人事行政的基本概念范例6篇

人事行政的基本概念

人事行政的基本概念范文1

2014年公共基础知识

根据《上海市2014年考试录用公务员工作实施方案》,上海市2014年考试录用公务员专业科目笔试分为《政法》、《综合管理》、《经济管理》、《财务管理》、《信息管理》、《城市建设管理》六大类。

专业科目的考试时限为60分钟,满分50分。全部试题均为客观性试题,试题题型为单项选择题和多项选择题。务必携带的考试文具包括钢笔或圆珠笔、2B铅笔和橡皮。要求应试者必须用2B铅笔在答题卡上作答。作答在试题本上或其他位置的一律无效。

为了便于考生参加上海市2014年考试录用公务员的专业科目笔试,我们组织有关专家编写了《上海市2014年考试录用公务员专业科目考试大纲》,经上海市人事局公务员管理处同意公布。

专业科目考试不指定考试用书。考生可根据自己报考的专业科目,选择相应的考试大纲进行考前准备。

《政法》考试大纲

第一部分法律的一般原理

一.法律的概念:法律的基本特征,法律的本质,法律的要素,法律的分类,法律的作用。

二.法律的制定:立法体制,立法原则,法律的渊源,法律的效力,法律体系。

三.法律的实施:法律遵守,法律执行,法律适用,法律关系,法律解释,法律责任。

四.法律的历史发展:中国法律传统的特点,世界主要法系,法治国家。

第二部分宪法

一.宪法概述:宪法的概念,宪法的历史发展,宪法的原则,宪法监督保障制度。

二.国家的基本制度:国体,政体,选举制度,国家结构形式,国家的经济制度。

三.权利和义务:公民的基本权利,公民的基本义务。

四.国家机构:国家机构的活动原则,中央国家机关,地方国家机关,人民法院,人民检察院。

第三部分行政法

一.行政法概述:行政法的概念,行政法的渊源,行政法律关系。

二.行政主体:行政机关,公务员,行政相对人。

三.行政行为概述:行政行为的概念,行政行为的分类,行政行为成立的条件,行政行为的效力,行政行为的无效,撤销和废止。

四.几种主要的行政行为:行政立法,行政确认,行政许可,行政强制,行政处罚,行政裁决。

五.行政复议:行政复议的概念和原则,行政复议的范围,行政复议的管辖,行政复议的申请和受理。

第四部分刑法

一.刑法概述:刑法的概念,刑法的基本原则,刑法的适用范围。

二.犯罪和犯罪构成:犯罪的定义与特征,犯罪构成的要件。

三.排除犯罪性的行为:正当防卫和紧急避险。

四.故意犯罪的形态:犯罪预备,犯罪既遂,犯罪未遂,犯罪中止。

五.共同犯罪:共同犯罪的概念,共同犯罪的形式,共同犯罪人的种类及其刑事责任。

六.刑罚:刑罚的概念,刑罚的种类,量刑,数罪并罚,缓刑,减刑和假释,时效。

七.渎职罪和贪污贿赂罪

第五部分民法

一.民法概述:民法的调整对象,民法的基本原则,民事法律关系。

二.民事主体:自然人,法人,个体工商户和农村经营承包户,个人合伙,民事权利能力和民事行为能力。

人事行政的基本概念范文2

关键词 历史概念;秦始皇;专制主义;中央集权制度

历史概念包含历史知识概念和历史理论概念。历史理论概念是对同类历史事件、历史现象和历史人物共同特征的进一步理论概括。加强历史理论概念教学,有利于学生更好地掌握和运用理论概念,进而形成历史思维能力以及人文素养,因而历史理论概念教学成为初中历史教学的中心任务。学生如何理解抽象的历史理论概念?通过历史教学的基础功能来实现不失为一种有效的途径。

历史教学的基础功能是通过描述基本历史史实,帮助学生构建正确的历史概念,这可以通过历史再现教学来实施。历史再现教学的实施能以文字材料、视听辅助手段为载体,采用多种教学方法帮助学生理解历史概念,运用历史概念帮助学生理解历史事件、把握历史内涵,从而出色地完成历史课堂教学的任务。

北师大版七年级上第14课《秦始皇建立中央集权的措施》中,出现了“专制主义中央集权制度”的历史概念,初一学生第一次接触,对于他们来说是学习的难点。如何利用学生已经具备的知识和本课的历史知识指导学生进行判断、推理,理解“专制主义中央集权制”的概念,培养学生透过历史现象把握历史问题本质和自主分析理解问题的能力,为以后的学习打好基础,成为本课教学的重要任务。针对此问题,我校初中历史备课组老师进行了以下探讨研究。

一、分析教材,提取历史概念,进行理论学习,掌握“专制主义”和“中央 集权制度”的概念

本课与第13课《秦帝国的兴亡》都是有关秦朝的历史,第13课重在了解第一个统一的多民族的中央集权国家的建立和灭亡的历史进程;本课重在突出秦始皇加强中央集权的措施,以及这些措施对后世的影响。教材内容分为为四个学习子目:一、“废分封,立郡县”,二、“车同轨,书同文”,三、御匈奴,筑长城,四、焚书坑儒,分别从政治、经济和文化、军事、思想等方面对秦始皇加强中央集权的措施进行了阐释。

其中第一子目包括秦始皇首创皇帝称号,确立至高无上的皇帝制;中央政府设丞相,太尉、御史大夫的三公(九卿)制和地方机构郡县制度的建立,这是秦始皇为建立中央集权在政治上采取的措施,涉及到的历史概念不仅有“中央集权制度”,还有“君主专制主义”。完整地理解“中央集权制”和“君主专制主义” 这两个不同概念的含义 ,各项措施与建立中央集权和巩固统一的关系成为本课教学的重点和难点。

如何定义这两个历史概念,之间有什么关系是我们首要解决的问题。大家通过查找资料,进行斟选讨论后达成共识,给出了这两个概念的定义。“中央集权制”是一种国家结构形式,将国家统治权利集中,统一于中央政府的制度。其特点是地方政府在政治、经济、军事方面没有独立性,必须严格服从中央政府的命令,一切受制于中央,根据中央政府的政策、法令履行各项职责。“君主专制主义”是一种中央决策方式,指一个人或少数几个人的独裁的政权组织形式,体现在皇帝帝位终身制和皇位世袭制上。其特点是皇帝个人的专断独裁,集国家最高权利于一身,从决策到行使军政财政大权都具有独断性和随意性。

二者联系十分密切,地方和中央都必须服从皇帝一人,专制主义皇权加强时,往往是中央集权比较有效时,专制主义皇权削弱时,往往也是中央集权不力时。但二者又是不同的,不仅内容不同,在历史上出现的时间也先后有别,中央集权制产生于春秋战国时期,专制政体早在夏、商、周三代就已确立,到秦汉已经趋于完备而形成前所未有的皇帝独裁制度,为后代王朝所承袭直至清末。

二、分析学情,整合教材内容,设计教学思路,通过历史知识间的内在联系,帮助学生理解“专制主义”和“中央集权”的历史概念

初一学生没有进行过系统的历史知识学习,但是对中国古代史的内容很感兴趣(古代史历史故事比较多)。本课是在学习第13课《秦帝国的兴亡》基础上进行的,学生已初步掌握了秦朝的短暂历史和秦始皇的业绩与暴政,在此基础上,进一步学习秦始皇加强中央集权的措施的史实,具备了一定的知识基础。

本课内容学生需要掌握“专制主义”和“中央集权”的历史概念,在教学过程中该如何应用本课历史知识引出这两个概念呢?第一次设计教学思路时,我们从课题《秦始皇建立中央集权的措施》入手,由执教教师直接解释中央集权的概念,然后从政治、经济文化、军事和思想方面对这些措施进行总结归纳。但有老师提出异议,这两个历史概念对于初一学生来说很陌生,是学习的难点,如果引导学生联系已学过的知识来理解,符合学生的认知特点,效果会更好。经过多次商讨之后,大家达成共识,决定通过创设历史情景,以西周分封制的一段史料来引入新课,具体做法如下:第一步,创设历史情景。史书记载:“在一个重要的仪式上,司空(官名)冉季代表周天子向周武王之弟康叔分赐疆土,司徒(官名)陶叔代表周天子向康叔分赐平民、奴隶。”这反映出西周实行的什么制度?第二步,西周分封制是以血缘关系为基础,导致了怎样的后果?第三步,这一战乱局面的出现给秦朝带来了什么教训?最后水到渠成的过渡到新建立的秦朝,为统治辽阔疆域,应加强中央权力,限制地方权力,又衔接了本课学习内容:秦始皇政治、经济文化、军事、思想上加强中央集权的措施。

引入新课完成后进入新课学习阶段,如何帮助学生提取历史概念,成为教学设计的又一个重要环节。吸取第一次教训,我们首先考虑到学生应该储备一些历史知识,在历史知识的学习中理解历史概念。于是课文的第一子目由学生先看课本,再在教师引导下归纳出秦始皇从政治上加强中央集权的措施。

1.皇帝制的确立

秦王嬴政统一六国后,秦朝的一切政治、军事、经济等大权都集中在他自己一个人手中,确立了至高无上的地位。教师从这一历史知识中引导学生提取了“君主专制主义“的历史概念。

为帮助学生理解“君主专制主义“的历史概念,教学设计中加入播放《秦始皇》主题曲,让学生从歌词“大地在我脚下,国计掌于手中,哪个再敢多说话;夷平六国是谁,哪个统一称霸,谁人战绩高过孤家?高高在上,诸君看吧,朕之江山美好如画“中体会皇帝至高无上的地位。

2.中央机构的三公制

在中央设了丞相、太尉、御史大夫协助皇帝处理国政。介绍他们的主要职责丞相是协助皇帝处理全国政事;太尉掌管军事;御史大夫负责监察百官。三公都由皇帝任免,都对皇帝负责,国家大事都由皇帝来决定。学生再度通过历史知识的学习理解“君主专制主义“的历史概念

3.地方机构的郡县制

秦始皇废除西周分封制,在地方实行郡、县二级行政机构。把全国分成36个郡,郡下设县。郡的长官叫郡守,县的长官叫县令。郡守、县令都是由朝廷任免,都向中央负责。学生理解郡县制后将郡县制与分封制进行对比,看下表:

说说分封制与郡县制有什么不同?

最终突出郡县制是“中央集权制”的一种表现形式,皇帝把地方上的权力也集中到了中央。

4.解释中央集权制的概念

透过课本《秦朝行政系统简表》,学生一目了然的看出皇帝成为最高领导者,太尉、丞相、御史大夫构成中央政府,直接对皇帝负责,郡、县是地方政府,受中央管理。最终学生通过历史知识的学习,逐步理解“君主专制主义中央集权制”的历史概念,就是皇帝把国家的政治、经济、军事等大权都集中在自己一个人手中,确立了至高无上的皇权,并把地方上的权力也集中到中央,用这样的一套制度来维护国家统一,这一套制度就是“君主专制主义中央集权制”。

5.讨论专制主义中央集权制的作用与影响

(1)有助于中央对地方控制, 巩固了全国的统治;

(2)权力集中,便于皇帝专权;

(3)此后的历代王朝基本沿用了这种君主专制的中央集权制,成为中国两千多年封建社会的基本政治制度。

至此,通过第一子目的历史知识,帮助学生理解“专制主义中央集权”的历史概念这一教学设计圆满完成。在二、三、四子目的教学设计过程中,关注初一学生的学习兴趣,通过《孔虚经商》、《孟姜女哭长城》的故事和“焚书坑儒“的视频片段顺利的完成了秦始皇在经济文化方面、军事方面、思想方面建立中央集权措施的教学设计。

三、观察课堂,反思教学

教师在课堂上,不是只按照教学目标完成教学任务,而是要不断观察学生的表现,这包括观察学生的表情、行为和学生在课堂上的声音。教学设计时,大部分老师都认为第一子目中涉及的“专制主义中央集权制”的历史概念学生难以掌握,其它三个子目应该不会有问题。但事与愿违,引课时当执教教师抛出西周分封制的问题时,学生应用已掌握的知识很快参与课堂学习中,表情兴奋,主动回答,充满了自信。学习第一子目时,学生也通过课堂储备的知识,顺理成章的归纳出了秦始皇在政治方面采取的措施,在建构历史知识的过程中理解了“专制主义中央集权制“的历史概念。尤其在播放《秦始皇》主题曲时,学生更是兴奋不已,纷纷从歌词里面寻找并体会皇帝的权力之大,达到了预期的教学效果。

通过对这节课的课堂观察,引起了我们对初中历史概念教学的思考。概念学习是学生建构知识的过程,是将信息整合进综合的、复杂的认知结构的过程,历史概念教学应该是一个促使学生主动的建构自己知识的过程,而不应该是由教师简单传递客观而确定的定义的过程。历史概念是抽象的,各个年级的学生认知水平不同,对初一学生来说抽象的概念难以理解,教师可以通过简单的史实;知识的迁移;生活中学生能接受的事例以及教学辅助手段来阐释概念,历史概念教学应立足于学生的思维能力。在历史概念教学过程中,教师必须总尊重学生,给学生足够的空间和时间,为他们得出认识和结论创造条件,通过历史知识的掌握构建起历史概念。教师的“语言魅力”是调动学生感官的调味剂,浅显易懂的语言,适中的语速,风趣幽默的对比(语言表述必须准确),是充分调动学生的智力和非智力因素,达到对历史概念理解有效途径。不仅历史概念教学如此,其它历史知识的教学也应如此,教师应立足于学生的实际认知水平,在此基础上逐步培养学生的历史思维能力和人文素养,达到历史学科的教育功能。

以上是我校历史教师在教学中的浅显尝试,“教学有法,教无定法”, 在今后的教学中,我们还将继续进行这样的探讨,以期促进我校初中历史教师整体教学水平的提高。

参考文献:

[1]彭年.秦汉中华民族凝聚力研究[M].广东人民出版社,1999,12.

人事行政的基本概念范文3

    行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动,例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等,这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究,传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板,结合行政法作为公法的特点,创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念,并以该概念为核心,围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系,即行政行为理论,进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系,并以此为基础构建了中国的行政法律体系,例如,制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的,而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见,行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看,随着行政机关运用的行政手段的多样化,传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动,于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题;同时,在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联,而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点,本文立足于行政过程论的视角,提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,并赋予其行政法学上的意义,以此来弥补行政行为概念的不足。

    一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

    在现实的行政中,行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为,从而形成作为整体的动态过程,即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念,从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”,并对单个行政行为的合法性分别进行考察,而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征,对此,行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

    (一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

    行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中,当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式,将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握,在此基础上进行体系性的考察,这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质,因此必须适用与民事法律行为不同的法律,即行政法,这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上,以该概念为中心,形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论,构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性,行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件,并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为,对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性,进而予以撤销或宣布无效。可见,行政行为是传统行政法学的核心概念,在传统行政法学理论中具有重要意义。

    具体而言,在方法论上来看,行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先,行政行为概念促使行政法独立于私法,是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为,与平等主体之间作出的私法行为相比,行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力,因此,规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律,这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样,在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时,必须借助分类的方法,从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为,在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等,分别进行法律的规范和控制。可见,行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次,行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象,并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分,其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后,行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如,从公定力理论来看,存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看,对于无效行政行为可以提起确认诉讼,而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼,这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外,在一国的行政诉讼制度中,往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围,例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见,行政行为是行政诉讼的对象,行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

    (二)行政具有过程性的特征

    “过程”是指事物发展所经过的阶段,是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性,是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质,行政在客观上表现为一个过程,具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察,而且同时也是一种具有时空上连续性的过程,可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如,从行政学的角度来看,“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程,具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程,可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上,现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为,但各行为之间并非毫无关联,正是基于这种行为之间的关联性,即使从行政法学的视角来看,也可以发现行政的过程性特征。

    行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程,其中又包含有动态性和整体性的特性。首先,行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程,一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察:“①行政目标的确立;②就目标的有关情况进行调查研究;③拟订方案,进行决策;④进行可行性分析,选择最佳方案;⑤制定具体的执行计划、方案;⑥监督执行情况;⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案;⑧实施调整后的方案,并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看,也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出,由此表现为行政的动态性。其次,行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性,是一个独立的整体。

    (三)传统“行政行为”概念的局限性

    如上所述,行政行为是传统行政法学的核心概念,传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系,认识和分析各种行政行为的特征,借助于这种逻辑体系,可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位,从而准确地适用法律。④具体而言,传统行政行为理论运用概念分析法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。因此,从法律技术来看,应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

    然而,由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义,⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征,这种传统的行政行为概念并不能完全应对,主要表现为以下两个方面。第一,传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如,国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,要求各级行政机关“改革行政管理方式”,“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”,同时“创新管理方式,方便人民群众”。可见,随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革,现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用,在这种现实背景之下,传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求,例如,在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二,行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

    二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

    对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题,行政法学者们已经意识到了该问题的存在,并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延,采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

    (一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

    行政行为概念是行政法学中最基本的概念,但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展,行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念,因此“各国行政诉讼的范围和条件不同,影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国,行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念,并将其译为“行政行为”,但起初对于该概念的含义存在着争议,以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍,共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念,即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”,(13)或者“行政机关根据法律的规定,基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见,从德国、日本的主流观点来看,行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质,由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

    在我国行政法学界,对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16),囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的,并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为,(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为,即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的,只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时,除了参考外国的有关理论外,还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”,“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国,行政行为不仅是一个法学术语,而且还是一个法律用语。例如,我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等),但没有对该概念作出明确解释,引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践,1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,明确规定了具体行政行为的概念,即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念,将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”,对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化,特别是非权力性行为形式的运用,该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围,不利于对相对人的权利进行充分救济。为此,1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法,而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念,但很明显,该解释中的行政行为概念较为宽泛。

    为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题,有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延,使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式,并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念,可以涵盖行政活动所有的形式。然而,根据逻辑学中概念外延与内涵的关系,外延越大内涵就越小,过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵,例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且,随着现代行政的发展,行政活动的形式也不断增多,因此,广义的行政行为概念也必须随之不断改变,失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见,采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式,在解决冲突行政行为概念不足之处的同时,也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且,随着对行政行为概念解释的不断扩大,必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

    (二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

    为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性,同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题,在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法,而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念,例如,有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外,也有学者作为对行政行为概念的补充,在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题,但一方面,这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题,即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用,而其概念本身的特征性内涵却很少,其作为行政法学核心概念的存在意义不大;另一方面,这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑,如果采用这些概念来构建行政法学理论,仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此,必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念,以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

    三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

    为了应对现代行政发展的需要,针对现实行政的过程性特征,本文从行政过程论的视角出发,认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

    (一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

    “行政过程”这一用语本身并非新生事物,在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感,作为德国最近行政法研究倾向之一,德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”,例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能,这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展,重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

    在现实行政中,为实现某一特定行政目的,行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式,这些行为之间存在着一定的关联性,由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性,试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上,单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果,而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性,因此,在考察某一行为的合法性时,必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外,在行政过程中,除了要求行政行为必须合法之外,对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对,随着现代公共行政的发展,这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此,行政过程论认为,现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时,直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性,并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。

    (二)行政过程概念在行政法学中的导入

    “行政过程”,简而言之,是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中,(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利),相互影响,相互作用,设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写,而传统行政法学中,一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念,(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念,而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)

    行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用,有些并不具有行政法学上的特别的理论意义,而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展,行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多,行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此,有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如,在日本,第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的,大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义,并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看,上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国,也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实,“行政过程”用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义,而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

    因此,在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时,必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义,即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷,基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上,最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫,其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外,在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究,认为行政过程是行政行为的过程,例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48),以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性,不可否认,行政行为本身也具有过程性,但除此之外,行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程,而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此,本文从行政过程论的视角出发,基于现实行政的过程性特征,认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时,引进“行政过程”概念,行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为,而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

    四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

    基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义,这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中,可以弥补行政行为概念的不足,对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

    (一)行政法学中“行政过程”概念的含义

    行政过程是指一系列连续的作用,(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样,以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看,“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言,为实现特定行政目的,行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为,这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

    从上述行政过程的定义来看,行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一,行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的,而公共利益是行政过程正当性的根据。但是,公共利益或公共性的概念极为抽象,是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下,各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性,而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如,行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益,实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下,有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应,行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的,行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式,在这种意义上,行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程,是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二,行政过程的主体,即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的,在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下,自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则,国民具有主体性,具有参与行政过程的权利。因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛,行政主体是行政过程主体的一部分。第三,行政过程中的行为形式。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,往往运用复数的行政行为或其他行为形式,例如在区域开发行政过程中,行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见,行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上,由于现实行政过程的复杂性,在对行政过程进行法学考察时,必须将其分解为各种行为,分别考察它们的法律构造。第四,各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成,但这些复数的行为之间并非毫无关系,而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础,各种行为构成作为整体的行政过程。此外,就单一行为来看,该行为按照一定的步骤实施,其内部各阶段存在着明显的关联性,由此构成该行为的整体过程。在这种意义上,可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为,而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

    从上述行政过程的定义来看,行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一,目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象,为最终实现公共利益这一行政目的,实施一系列的行政活动,由此构成行政过程。因此,行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为,不论是以公法或私法的形式为之,均应维护公共利益,始具有正当性及合法性。”(54)也就是说,维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础,追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念,但从现实的行政过程来看,作为行政过程目的的公共利益并非抽象的,而是具有一定的具体内容,一般由单行法个别规定。对此,有学者提出“公共性分析论”,即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析,对行政过程进行规范和控制。(55)第二,连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程,呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,行政主体往往相继作出一系列的行为,这些行为之间具有连续性,由此构成的行政过程则体现为动态性。第三,统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标,因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的,各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为,各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看,各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说,为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性,由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性,即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四,法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念,要求行政行为必须符合法律规定的法律要件,而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ,并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外,也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先,行政是执行法律的活动,行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次,从行政过程与法律的关系来看,行政过程必须依法运行,要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”,“有了法律性,行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性,由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

    (二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

    狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点,是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上,行政行为是行政过程中的行为形式之一,是构成行政过程的要素之一。可见,行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分,并不能等同于作为整体的行政过程,两者的区别主要表现为以下几个方面。第一,行政行为仅仅是行政过程中的行为之一,在行政过程中,除了行政行为之外,还包括其他行为形式,例如事实行为等。第二,行政行为的主体只能是行政主体,而行政过程中的法律主体除了行政主体之外,还包括行政相对人以及第三人等主体,相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样,都是行政过程的组成部分。第三,行政行为是一个单一行为,而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体,具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加,其本身具有独立性。此外,行政过程还具有动态性,在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此,行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外,还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系,追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看,作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象,但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后,行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念,还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果,也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上,行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则,行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解,将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性,具体包括行为的合法性与过程的合法性,行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此,行政法除了对行政行为作出考察外,还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

    基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识,现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上,引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足,并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上,现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发,将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上,现代行政法学应当从实质行政法治主义出发,不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性,而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联,对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

    注释:

    ①[日]山田幸男等編:《演習行政法(上)》,青林書院1979年版,第139页。

    ②在行政学上,行政的动态性还含有另外一层含义,即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步,相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编:《公共行政学》,华南理工大学出版社2004年版,第6页。这是行政与外部环境之间的动态性,但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

    ③李盛平主编:《公务员百科辞典》,光明日报出版社1989年版,第243页。

    ④叶必丰:《法学思潮与行政行为》,《浙江社会科学》2000年第3期。

    ⑤李琦:《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文,第12页。

    ⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一,但总体而言,我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主,而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第141页。

    ⑦[日]大橋洋一:《行政法学の構造的変革》,有斐閣1996年版,第5-11页。

    ⑧参见莫于川:《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》,《重庆社会科学》2005年第8期。

    ⑨参见章志远:《行政行为概念重构的尝试》,《行政法学研究》2001年第4期;张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。

    ⑩王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第134页。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。

    (12)[日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第182页。

    (13)[日]田中二郎:《行政法総論》,有斐閣1957年版,第259页。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠:《行政法》(第五版),法学書院2005年版,第18页。

    (15)王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。

    (16)应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年版,第1页。

    (17)参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社 1985年版,第295页。

    (18)罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。

    (19)杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》,《行政法学研究》1995年第3期。

    (20)田文利、张艳丽:《“行政行为”论》,《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中,理论上多数使用“行政作用”概念,法律条文中较多使用“行政处分”概念,此外,还有“公权力的行使”等概念。当然,这些概念的含义并不完全相同,存在着一定的差异。参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第176-180页。

    (22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

    (23)参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第146页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第179-182页;宋功德:《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》,北京大学出版社2007年版。

    (24)参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第183页。

    (25)参见朱新力:《行政法学》,高等教育出版社2006年版,第284页。

    (26)参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。

    (27)参见李傲:《未型式化行政行为初探》,《法学评论》1999年第3期。

    (28)参见崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

    (29)参见蒋红珍:《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》,《行政法学研究》2008年第2期。

    (30)参见莫于川等:《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》,厦门大学出版社2011年版。

    (31)参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱琳译,中国政法大学出版社1999年版,第87页。

    (32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第140页。

    (33)[日]室井力:《行政法学方法論議》,载広岡隆等編:《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年初版,第14-15页。

    (34)在行政学中除“行政过程”概念外,还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

    (35)张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,第287页。

    (36)例如,有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2003年版,第174页。

    (37)[日]兼子仁:《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。

    (38)[日]今村成和:《行政法入門》,有斐閣1966年版。在1975年的新版中,增加了“对行政决定住民意思的反映”章节,设定“行政过程和个人”一章。

    (39)参见[日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版。

    (40)参见[日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版。

    (41)另外,行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说,在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多,但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点,没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也:《実定行政法》,有斐閣1989年版等。

    (42)例如张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第85页;王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,《中国法学》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖:《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》,青林書院2000年版,第131页。

    (44)[日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。

    (45)[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》,《北大法学論集》第20卷第1-3号。

    (46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦:《訴ぇの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下、218页以下(1979年)。

    (47)朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。

    (48)朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。

    (49)李琦:《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。

    (50)[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第49页。

    (51)朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第55页。

    (53)也有学者分别论述行政过程与行政主体,将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如,[日]小早川光郎:《行政法(上)》弘文堂1999年版,第49页。对此,本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一,因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

    (54)翁岳生编:《行政法(二版)》(下),中国法制出版社2002年版,第163页。

    (55)参见[日]室井力:《国家の公共性とその法的基準》,载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編:《現代国家の公共性分析》,日本評論社1990年版,第14页。

人事行政的基本概念范文4

一、分层法

概念是对某一事物的理性叙述,反映的是事物的本质属性。而事物的属性往往是多重的,因此反映事物属性的概念也往往是多层次、多角度的。因此在平时的学习过程中,应对概念进行多层次、多角度的分解,以达到对概念的深入理解和全面掌握。比如,理解“物质是不依赖于人的意识,并能为人的意识所反映的客观实在”,可把这个概念分为三个部分:第一层要清楚物质是“客观实在”;第二层,物质是什么样的客观实在?是“能为人的意识所反映”的客观实在;第三层,这种客观实在对意识的关系是什么?是“不依赖于人的意识”。这样就把物质这个概念通过分层分析透彻了,就便于理解把握了。

二、逻辑法

从逻辑的角度看,任何概念都有其内涵和外延。所谓内涵是指一个概念所概括的思维对象本质特有的属性的总和。所谓外延是指一个概念所概括的思维对象的数量或范围。弄清概念的内涵和外延,是准确理解和运用概念的前提和基础。例如对“国家”这一概念的理解。从概念的内涵来看,国家是经济上占统治地位的阶级进行阶级统治的政治权力机关。阶级性是国家的根本属性。统治阶级是利用立法、行政、司法及暴力组织等强制力量为统治阶级的利益服务的。因此,作为统治阶级工具的国家不可能为全社会谋福利。从概念的外延来看,国家有奴隶制国家、封建制国家、资本主义国家和社会主义国家,仅就当代而言,国家有资本主义国家和社会主义国家之分。资本主义国家是资产阶级的工具,为资产阶级谋利益;社会主义国家是无产阶级的工具,为无产阶级和广大劳动人民谋利益。

三、知识框图法

有些同学错误地认为学习政治概念枯燥、空洞、没有实际意义,因而对概念学习不重视。事实上,有很多政治概念本身就是政治学科的主干知识、核心内容,需要我们认真学习、扎实掌握,并在此基础上,以概念为圆心辐射其他知识,实现知识的整合与体系的构建,以充分发挥概念在政治学科学习中的作用,同时在知识整合与体系构建的过程中深化对概念本身的认识。

四、关键词语法

有的概念,去掉或改变一两个字原意就会大变,正所谓“差之毫厘,谬之千里”。所以在理解这类概念时,要找到哪些是关键词语,并对这些关键词语进行强化,让它印在自己的脑子里。例如“规律是事物运动过程中固有的本质的、必然的、稳定的联系”。这里要牢牢把握“固有的”、“本质的”、“必然的”、“稳定的”这几个关键词语。只有把握这几个关键词语,我们才能领会到规律是客观的,是不以人的意志为转移的,它既不能被创造,也不能被消灭,不是事物偶然、不稳定的联系。

五、主谓宾记忆法

人事行政的基本概念范文5

摘要:大陆法系法学的最大特点是以概念为中心,并在概念的基础上构筑起庞大而精深的法学体系。作为行政法核心概念的行政行为,长久以来一直是行政法学的研究中心。由于行政行为类型对行政裁判的影响,而行政行为构成要件决定着行为类型的区分,因此有必要通过构成要件理论对行政行为进行类型化。

[关键词]:行政行为行政裁判类型化构成要件

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用"行政行为"一词以来,行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩,但在很多问题上仍然难以形成共识。作为一个法律术语,行政行为的内涵究竟应当如何界定?其外延又如何划清?如是,则其内涵是什么?反之,否定其存在的理由又是什么?本文的研究旨趣也正在于此。

一、大陆法系上行政行为概念的历史沿革

关于行政行为概念的词源,国外及台湾行政法学中的表述较为一致,认为行政行为并不是立法者所创,而是行政法理论的创设。其渊源可追溯到法国行政法学之ActeAdministratif,经由德国继受,称其为Verwaltungsakt,日本学者将其翻译为行政行为;台湾学者亦如日本,将德国Verwaltungsakt译为行政行为,但若依照德国Verwaltungsakt的真正概念,则应为台湾行政法学中的行政处分。对上述行政行为概念词源的探讨,亦得到国内行政法学著述的普遍认同,虽然也有一些不同的主张。

(一)法国行政法之行政行为

法国的行政行为(ActeAdministratif)概念,是法国大革命后,学者为说明行政机关在法律之下,与司法并行,类似法院之判决,为处理具体事件,逐渐形成的概念。依我国著名行政法学者王名扬先生的研究,法国作为行政法的母国,学术界对行政行为概念的理解,由于使用的标准不同,有三种不同的观点:第一,以采取行为的机关为标准,行政行为是行政机关所采取的全部行为,以区别立法机关所采取的立法行为和司法机关所采取的司法行为。此为形式意义上的行政行为。第二,以行为本身的性质和内容为标准,行政行为是适用普遍性的规则于具体事件的行为,制定普遍性的规则的行为是立法行为,适用法律解决争端的行为是司法行为。此为实质意义的行政行为。第三,以行为的作用为标准,行政行为是指行政机关用以产生行政法上效果的法律行为,以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。此为功能意义的行政行为。在法国,第三说为通说,这一概念是建立在行政诉讼的基础上的。

(二)德国行政法之行政行为

德国行政行为(Verwaltungsakt)的概念,大致经历了三个阶段:初创阶段为十九世纪后半叶,德国行政法之父OttoMayer抄袭法国ActeAdministratif概念来说明德国的Verwaltungsakt,其于1895年出版的《德国行政法第一卷》对行政行为作如下定义:“行政机关于个案中对于人民决定何者为法者的行政上的官方宣示”。这一定义,并不十分明确。第二阶段大致为二十世纪前半叶,该阶段的最大特点是以民法学中的“法律行为”与“意思表示”理论,来说明公法领域内Verwaltungsakt的理论体系,其代表为德国著名行政法学者柯俄曼(Kormann),其以民法上的理论来解决公法上的问题,在1910年发表的《国家法律行为之制度》一书中,认为Verwaltungsakt是国家的法律行为,是公法上的权义主体所为之意思表示。这一理论引起不少学者的共鸣,并成为德国传统行政法学之主流。第三阶段始于二十世纪二、三十年代至今,这一阶段的特征是行政行为法学概念的法律化。在1925年左右,德国便着手尝试凭借立法的作用,来统一Verwaltungsakt的定义。并终于在1931年完成的符腾堡行政法典草案第61条中作了规定;战后,1976年颁布的联邦德国统一行政程序法,使行政行为的含义及相关制度日益明朗而确定:“行政行为是行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其它措施”。

二、行政行为传统理论的现实困境

在大陆法系传统的行政法学理论中,行政行为是其理论的中心。直至今天,行政法学的研究,还是离不开对行政行为进行分类,并对各类不同的行政行为,规定不同的法律规则进行调整这种传统的研究方法。行政行为作为行政高权的行为类型,成为整个理论体系的中心概念。这一理论面对现代行政法现象,就出现了诸多问题。

目前国家行政事务的重心,已从干涉行政转向计划给付以及要求行政,这种任务的改变,求行政要结构以及行政类型的改变。在现代行政法现象中,随着法律种类与法律拘束性的变动,除了法律原有的直接要求人民服从义务的命令性的行政处分行为之外,出现了行政合同、行政指导等各类新行为类型。行为类型为仅表现为公法行为,也出现了行政私法、二阶段理论等行政法新理念,通过公私协作来达成行政目的,也越来越常见。对于新的法现象,急需理论上的回应。

比如,我国行政法学中常见的具体行政行为,原来最高人民法院司法解释认为是单方,而现在则回避了这个问题。1991年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《若干意见》),该意见第1条规定:“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”由于认为“具体行政行为”这一概念难以把握,最近的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然还是在用“具体行政行为”这一术语,但是并没有对“具体行政行为”下定义。江必新教授也认为,《若干解释》实际上把行政合同也包括入具体行政行为之中,因此受案范围从单方行为扩展为双方行为。

三、行政行为类型化的必要性及其路径

在方法论上,“类型化”作为一种研究方法自上个世纪前半页就从大陆法系流传开来,它是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分,是对具有大致相同的外部特征的经验事实和社会现象按照一定的标准进行分类而形成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型组成的类型体系。

行政行为的概念界定,是基于行政权的运用,只要是行政机关运用行政权的行为,就是行政行为。在对行政行为类型的构成要件进行论述之前,先讨论行政行为的基本要件。这里所指的基本要件,就是用以界定行政行为是否存在的要件。符合基本要件,存在行政行为;存在行政行为,就符合基本要件。由于行政行为被定义成是行政机关运用行政权的行为,因此,行政行为是否存在,无须涉及对行为机关的主观意思的判断,它是从客观角度观察的。当然,这里只是指行政行为的存在。对于法律行为,还需要主观的意思表示,则得以成立。通说基本上持三要件说,即行政主体、行政权、行政法效果,符合这三个要件,则成立行政行为。从理论上说,之所以研究行政行为的构成要件,是为了起到识别行政行为与非行政行为、此行政行为与彼行政行为的作用。从行为成立的流程上说,首先必须有行为的主体;其次必须有承受行为的对象,不能设想没有主体的行为,也不能设想没有承受对象的行为,行为没有言明对象不等于说行为就没有对象,没有对象的所谓“行为”是无意义的,从而不能被称为法律意义上的行为;最后,行为总是以一定的形式作出的,这就表现为行为的客观方面。从行政行为的构成要件理论上进行分析,要成立一个行政行为至少包括三个方面的要件:行政主体、相对人、行政权运用。

(一)行政主体

行政行为当然需要行政主体作出,这一点并无疑问。行政主体依通说分为两类,一是行政机关,二是法律法规授权的组织。但也有观点认为除这两类之外,还存在着一类其他社会公权力组织。其他社会公权力组织是指法律、法规未授权行使公权力情况下的社会公权力组织,包括行业协会、其层群众性自治组织、工青妇一类社会团体等。这些组织在法律、法规授权的情况下则为法律法规授权的组织,在没有法律法规授权的情况下,则是依组织章程行使行政职能的其他社会公权力组织。第三类组织与前两类不同之处在于,前两类行使的是国家的公权力,而第三类组织行使社会公权力。应当说,传统行政法是调整国家公权力的,社会公权力是否应当成为行政法的调整对象从而扩大行政法的调整范围,是一个值得探讨的问题。

(二)行政相对人

1、事不应是行政行为对象

行政行为指向的对象究竟是人还是事还是物?在关于具体行政行为与抽象行政行为区分的讨论中,通说认为,区分这两种行为的标准有二:是否是特定的人或者特定的事。具体行政行为是针对特定的人和特定的事,而抽象行政行为则是针对不特定的人和不特定的事。张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》对此作了归纳。关于抽象行政行为的概念,其表述有两种:1.抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行政规则的行为,这类行为并不对具体人和事作出决定,而是规定行政机关对何种人在怎样的情况下将采取何种行政行为。2.抽象行政行为是指行政机关针对不特定的相对人和事制定普遍规则的行为。因为这种行政不是对具体人、事件作出处理,只是制定抽象的规范,所以称为抽象行政行为,又称行政立法。

有人认为,抽象行为有两个特点:1.具有普遍效力,它是针对一类事或一类人;2.具有往后效力,即它只适用行政规范制定以后的行为和事件。关于具体行政行为的概念。一般认为,是指行政机关以特定的相对人或特定的事项为对象作出具体处理,故又称为行政处理或采取措施。抽象行政行为与具体行政行为的划分标准最初人们认为有两个:一是以行政行为是否针对特定的人,抽象行政针对不特定的相对人,具体行政行为则针对特定的相对人,一是以行政行为是否针对特定的事项,抽象行为针对不特定的事项,具体行为则针对特定的事项。上述两个标准随着行政诉讼法和制定和实施开始出现不适应的情况。行政诉讼法在确定受案范围时采用了抽象行为和具体行政的分类。我国行政诉讼只能针对具体行政行为,抽象行政行为不可诉讼。因此,行政机关的一个行为究竟是抽象行为还是具体行为直接关系到对该行为是否可提起行政诉讼这一实际问题。但在行政机关的活动中,某些活动究竟是抽象行政行为还是具体行政行为,采用传统的两个标准很难判断,因而有人提出应增加一个新的划分标准,即以是否可反复适用。具体行为是对具体人和事的处理,只对该事和人有效,对其他的人和事不适用。因此,如果行政机关针对某一事项文件,该文件只能适用此事,不能对类似事项反复适用,那么它就不应当属于抽象行为。将事作为行政行为的对象,仍至成为区分具体行政行为与抽象行政行为的标准,是不合适的。什么是一件事,是很难量化的。我国的治安处罚法的对象可以说是针对治安处罚这一件事的,但治安处罚法总不能说是具体的吧。另外,所谓的事,最终还是要归结到人,逻辑上不存在没有人的事。之所以不将事作为对象,是因为在逻辑上不存在可以抽去人的因素而独立存在的事。所谓事,必然是人的事,所以,将事作为对象,缺乏彻底的分析,还得追溯到人。法律是调整人们之间关系的行政规则,不可能不以人为出发点。

2、物不应是行政行为对象

此外,在行政法理论上,还有对物行政行为的概念。德国法上的对物一般处分是指,确定物的公法性质或物的共同使用的处分的行政行为。依德国《联邦行政程序法》第35条第2句的规定,对物的行政处分有两种类型:一是规定物的公法性质或法律状态的一般处分,另一是确定物的共同使用的处分。所谓规范物的公法性质,通常是指公物的设定、变更或废止,例如道路用地的设定或废止、行人徒步区的划定、公立学校的裁废或迁移等。另外,对物的一般处分的规范客体并不以公物为限,也包括对私物的公法性质的规范,比如私有古迹的指定。所谓规范物的一般使用,是指物的利用规范。例如开放某段河川供泛舟之用。但是,在行政实务上,物的利用规范通常以抽象规定的形态出现,比如公立图书馆的使用规则,并不都是一般处分。但是在德国学界,对该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议,在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。这是因为,法律只能对人设立权利义务,因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为有一种不完全的处理行为——类似于不完全的法律规范,需要针对人的法律规定予以填补和具体化。

(三)行政权运用

行政权的运用作为构成要件是没有异议的,但是对于什么是行政权的运用,则不是那么清楚。在高权行政时代,行政权的运用就是高权行政,很容易识别,但是到了现代服务行政时代,各类非类型化的行政行为的出现,就很难识别出这些由行政机关作出的行为,能否被称为行政行为,这些行为如何与行政机关作出的民事行为相区分,就成为一个问题。对此问题可以分为两类进行探讨。如果行政机关作出的是产生实力效果的行为,则可以认定其行使公权力。如果行政机关作出的是产生原法律关系的行为,比如签订合同,则要看其行为的目的是否为了对行政相对人进行行政上的管理。政府采购合同中,行政机关的目的并不是要对对方当事人进行行政上的管理,因此不是行政合同,但不影响对其的廉政监督。

结语

行政行为理论是传统行政法学的核心理论,在现代行政法理论中地位也相当重要,它可以为行政程序立法中的行政行为部分提供理论依据。在行政程序法中对行政行为进行分类规定,并对不同的行政行为类型,分别规定不同的法律调整方式。此外,应扩大行政行为概念的内涵,在行政诉讼法中扩大受案范围,除了国家行为,只要是运用行政权的行为,法院都应有权审查。行政行为类型理论的意义不在于据此扩大受案范围,而是通过对行政行为基本要件的审查,确定受诉行为是否行政行为。行政裁判类型受到诉讼请求和行政行为类型等因素的影响,因此行政行为类型理论对行政诉讼的另一个意义在于为行政裁判的类型化提供理论基础。

参考文献:

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[2]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988.

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[4]陈春生.行政法之学理与体系[M].台湾:三民书局,1996.

[5]方世荣.论行政相对人[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

人事行政的基本概念范文6

关键词:行政法律责任 法学研究方法 法律学 规范

一、语义分析:被泛化了的行政法律责任

从一般法理学(General jurisprudence)的角度看, 法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素,它们是对法律进行实证研究的重要范畴。以控制行政权力为基本功能的现代行政法亦以行政权力、行政行为和行政责任为基本结构,由此构成了“行政权力-公民权利”、“行政行为-行政程序”和“行政责任-行政救济”的基本范畴(注释1) .对这些基本范畴的清晰诠释,是行政法学研究的根基和起点。然而,作为行政法基本范畴的行政法律责任概念,在中国大陆的行政法学研究中却是一个颇具歧义的概念。其主流观点认为,行政法律责任是指行政法律关系主体因违反行政法律规范所应承担或应负的法律上的不利后果,根据行政法律关系主体的分类,其中包括行政主体的责任、公务员或行政人的责任以及行政相对人的责任;与行政法控制行政权力的价值取向一致,学者大多将研究重点置于行政主体的责任,一般认为,行政法律责任是指行政主体因行政违法或行政不当,违反其法定职责和义务而应依法承担的否定性的法律后果。这种意义上的行政法律责任不仅包括行政损害赔偿责任,在责任形式上,它几乎囊括了所有行政违法、行政不当及瑕疵导致的不利后果,行政行为的确认无效、撤销、变更均是重要的责任形式。更广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务,它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面(注释2) .这种责任观实际上将责任等同于义务,使责任概念的外延无限扩大,它更接近于大众语境中的责任涵义,例如,当人们说“政府负有保护公民合法财产权的责任”时,实际上是指政府具有某些义务。

在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中,行政法上的责任与侵权法中责任是一致的,它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任,域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓,而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等(注释3)3,它们分别是各国(地区)国家赔偿制度中的核心范畴。

与域外行政法上的“行政法律责任”相比,中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念,其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来,法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度,法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手,而后才能着手构建理论体系,阐释某些基本法理。(注释4)4就作为法律学分支的行政法学而言,对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。

“对一个概念下定义的任何企图,必须要将表示该概念的这个词的通常用法当作它的出发点”,(注释1)5因此,语义分析是我们认识责任概念的起点。在现代汉语中,责任通常有两种涵义,一为“应尽的职责”,即“分内应做的事”;二为“应该承担的过失”。(注释6)6在日常大众语境中,责任一词在三种意义上被使用,即“义务”、“过错、谴责”、“处罚、后果”。日常生活中责任一词的含义具有包容性,根据场合,“责任” 可能仅指“义务”或“谴责”或“后果”,也可能包括“义务”和“谴责”双重意义,甚至包括“义务”、“谴责”和“后果”三重意义。(注释7)7由于责任一词在大众语境中的多义性,法律学规范语境中责任涵义的确定应以此为基础进行选择。现代汉语、日常生活中责任的部分含义-“分内应做的事”、“义务”已被法律学中的基本概念“义务”所吸收,因此,法律责任的涵义应建立在责任的“剩余”涵义-“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”上。否则,就可能导致法律学中的两大基本概念-“义务”和“责任”的混同,从而使精确的法律逻辑、法律推理失去根基。中国行政法上广义的责任概念正是简单地将大众语境中责任涵义等同于规范语境中责任涵义的结果,忽略了法律责任作为规范科学概念的本质。

确定法律责任概念的语义,只是对行政法律责任概念进行诠释的一个起点。通过前述分析,法律责任语义被确定在“应该承担的过失”、“过错、谴责”、“处罚、后果”之上。然而,这一分析结果仍然具有高度的不确定性,个中内含了错综复杂、相互勾连的事实与价值。如,“过错、谴责”就涉及到价值评价的问题,即应当以何种标准判断过错或进行谴责:“处罚、后果”则可能与法律上的强制这一事实要素相关;而“过错、谴责”又可能是“处罚、后果”的前提。法律责任概念语义的复杂性决定了它无法象“权利”、“义务”概念那样成为法律学上的“元概念”,易言之,法规范语境中的责任概念可能由一系列在逻辑上相互承接的权利义务关系构成,而不是象权利、义务概念那样由几个相对独立法律关系“元形式”(法律关系的最低公分母)构成。(注释8)8那么,在法律学的语境下,我们应当怎样诠释行政法律责任概念的这些复杂的内在构成因素?这关系到法律学研究方法的思考。申言之,法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题:法学作为一门规范性质的独立科学,其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么?(注释9)9

二、方法:诠释行政法律责任的三种路径

刑法学者冯军认为,任何一种责任制度,如果完善的话,都应当包括“义务指定”、“归责要素”和“负担形式”三方面的内容。(注释10)10冯军对法律责任构成要素的界分以一种十分明快的方式道出了法律学研究方法的基本认知模式。这种认知模式以认识论上的界分事实与价值为前提。自从英国哲学家休莫提出事实与价值的二元界分命题从而开创人类认识论的新纪元以后,近代法学出现了二者在学说上被分开的趋势(以休莫、韦伯、凯尔森、拉德布鲁赫等的观点或立场为代表,尤其是新康德主义的所谓“方法二元论”)。而分析实证主义法学则在此基础上,进一步将法的构成要素界分为逻辑构成、价值和社会事实。责任制度中的“义务指定”主要指向责任规范的逻辑结构,即责任规范的适用以指定义务的违反为逻辑前提,并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系,责任在法的逻辑、形式意义上表现为特定的法律关系:“归责要素”指向责任规范中的价值评价,即应当以何种标准作出价值判断,使责任归属于违法义务的行为人,从而使责任制度获得正当性;而责任的“负担形式”则解决了在公权力的强制作用下以何种方式实现责任的问题,(如赔偿的方式、惩罚的方式),指向责任制度中的社会事实因素。这也为我们阐释行政法律责任提供了基本线索。

1、责任关系:行政法律责任的逻辑形式意义

对行政法律责任逻辑形式意义的探究须运用传统分析法学的研究路数。分析法学在剔除了法律中的价值因素后,认为法律学的核心研究对象是实证的法规范,法律学的基本任务就是为法律家在法律推理、适用的过程中提供基本的认知模式,因此,法学研究的要义首先在于对基本法律概念、法律规范的逻辑形式构造进行精确的界定。尽管传统分析法学对法律价值、社会事实因素的忽略遭到了后世学者的诟病,但它却为现代法律学研究方法提供了不可或缺的“合理内核”。在这种方法下,行政法律责任(而非道德上的责任、政治上的责任)的意义须从法律的形式意义上得以说明,行政法律责任的本质在于法律关系,这些相互链接的法律关系必须满足以下标准范式:1、在一个法律关系中,特定的行为违反了法律设定的义务,即侵犯了权利;2、有权利则必有救济,由于权利被侵犯,必然导致另一个救济权法律关系的展开,责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。在剔除了价值、社会事实因素后,纯粹逻辑、形式意义上的行政法律责任的本质就是这个救济权法律关系,亦可称之为责任关系(注释11)11.这为我们展示了行政法律责任规范的核心结构,也奠定了法教义学意义上对行政法律责任的认知范式,从而将行政法律责任从道德责任、社会责任中剥离出来,成为法律学的基本概念。

至此,我们可以对中国行政法上的责任概念进行某些反思。许多学者认为,行政行为的撤销、无效和变更都是行政主体的责任形式。在法的形式意义言之,行政行为的撤销、无效和变更所涉及的是行政行为效力要件的缺陷,这几种情形实际上是指行政主体通过行政法律行为所意欲创设的权利义务关系的失败,在行政行为的内容在事实上被实现以前,并未构成对相对人权利的侵害,因此无法导致一个救济权关系的展开。例如行政机关对行政相对人作出罚款5000元的处罚决定,实际上是通过一个行政处罚创设了行政主体和相对人之间的权利义务关系(行政主体有权要求行政相对人缴纳5000元罚款,行政相对人具有缴纳5000元罚款的义务),如果该行政处罚被撤销,则意味着行政主体创设的这一权利义务关系的失败,只要行政相对人未缴纳罚款或被强制执行,这个被撤销的行政行为并未构成对行政相对人权利的侵犯。行政行为的撤销、无效和变更实质上是对行政主体运用行政法律行为进行设权活动的矫正和纠错机制,它们本身并不是责任的形式。这一认识和侵权法上的责任理论是一致的,因为如果将其视为行政法律责任的形式,那么,一个民事法律行为的无效也必然产生民事法律责任,从而引起侵权法理论的混乱。这种做法也与将行政法律责任定位为行政主体承担的“不利后果”或“消极性后果”的概念自相矛盾,难道行政行为的撤销、无效和变更就一定对行政主体“不利”吗?基于法治的立场,我们可以说撤销或变更一个违法的行政行为是纠正了行政主体的错误,这无论对于行政主体、相对人或是社会来说都是大有裨益的。一个行政法律行为的效力要件是否具备,这是一个法律逻辑、形式层面的问题,它是“价值无涉”的;而“不利后果”或“消极性后果”则是一种价值评价。将这两者相混同用以阐释行政法律责任,在逻辑上是难以自洽的。

2、强制和责任方式:行政法律责任的社会事实因素

在逻辑形式意义上,行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系,然而,逻辑并不是责任规范的全部,离开责任规范中的社会事实因素,我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样,可以通过多种方式实现,如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿,从而使相对人的权利得到救济,行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上,只有进入公力救济,在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。(注释12)12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面:

一是国家公权力的强制作用,公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行,在大多数场合,它首先表现为一种潜在的影响和支配能力,强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。(注释13)13例如,行政相对人提起行政赔偿诉讼,法院判决行政主体承担赔偿责任,由于司法权的强行介入,此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系,如果被告自动履行了判决内容,公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力,如果被告拒绝履行判决,法院启动强制执行程序,公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是,公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制,它并不是规范语境中的存在,因此,它属于法律制度中的社会事实因素。

二是责任方式,在公权力的强制作用下,责任人以何种方式实现责任的负担形式,这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致,主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。(注释14)14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。

3、归责:行政法律责任的价值评价机制

上述研究路径在逻辑形式和社会事实层面上解决了行政法律责任规范的内在机理,但这仍然不是问题的全部,我们仍然必须面对“人们应当基于何种理由对自己的违法行为承担法律责任?”“国家公权力强制介入某个法律关系为被侵犯之权利提供救济的正当性、合理性是什么?”这些具有价值评价性质的根本问题。因此,为了求得对行政法律责任规范完整的认识,导入某种价值分析的路径是必要的。行政法律责任的价值因素集中体现在归责这一要素上。在较为成熟的大陆法系刑事责任理论中,“特定意义的刑事责任”研究是对责任中价值评价机制的阐释。“特定意义上的刑事责任”是指行为的有责性(注释15)15,它是犯罪构成要件之一,在本质上,它是指法律基于特定的价值标准对实施侵害之行为以及支配该行为之主观心理状态所作的“道义非难”和“社会非难”。对这种评价机制中的价值标准的研究,就是刑事责任理论中“责任的根据”,这是对刑事责任价值本原的认识。当然,这种价值分析并不是哲学意义上追本溯源、形而上学般的追问,它必须立基于法规范的限制范围,以寻求价值标准的客观化。于是,刑法学导入“罪责”这一规范机制,从而使抽象的道义性、社会性非难转变为对行为人主观过错(故意、过失)的探究,实现了价值评价的客观化。在民事责任、行政法律责任中,与“罪责”相对应的概念是“归责”,“归责”实际上也是法律责任规范中价值评价的客观化机制,由此产生的是民法、行政法中的“过错责任”和“无过错责任”的归责方式。

在行政法律责任制度中,“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价,它是基于伦理的立场,对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶,因而具有道德上的可谴责性,行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展,现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势,从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态,行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反,即可推定“过错”的存在。在各国行政法上,行政机关违反法定职责(我国行政法上的各类行政违法),均可作为判断过错的客观标准。

“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上,“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等(注释16)16,它们无不主张在责任的评价机制中,排除对“过错”的考虑,完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此,以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”,它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”,即在发生侵权损害的情况下,应当根据社会公共利益(或公共政策)权衡冲突双方的利益,以达到合理的损失分配。

三、思考:作为法律学分支的行政法学之研究方法

上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造,从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为,西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言,目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的,她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显,一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同,导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考,对于年轻的中国行政法学而言,这或许是十分必要的。

笔者认为,作为法律学分支的行政法学的研究方法,实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究,又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。

行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。(注释17)17从现象学的角度,还可对行政法现象作更为细密的分类,上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样,从本原上说,无不由价值、事实和逻辑三大要素组成,由此构成了行政法现象的“元要素”(也是其他部门法现象的“元要素”)。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派,并构成了完整的法学(行政法学)研究方法,成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学(或其他价值取向的法理学)赖以存在的基础;而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象,它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科;法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解,应从本体论(Ontology)和方法论(Methodology)两个层面着手。从研究方法的层面上看,分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。

用分析实证的方法研究行政法学,应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范,运用以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法,通过概念的分析与建构形成规则,通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点,行政法学将不成其为法学,因为作为法学者和立法者,尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中,这是他们的天职,也是法治的要求。萨维尼指出:由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求,其社会功能在于对专制权力的制衡。(注释18)18在这个层面上可以说,分析实证方法是行政法学的本体研究方法,它使行政法学在知识上成为作为独立学科的法律学之分支成为可能。似乎是受到“重学轻术”或“褒学抑术”的古代学术传统的影响,当下中国的诸多行政法学者非常热衷于一些宏大叙事式的研究(比如,行政法的理论基础、行政法的范式转换、21世纪行政法的发展趋势等等),但在另一方面,作为行政法学根基和研究起点的一些基本概念(譬如,公权力、行政行为、行政法律关系、行政责任等等)却未在法解释学的意义上得到清晰的阐释。如果说民法学者王涌倡导的分析实证民法学可以使相对成熟的中国民法学获得反思能力,改变无批判地继受他国民法理论、并“纠缠在一些抽象的他国法律问题之中”的被动局面,从而可能给中国的民法学研究提供“一个关于法律分析的一般方法论基础”,(注19)19那么对于根基不深的中国行政法学而言,分析实证研究路径的引入则可能为中国的行政法学殿堂打下坚实的基础和起点,因为对行政法基本概念、基本规范的逻辑、形式分析正是传统的分析法学方法的“拿手好戏”。20世纪初美国分析法学家霍非尔德对权利概念精致的逻辑分析至今仍是一个被广泛运用的研究范式(注释20)20,从中引出的“法律关系元形式”理论亦为中国行政法上一些聚讼纷纭的基本概念、基本规范提供了精致的分析框架。