民事法律关系的类型范文1
「关键词民事权利，类型化，法益，保护机制
一、问题的提出
案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请 .一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方式告 知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝 其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。（注：马利民：《首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭》，载《法制日报》1996年7月10日第2版。）
案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话 ，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）
在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时， 就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。 如例一，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问 ：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护 根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主 体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类 型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区 ”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论 还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是 不胜枚举的（注：德沃金教授认为：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。
二、权利类型化：制定法的产物
在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由 于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否 需类型化及其保护的态度也截然不同。
英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据 .他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律 ，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又 是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰。奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或 参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问 题的新规则。（注：E.博登海默：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加 注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法 系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的 财产权的类型就是固定的，（注：Thomas W.Merrill and Henry E.Smith，“Optimal Standardization in the Law of Property：The Numerous Clauses Principle”，The Yale Law Journal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其 契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡 平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的判例推翻。由此决 定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去 寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非 法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，（注：《法国民法典》第4条，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生）。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。
大陆法系奉行法典化传统，一切皆本于典籍。即使在私法领域，制定法仍处于不可动摇的 首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚为狭窄。其原因在于对制定法的过分预期 .在大陆法系的立法理论中一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设，并由“法律 之力”予以担保。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。（注：史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年再版，第13-14页。）同时以为只要通过理性的 努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。 （注：同上注①董茂云文。）实证主义法学家和分析法学家也确信，实在法（某种意义上也可以理解为制定法）制度乃是 一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切 法律问题都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默书，第442页。）这些理论归结到一点，就是出于对唯理主义的尊崇并防止法官造法。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典 ，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为 民法的核心概念自然倍受关注。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。）因此可以说，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制 定法的产物。
三、权利类型化：一对悖论的形成
权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事， 终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出 于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明 权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。（注：许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中，逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权），有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权），易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利，加以保护，以尽其社会功能。参见王泽鉴《民法实例研习丛书、民法总则》，台北三民书局1996年版，第42页。）然而，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。唯有那些符合权利特征并被制定法认可的民事利益，才可纳入正式的权利类型。于是，在权利能否类型化的问题上，使人遇到了一对无法回避的悖论。
权利类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，使民事主体在法定权利类型之外的利 益难以得到周到的保护。法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确 认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的“应有权利”。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣-权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第323页。）应有权利虽未被法律确认，但它已构成了法定权利的价值基础，具备了法定权利的应有特征，只是立法者受主观或客观条件的限制未能将其明确归入现行权利体系当中，甚至在学说上也未作讨论 和归纳。但应有权利的客观存在是不容置疑的，并且其涉及到主体的人格尊严和财产利益， 实有保护的必要。事实上，大陆法系在强调权利类型化时，并非对其弊端熟视无睹，他们在 以法律确认权利的过程中，除了那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予认可者外，对 某 些应被法律确认而结果却被法律“遗漏”的权利，则求助于“权利推定原则”。（注：郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。）亦即在私 法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以 济其穷。但既然权利可以推定，那也就说明并非只有法定权利才能受保护。民事主体的某种 利益只要具备权利的特征，具有可保护性，即使未被法律确认为固定的权利类型，也应作为 权利给予保护。可见，“权利推定原则”的确立，既是对权利类型化的补救，也是对权利类 型化的否定。
另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原 则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指 于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被 归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵 犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是《德国民法典》第823条 第2项和826条之规定。在823条第1项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第1项的补充，该条第2项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第826条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。 传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律 违反型、善良风俗违反型。（宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，载《人民法院报》2001年8月13日。）《德国民法典》第823条第2项就是法律违反型侵权行为的渊源 .《德国民法典》的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻 预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权 利 的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上 ，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才 有 如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具 体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民 法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造 了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。
权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空 白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘 若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周， 使应有权利被扭曲甚至遗失。
四、权利类型化：保护机制的探寻
我国民法基本沿袭大法陆系传统，现奉行的法哲学观念也基本与之吻合，注重制定法的 作用，注重法律体系的完整性和安定性，这一精神还要在将来制定的民法典中进一步体现。 （注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，载《人民法院报》2000年2月5日，第3版。）在实务中我们也始终坚持这一原则，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由规定（ 试行）》中就明确，（注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期。这种作法与英国早期的“令状”制度颇为相似，但“令状”制度由于过分注重形式且范围狭窄不能周到保护民事主体的权利而早被普通法所抛弃。）每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议 的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否 则将被“驳回起诉”。
依民事权利的客体所体现的利益性质，可分为财产权、人身权。进而还可逐层细分，如人 身权可分为人格权和身份权；财产权可分为物权、准物权、债权等。相对而言，这一权利体 系逻辑是完整而严谨的，且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。 但是随着社会的发展，这个体系的缺陷日益暴露，主要表现为许多新类型的权利无法纳入其 中。如前文例一中，甲之承诺是否为权利？想必回答应是肯定的，因承诺无论从其外部界限（利益、法力）还是从其内部界限（意志自由）均符合权利的特征。那么它是一项何种权利？从对权利客体的分析可见，承诺权是受要约人对自己承诺行为的支配，如此一来，承诺权则不能 纳入上述以客体为标准的权利体系中。虽然有人认为，承诺权是形成权。（注：马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，《法商研究》2000年第5期。）但对形成权的侵害应如何救济呢？是适用合同法，还是侵权行为法？因承诺发生在缔约阶段，此时合同尚未成立，承诺人未享有合同债权，自无适用合同法的余地。而依侵权行为法的通说：“行为人由 于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承 担民事责任的行为”。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第1页。）由该定义可知，侵权行为法调整的对象是侵害财产权和人身权的行 为，但因承诺权既非财产权又非人身权，故能否适用侵权行为法也有疑问。又如前文例二中 ，法院最终判决认为，被告出版社侵犯了原告的生命健康权，主要落脚点是健康权。但也有 观点认为，被告侵犯的不是原告的健康权，而是正常生活不受侵扰权。（注：《人民法院案例选-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925页。）健康权是指自然人 以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。）单纯的电话侵扰尚不能认定为对主体健康权 的侵害。而所谓正常生活不受侵扰权如何归类也是一个问题。从性质上说，正常生活不受侵 扰权与人格权最为相似。但人格权是涉及民事主体主体资格的权利。（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第17-22页。）正常生活受到侵扰能 否认定为是对主体资格的侵害尚待商榷。况且与此相似的是在相邻关系中，一方侵扰另一方 的正常生活通常被认定为是对所有权的妨害，而不是对主体资格的妨害。
民事法律关系的类型范文2
关键词：民事权利 民事权利体系 民事权利类型化
前言
民事权利及其体系随着社会经济的发展而不断发展变化，民事权利体系的构建始终是民事权利研究的关键问题。通过对已有民事权利体系的反思，构建一个较为完善的民事权利体系。
一、民事权利与民事权利体系的定义
民事权利是民事主体在具体的民事法律关系中依法享有的某种权能或利益。具体包括：权利人依法直接享有某种利益；权利人可以请求义务人为或不为一定行为来实现某种利益的可能性；权利受到侵犯时, 有权请求有权国家机关予以保护。
民事权利体系，是从整体上对民事权利进行把握，将各种民事权利划分归类形成体系，使得权利制度一体化，从而更加明确个别民事权利规范和整体民事权利之间的逻辑关系。
民事权利制度如果未能得到足够的重视，更谈不上民事权利体系的健全和完善。因此要把各种不同性质的权利整理归类，使之形成一个比较完整系统的体系。
二、民事权利类型化对构建民事权利体系的裨益
我国倾向于法典化的传统，成文法处于不可动摇的地位。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。法学家们极尽抽象概括之能事，将各种民事权利类型化，相继制定出一系列体系完备的法典，演绎成今日之权利体系。但是由于立法技术有限或出于公共政策的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中。
如果过分拘泥于法律明文规定，那么民事主体在法定权利类型之外的利益就难以得到有效的保护。但是法律不可能将所有的权利都予以类型化，在法律规定之外必然会有一些没有被法律所确认的利益，而这些利益法律应当在目前或者将来予以确认并加以保护，即所谓的“应有权利”。这些应有的权利显然已经具备法定权利的价值特征，毋庸置疑应当给予法律的确认。
所以，构建民事权利体系应该是一个开放性的体系，不能仅仅局限于已类型化的民事权利，更应该将应有权利、新兴权利包罗其中，这样才能保证一个体系的完整性和稳定性。
三、现有的民事权利体系
（一）现行民事法律对公民民事权利体系的构建
我国目前尚未制定真正意义上的民法典，但这并不妨碍我们运用分类的方法对民事权利体系进行构建。我国民事法律以权利内容为依据，将我国公民的民事权利分为物权、债权、继承权、知识产权以及人身权。物权包括所有权、用益物权和担保物权。知识产权分为著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其它科技成果权。人身权分为生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和婚姻自。
（二）学理上已有的民事权利体系
谢怀先生在其《论民事权利体系》一文中以民事权利的内容为标准，将民事权利体系划分为五大类：人格权、亲属权、财产权、知识产权、社员权。但是该体系没有顾及到传统的划分标准，完全忽视按照财产权利和人身权利加以区分的这一民事权利最基本的划分标准。
王利明先生也提出了他的分类方法，即财产权、人身权和综合性权利。在这里的综合性权利就是既包含财产性的也包含人身性的权利。也就是说，王利明先生把不能归入财产权和人身权的其他权利都归入了所谓的“综合性权利”。 [1]但是综合性权利的范围过于宽泛，不便对这些权利进行更加深入的研究。
任何一种民事权利体系都不可能将所有的民事权利都涵盖其中，因为随着社会的发展会出现很多难以准确归类的民事权利，因此，将民事权利体系化，可以更加深刻地体会各种权利的细微差别与本质上的区别，以便发掘深层次的关联。
四、本文构建的民事权利体系
民事权利体系是一个描述民事权利整体性与关联性的概念。民事权利体系的构建不仅仅是对现有民事权利进行分类，也包括对应有而未有的权利的期待。基于这个构思，本文构建的民事权利体系，主要由一下四部分构成：
（一）人身权
人身权的基本含义是人格权和身份权的合称，是法律上的人对其人格、身份利益所依法享有的专属性权利。人格权是民事主体所享有的，以权利者的人格利益为客体的，为维护其独立人格所必须具备的固有的民事权利。如果将人格权利按照客体进一步划分的话，可分为以人身为客体的权利和以人格利益为客体的权利。前者包括生命权、身体权、健康权；后者包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权、个人尊严权、个人情报知悉权。
身份权是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会团体关系中所处的稳定地位及由该地位所产生的与其自身不可分离、并受法律保护的利益。[2]亲属权都要求有特定义务人的履行义务，并伴随亲属关系的始终，是依法律所产生的。亲属法中规定的身份权只是身份权在亲属法上的表现。对于亲属法外的身份权，如荣誉权、监护权，则不属于亲属法的调整范围，但是仍然属于身份权的一部分。
（二）财产权
财产权，是指以财产利益为内容，直接体现财产利益的民事权利，包括物权、准物权、债权等。财产权是很难界说的，通常说，以享受社会生活中除人格利益和身份的利益以外的外界利益为内容的权利都是财产权。
（三）知识产权
知识产权是以对于人的智力成果的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。知识产权是一种无形财产权，之所以把知识产权从财产权中划分出来，是因为知识产权有它的独特之处。知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是有体物或无体物，所以既不能属于人身权也不属于财产权。随着知识产权在社会中起着越来越重要的作用，应该将其单列为一类。
（四）社员权
社团的成员基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中，社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。社员权是团体法上的权利，是一种复合型权利，包括非经济性的与经济性的。前者又称共益权，如社员出席社团会议的权利、发表意见的权利、表决的权利、参加社团活动的权利等；后者又称自益权，如社团设施的利用权、利益享受权等。
综上所述，不管是何种民事权利体系，都有其利弊，本民事权利体系也一定不是完美的民事权利体系，仅仅希望能对今后的民事权利的研究能有所帮助。
参考文献:
民事法律关系的类型范文3
关键词：不当得利 没有合法根据 统一说 非统一说 请求原因说
《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第92条规定："没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。"由此可以看出，不当得利的构成要件包括一方利益受损、一方受益、受损与受益之间具有因果关系、受益没有合法依据四点。但是对于"受益没有合法根据"这一要件的证明责任如何分配，在我国理论学界与审判活动中一直存在很大的争议与分歧。本文旨在通过比较分析理论界几种不当得利"没有合法根据"要件的举证责任分配之观点，分析不同观点的理论依据及合理性，为如何完善我国不当得利举证责任问题提出看法。
一、没有合法根据证明责任的学说与实务见解
"没有合法根据"的证明责任如何分配，目前理论界主要存在"统一说"与"非统一说"两种截然不同的观点，"统一说"认为不到那个得利具有统一的基础，因此，作为其成立要件之一的"没有合法根据"也应该有统一的意义，进而认为在证明责任的划分上也应进行统一的划分。而"非统一说"则应根据不当得利产生的不同原因将不当得利进行分类，并据此划分不当得利"没有合法根据"的证明责任。
1、统一说及其内部分类
"统一说"主张对不当得利不做进一步分类。统一将"没有合法依据"的证明责任归为当事人其中一方，其中分为认为"没有合法根据"是不当得利返还请求权的产生原因，受损人承担举证责任的"请求原因说"和认为"没有合法根据"是不当得利返还请求权的抗辩事由，应当由受益人承担举证责任的"抗辩事由说"两种，尽管两种学说的结论截然不同，但实际上，两种观点皆出自《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的实施或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"
基于我国《民法通则》对于不当得利请求权的法律条文，"请求原因说"在学术界中较有市场，同时"请求原因说"也是日本及台湾实务界的普遍做法。
2、非统一说及其内部分类
"非统一说"认为，由于不当得利的产生原因复杂多样，笼统的将"没有合法依据"的证明责任归于任何一方都是不公平的，主张对不当得利的进行分类，确定具体类型的不当得利案件中"没有合法根据"的证明责任如何分配。
目前理论界的流行做法是将不当得利分为"给付型不当得利"与"非给付型不当得利"，在"给付型不当得利"中，由受损人承担"没有合法根据"的举证责任，"非给付型不当得利"的"没有合法根据"举证责任则由受益人承担。
也有学者主张在以上分类的基础上对"非给付型不当得利"进行再类型化，分为"因受损人行为导致的不当得利"和"非因受损人行为导致的不当得利"，前者举证责任有受损人承担，后者举证责任由受益人承担。
无论是以上哪种分类，"非统一说"的基本价值都是基于对具体案件中"实质公平"的追求，体现在我国法律中为《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条："在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。"
二、"统一说"与"非统一说"的理论来源及利弊分析
不管是"统一说"还是"非统一说"，都有着稳固的理论基础，并在各国的法律领域有着广泛的适用。但是"统一说"与"非统一说"存在不同的优缺点。
1、统一说及法律要件分类说
"请求原因说"及"抗辩事实说"的理论基础都是"法律要件分类说"中的"规范说"理论。"法律要件分类说"认为，凡主张法律关系存在的当事人，应就法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担举证责任。
在此基础上，"规范说"提出了证明事实性质明确的区分手段，通过分析法律条文的结构，德国学者罗森伯格将民事法律规范根据性质的不同分为权利基本规范和相对规范两大类别。权利基本规范是指权利形成规范。相对规范则是可以对民事权利加以排除的规范，分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。①根据以上分类，证明事实可以分为"权利产生根据事实"和"权利障碍事实"，主张权利存在的一方，对权利产生根据事实负有举证责任，而主张权利不存在或权利行使存在障碍的一方对权利障碍事实负有举证责任。
2、非统一说与待证事实分类说
"非统一说"在"法律要件分类说"的基础上，引入"待证事实分类说"作为某些情况下的补充，其根本的出发点是追求个案中的"实质公平"。
"待证事实分类说"主张根据待证事实证明的难度，将待证事实分为积极事实和消极事实两类，主张积极事实的人承担举证责任，主张消极事实的人无需承担举证责任。积极事实即主张某种事实存在的肯定事实，消极事实则是主张某种事实不存在的否定事实。积极的事实容易证明，因为"任何事实存在皆有痕迹"，反之，消极事实则极难证明，要求主张消极事实的人承担证明责任必然有失公平。
在"给付型不当得利"中，"非统一说"学者的主张与"统一说"一致，认为应当依据"法律要件分类说"。但是，在"非给付型不当得利"的情况下，"非统一说"学者认为应当依据"待证事实分类说决定"没有合法根据"的举证责任分配。
3、利弊分析
"统一说"的主要优点在于对不当得利"没有合法根据"举证责任分配有高度统一结论，有利于在具体实践中的应用。但是，完全将举证责任归于受损人或受益人有时会导致在个案中举证责任分配不公。
相比之下，"非统一说"在追求个案"实质公平"方面确有优势，但由于"非统一说"缺乏统一的理论依据，且由于"消极事实"与"积极事实"的划分标准模糊，导致在实践层面的存在混乱②。此外，"非统一说"还有一个"绕不开的难题"，即一方主张"给付型不当得利"，另一方主张"非给付型不当得利"的案件如何确定举证责任问题。
三、各学说对我国现有法律体系的适用性分析
在我国现有法律体系下，如何选择使用以上各种学说，单单在诉讼法层面进行优缺点的比较远远不够，应当将其放入民法学的范畴中进行适用性分析，才能选择最适合我国现行法律体系的学说。
1、非统一说的适应性分析
"非统一说"对不当得利的分类来源于德国学界，但是，由于我国《物权法》不承认物权行为理论，我国法律上的"给付"与德国法律上的"给付"存在差异。德国学界通说认为，给付是导致利益发生变动的法律行为。这种利益变动不是指物理上的变动，而是指法律意义上的变动。如，甲根据合同将某物交付给乙，后合同撤销。德国理论界认为，虽然合同已经撤销，但是乙已经依据甲的物权行为取得该物的所有权，甲应当依据不当得利请求权请求乙返还该物，而中国法律并不认可乙取得了该物所有权，甲应该以物权返还请求权要求乙返还该物。可以看出，"给付型不当得利"在我国的法律体系下范围非常小，仅限于货币给付、劳务给付或者在标的物灭失或转移给善意第三人的情况下使用。
另外，德国学界虽然将不当得利区分为"给付型不当得利"和"非给付型不当得利"，但是其分类的目的并不是为了区分"没有合法根据"的举证责任分配，而是为了确定"没有合法根据"的证明内容。
德国学界认为，"给付不当得利"与"非给付不当得利"上的"没有法律上的根据"有着不同的学理基础，"给付型不当得利"存在的正当性基础在于给付行为与给付目的之间的逻辑关联，这种关联可以理解为基于理性人的一种利益平衡考虑。在给付利益转移，给付目的未达成出现"利益失衡"的情况下，"没有合法根据"的证明内容应该是证明给付行为与给付目的之间的逻辑关联被切断。在"非给付型不当得利"中也存在"利益失衡"的情况，这种利益失衡不是体现在给付行为转移利益和给付目的不达成，而是反映在法律对于现有事实的评价上，即法律认为现有情况存在"利益失衡"情况。
德国理论学界将"非给付型不当得利"分为侵权型不当得利，求偿型不当得利和费用支出型不当得利③。在侵权型不当得利情况下，只要证明侵权情况的存在，即可推出"没有合法根据"。在求偿及费用支出型不当得利情况下，双方间有违交换正义的利益不平衡状态就说明了得利"没有合法根据"④。德国理论学界并不是将"非给付型不当得利"中"没有合法根据"的证明责任分配给受益人，而是认为现有的"利益失衡"状态可以推定受益"没有合法根据"。
"非统一说"在举证责任分配层面将不当得利区分为"给付型不当得利"和"非给付型不当得利"实际上是对德国学说的一种误读，在我国不承认物权行为的情况下，该种分类意义也不大。
2、统一说的适应性分析
"统一说"中的"抗辩事实说"要求被告承担举证责任，与我国的现有法律体系冲突较大。例如，根据权力正确性推定原则，推定不动产登记簿上记载的权利主体、权利内容在没有相反的证据情况下应被认定为真实，在不当得利诉讼中若规定仍要由该权利人对此权利承担举证责任，会出现自相矛盾的情况。
3、结论
不论是从理论基础角度，还是从对我国现有法律体系的适用性角度分析，"统一说"中的"请求原因说"明显有更高的可行性。对于有学者认为"请求原因说"在个案中会导致举证责任显失公平的情况，笔者认为可以引入证明责任减轻的一系列制度来平衡双方的举证责任，例如，在受损人进行了一定程度上的举证之后，再进行举证责任翻转。
注释：
①见付丽娟：《权利消灭规范和权利妨碍规范》，开封大学学报2009年12月。
②见张江莉：《不当得利无法律上原因之证明》，《政法论坛》，2010年3月。
③见万明元：《非给付不当得利研究》，2010年吉林大学硕士学位论文。
④见娄爱华：《不当得利没有合法根据之概念澄清》，西北政法大学学报，2012年第六期。
参考文献：
[1]张卫平.民事诉讼法[M].北京.法律出版社，2008
[2]王泽鉴.不当得利[M].北京.北京大学出版社，2009
[3]毕玉谦.民事证据案例实务问题解析[M].北京.人民法院出版社，2009.
[4]李磊.不当得利中无法律上原因之证明责任分配研究[J].河南省政法管理干部学院院报，2011，（4）
[5]黄文官.论不当得利"无法律上原因"要件证明责任的分配[J].研究生法学，2012，（1）
民事法律关系的类型范文4
[关键词]物业服务合同典型合同有名化
引言
物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而对之所为的一切经营活动。”[①]它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体（自然人或组织）管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，[②]本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。
在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同（实践中也称物业服务合同或物业合同等）为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明[③]，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。
然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。[④]由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗？如果是私法合同，它属于哪一类民事合同？在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系？物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么？对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。
一
首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约？
契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来，各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行政机关与公民或法人之间，为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于，合同的一方必须是行政机关，行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系，签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中，行政机关享有优先权，关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。
有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：（1）从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等；（2）物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序（城市管理）的维护，属社会公共管理（治安、民政）等行政事务和公共利益；（3）在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等；（4）物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业；（5）合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。[⑤]笔者认为，上述观点值得商榷：
第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢？答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法，但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认，如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。
第二、对人的管理非民法调整的范畴？这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理”.[⑥]“其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”[⑦]管理的内容为监督业主（含非业主使用人，下同）对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。
在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓“管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象——人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢？
笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。
在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上妨害的行为，是物业所有权人（业主）行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理，[⑧]管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。
而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主（业主自治机构）的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私法上的行为。
第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治？笔者认为，《物业管理条例》和《物业服务收费管理办法》等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。
第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。
综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。
二
物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约？如果是典型契约，属于哪一类契约？对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。
对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。[⑨]我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型；无名合同则因其非属常用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。
对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。[⑩]第二种观点认为物业服务是完成工作（提供劳务）的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。[11]第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类型的有名合同，也不是一般所谓的无名合同，而是一种类型结合合同，属混合契约之一种；[12]或者认为，物业服务合同与委托合同、行纪合同一样，都是提供服务的合同，且都为信赖合同、诺成合同、双务合同，因此它是委托合同与行纪合同的复合合同。[13]第四种观点，物业服务合同在我国属于无名合同。
第一种观点值得商榷。首先，如果将物业服务合同的性质认定为委托合同，那么，按照委托合同的性质，委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果，归属于委托人，其结果将导致业主可能要为物管公司所进行的物业服务行为承担民事责任，这显然违背物业服务的目的与当事人的意愿；其次，《合同法》第399条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但在物业公司的物业管理活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。物业公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务；再次，委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础，无论是委托人选定受托人还是受托人接受委托都是基于对对方的了解和信任，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。《合同法》第410条明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”如果允许物业服务合同的任何一方随时任意地单方解除合同，这对物业管理行业发展的影响将是致命的，甚至给物业管理行业带来一种灾难。试想，只要双方的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，这势必造成物业管理企业短期行为，小区管理极度不稳定，从根本上造成对全体业主利益的损害。因此，物管合同显然不会是委托合同，至少不是单纯的委托合同。
第二种观点也难以成立。第一，物业服务合同不同于承揽合同，虽然它揭示了承揽合同与物业服务合同的相似处，却忽略了二者的本质差异，即承揽合同的承揽人依合同完成特定工作后尚须交付工作成果，且其工作成果在交付前后还存在意外毁损灭失的风险负担问题，这与物业管理企业仅提供物业管理服务而不须交付工作成果，也不负担意外毁损灭失风险是决然不同的。第二，它也有别于雇佣合同，从物业管理的内容分析，物业公司在实施管理行为时有一定的独立性，也就是说物业公司在履行合同时不受业主的干涉，不象受雇人那样只是机械地服从，且提供劳务并不是物业管理合同的目的，只是进行物业管理的手段，而提供劳务则是雇佣合同的根本目的，同时，业主也并不能像雇主那样任意解除合同，所以物业管理合同不是雇佣合同。
第三种观点看似一定道理，但这种区分没有任何实益。正如前文所述，对契约的分类，是根据各国契约立法对契约所作的一种分类，而使各类典型契约能在契约法对号入座，要解决的是法律适用问题。立法除了有名契约外，就是无名契约，并不存在模糊交叉地带，非白即黑。虽然有学者认为，在有名契约与无名契约之间，还存在着一个中间地带，即介于有名契约与无名契约之间的“混合契约”或“复合契约”，但多数学者认为，这类契约事实上还是属于无名契约。而且，即使在承认所谓“混合（复合）契约”的学者中，在关于“混合（复合）契约”的法律适用上也是众说纷纭，争议很大，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约的法律适用问题。[14]说它是一种“混合（复合）合同”，与说它是无名合同并无二致，既不能厘清理论上对物业合同的性质争议，更不能解决其法律适用，对实务无裨益。
笔者同意第四种观点，即物业合同属于无名合同，并且认为物业管理合同属于我国契约法中提供服务类合同，但它又不属于《合同法》分则中现有6种提供服务的合同中的任何一种。我国《合同法》分则共规定了15种典型契约，根据学理及《合同法》分则的编排次序，这15种典型契约又可从理论上分为5大类：转让财产所有权的合同、使用财产的合同、完成工作的合同、提供服务的合同、技术合同。其中，提供服务的合同包括运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同和居间合同6种有名合同。学者认为，提供服务的合同具有以下法律特征：第一、提供服务的合同的标的为一方向对方提供特定的劳务行为，而不是劳力行为所产生的工作成果。第二、提供服务的合同的债务人完成约定的劳动行为，合同即履行完毕，一般不涉及给付效果。第三、多数提供服务的合同是建立在相互信任的基础之上，提供服务的义务方必须亲自履行合同，具有较强的人身属性。第四，提供服务的合同通常不能适用实际履行原则。[15]一般认为，除《合同法》分则规定的6种提供服务的合同外，还有尚未被典型化的医疗合同、邮政合同、旅游合同、培训合同也属于提供服务的合同。物业合同是平等的民事主体之间所签订的就小区房屋及配套的设备设施和相关场地提供有偿服务的合同，其内容不仅有对全体业主的公共物业的管理和小区秩序的维护，还涉及到对业主个体相关财产的保管，以及对共有物业设施的购买、更换，对物管用房的妥善利用等，物业管理公司在很大程度上是以提供服务的形式进行的，它具备上述提供服务的合同的所有法律特征，但它与《合同法》规定的6种提供服务的合同和尚未被典型化的其它提供服务的合同中的每一种都有显著区别，很难使其在现行法中对号入座，因而是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约法分类中无法给它定性。
三
作为一种被千家万户广泛使用、个性鲜明的契约形态，物业服务合同在我国仍然处于非典型契约的地位，这不能不说是一件尴尬的事情，同时，这也是当前我国物业纠纷为何层出不穷并不断酿成的主因。
典型契约与非典型契约的区分，其意义在于：对于典型契约直接适用法律，非典型契约则适用类似性质的典型契约及一般契约的规则。[16]众所周知，一般契约规则即债法总则高度抽象，可操作性很差；而由于物业合同主体、内容及其权利义务等方面的复杂性和强烈个性，在民法学者对物业合同定性或类似性质的理解上都五花八门、各执一词难于统一时，作为基层法官在裁判物业合同纠纷那更会是“仁者见仁、智者见智”各自为政了，其后果只会是严重损害法律的严肃性和稳定性，破坏法治的统一和和谐社会秩序的建立。因此，只要物业合同处于无名合同的地位，无论适用哪一种合同的处理规则，都不符合物业合同当事人所追求的目的和社会公平正义的基本要求。
在大陆法系国家，各国一般根据本国的经济社会发展、法律文化传统和交易习惯等通过立法来规制典型契约。典型契约的一般标准是：第一、一般应是在本国、本地区或某一行业大量、普遍使用的合同类型；第二、具有明显的个性特征，即在合同主体、客体或合同内容上与其它契约类型有明显的区别特征；第三、需要通过用区别于债法总则的强行性规范、半强行规范或指导性规范等将其特征具体化；第四、一般是通过债法各论（分则）或单行立法作为其表现形式。台湾学者王泽鉴说：[17]法律不是凭空创设契约的类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各种冲突的可能性，加以规范。通常，民法系以给付义务为出发点，而设各种契约类型的。然而社会生活纷繁芜杂，千头万绪，交易活动亦频繁多变，法律终有照顾不周之处，此时当事人不得不在法定契约类型之外，另创新类型的契约，以满足不同的需要。按王泽鉴先生的分析，非典型合同主要由三种途径发展而来：有就特殊情况而特殊约定者；有因长期间之惯行，俨然具有习惯法效力者；有因应现代化交易需要，以定型化契约条款而创设的。而且，典型契约与非典型契约的区分并不是一成不变，由于各国的社会经济条件和法律习惯不同以及法律处于不断修改完善的动态中，在甲国的无名契约，在其它国家未必法律无名文；在此时为无名契约，未必永远藉藉无名。如在多数大陆法系国家为无名合同的射幸合同在法国民法上是有名合同；我国台湾地区在2005年5月5日修订民法债编时将原为无名合同的旅游、合会及人事保证等无名合同有名化。[18]
一般来说，大陆法系各国都是在民法典或债法典中对契约进行分类。但对不断涌现的新种类的合同，往往通过特别立法使其典型化，其原因一是为了保持民法典或债法典的相对稳定，二是基于该类合同的特殊性，不便在民事法典中进行规定。我国也采取这种做法，我国《合同法》分则部分共规定了15种典型合同，但担保合同、保险合同都是以单行法形式规定的典型合同。
我国《合同法》分则没有规定物业服务合同的类型。国务院于2003年6月8日颁布了《物业管理条例》，但该条例仅在第35条作了“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。”的笼统规定，无典型契约所必须的强行性规范、半强行性规范或任意性规范能使物业服务合同与其它契约类型相区别的限定条款，对物业合同在当事人主体、客体、效力范围、双方的权利义务、解除条件及违约责任等等方面所具有的明显个性也未进行规范，因而《物业管理条例》并没有将物业服务合同典型化，并导致多数学者和实务界认为物业合同是委托合同的错觉。
笔者认为，我国应当尽快对物业服务合同典型化，其理由在于：第一、它是一种全新类型的提供服务的合同，在传统契约分类法中很难使其对号入座。第二、物业管理合同作为一种不同于常态合同的新类型合同，是一种糅合了较强公法关系、物权关系的债法合同，在主体、客体、内容等方面与传统契约区别明显，由于其个性大强，在现行契约法中很难进行类推适用。第三、我国房地产业的蓬勃发展，使物业服务合同成为以使用最为广泛的合同，具有普遍性。第四、物业服务合同的标的——物业管理权，属于物权性质，[19]根据物权法定的原则，也应当对其进行立法类型化。第四、物业合同的当事人涉及千家万户，而且多数业主往往法律知识欠缺，尤其需要通过立法加强对物业服务合同的法律控制，从而减轻当事人订立合同过程中的负担。第五、顺应司法理性化的需要，有益于司法机关办案品质和办案效率的提高，有益于办案成本的降低。因为经过科学归纳而类型化的一个个有名合同，其性质、其基本条款、其订立程序乃至违约责任等等，都给定型化了，从而在合同没有约定或约定不明时，能使裁判者自动适用法律之规定。[20]
综上，我们可以清楚地认识到物业管理合同及由此建立起来的物业管理法律关系与其他相似民法制度、行为存在的重大区别。换言之，物业管理合同和物业管理活动在民法调整的生活关系中具有较大的个性，法律完全应该对其实行个性化的、具体的而非一般化的、概括的调整和规制，使其实现从无名合同向有名合同的转换。对物业合同有名化的具体规则及其立法途径，由于篇幅所限，本文没有展开探讨，总体而言，笔者认为，我国将来的民法典不宜规定物业服务合同，而应当通过单行立法予以解决[21]，其中，物业管理公司在物业管理活动中所涉及的部分职能，需要相应的行政法规授权，因为物业合同所涉及的公法关系如城市管理、社区管理和保安服务等无法划地自限于民法领域；其次，即将出台的《物权法》应当将物业管理权物权化，以使物业服务合同的标的合法化；再次，由物业管理合同具有主体的特殊性、内容的复杂性、效力的广泛性等鲜明个性所决定，不宜将其纳入统一合同法中，而宜用特别立法如《物业管理法》使其典型化。
注释：
[①]陈俊樵“论区分所有建筑物之管理组织”载《中兴法学》（24）第191页；陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社，1995年版，第206页。
[②]我国国家和地方的相关立法文件也在该意义上使用的“物业管理”一词，如国务院《物业管理条例》第2条规定“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业管理企业，由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动”；再如北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》第1条也称本意见所称物业管理纠纷是指居住物业管理区域内业主或业主委员会与物业管理企业之间因物业管理行为发生的民事纠纷。“在笔者所能见到的其它地方性物业管理立法文件中，也均在狭义上使用”物业管理“一词。
当然，也有不少人对立法文件仅在狭义上使用“物业管理”一词表示疑义，比较有代表性的是，2005年12月14日北京双城律师事务所赵恒律师致函全国人大常委会，请求对国务院颁布的《物业管理条例》和北京市高级人民法院《关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》进行违宪审查，赵律师要求对其中的13个法律条款进行违法审查，其第一个理由就是“只有物业公司能进行物业管理吗？”，事实上是对立法文件中仅在狭义上使用“物业管理”一词表示难于接受。有关此事件的详细情况，可参见：[/GB/15017/3944608.html].
[③]资料来源：《中国法院网》，.
[④]陈自强：《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第216页。
[⑤]参见夏善胜：《物业管理法》，法律出版社2003年4月版，第25-26页，在关涛“物业管理合同析辨”（载《山东法学》1998年第6期）及葛治华等“物业之法律属性解析”（载《河北法学》2004年第4期）等文中也有关于此问题的介绍。
[⑥]陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第207页。
[⑦]同上揭，第209页。
[⑧]陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第213页。
[⑨]参见陈自强《民法讲义Ⅱ》，法律出版社2004年11月版，第113—116页。
[⑩]值得注意的是目前我国学者大都持此种观点，详见：陈华彬《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年3月版；陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学书报资料中心复印报刊资料《民商法学》，2002年第7期；葛治华、邓兴广、葛成“物业管理之法律属性解析”，载《河北法学》2004年第4期；关涛“物业管理合同析辨”，载《山东法学》1998年第6期；钮丽娜“物业管理合同的法律特征及相关案件的审理”，载《人民司法》2002年第8期第14页；范云“论物业管理中的几个关系问题”，《宁波大学学报》2001年9月号，第112页；周四新“完善我国物业管理立法的构想”，载《财经理论与实践》2000年第3期，第119页；何红峰、尹贻林“析物业管理合同的法律性质和特征”，载《中国房地产》1995年第11期；潘科明、张勇坚“物业管理合同构成要件初探”，载《人民司法》1996年第6期。
在由中国民法典立法研究课题组（课题组负责人梁慧星）起草的《中国民法典草案建议稿》（法律出版社2003年3月版）中，也将物业管理合同的法律性质归位于委托合同，该建议稿将“物业管理合同”单列为第五十二章，共十四条，第1318条物业管理合同的定义为“物业管理合同是物业管理人受业主或者业主团体委托，为委托人持续处理物业管理事务，委托人支付报酬的合同。”第1331条“本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。”第1327条“委托人可以随时解除物业管理合同。”第1328条：“物业管理人不得解除物业管理合同，但合同约定的解除条件成就的除外。”
[11]王文辉“物业服务合同的特征”，载《昭乌达蒙族师专学报》2004年第6期。
[12]王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[13]夏善胜主编《物业管理法》，法律出版社2004年版，第141—142页；谭玲、廖鹊鸣“物业管理若干问题刍议”，载《政法学刊》2005年第4期。
[14]参见王泽鉴《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第113页。
[15]余延满：《合同法原论》，武汉大学出版社1999年12月版，第644页。
[16]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第660页。
[17]参见王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年7月版，第110页。
[18]黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年3月版，第33页。
[19]潘嘉伟：“论物业管理的物权性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2006年第9期。也有学者对此持反对意见，如陈甦“也谈‘物业管理权’的性质”，载中国人民大学复印报刊资料《民商法学》2002年第7期。
民事法律关系的类型范文5
我国体育赛事没有发挥其在体育产业中的主导和支柱地位，原因是多方面的。其中，我国体育法治长期依赖于行政管理和刑罚处罚为主的治理手段，没有从体育赛事与市场经济的本质关系，特别是没有将体育赛事关系从民商事法律关系的角度进行深入探讨和研究，没有从体育产业的民商事法律关系层面进行有效的规范和调整，则是其重要因素。为了提高体育产业在国民经济中的比重，2010年，国务院办公厅的《关于加快发展体育产业的指导意见》指出，到2020年，我国体育产业将达到2万亿元市场规模，并把“努力开发体育竞赛和体育表演市场”作为体育产业发展的重点任务[7]。党的十八大报告在提到“全面建成小康社会和全面深化改革开放的目标”时，将文化产业发展为国民经济支柱性产业作为今后的目标。体育竞赛表演业作为文化产业的重要组成部分也属于转变经济增长方式的战略性新兴产业。贯彻党和政府的大政方针，实现体育强国的梦想，必须从法学理论上破除妨碍体育赛事市场化、产业化发展的思想观念和体制机制弊端，以促进体育领域的深化改革。因此，本研究将结合体育赛事的特点，深入探讨体育赛事关系中特有的民商事法律关系，以期为解决体育赛事实践中出现的困难和问题提供法理上的支持。
2 我国体育赛事民商事法律关系类型化研究的现状和存在问题
近年来，我国法学界从改革现有法律机制入手，从体育赛事是市民社会领域里私人间的竞技和娱乐活动这一本质着手，通过以平等关系为核心的私法理念来考量体育赛事中的法律问题，运用民商法基础理论来研究体育赛事法律关系的类型，试图为体育赛事的法制建设提供理论支撑，已取得不少研究成果。研究主要集中在以下几个方面：1)借鉴国外研究经验，将体育赛事与相关法律问题相联系，对体育与人格权、体育与知识产权、体育与伤害、体育与工作、体育与纠纷解决等问题进行了研究[8]；2)以权利为主线和核心，对体育赛事中的人格权[31]、电视转播权[17]、冠名权[4]、表演与著作权[25]、特许经营权[26]、市场开发权等进行了探讨；3)从总体上对体育赛事可能涉及的法律关系类型进行了初步研究，如将其区分为绝对型法律关系和相对型法律关系、平权型法律关系和隶属型法律关系、诉讼型法律关系和保护型法律关系，并将绝对型、相对型、平权型、隶属型的法律关系进一步区分为最高类型的体育赛事人身关系、体育赛事财产关系，基本类型的体育赛事人格关系、身份关系及体育赛事的物权关系、债权关系、知识产权关系、继承关系和中间类型的体育赛事所有权关系、用益物权关系、担保物权关系和占有关系等[22]。
上述研究成果虽然注意到了运用民商事法律关系对体育赛事进行调整和规范的研究，但从民商法的基础理论来看，这些研究或者是论述了体育和有关民商事问题的关系，或者是对体育赛事中所涉及的一些民商事权利进行了表达，或者是简单套用了民法中固有的法律关系类型，而对于体育赛事及其法律关系的类型化研究，并不符合类型化的本质含义。因为从法学或立法上对某些具体的社会行为或其所衍生的法律关系进行类型化，并不是简单地借用或者套用已有的一些行为类型或者法律关系类型，而是要从其中抽象出共同的特征，将以这些行为为基础而存在或产生的权利义务关系归于同一类型，从而制定相应的法律规范来对其进行有针对性的调整。具体到体育赛事民商事法律关系类型化而言，其本质是从反复出现的体育赛事行为中，探寻并发现体育赛事的共同规律，为松散的体育赛事民商事法律关系找到共同的基点和轴线，为体育赛事立法走向法典化及体育赛事法律适用提供理论支撑。同时，这些从不同角度对体育赛事进行的民商事法律关系类型化研究，虽然从思想观念上推近了体育与市场的距离，提出了体育赛事中可能涉及的有关民商事法律关系的性质，但仍存在着明显的不足或缺憾。
第一，忽视体育赛事法律关系构成研究，存在着把权利、义务当成法律关系客体的误区。某一种社会关系，被上升为法律关系后，必须具有三个构成要素，即主体、客体和内容。主体可以是自然人、法人、非法人组织或国家，客体可以是物、行为、智力成果或人身利益，内容则是具体的具有支配性质或者请求性质的权利和义务。其中，权利和义务是法律关系内容界定的最小单位。由于社会现实关系的复杂多样，很多情况下，权利和义务这一对概念并不能涵摄所有的事实状态及其法律地位，很难概括法律关系中主体之间的多重利益或法律状态，所以，权利与义务并非是法律关系的全部，只是法律关系的构成要素之一，或者说，仅是其核心而已[37]。我国现有的体育赛事法律关系研究方面，大多只注重其中的权利、义务而忽视了法律关系的全部要素，如将市场开发权、特许经营权、赞助权并列或交叉使用，导致基本概念模糊不清；再如将市场开发、电视转播、冠名、特许经营、赞助等法律关系的内容(即市场开发权、特许经营权、赞助权、冠名权等)错误地当做法律关系客体来认识。这种观念模糊和认识错误，不仅无法抽象概括出法律关系的同类客体，也无法厘清体育赛事各方的权利义务，导致赛事行为无法类型化。霍菲尔德认为：“将所有的法律关系都仅仅化约为权利和义务，是阻碍法律思维清晰和有效地解决法律问题的最大障碍，由于基本法律概念上的模糊不清，所指不明，也使司法推理难以有效进行”[21]。
第二，忽视体育赛事法律关系特殊性研究，存在着简单套用民商事法律关系类型的误区。从法律事实与法律关系的联系看，上述所提出的体育赛 事法律关系的类型，忽视了其权利义务因其所依据的民商事法律事实不同而产生的特殊性，忽视了体育赛事民商事关系主体及客体的不同性质和特点，没有从体育赛事法律关系与体育赛事的联系中抽象、梳理出体育赛事特有的法律关系，也没有将体育赛事中遇到的民商事法律问题在法律关系中做出有针对性的处理，而是简单套用了民商法中的人身关系、财产关系、物权关系、债权关系、所有权关系、用益物权关系和担保物权关系等。而这些法律关系是在任何财产关系领域都会存在的法律关系。因此，具体到体育赛事法律关系中，并不能调整和解决实际的具有体育赛事特性的法律问题，也不能清晰地阐明体育赛事法律关系的特质，从而无法形成体育赛事特有的法律并对其进行规范和调整。
第三，忽视体育赛事实践中基础性、长远性、关键性法律问题研究，存在着研究成果对体育产业决策支持不力的缺憾。由于法学界忽视对体育赛事的定性研究，囿于传统的商业性、公益性或按规模大小等对体育赛事认识的误区，导致实践中，对丰富多彩的各类体育赛事的产业化发展缺乏法学理论的支持，进而在思想观念上，使非商业性的体育赛事可持续发展受阻。前述对体育赛事法律关系客体与内容相混淆的错误认识，不仅导致赛事行为无法类型化，也使体育赛事统一立法及司法受阻，在此基础上提出的分别立法建议，如电视转播权立法、冠名权立法、志愿者立法等，因缺乏统一的法律关系理论指引，显得疏散而不可行。
第四，忽视国外法律制度与我国体育赛事国情对接研究，没有为构建有中国特色的体育赛事法律制度提供理论支撑。由于发达国家及地区的体育赛事产业及法治，是由意思自治和契约自由原则发展而来，当出现内部规则与法律规则冲突时，法律规则往往让位于内部规则。当体育赛事出现危害国家利益或社会公共利益的现象时，政府或司法才根据国家的法律文化及法治实践的需求给予适当干预，干预的目标是保护本国或本地区体育产业的竞争力及体育产业的安全。因此，在本土法治的基础上，其体育赛事民商事法律关系的理论研究，基本配合、服务于国家干预目标的实现。而我国体育赛事民商事法律关系的研究，忽视了我国体育赛事产业是从计划经济时代直接转化而来，忽视了不同体育制度及相关文化理念的差异，当赛事实践出现问题时，忽视国情，基本采用介绍、引进发达国家相关法律规则，然后直接予以套用的研究范式，往往使我国体育产业法治处于头痛医头、脚痛医脚的状态，客观上造成了我国主流体育项目发展出现的困境。如足球运动员转会制度改革中，先后引进“转会费”、“转会窗”、“摘牌制”、“工资帽”等相关规则，这些规则的实施由于问题频出，不仅没有达到改革的预期—改变中国足球职业化发展落后的局面，反而阻碍了中国足球水平的提高[24]；2009年，周海滨转会埃因霍温事件、冯潇霆转会韩国大邱俱乐部事件，国内俱乐部面临话语权丧失的尴尬，均是由于理论研究没有将国外制度与我国国情对接、没有构建起真正属于自己的制度所致。
我国政府主导下的体育赛事市场化改革处于发展过程中，虽然体育赛事有国际性，我国的体育组织也承认并加入了《奥林匹克宪章》及体育领域的各种国际联合会规则，但我国体育赛事业内部缺乏西方体育自治长期积累的规则意识，外部调整体育赛事的特别民商法相对滞后、规则分散且缺乏针对性，这种状况已难以适应体育赛事产业市场化的需求。因此，探寻适合中国国情的体育赛事法律规则，是我国体育法研究的迫切任务。而这一任务的完成离不开体育赛事民商事法律关系理论研究的深化与体育赛事民商事法律关系体系的确立。
3 体育赛事民商事法律关系类型化的标准
在民商事法律关系的理论中，区分或划分民商事法律关系的标准可以是主体或客体，如物权、知识产权、债权。其区分的标准是客体；国家所有权、集体所有权和个人所有权的划分标准是主体。但是，更多、更重要和更具有实际价值意义的区分标准是民商事法律事实，如具体债的类型的划分，是合同、无因管理、不当得利和侵权行为；在更为具体的合同之债中，则是买卖、租赁、赠与等各类具体的行为事实。正因为这些不同的民商事法律行为事实，决定了各种关系的具体内容即权利、义务的不同，并在此基础上形成了相应的法律规范。因此，在体育赛事法律关系方面，也应当从引起体育赛事法律关系产生的体育赛事法律事实着眼，才可能科学界定和类型化其法律关系。
但是，关于什么是体育赛事，学界看法并不一致。在英、美法系国家，体育赛事是指sports events，直译成汉语为运动事件。这一事件被学者理解为是指一次性的或不经常发生的且具有一定期限的事实，这一事实既包括人的行为，也包括独特的时刻[44]。我国学者在sports events的基础上，进一步研究认为：体育赛事是指体育竞赛或竞赛表演，“是一种提供竞赛产品和相关服务产品的特殊事件”[29]，“是指以体育竞技为主体，一次性或不经常发生，且具有一定期限的聚众性活动”[10]，是“具有市场营销、项目管理、组织文化等背景特征，受运动项目、竞赛规则以及社会经济等多种因素制约，能够提供体育竞赛产品和相关服务产品，以满足体育消费者多种需求的特殊活动”[30]。学者还从不同的角度将体育赛事区分为超大型赛事、大型赛事、一般赛事，周期性综合与单项体育赛事、联赛、临时性赛事，主体直接参与型赛事、政府主导型体育赛事、商业组织型体育赛事、混合型体育赛事等。
上述对体育赛事的研究，基本舍弃了计划经济时代仅仅强调运动员竞技较量活动的体育竞赛观念，表明学者已从体育产业化的高度，认识到了“竞赛”一词无法涵盖体育比赛前、中、后期所涉及的经济、社会及文化关系，而使用“体育赛事”这一概念，既能涵盖比赛及各种事物，又能利于对各种赛事进行市场开发这一客观现实。因此，上述界定对体育赛事产业发展具有指导意义，也为体育法学凝练体育赛事的概念提供了基础和参考，但却存在着如下值得商榷的问题：首先，上述界定的“事件”与民商法中的“事件”不能混同。民商法中的事件是行为的对称，是指不以人的意志为转移而能够引起法律关系形成、变更或消灭的客 观事实。从体育赛事过程观察，赛事的主办及参与属于民商法学上的行为(包括法律行为及事实行为)，比赛的结果虽然不以参与人的意志为转移，但属行为之结果，而不属事件之范畴。由于民商法中所指事件在体育赛事中只占极少部分，因此，在法学上用事件来界定体育赛事，容易造成概念体系的混乱；其次，上述按发生时间、规模、文化背景等因素对体育赛事的界定及分类，是经济、体育、管理等相关学科对现实生活中各类体育赛事活动的抽象描述，虽然可以为这些学科研究体育赛事提供概念基础，却不能给体育赛事立法提供指引。因为上述概念及分类，没有概括出各类体育赛事的同类事实，没有表达出各类体育赛事共同的法律效果，更无法从法律上给人们提供清晰的体育赛事的内涵与外延，进而无法使体育赛事在统一概念的基础上形成统一的权利、义务及责任规则；再次，从民商法角度而言，体育赛事的概念是制定体育赛事法的基石，是法律人适用法律过程中找寻法律规则的指针，也是法学研究者从概念入手发现法律漏洞、弥补立法不足的有效工具。因此，为了给体育赛事立法、司法及法学研究提供统一的概念基础，需要将上述不同学科的普通概念转化为内涵与外延更加明确、具体的法律概念。
法学对体育赛事这一民商法现象进行研究，目的在于从现实体育赛事的不同形态中概括、抽象出体育赛事的共同特征，在此基础上，构建统一、确定的规则，通过立法再用于规范、指引、调整现实的各种体育赛事关系。这一研究目的“受国家政策的决定，也是将国家的大政方针转化为法律规范的中间环节”[2]。因此，从贯彻、实施国家体育赛事产业政策的高度，为了形成我国有影响力的体育品牌，利于对各类体育赛事的市场开发，避免陷入体育赛事“公益性”或“商业性”的困境，应当对体育赛事采用概括式的民商法界定，应当舍弃计划经济时代对体育赛事进行公益性、商业性或按规模大小、按运动项目所进行的列举式界定与分类。基于此，从民商法理论上可以将体育赛事界定为：由赛事主体实施的，以给社会提供竞赛产品及相关服务产品为目的，由赛事组织策划、赛事资金筹措、赛事表演和赛事消费等行为构成的，能够引起赛事主体之间民商事法律关系产生、变更和消灭的各种客观情况或现象。其法律特征为：1)体育赛事能够引起赛事主体之间权利义务关系的产生、变更和消灭。这种权利义务关系是平等主体之间自愿结成的法律关系，具有民商事权利义务关系性质。不能产生法律上权利、义务或者产生的是行政或刑法方面的法律关系时，则不属于体育赛事民商事法律事实；2)能够为社会提供竞赛产品和相关服务产品，且这一产品必须有使用价值和交换价值。即体育赛事产品具有商品性质，可以满足人们需求，可以通过市场交换获得或者转让。体育赛事的商品性和商品化，正是体育赛事产业化的本质属性；3)体育赛事由赛事组织策划、赛事资金筹措、赛事表演、赛事消费等活动要素构成。通过这些活动，体育赛事所承载的经济、社会、文化等功能得以发挥，民生得以改善[23]，公民素质得以提高，民族精神得以弘扬；4)具有法律规范指引性。体育赛事的主体资格、权利义务范围及责任等均是在民商法规定的基础上，由具体或专门的赛事组织规则所设定，并由此使体育赛事在法治环境下有序运营，赛事法治得以实现。
因此，根据上述对体育赛事的民商法界定，借鉴韦伯对复杂社会现象按片段进行类型化的理论，可以将体育赛事民商事法律关系类型化为赛事组织法律关系、赛事参加法律关系、赛事赞助法律关系、赛事消费法律关系、赛事服务保障法律关系这五个方面。
4 赛事组织法律关系
赛事组织法律关系，是体育赛事主办方、承办方(协办方)基于对体育赛事的组织而形成的权利义务关系。这一关系主要由体育赛事主办的条件和程序等法律规范调整形成，目的是按一国的法律解决赛事的主办与承办问题。由于体育赛事涉及范围广，管理运作复杂，决定了只有动员行业资源或政府行政资源，才能保证体育赛事活动的顺利进行，所以，赛事主办方大多是地方政府、俱乐部联盟、行业协会或由政府出资设立的企事业单位法人来进行。承办方(协办方)是有办赛经验的地方政府或具有专业资质的法人、中介组织等。赛事组织法律关系主要包括两个方面，一是主办方内部组织关系，二是主办方与承办方(协办方)的关系。
体育赛事主办方内部组织关系，是通过俱乐部或参赛队共同制定的协议或章程而形成的权利义务关系。这一关系实质上是合作或合伙关系。其权利义务的设定，应当遵循民商法股东之间或合伙人之间的权利义务规范。这一关系成立后，对外是以赛事组织者或主办方的整体身份出现。
主办方与承办方的关系，是通过承办合同而形成的权利义务关系。这一关系性质上是承揽法律关系，其权利义务的设定应适用承揽合同的法律规定。赛事法上特殊的民商事权利义务是：主办方享有赛事原产品及衍生产品的所有权、市场开发权、收益权等；义务是提供赛事产品的方案、出资、督促及保障赛事的顺利进行等。承办方享有开闭幕式的主办权、竞赛表演的承办权、承办协议约定的赛事开发和宣传推广权、赛事结束后继续合作该项赛事的优先权等；其主要义务是负责落实体育赛事的各项组织工作，负责运动员、裁判员、来宾的接待义务等。这一关系形成后，双方共同以赛事组委会的名义开展工作。
由于体育赛事组织活动涉及范围广，赛事主办者或承办者可能把部分赛事业务交给专业公司或中介机构来协办，由此形成体育赛事协办关系。这种关系本质上属于体育赛事承办关系，可比照上述赛事承办双方的权利义务进行确定。
5 赛事参加法律关系
赛事参加主体有广义和狭义之分。广义上来说，所有参与体育赛事的单位和个人均是赛事参加人，包括主办方、承办者、开闭幕式的演员、参赛队、运动员、教练员、裁判员及志愿服务人员等；狭义上是指赛事主办方与参加体育比赛方，其中，参加体育比赛方包括：参赛队、运动员、教练员、裁判员。其形成的关系主要包括：主办方与参赛队(俱乐部)的关系，运动员与主办方、参赛队的关系，裁判员与主办方、参赛方的关系等。这些关系主要由体育内部规则(章程、竞赛规则、运动员及裁判员行为规则等)进行规范和调整，主要解决赛事参加主体资格及相关权利义务问题。本研究主要就狭义参加关系进 行探讨。
5.1 参赛队(俱乐部)与主办方的关系
参赛队(俱乐部)与主办方的关系，是参赛队(俱乐部)参加主办方组织的体育赛事而形成的权利、义务关系。参赛队(俱乐部)是赛事主办方(协会或联盟)中的一员，其享有按照份额或章程规定的赛事重大决策权，选择协会或联盟管理者权，赛事受益权等；其应履行遵守协会或联盟章程及规则的义务，积极参赛的义务等。同时，参赛队(俱乐部)又是依法设立的具有法人资格的民商事主体，有自己的章程和内部规则，有自己独立的人格，其依法享有参赛权、市场开发权、用人自主权等权利；履行民商事主体对联盟、对社会应尽的义务。
由于参赛队(俱乐部)在这一关系中的双重身份，使俱乐部与主办方(协会)在市场开发权、收益分配权等方面发生交叉与重叠，成为理论与实践中比较纠结的问题。近年来，我国各体育项目协会虽然以管理办法的形式，试图明确双方的权利义务及责任，如《中国篮球协会注册运动员商业权利管理办法》(2006年中国篮球协会)第11条规定：“中国篮协……对运动员特征开发活动，在向运动员支付合理费用及成本后，一般按运动员及经纪人70％、所在俱乐部20％、中国篮球协会10％的比例进行分配”；第13条规定：“中国篮球协会授权俱乐部享有其所属运动员集体特征的管理权和使用权，以及除国家队运动员以外的俱乐部注册运动员特征的管理权和使用权；使用范围仅限于俱乐部的各类公共关系和市场开拓活动……”但由于这些规定是基于协会内部合意而设定，加上规则分散等原因，这一类关系中的权利义务在实践中实际上仍然不清且难以操作。如百事可乐退出甲A赞助案、亚太俱乐部诉中国足球协会案、吉利俱乐部诉中国足球协会案[8]。虽然其案由及纠纷原因不同，但实质均在于双方的权利、义务范围不明确、不具体。针对这一关系纠纷多发的情况，未来体育赛事法应当对其做出规范，为实践中的这类关系提供法律指引。
参赛队(俱乐部)与主办方关系的另一个难题是参赛资格即参赛权。如果某一体育赛事人人都能参加，必将陷入混乱，所以，体育赛事的成功举办需要明确参赛资格。这种权利来源于两个方面，一是体育法规定的参与体育运动的权利，另一方面是体育组织内部规则规定的参赛权，即通过与主办方(行业协会、联盟等法人组织)在加盟协议中明确取得该运动项目的许可证及成为该组织的一员而取得参赛权。在此，运动员的参赛权是通过俱乐部注册而间接产生的。这两个方面本身并不冲突，前者是取得权利的基础，后者是取得参赛权的具体化。然而实践中，没有取得赛事机构成员资格的个人或组织，依据体育基本法及反垄断法申请参加比赛，能否取得参赛资格的问题，即“体育组织对非成员的公平对待义务问题”成为困扰体育法学界的难题。未来我国体育赛事立法在处理这一问题时应遵循的原则是，法律(法院)无权强迫某一私法组织违背该组织意愿，来接纳某一成员，只有当该赛事主办机构具有行使公共职能或者准公共职能、且申请人符合参赛资格与条件时，才可以获得参赛资格。
5.2 运动员与参赛队(俱乐部)、主办方的关系
运动员与参赛队(俱乐部)的关系可分为两个阶段：第一阶段是运动员与参赛队(俱乐部)在劳动力市场上双向选择、相互协商过程中产生的合同订立阶段的权利义务关系。这一关系主要由合同法、劳动法、体育法、竞争法(反垄断法)所调整。其主体一方是作为劳动力出卖方的运动员，另一方是基于对运动员劳动力需求的参赛队(俱乐部)。其主体双方的地位平等、意思自治。双方的主要权利是：有权委托经纪人供需介绍、有权自由竞争、有权双向选择。主要义务是：接受国家机关和社会组织对劳动力市场的监督和管理，遵守法律及协会规定的劳动力流动的秩序，不违法缔结流动关系等；第二阶段是双方签订合同后基于合同而形成的权利义务关系。这一阶段主要由体育法、劳动法、民法所调整。主体双方的地位并不完全平等，即运动员要接受用人单位基于内部规章制度的管理。这一阶段运动员以职业运动员参加比赛，与俱乐部形成雇佣关系；以非职业运动员参加比赛，与自己所代表的运动队形成劳务关系。无论雇佣关系或劳务关系，运动员均享有平等竞赛权、生命健康权、获得报酬权等；其主要义务是诚实竞赛，禁止实施体育不当行为，禁止消极比赛、“假球”、“”等控制比赛行为，禁止使用兴奋剂等。
运动员与主办方的关系，是通过参赛队(俱乐部)在主办方申请注册而间接取得参赛资格所形成，由于参赛队是直接参赛者，所以，这一关系的内容，适用运动员与参赛队的关系。
这一关系中，困扰我国法学界的问题在于，原有的不适应市场经济要求的运动员管理制度被破除后，借鉴发达国家及地区经验而设立的运动员转会制度运行效果不理想，问题频出。其中突出的问题在于，中国足球协会将博斯曼法案所确立的运动员跨国自由流动规则引入后，这一制度的实施不仅没有达到提升运动员水平的应有效果，反而出现了国外运动员大量流入使我国运动员就业岗位减少及国内行政区划造成的运动员流动性壁垒依然存在的尴尬局面[3]。由于运动员转会既涉及协会、俱乐部及运动员各方的利益，又涉及国际与国内、自由竞争与垄断、劳动与就业等不同的法律制度，因此，问题的解决需要我国民商法理论研究做出回应。
5.2.1 弄清发达国家运动员转会制度的理论基础、主要内容、本质与目的是构建我国运动员转会制度的前提
在没有相应赛队作对手的情况下，体育赛事无法开展。俱乐部之间是相互依存的，每一家俱乐部都对其他俱乐部的健康发展具有利益。因此，俱乐部之间某种程度的平衡是协会(联盟)经济上成功的主要因素，也是体育赛事市场与其他市场存在实质性差异之所在。1956年，Rottenberg以“竞争性平衡”、“赛前结果不确定性”和“体育观众数量”作为论据，论证了体育赛事参赛者应具有相近实力的竞争性平衡理论[5]。为了维护竞争性平衡，协会(联赛)的管理者设计出“保留制度”、“转会费”、“摘牌”、“工资帽”、“转会窗”等资源配置为内容的转会制度[40]。转会制度从本质上来说是俱乐部之间的一种协议或协会(联盟)的决定，其约束的是俱乐部之间的商业利益竞 争关系，而不是俱乐部与运动员之间的雇佣关系。由于转会协议或决定影响了运动员获得雇佣机会的权利，并影响了雇佣所能提供的条件与内容，因而，与运动员的自主择业、自由竞争及工作权利联系在一起。尽管不同体育项目的转会制度细节上有所不同，但其共同点都是规定运动员登记机制，目的均在于使任何想雇佣某位已登记的运动员的其他俱乐部，必须向前一俱乐部支付转会费来购买对该运动员的登记资格或登记权。
随着发达国家及地区分别将主流体育赛事(足球、篮球、橄榄球等)提升至国家发展的战略高度，并致力于打造全球体育赛事品牌，运动员转会收取转会费就成为其从全球网罗人才、实现资本全球扩张的绊缚。1995年，欧盟法院的博斯曼案，以转会费损害了俱乐部在劳工市场上的自由竞争权和运动员工作的选择权，也使俱乐部之间的竞争关系被扭曲，各俱乐部实力的增强及比赛水平的提高受到了限制为理由，否定了转会费的合法性[19]。该法案确定的取消合同期满运动员转会费及运动员在成员国之间自由流动的规则，一方面消除了体育产业的贸易壁垒，促成了欧盟体育产业统一大市场的形成，使欧盟出现了一批具有国际竞争力的企业集团和体育品牌；另一方面，其以零成本、零风险获取全球体育人力资源的行为，把国家及地区间的利益冲突转嫁到运动员身上，使运动员与其原所在国的矛盾升级，也使发展中国家的体育产业发展受阻[11]。
5.2.2 厘清对博斯曼法案的认识误区是构建我国运动员转会制度的关键
为了与欧盟的博斯曼法案接轨，2005年，国际足球联合会对其转会规则进行了修改，以培训补偿取代了转会费。中国足球协会在多年改革的基础上，根据我国《劳动合同法》培训费条款和服务期条款的立法精神，出台了《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》(2010年)，基本采纳了博斯曼法案及国际足球联合会所确立的规则，将运动员转会区分为俱乐部之间的转会费(培训费)协议和新俱乐部与运动员之间的雇佣协议两部分(虽然条文继续使用了“转会费”概念，但已将其界定为“培训补偿或联合机制补偿”，应该不会引起歧义)。这种将转会与雇佣相区别的制度设定，与转会制度基础理论相吻合，比较科学合理。然而，部分学者对培训费的批判及片面强调运动员自由流动的观点，使中国足球协会在构建自己的转会规则时无所适从。
第一，培训费的收取有其法理及立法依据。那种以“我国《劳动法》明确规定，劳动者有接受职业技能培训的权利，用人单位应当建立职业培训制度”为理由，认为“对员工的职业技能培训是企业的法定义务，在运动员流动时收取转会费(培训费)既无法律依据，又无理论基础是不合法的行为”特殊职业养成的投入划分开来。运动员经特殊职业培训成为特殊人才，其特殊培训时间长、专业技术性强、科技含量高、花费费用大，用人单位在特殊职业培训费支出的同时，也追加了运动员人力成本的支出，特别是优秀运动员的特殊职业品质、形象、能力养成之后，即会成为俱乐部不可或缺的依赖，成为俱乐部竞争力的核心，因此，对优秀运动员设置竞业禁止(限制流转)是用人单位的管理手段，也是我国劳动合同法设定服务期条款及培训费条款的法理所在。
第二，国际上，运动员的自由流动是有限制的。首先，博斯曼法案中运动员跨国自由流动规则的适用是有条件、有范围的[19]。该法案的适用范围是欧盟统一市场内部的成员国运动员，对欧盟外部非成员国的运动员转入，欧盟各成员国均设定了严格的准入条件。如1995年英国劳工部颁布的向体育人员授予工作许可的指南规定：“能够使国际上现在最高运动水准的人士可以在联合王国工作，并对联合王国的体育产业做出显著的贡献，同时保障本国劳工力量的利益。”该指南还进一步解释道：“工作许可仅仅颁发给顶尖级别的体育人员，并且对他们的雇用不会替代或者排除联合王国或者其他欧共体成员国的劳工”，“这种顶尖级别的体育人员必须是在国际上建立了在他们的项目内的最高水准，而且能够对联合王国的体育产业做出显著的贡献”[18]。所以，从发达国家的经验看，“对掌握技术层次较低的普通外籍劳动者，采取某些限制入境的措施，是国际通行的做法”[36]；其次，相关国际公约对运动员的自由流动也做出了例外限制。联合国国际劳工组织虽然在《费城宣言》、《就业政策公约》、《1958年消除就业和职业歧视公约》、《促进就业和失业保护公约》(第168号公约)等国际公约里，确立了劳动者自主择业、自由迁徙、禁止“国籍”歧视的原则，但是，这并不意味着国门洞开，外国劳工可以任意到国内抢夺劳动者的就业岗位。为了避免这一情况的出现，相关条约均设定了例外规定，如第168号公约规定不应视为歧视的情形：“对于一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠，针对有正当理由被怀疑或证实参与了有损国家安全活动的个人所采取的任何措施，都不应视为歧视”[28]；再次，我国相关法规对运动员的跨国自由流动也有明确的规定。为了避免陷入联合国国际贸易规则及国际劳工组织制定的自由贸易、自主择业等相关公约的法网，我国体育法、劳动法、劳动合同法等顶层法律制度的设计均采用了与其他国家一样的立法选择——没有涉及外籍劳工的就业资格问题。但我国1996年颁布的《外国人在中国就业管理规定》第5条：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》后方可聘用”，第6条“用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位”等条款的规定，就是基于例外而设立的限制外籍劳工流入，保障我国劳工就业的措施。
5.2.3 对内以建立统一市场为目标消除运动员流动壁垒，对外以保障我国体育赛事产业安全为目标设置运动员流动的条件，是构建我国运动员转会制度的应然选择
首先，博斯曼法案的核心是消除欧盟区域内运动员自由流动的壁垒，形成统一的运动员转会市场，我国引入这一制度的意义也正在 于消除国内运动员流动的壁垒。然而，改革多年之后，这一“国内行政区划造成的运动员流动性壁垒仍然存在”，证明问题的解决已超出了中国各体育协会的能力范围。2010年，国务院办公厅的《关于加快发展体育产业的指导意见》第三部分“加强领导，深化改革”的内容里明确指出：“各级政府要高度重视体育产业的发展，把体育产业发展纳入经济与社会发展规划……充分发挥市场在体育资源配置中的基础作用，消除和防止对体育市场资源的限制和垄断。”这表明，我国政府已认识到问题产生的原因并提出了解决问题的政策。未来体育赛事法应在该意见的基础上，制定相应的配套规则，明确以“行政权、管理权”为借口限制运动员跨省流动行为的类型及法律责任，才能使这一问题得到彻底解决。
其次，中国各体育协会作为国际各协会的会员，元力以自己内部规则与国际抗衡，通过国内立法的形式设置符合中国国情的运动员流入与流出的规则机制，是保护我国体育赛事产业安全的应对之策。《中国足球协会球员身份及转会暂行规定》第35条规定的外籍球员转入的程序是：国内引进俱乐部向中国足球协会提交转会申请表，并同时提交转会协议、劳动合同及运动员或俱乐部与经纪人的合同→中国足球协会核对提交的材料无异议后，向运动员原俱乐部所属国际足球联合会会员协会签发国际转会证明索要函，收到传真件后，中国足球协会即可为运动员办理参赛证(等同于许可证)→国内俱乐部持参赛证及合同办理注册手续，运动员获得正式注册资格。这一流程中的关键环节即外国人在中国就业的审查批准程序，由于受国际足协相关规则的约束，被中国足球协会无奈地以“核对提交的材料”代替。由于缺乏国内配套法律制度的约束，“每年中国足球职业联赛引进的大批外援，不乏水货外援的局面，并没有完全达到提高我国足球运动水平应有的效果”[3]。因此，借鉴发达国家经验，通过体育赛事国内立法方式，以维护我国运动员的就业及生存权为目标，设置外籍运动员转入条件及门槛，以体育赛事产业安全为目标，设置优势项目顶尖运动员的转出条件，乃是提升我国体育运动水平及保护赛事产业核心竞争力的应对之策。
5.3 裁判员与主办方、参赛方的关系
裁判员是依据比赛规则评定比赛方成绩、胜负和名次的具有特定资质的人员。主办方为了保证比赛过程的顺利进行及比赛结果的公平、公正，需要招募有特定资质的裁判员来管控比赛，从而与主办方形成劳务关系；主办方在此基础上委托授权裁判员“执法”，从而与主办方形成委托关系；裁判员执法过程中对比赛过程的管控及评判成绩，与参赛方形成管理关系。在劳务关系中，裁判员的权利、义务适用《劳动法》第3条规定的劳动者权利、义务，其《体育法》方面的特殊义务是忠诚、勤勉、廉洁。在委托关系中，其权利、义务没有特殊性，应适用民商法委托的规定。在“执法”而与参赛方形成的管理关系中，其执法的依据是比赛规则，其特殊义务主要是公平、公正执法，对运动员比赛安全的注意义务及对现场观众免受比赛伤害的注意义务等。
这一类关系中，法学理论界的误区在于：1)混淆裁判员与运动员的角色。如将裁判员定性为“比赛规则的具体体现者和执行者”[6]。事实上，在比赛过程中，比赛规则的体现者和执行者是运动员，裁判员的职责是对运动员是否执行规则的行为进行评判；2)将几种关系混淆在一起讨论问题，导致理论的混乱及法律适用的困难。如关于“黑哨”问题引发的裁判员执法地位或身份问题的争论，形成的公职说、委托说、雇佣说[6]或契约关系、社团关系、行政关系说[16]等争议，其原因在于没有区分清楚裁判员与主办方、参赛方所形成不同关系的不同性质；3)混淆责任主体，危害裁判行业的健康发展。如有学者认为：裁判员应承担法律上的义务，如果不履行义务，损害了参赛者的权利，应承担相应的法律责任，并据此将裁判员的民事责任区分为合同责任与侵权责任[43]。笔者认为，裁判员错误裁判，导致参赛者的权利受损，裁判员对参赛者不直接承担合同责任与侵权责任，只承担主办方追偿的民事责任。首先，裁判员的裁判行为是受委托而实施的职务行为，其在履行职务过程中的过错行为造成的后果，应由委托方即被人承担，责任主体是赛事主办方，而不是裁判员个人；其次，裁判员执裁某场比赛是基于赛事主办方的指派，其自己没有选择权，参赛者也没有选择裁判员的权利，所以，裁判员与参赛者不存在暗含合同或默示条款，因此，他们之间的合同责任是不存在的；再次，裁判违反注意义务致使运动员受到严重伤害应当承担侵权责任的观点也是错误的。因为裁判行为本身并不会导致运动员受到严重伤害，如果有人故意实施侵权行为，理应由侵权行为人承担责任或者由赛事主办方承担安全保障责任；最后，裁判员是靠出卖专业技能获取报酬的人员，让其承担过大的风险不利于裁判业吸收优秀人员，也不利于裁判员裁判过程中独立裁决。因此“最博学的法官，也没有尝试将门打开，让运动员针对裁判员的诉讼潮水般涌来，如果真是这样，那是可悲叹的，这种结果不应当出现”[18]。
6 赛事赞助法律关系
体育赛事的直接用户是观众，赛事的收入应该来自于观众购买门票的费用，但因门票收入过低，一般占赛事收入的10％左右[12]，无法满足体育赛事庞大的资金需求，因此，赛事组织方通过开发赛事资源——电视转播、特许经营、人格权商用、赛事等方式，来寻求合作伙伴、供应商、赞助商等第三方的资金支持，从而与这些提供费用支持体育赛事发展的用户，形成支持、帮助的赞助法律关系。这一关系的主体一方是代表主办方与承办方的赛事组委会，另一方是支付费用办赛事的组织或个人。这一关系的客体是赛事影响力聚集起来的公众注意力——公众对赛事的关注和赞誉[39]。这一关系的内容是：电视转播权、特许经营权、冠名权等。
这一关系中，法学理论界的误区在于：1)直接套用会计科目，将赛事赞助与赛事市场开发这两个概念并列或交叉使用，导致两者类型的交叉重叠，使人们说不清哪些是赞助行为或哪些是开发行为。如我国学界将奥委会以赞助合同命名的电视转播赞助协议、特许经营 赞助协议等排除在赞助范围之外就是例证；2)将不同类型赞助关系的客体，界定为权利本身，混淆了法律关系客体与内容的区分，如将电视转播法律关系、冠名法律关系、特许经营关系等方面的行为客体分别界定为电视转播权。
7 赛事消费法律关系
体育赛事的核心是提供能满足人们对体育文化需求的服务产品。赛事消费主体之间的法律关系就是人们对赛事产品消费过程中产生的权利义务关系。赛事产品需求方众多，如观众需要赛事产品的消费，来满足享受和荣耀；电视观众需要赛事产品来满足其休闲和娱乐；赞助商需要赛事产品来提升自身形象；运动员(队)、教练员需要赛事来展示自己技、战术水平及裁判能力；主办城市需要赛事来提升城市的形象与知名度；赛事志愿者需要赛事来满足其奉献精神。面对多元化、多层次的赛事产品需求，要想从理论上概括这一关系的主体、客体及内容，是非常困难的。在类型化过程中为了避免产品供给者与消费者的身份混同，需要将运动员(队)、教练员、裁判员、主办城市、志愿者等排除在消费主体之外。因此，赛事消费法律关系的主体一方是体育赛事的供给者；另一方是体育赛事的消费者，包括消费赛事原产品的观众和消费赛事衍生产品的赞助者。据此赛事消费法律关系可以类型化为两类：1)赛事原产品消费关系。其消费主体是观众，其权利义务适用消费者权益保护法的规定，其客体是赛事参加者的体能及技、战术表演。2)赛事衍生产品消费关系。消费主体是各类赞助者，包括媒体赞助者、特许经营赞助者、赞助者及其他赞助者(捐赠赞助者、保险赞助者、旅游赞助者等)。其相应的主要权利是电视转播权，特许经营权(包括冠名权、广告权、赛事标志使用权、赛事纪念品制作销售权等)，发行权，捐赠权等，其客体是公众注意力。
8 体育赛事服务保障法律关系
为了保障体育赛事的成功主办及顺利运行，赛事组织者除制定内部规则保障赛事运营外，尚需与相关服务主体就场馆使用、交通、住宿、接待、安全保障、兴奋剂检测、赛事纠纷解决等事项，明确各方的权利义务，从而形成赛事服务保障法律关系[1]。这类关系主要由场馆租赁关系、体育经纪关系(主要包括居间体育赛事、行纪体育赛事和体育赛事关系)[13]、赛事接待关系、安全保障关系、赛事仲裁关系等所组成。这类关系，除赛事仲裁关系外，我国相关民商事法律规定完备，权利义务明确，不具特殊性，均可直接适用。
体育赛事仲裁是解决赛事纠纷的重要制度，是体育赛事圆满成功的重要保障。仲裁程序被认为是当事人之间的私人程序[38]，仲裁员作为当事人的服务提供者，当事人支付报酬后，成为裁决的所有者，仲裁裁决被视作当事人的私人财产[33]。所以尽管仲裁具有准司法性，本研究仍将其纳入民商事法律关系的范围。
近年来，我国法学界对体育仲裁进行了有益探讨，但由于基本问题没有厘清，导致我国的体育仲裁制度难以构建。主要问题集中在两个方面：1)无视我国已有的仲裁制度，对体育仲裁范围的界定与我国现有的仲裁法律制度相冲突。国外受团体封闭和意思自治的影响，对体育赛事涉及的纠纷排斥司法管辖，各体育仲裁机构基本参照CAS设立，仲裁范围广泛。我国《仲裁法》的受案范围主要是贸易纠纷，《劳动争议调解仲裁法》的受案范围主要是有身份关系的劳动争议，因此，为了避免与已有的仲裁制度冲突，我国《体育法》第33条明确将体育仲裁的范围限定在“在竞技体育活动过程中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁”。然而，我国体育法学界的主流观点，均借鉴CAS的受案范围，将仲裁范围界定为：合同型商业争议、竞争型体育纠纷、协会或组织成员之间的管理纠纷、协会或组织与其成员之间的雇用合同争议四类[8]。其中，合同型商业争议属于《仲裁法》的受案范围，雇用合同争议属于《劳动争议调解仲裁法》的受案范围。依这种理论所得出的立法建议，受到了我国立法界和仲裁界的反对。2)仲裁机构地位的定性尚不统一。主要有三种观点：建立相对独立的中国体育仲裁委员会，成立独立的仲裁机构[34]；在中华体育总会或中国奥委会的内部设立半独立的仲裁机构，在大型体育竞赛期间设立临时派出机构[35]；与一般的仲裁机构合作建立半独立的仲裁机构[15]。针对前述两方面的问题，首先应该明确的是，随着体育赛事市场化运作及金钱的介入，体育赛事的负面现象如滥用药物、操控比赛、球场暴力等不断显现，这些 现象形成的纠纷，既有商业性也有身份性，这是我国裁决贸易纠纷的《仲裁法》及裁决身份关系的《劳动争议调解仲裁法》所不能统摄的，有其自身的特性。因此，我国应建立独立的体育仲裁机构。其次，应该明确的是仲裁本质是民间机构的居中和独立裁决。体育组织内部设立的所谓“仲裁”，实质是体育组织依据章程所赋予的类似行政性的职权行使和职权分工，对体育纠纷所做的处理决定，只能是管理权，而不是仲裁权，更不是严格意义上的无利害关系的居中裁决。所以，我国应建立独立仲裁机构。再次，我国《体育法》第33条明确规定了体育仲裁机构及受案范围，这是设立独立的体育仲裁机构的立法依据。如果学者合理界定体育仲裁的范围，按体育法的规定提出立法建议，我国体育仲裁法的出台及体育仲裁机构的设立，应该是指日可待的。
需另外说明的是，既然体育赛事合同型商业争议让位于《仲裁法》，劳动争议让位于《劳动争议调解仲裁法》，那么，理应将赛事活动过程中发生的禁用药物、运动员参赛资格等竞争型体育纠纷、协会或组织成员之间的管理纠纷纳入到体育仲裁法的仲裁范围。至于裁判员、运动员是否遵守规则的技术纠纷，则应当区别情况将其有条件地纳入体育仲裁法的仲裁范围。按国际奥委会制定的《国际体育仲裁法章程》的规定，技术纠纷不属于仲裁的范围，即实行技术纠纷例外原则。美国《奥林匹克委员会争端仲裁条例》也规定：“一般情况下，裁判员对比赛的判决不在本条例的仲裁范围内”。我国立法机关也将《体育法》第33条解释为：“本条规定的体育纠纷是指因禁用药物、运动员流动、参赛资格等体育专业纠纷；不包括赛场上的具体技术争议和其他一般纠纷，该类纠纷由临时裁判及临时设立的仲裁委员会负责管理”[20]。这一“技术纠纷例外原则”事实上成为我国体育仲裁法及仲裁机构设立的难点，关系到设立独立的仲裁法及仲裁机构的必要性问题。化解的对策在于，首先要树立任何权力(权利)均是法律赋予、均应在法律范围内运行(行使)的观念，明确技术纠纷属于仲裁范围，使“假球”、“黑哨”失去生存空间。其次为了保障运动员、裁判员的权利，使赛事能够顺利进行，对技术纠纷的仲裁范围应给予明确限制，即以故意违反技术规则且损害产业利益作为体育仲裁受案的标准。
9 结语
民事法律关系的类型范文6
内容提要: 法人分类模式有“职能主义”和“结构主义”之别，《民法通则》采“职能主义法人分类模式”，根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能，将法人分为企业法人和非企业法人。这种分类模式渊源于我国法人制度立法的问题意识、立法之时面对的具体问题以及法律科学的发展水平，无法实现其意欲的分类目的，不能解决法人制度真正面对的问题，也无法为法人制度立法提供有效支架。我国未来民法典应回归“结构主义法人分类模式”，并以其为主轴设计民法中关于法人制度的规则。
引言
法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架，各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。形式上，法人分类模式的立法选择决定着法人制度立法的结构和格局。实质上，区分标准的选取，会决定类型化的结果是否能适当达到所欲达到之目的。一个法学较落后的地方，其法律的适用之所以不能适当达到规范目的，主要常肇因于在设计制度时，拟负荷上去的功能没有处理好[1]。{1}70。法人分类模式决定着法人制度的制度取向和制度容量，其中分类视角的选取和分类标准的抉择直接限定了法人制度的宗旨以及为实现这些宗旨而预设的功能配置。
学理上，关于民法典法人的分类，是分为社团法人和财团法人，或者营利法人与非营利法人，或者沿用企业法人与非企业法人的分类，也成为争议颇大的问题。{2} 6-7徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了将私法人分为社团法人与财团法人的分类模式[2]。梁慧星教授课题组的“民法典草案建议稿”则推出了营利法人与非营利法人的分类模式[3]，王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”沿用了企业法人与非企业法人的分类模式[4]。《中华人民共和国民法典草案》依然沿袭了《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法式分类模式（第三章法人从第45条到57条计13条），但立法机关也清醒地认识到法人分类是起草民法典需要进一步研究的问题，远未形成定于一尊的成熟方案[5]。对此，我国未来民法典总则部分作何选择，是当下必须认真对待的问题。
本文首先将法人分类模式类型化为“职能主义法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”，然后分析立基于“职能主义法人分类模式”的法人制度满足民法对于法人制度之期待的有效性以及此种分类模式满足法人分类之于立法意义的有效性，进而检讨此种分类模式得以生成的根源，并提出关于我国民法典法人制度应回归“结构主义法人分类模式”的立法建议。
一、法人分类模式的类型化分析
以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式，可以称之为“职能主义的法人分类模式”。这种分类模式的核心是：以实现国家对法人的管制为制度宗旨，以国家与法人间关系为背景，从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路[6]，即使是民法上的法人制度，其首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现，法人被想象为一个融洽无间、各亚利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体，作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽，而无法纳入法人制度的视野。
前苏联的民事立法是这种分类模式的典型实践，在前苏联，各种类型法人的区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。{3} 146根据《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第11条，法人包括：实行经济核算制的，具有国家拨给的固定资金和流动资金的，并有独立的资产负债表的国家企业和其他组织；由国家预算拨付经费的，本身有独立的预算的，其领导人有权支配信贷借款的（法律有规定的除外）国家机构和其他国家组织；由其他来源取得经费的，本身有独立的预算和独立的资产负债表的国家组织；集体农庄、跨集体农庄的组织、其他合作组织、社会组织和它们的联合组织；而在苏联和各加盟共和国立法规定的情况下，还包括这些组织及其联合组织所属的具有独立的财产和独立的资产负债表的企业和机构；国家和集体农庄合办的组织以及国家和合作社合办的其他组织。{4}9
我国《民法通则》第三章关于法人的规定也采用了这种分类模式，该章共分为四节，即一般规定；企业法人；机关、事业单位和社会团体法人[7]；联营。可见，《民法通则》规定的法人包括两类，一类是企业法人，另一类是机关（包括部队）、事业单位和社会团体法人。{5}24民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在，企业是盈利性的经济组织，就其职能而言[8]，在于通过提供商品和服务等经营性活动，追求盈利[9]。与企业法人对应，根据相关立法，机关、事业单位、社会团体均为非盈利性的经济组织，其职能不在于从事经营性活动，追求盈利。同时，立法也未涉及法人的成员和组织机构等组织法的问题。可见，就法人类型而言，首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事盈利性活动的职能，我国民事立法以是否主要从事盈利性活动作为法人的分类标准，并以此为逻辑线索安排法人制度立法的结构。观察法人是否可以从事盈利性活动，是立基于国家的视角，着眼于社会结构的整体，把法人假想为一个融洽无间的个体，立足于法人外部界定其职能的作业，这一观察视角也折射了立法者对于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解读出，我国现行民事立法为了直接实现国家对社会结构的总体构想，以管控法人的行为为制度宗旨，根据国家对不同法人类型的职能预期，以法人是否具备从事经营性活动、追求盈利的职能[10]，即是否通过提供商品和服务获取经济利益作为法人分类的标准，将法人分为企业法人和非企业法人。
与“职能主义的法人分类模式”形成对照的是“结构主义法人分类模式”，此种分类模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构，即法人内部各亚利益群体的互动结构。这种分类模式的要义是以满足私人互动需要、为私人互动提供制度支援为制度宗旨，以当事人间的互动关系为背景，从内在于民事主体互动的平面化内在视角界定问题的所在和解决问题的思路。基于此，作为私法之组成部分的法人制度要解决的问题是：民事主体如何利用法人制度以及如何裁断因利用法人制度而引发的利益冲突，而非国家对于法人之职能定位的实现。法人制度作为法技术工具，应提供可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道。
《德国民法典》是结构主义法人分类模式的传统代表，这种传统大陆法系法人制度，首先在性质上将法人区分为公法人与私法人，并以私法人作为民法规范的对象。在私法人内部根据法人的成立基础及由此带来的法人意思形成和表达机制的不同，将私法人分为社团和财团，并以此为逻辑线索，设计民法典中的法人制度安排。而《俄罗斯联邦民法典》则另辟蹊径，其第48条以法人发起人（参加人）对法人独立财产的权利性质为分类标准，将法人分为三类：商合伙和商业公司、生产合作社和消费合作社，属于其参加人对其财产享有债权的法人；国有或自治地方所有的单一制企业，属于其参加人对其财产享有所有权和其他物权的法人；社会团体和宗教团体（联合组织）、慈善基金会和其他基金会、法人的联合组织（协会和联合会），属于其发起人（参加人）对之不享有财产权利的法人。{6} 24
由此可见，两种分类模式类型的分野集中体现为在法人分类标准上的分道扬镳，这渊源于观察法人制度的不同视角。由此决定了法律的制度宗旨及所界定的问题和选取的解决问题的思路等方面的泾渭分明，基于此形成的法人制度的功能负荷则大相径庭，法人制度的制度容量也迥然有别。
二、“职能主义法人分类模式”的适应性分析
（一）“职能主义法人分类模式”无法实现其意欲的分类目的
以我国现行法人制度立法为分析对象，“职能主义法人分类模式”的追求在于：从国家的视角出发，立足于国家目的的实现，明确法人的职能、框定法人的行为类型，从而使法人以“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的方式各自安分守己履行其应向国家承担的职能。按照这种分类模式的预期，企业法人可以而且主要从事盈利活动，而以党政机关为主体的非企业法人则不能进入市场从事盈利活动。这样，一方面可以通过赋予企业法人地位以解决国有企业活力不足的问题，另一方面又能够凭藉禁止党政机关经商以应对由政企不分和权力商品化而产生的腐败问题。由此，法人制度不是民事主体可以自主选择适用的法律结构，而成为国家管控民事主体结社需求的基本管道。
即使立法者的上述目的无可置疑[11]，问题还在于“职能主义法人分类模式”对于该目的的实现亦无所助益。其原因在于：无论我们多么强调法律是一种地方性知识，无论我们的民法多么需要具有中国特色，但没有一个执法机关主动推动民法的实施却是各国民法共同的选择。没有执法主体，只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施，构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征。在实施机制上，没有主动的执法主体既是民法的自身规定性使然，也决定了民法功能的限度。依职能对法人进行分类，意在实现国家对法人行为的管控，但国家与法人之间的关系纵然重要，立法也必须关心，民法固有的实施机制却决定了试图通过民法实现这一目的，只能是徒劳之举。
首先，“职能主义法人分类模式”追求的目的非民法之所务。现代人把国家看成一种人们在从事自利活动中所必须要的工具。国家制定的规则使得它能更好地让大家实现自利的目的。就这个意义上说，国家乃是替人民办事的工具，而不是教育人民的机构。{7}134在民法的世界里，国家只是服务于民事主体的自利行为，没有独立于当事各方的自己的目的，作为私法的一般法，因民法所发生的，不是对国家的遵守义务，即使违反私法，亦不是违反对国家的义务，因而国家不但不加之以处罚，且不直接干预其事。{8}35由于民法没有、也无需一个主动的执法主体代表国家推动它的实施，其实施只能诉诸于民事主体的主动援引，因而，立足于对制度实效的考虑，民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。尽管民法上有法人“营利性”的问题，但却无法人“盈利性”的问题，或者说“盈利性”是与民法无关的问题。法人“营利性”的问题意识，仅存在于民事主体之间，即法人与其成员之间的关系，而不是国家与民事主体之间，关涉的是法人所得盈利是否可向社员分配，而不牵涉自国家的角度法人是否可以从事经营性行为，即使非营利法人也可以从事经营性行为。国家当然需要、而且也应该管制法人经营性行为，规定哪些法人可以从事经营性行为，但自国家与法人的关系角度管制法人的行为不在民法的调整旨趣之内，而属于国家与法人之间的行政管理关系范畴。
其次，“职能主义法人分类模式”追求的目的为民法无力担当。民法主要通过民事主体的主动利用、特别是私人将纠纷诉诸法院推动法院裁判的方法得以实施。如果没有执法主体的主动管制作为手段或威慑，没有人会主动寻找并接近一种管制，这样的管制即使存在于正式制度之中，也无法从纸面走进生活，成为对人们行为具有现实约束作用的制度。由此为法院裁判、而不是为行为管制提供准则，就必然成为民事立法的核心关照。启动民法的实施主体是民事主体，民法只能着眼于行动于法人内部的出资者、管理者等亚利益群体之间以及法人与这些亚利益群体之间的关系界定问题的所在和实现问题的解决，即设计可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道，才能发挥预期的功能。因此，“职能主义法人分类模式”的追求乃是对民法功能的不恰当期待，虽在民事立法上加载了实现国家对法人行为之管控的追求，但这为民法力所不逮，通过民法实现这一目的只能是立法者一厢情愿的幻想。由于未关注民事主体对法人制度的利用，没有为民事主体设立团体以及解决因加入团体而引发之新问题提供制度支持，这样的制度自然无法为民事主体所利用，甚至成为与民事主体无关的制度，纠结于国家与法人间的关系必然导致法人制度的无力性。民法特有的实施机制决定了民事主体的自主利用为其实施所不可或缺，由此就不难理解中国的法人制度为何如此欠缺实效性，无怪乎实践中鲜有法官援引《民法通则》中的相关规则裁判民事主体间的纠纷[12]。
再次，“职能主义法人分类模式”追求的目的已为我国的法人制度实践所否证。无视现实地限制事业单位法人、社会团体法人，尤其是财政差额拨款、甚至没有财政拨款的事业单位，从事经营行为不切实际。事实上，根据《出版管理条例》、《电影管理条例》，作为事业单位的各出版社、电影制片、发行、放映单位因其从事的活动被视为经营性活动，而均须向工商行政管理部门领取营业执照，作为其从事经营性活动的许可。此外，经费上实行自收自支的事业单位，实行企业化管理或企业化经营，如城市规划设计院等，主要从事经营性活动，也要从工商行政管理部门领取企业法人营业执照，获得营业许可。
（二）“职能主义法人分类模式”不能解决法人制度真正面对的问题
民法是私法的一般法，以经济生活和家庭生活为调整领域，调整的是所有人都可以参与的社会关系。现代社会的兴起，使得经济从政治中分离出来，成为一个独立的领域。政府的功能只是制定一些人们以私人身份从事经济活动时必须遵守的规则。{7}134民法又是社会的法，其核心内容是解决私人利益冲突的技术机制，而不是国家引导民众追求和实现特定目的的手段，民法规范下的秩序是作为调整私人行为之规则运作的结果，而不是法律设计和事先确定好的。国家只确定游戏规则，不关心游戏结果。以国家在道路交通领域的公共服务类比，如果国家也行使类似职能，则仅制定道路交通法规、确定道路交通规则，而不具体要求人们行走的线路。
作为民法之组成部分的法人制度应该着眼于民事主体间的利益冲突及其解决，界定问题的所在和实现问题的解决，从这一视角出发，法人制度真正需要直面的问题是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的、其个人过往不曾遇到的利益冲突。具体言之，真正直面问题的法人制度应该专注于回答以下问题：法人成员的标准、法人意思的形成及表达（法人的治理结构）、法人与其成员、成员之间的关系，为民事主体利用法人制度提供前提，为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。
“职能主义法人分类模式”的目的在于为了国家的目的管制法人的行为方式，是国家站在外在于法人的角度，为了管制法人行为而进行的分类，其问题意识存在于国家和法人之间。因此，民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突，这些只有聚焦于民事主体之间的关系作平面化分析而非纵向鸟瞰才能观察到的问题无法为“职能主义法人分类模式”所关注，更无法成为问题的核心。这种问题意识直接导致该分类模式具有浓重的身份色彩[13]，其设计的法人类型并非着眼于民事主体利用团体结构的需要，而是着眼于国家对社会整体结构的安排，因此，一方面在此分类模式下，不是民法规定的所有法人类型均可为民事主体所利用，只有拥有特定身份的主体才能设立机关法人、事业单位法人，某些社会团体法人也须有特定身份的人才能发起。另一方面，民事主体可能形成的团体形态无法嵌入法人制度中，而获得明确的法律地位，团体的法律地位问题不能得到有效解决。如村农民集体、业主委员会等群众性自治组织和足球协会、汽车俱乐部、民办学校等非企业法人无法根据《民法通则》取得明确的法律地位。
（三）“职能主义法人分类模式”无法为法人制度立法提供有效支架
法人分类对于民事立法的意义在于为民法典法人制度立法的结构安排提供支架，合理的法人分类将成为民法典安排法人制度立法结构的逻辑线索，《德国民法典》、我国台湾地区“民法”均以法人的类型为支架安排法人制度立法的结构[14]，将法人制度的民法内容纳入其中。以此反观我国《民法通则》，尽管有关于法人分类的内容，将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人，也试图根据法人的这些不同类型安排关于法人制度的立法。但是《民法通则》的企业法人制度部分九个条文，集中解决的是企业法人与国家的关系以及法人对外的民事责任承担，关于机关、事业单位和社会团体法人的规则仅一个条文[15]，规范的是这类法人主体资格的取得是否需要登记这一程序。由于在此种分类模式下，同一类型的法人可能需要不同的组织结构与行为规则，而不同类型的法人却可能分享相同的组织结构与行为规则。着眼于民事立法，很难说作为企业法人的工商企业和作为事业单位的城市规划设计院需要不同的规制策略，也不能理解营利性的私立医院和非营利性的公立医院共享同样的调整措施，法人制度的民法意蕴无法凭藉这样的逻辑线索充分展开于立法之中，也就是建立在职能主义分类基础上的我国法人制度立法并未、也无法针对民事主体如何利用不同类型的法人分门别类设计相应的规则，给出这种分类的民法意义。其中的机理在于，“职能主义法人分类模式”的问题意识不是来自民法需要、并能够解决的问题，在此分类模式下，不同类型法人的区别体现其在国家构想的社会结构中的不同职能，而非民法意义上的民事主体间的互动结构，而民法意欲应对、也能够应对只是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突。“职能主义法人分类模式”下，法人的不同类型自然不能承载法人分类之于民事立法的意义，不能作为民法中的法人制度立法的有效支架，民事立法也无法根据此种分类模式下的法人类型设计法人制度立法的框架。
三、我国民事立法采纳“职能主义法人分类模式”的同情式理解
深受大陆法系民法影响的中国民事立法为何在法人制度立法上偏离了大陆法系的传统，独辟蹊径，采职能主义的分类模式，渊源于受制于统治经济的、我国法人制度立法的问题意识、《民法通则》立法者在立法之时面对的具体问题以及当时法律科学的发展水平。
第一，社会科学知识储备的束缚。脱胎于计划经济的法人制度以实现国家的目的为首要追求，囿于高度集中的计划经济体制及由此导致的国家对社会的无情吞噬，法学理论长期不承认公、私法的区分，以纵向鸟瞰的视角，界定法人在国家构想的社会结构中的职能是我国民事立法实践的一贯选择，“职能主义法人分类模式”成为我国法人制度立法的依赖性路径。{9}123不仅《民法通则》中法人制度立法的问题意识渊源于国家与法人的关系，而且《民法通则》出台前，我国历次民法典草案中的法人制度设计均着眼于国家与法人之间的关系，其制度安排均承担着实现国家管制法人行为的使命。《民法通则》颁布前，立法机关曾于1954年-1956年、1962年-1964年7月、1979年-1982年5月先后三次起草民法典。第一次民法典起草形成的各个草稿均使用法人概念指称与公民相对的民事主体，同时规定了主管机关对法人的监督权。如1955年10月5日的《中华人民共和国民法总则草稿》第24条规定：“法人在行使民事权利时，受其主管机关的监督。主管机关如发现法人违反法律规定和自己成立的目的时，可根据其具体情况有权加以制止、改组或解散其组织”。1955年10月24日的《中华人民共和国民法典（第二次草稿）》第23条、1956年12月27日的《中华人民共和国民法典总则篇（第三次草稿）》第20条也做出了基本相同的规定[16]。第二次民法典起草形成的民法典草稿虽改变了以法人指称公民之外的民事主体的立法体例，均不再使用法人的概念，但通过民法管制法人行为的意图却得到强化，1963年北京政法学院民法教研室起草的《中华人民共和国民法草案（初稿）》第13条规定，“工商企业、社会团体的单位，必须依法向工商行政管理部门或指定机关进行登记，并依照登记项目从事经济活动”o 1963年4月中国科学院法学研究所起草的《中华人民共和国民法（草稿）》第12条规定，“各单位的经济活动，必须严格符合主管部门规定和批准的业务范围，不得擅自超越”。1963年6月8日的《中华人民共和国民法（草稿）》第13条规定，“各单位和个体工商业者在进行经济活动的时候，不得超越主管部门规定和批准的业务范围”。1963年7月9日的《中华人民共和国民法（草稿）》以及1964年7月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》和1964年11月1日全国人民代表大会常务委员会办公厅的《中华人民共和国民法草案试拟稿》则以相关条文延续了这一规定[17]。第三次民法典起草形成的各个草稿均恢复使用法人概念指称与公民相对的民事主体，开始强调法人的独立性，但不变的是国家试图通过民法管制法人行为的努力，如1980年8月15日全国人大常委会法制委员会民法起草小组提交的《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》第36条规定，“法人在法律规定或主管机关批准的业务范围内有权独立地开展业务活动，并有义务全面承担对国家、社会应尽的责任”。该小组1981年4月10日形成的《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》第25条、1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案（第三稿）》第36条以及1982年5月1日的《中华人民共和国民法草案（第四稿）》第38条均延续了上述规定[18]。
第二，厘定国家与国营企业间的关系是《民法通则》的历史使命。法人制度设立之初，立法者面临的首要问题是界定国家与企业的关系，其主要宗旨在于赋予国营企业以法人地位，实现国营企业相对于国家的独立性。《民法通则》酝酿的过程是中国经济体制改革由农村转入城市之时，而城市经济体制改革的中心任务是增强国有企业的活力，当时的决策者认为国有企业活力不足的根本原因在于企业没有独立性，于是增强国有企业独立性成为此一阶段有关立法和政策的核心关注。1984年党的十二届三中全会《关于经济体制改革的决定》指出：要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人。当时尚没有关于企业组织形态的单行立法，也不能指望通过单行法满足迫切的立法需求。“礼失而求诸野”，立法者没有理性地条分缕析问题性质及其解决之道的从容，《民法通则》作为民事基本法则被不加选择地赋予了其本不应担当的历史使命。在这一特殊的时代背景下，我国的法人制度既有打破计划经济，强调法人独立身份的特点，同时，又不可避免地带有计划经济的痕迹，以及一定的时代局限性。{10}立法者认为，从国内来讲，给国营企业以法人地位，有利于解决企业吃国家大锅饭的问题。国营企业以国家委托给它经营管理的财产承担责任，自主经营，自负盈亏，除政策性亏损和特殊情况，国家财政一般不再负责，这样就可以促使这个企业改善经营管理，也有利于扩大企业自主权，搞活经济。对外来讲，我们建立法人制度，把国营企业跟国库划开，也有利于我们对外交往。明确国营企业的法人地位，其以国家委托它经营管理的财产独立承担民事责任，就可以避免国家对国营企业的债务承担无限责任。{5}24这第二方面的考虑主要源于对我国政府在国外遭遇之诉讼的回应，由于《民法通则》起草之时我国法律尚未明确企业、特别是国有企业的独立法人地位，本应由国有企业独立承担的民事责任，往往被外国法院作为国家责任处理，要求国家对国有企业的债务承担无限责任，其结果一旦当事人在国外法院提起针对我国企业的诉讼，或者以我国政府为被告，或者将我国政府作为共同被告[19]。
第三，民事立法对中国特色的追求。立法要有中国特色是制定《民法通则》的首要指导思想，而中国特色则被解读为摆脱罗马法的体系，“推陈出新”[20]。这种思想体现在法人分类问题上，就是要采取有别于传统民法的分类思路。在法人制度设计上摆脱罗马法的体系，“推陈出新”就是要摒弃“结构主义法人分类模式”，转而以法人在国家构想的社会结构中承担的不同职能作为分类标准，将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人，事实上，《民法通则》出台后，学界也将此种分类解读为民事立法中国特色的例证[21]。
第四，民事立法中的直观反映论倾向。“民事立法要通俗易懂，能够为广大群众直接掌握”，即“有些能够避免的用语，在条文中要避免使用，有些不可避免的法律术语，也要尽量使用容易理解的文字”。{11}10经过新中国30多年计划经济以及国家与社会不分的荡涤，传统民法上的财团和社团已与人们的现实生活渐行渐远，对于普通民众甚至可以说闻所未闻，顺应立法通俗易懂的诉求，财团和社团的分类自然不能成为我国立法的现实选择。而最容易为广大群众直接掌握的就是，将现实生活中存在的法人具体形态以直观反映论的方式直接上升为法律上的法人类型。前述《民法通则》出台前的三次民法典起草，尽管法人概念的外延有所变化，但分类思路却一以贯之，都是对现实生活中法人具体形态的直观反映。从法律技术的角度考虑，立法上的法人分类应服务于法律上区别对待之需要，对生活实践中的法人具体形态进行抽象，舍弃与法律上区别对待无关的法人具体形态的具体特点，为设计形式化的法人组织结构和行为规则提供前提。我国《民法通则》法人分类只是对生活世界已然存在的法人具体形态的白描和列举，立法上所谓的法人类型不过是当时已经存在的法人具体形态，法人分类未着眼于中国社会的转型，也未根据法律调整即法律上的区别对待之需要，着眼于法律意义的赋予，按照法律逻辑重新梳理法人的具体形态，对民事主体互动的结构作形式化的处理。
四、结论：回归“结构主义法人分类模式”[22]
确立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济法律制度，必须区分公法与私法。虽然没有哪一个国家的立法明文规定“公法”或“私法”概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果[23]。相较于《民法通则》制定之时，随着社会主义市场经济体制的确立和国家对社会领域的渐次退出，公法与私法区分的观念已经获得认同，法律科学研究渐趋深入，民事立法体系逐步完善，特别是形成了规范典型法人形态的诸多单行立法[24]。这些因素提供了民法中法人制度问题意识转换的前提，我们有理由和能力由当初的不问问题性质及解决方案的有效性对法人制度面对的问题不加区分地做一揽子解决，转换到现在的以区分问题的性质为前提由法律体系内的不同法部门加以分门别类应对法人制度面对的问题[25]。正在进行的中国民事立法，则为摆脱职能主义法人分类模式的路径依赖，实现法人制度立法思路的转换提供了一展身手的机遇。但人类的选择毕竟受制于我们的知识和信息，而且，我们的任何一次选择都只能是次优的选择，只是在已知的经验中选择问题最少的模式，基于对人类有限理性的充分自觉，本文认为：
首先，将公法人制度从民法上的法人制度中剥离。学理上应采纳公法人与私法人的分类，公法组织不是为参加民事法律关系而设立，活动目的也不是为了自己的利益，相对于其活动的基本目的而言，参加民事流转具有不得不为之的辅助性质。故公法组织的民事权利能力具有专门性和目的性特征，只能拥有和承担与该主体的性质、其活动目的及公共利益相适应的权利和义务。{12}173因此，公法人主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，其无法为私人主体所利用。各国均对公法人实行严格的法律创制制度，是否设立公法人，以及赋予何种组织公法人地位，反映出国家特定阶段组织、实施公共事业的意志，体现国家履行公共职能的方式，具有更强的政策性与现实性。{10}公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳人机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。……无论如何，创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。{13}民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格[26]。公法人之法人人格的取得从民法中剥离，通过行政法或组织法加以解决，民法中的法人制度单纯地解决私人主体联合所面对的问题。
其次，将对法人行为加以管制的功能从民法中剥离。在国家与法人的关系中，由于没有主动推动民法实施的执法主体，民法的实施只能诉诸于民事主体的主动援引，实现对法人行为的管制只能通过单行法实现，而不能通过民法设定法人的职能予以达成。本文不是主张不应对法人行为实施必要的管制，也不是说法人不应有职能上的分别，而是说职能上的分别无法、也不应该通过民法实现。
最后，民法只有采取结构主义的法人分类模式，才能为民事主体平等地通过团体实现自己的目的提供多样化的选择。但我国民法不应追随俄罗斯模式[27]，而应采取社团法人与财团法人的法人分类模式[28]，并以此为主轴设计法人制度的相关规则，在通过单行法对具体的法人典型形态加以规范的同时，为不同类型的团体取得法人资格提供概括性的兜底通道。
注释:
[1]事业单位法人这一概念就突出地体现了法人分类模式的区分标准选取不当引发的问题。方流芳教授曾尖锐地指出：“在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能概括的极限。事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”（参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第3页，第27页。）2011年6月2日召开的全国分类推进事业单位改革工作座谈会提出，一些事业单位功能定位不清，政事不分，事企不分，机制不活。参见 gov. cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm访问时间：2011-06-23。
[2]该草案第8条规定：“私法人可以分为社团法人和财团法人、企业法人和事业单位法人。”此条虽将社团法人和财团法人的分类与企业法人和事业单位法人的分类并列，但第10条则将企业法人和事业单位法人的分类确定为社团法人和财团法人的分类的下位分类，因此，企业法人和事业单位法人的分类即使在该草案也不具有分类模式的意义。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113-114页。
[3]但梁慧星课题组并未以此分类模式作为设计法人制度的逻辑线索，只是将公司等企业法人比附为营利法人，而将机关法人、事业单位法人、捐助法人划归非营利法人，法人类型的区分仅体现为设立原则的不同，如分属于营利法人和非营利法人的公司与社团分享着相同的意思形成和表达机制，因此，该分类模式对于立法的意义在法人具体制度安排上并未得到体现。（参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第99-104页）。实践中，营利法人与非营利法人的分类也未有成功的立法例，该分类的立法意义主要也在于设立原则、税收优惠等公法领域、而非私法领域对法人的区别对待，因此，该种分类虽对民法学知识体系的完整具有不可或缺的意义，也有一定的实践意义，但不能成为中国立法的现实选择，本文对此不做检讨。
[4]参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页。
[5]参见全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作《关于＜中华人民共和国民法（草案）＞的说明》。wenku.baidu. com/view/1772687302768e9951 e7387a. html访问时间：2011-07-02。
[6]未来民法典应坚持“职能主义法人分类模式”的学理主张，也是从目的、设立依据、设立原则等国家与法人之关系的纵向鸟瞰视角，归纳此种分类的意义和正当性。参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页以下。
[7]根据方流芳教授的考证，《民法通则》的法人分类与1963年7月的《国务院关于编制管理的暂行规定》核定的机构分类是一致的，更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为法人分类。参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第6页。
[8]职能与功能不同，职能更多地表征对于主体作用的主观期待，功能则主要是对主体作用的客观描述。
[9]佟柔教授主编的权威教科书虽也认为《民法通则》采取了“职能主义法人分类模式”，指出企业法人与非企业法人的分类标准为是否主要从事营利性活动。（参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第117页）但值得注意的是，我国民法中企业法人的盈利性与传统民法的营利性是不同的概念，营利性意指法人将所得利益分配于其成员，而在我国，从事经营性活动追求盈利的企业法人，其目的可能是营利，即向成员分配其所得利益，也可能是非营利，如解决特定人员的就业问题。在我国存在追求盈利、但不以营利为目的的企业法人。因此，权威教科书的观点是民法学发展初期，学说未臻精致的表现。
[10]这种分类模式还体现在规范非企业法人的四个行政法规，．即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理办法》，根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；，根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；根据《基金会管理办法》第2条，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。
[11]任何一个国家都不会放弃对法人行为的管制，其间的区别不在于是否管制法人的行为，而在于管制法人的何种行为、通过何种渠道、以何种方式来落实这种管制。
[12]在北大法律信息网（chinalawinfo.com）中以《民法通则》第36条至第50条为关键词检索，总计获得8个结果，具体为：直接授引《民法通则》第36条裁判的案件共4件，分别是广州市建新五金厂与刘燕琼、高秀珍、肖加明、张瑞芳股东权转让纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第39条裁判的案件1件，即北京暴风网际科技有限公司与（美国）瑞尔数码公司（realnetworks,inc.）管辖权异议纠纷上诉案；以《民法通则》第44条为参照裁判的案件1件，即淮阳县黄集满仓粮油购销有限公司与淮阳县四通镇四通行政村杨楼村东、西组等确认征用土地协议效力纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第43条裁判的案件1件，即广州市子凌室内装饰设计有限公司与彭道仁装修工程欠款纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第48条裁判的案件i件，即中国电子科技集团公司第十六研究所与上海四方锅炉厂买卖合同纠纷上诉案。实际上《民法通则》实施25年来，北大法律信息网仅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用给法官授课的机会，询问法官援引《民法通则》有关法人制度的规则裁判案件的情况，也得到类似的结论，现行法人制度的规则通过裁判发挥实效的情形十分鲜见。
[13]法人分类的身份法特点即便在企业法人内部也有明显体现。我国企业法人，很长时期在理论上倚重意识形态，强调设立人的身份、所有制以及由此决定的资金来源的差别，因此，分类上出现了身份法的特点。不同企业法人不仅在设立上有特殊主体要求，并在法律地位上也有所差别，适用不同法律。身份法特点形成的原因在于特殊的经济、政治背景。建国以来，我国采取计划经济体制，以国家经营为主，集体经营为辅，其经济形式便是国有企业和集体企业。国有企业和集体企业并不是营利法人，而是兼以盈利为手段的公法人，通过经济控制追求政治和经济功能，其规范有浓厚的国家行政管理的特征。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第382页。
[14]《德国民法典》、我国台湾地区“民法”的法人制度立法均为三节，即通则、社团和财团。
[15]《民法通则》第50条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
[16]有关规定的具体内容可参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29页。
[17]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163页。
[18]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第375 、440 、499 、566页
[19]典型案例为斯考特诉中华人民共和国等产品责任纠纷案（烟花案）。本案当事人为原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中华人民共和国；第二被告：产品进口商；第三被告：产品经销商。案情为1975年以来，中国某进出口公司直接向美国出口烟花，其中包括带响的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美国儿童马·斯考特手拿我国出口烟花“空中旅行”准备燃放，其友斯皮门把它点燃。烟花飞向空中时突然转向，朝着站在20码外的他的弟弟狭恩·斯考特飞去，炸伤了他的右眼。受害人的法定代表人（狭恩·斯考特父母）委托律师于1979年6月以中华人民共和国为生产烟花制造商为第一被告，以我国外交部长为中华人民共和国人，以烟花进口商远东进口公司和烟花经销商为第二、第三被告，向美国德克萨斯州达拉斯地区地方法院提起诉讼，要求损害赔偿600万美元，其中100万为人身损害赔偿,500万为惩罚性损害赔偿。美国驻华使馆送来美国法院传票，传我国外交部长到庭应诉，被我拒绝。美国法院声称，如我方不出庭应诉，美方可根据原告单方面请求，作出不利于被告的缺席判决，并随时对我国在美国财产予以扣押。这是我国建国以来发生的一起重大产品责任案。zggjfw. org/index. php/index/content_zh/id/1065访问时间：2010-05-25。
[20]就民事立法的中国特色，佟柔先生指出，“要建立具有中国特色的民法体系，应该更多地摆脱罗马法的体系，在体系上来一个‘推陈出新”，。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。
[21]关于将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人视为我国民事立法特色的观点，参见项淳一：《民法通则的中国特色》，载《中国法学》1986年第3期，第3-9页；另见胡康生：《我国的法人制度》，载《中国法学》1986年第5期，第7-12页。
[22]《大清民律草案》、《民国民律草案》、“中华民国民法”、“伪满洲国民法”、《澳门特别行政区民法典》等立法资料均采“结构主义法人分类模式”，参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版。
[23]王家福：“九届全国人大常委会法制讲座第五讲：关于社会主义市场经济法律制度建设问题”，参见人民网people.com.cn/gb/14576/15097/2369528.html，访问时间：2010-06-16。
[24]在市场主体法领域，从企业的组织形式角度，我们制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》；从企业所有制角度，我们制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》；从资本来源角度，我们制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》。
[25]如《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）提出，有必要按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。
[26]关于公法人的民事法律地位问题，更详细的分析参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》，《法律科学》2011年第4期，第83-94页。
[27]我国无法继受俄罗斯模式的主要理由是：第一，俄罗斯模式与我国的经济形态不相匹配。其对法人的分类是转型时期的产物，明显带有过渡时期的国情特点，既不同于过去传统计划经济体制下的法人分类，也不同于市场经济发达国家的民法对法人的分类（参见嫣一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第144页）。而我国已经确立了社会主义市场经济体制，不符合市场机制要求的法人分类，当然不可取。第二，俄罗斯模式与我国既有的民事立法和民法理论存在严重冲突。俄罗斯民法理论承认法人的设立人对法人财产享有债权、甚至是所有权或其他限制物权。根据我国民事立法（如《公司法》第3条）和民法理论，法人作为权利主体对其财产享有独立财产权，法人的发起人不能依据其发起人身份对法人财产享有任何权利。第三，俄罗斯模式的体系背景与我国民事立法不同。《俄罗斯联邦民法典》属于民商合一性质的法典，将关于商公司等法人具体形态的一般规范也都纳入其中，而我国民事一般法不涉及法人具体形态的规定，这些问题由单行法加以规范。
[28]财团法人可以涵盖基金会、民办非企业单位以及非属公法人（从事公益服务）的事业单位（参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第243 - 263页），这使得社团和财团能够对我国既有的法人形态实现全方位的覆盖。对于“结构主义法人分类模式”最直接的现实挑战是一人公司的出现，但法人制度之主要功能在于解决人们联合时遇到的问题，一人公司由于其成员的单一性，不存在成员间内部的利益冲突，不是法人制度要应对的典型问题。且对于一人公司的规范重点在于赋予其法人资格及法人资格维持的条件，该等问题主要存在于其与外部的关系，已由公司法应对，民法中的法人制度不能容纳一人公司，既无碍于法人制度、也无碍于一人公司制度功能的发挥。
【参考文献】
{1}黄茂荣．法学方法与现代民法[m]．北京：法律出版社，2007.
{2}梁慧星．中国民法典编纂的进程与争论点[m] //.渠涛．中日民商法研究（第二卷）．北京：法律出版社，2004.
{3}[前苏联]b· ⅱ·格里巴诺夫，c·m·科尔涅耶夫．苏联民法[m]．中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室，译．北京：法律出版社，1984.
{4}苏联和各加盟共和国立法纲要汇编[z]．中国人民大学苏联东欧研究所编译．北京：法律出版社，1982.
{5}顾昂然．《民法通则》的制定和立法精神[m]//．顾昂然，王家福，江平．中华人民共和国民法通则讲座．北京：中国法制出版社，2000:1-47.
{6}俄罗斯联邦民法典[z]．黄道秀，等译．北京：中国大百科全书出版社，1999.
{7}石元康．市民社会与重本抑末—中国现代化道路上的一些障碍[m] //．刘小枫，林立伟．中国近现代经济伦理的变迁．香港：香港中文大学出版社，1998:133-158.
{8}[日]美浓部达吉．公法与私法[m]．黄冯明，译．北京：中国政法大学出版社，2003.
{9}中国人民大学民商事法律科学研究中心．中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）[m]．北京：法律出版社，2005
{10}李昕．法人概念的公法意义[j]．浙江学刊，2008,（1）:19-25.
{11}中国政法大学民法教研室．中华人民共和国民法通则讲话[z]．北京：中国政法大学出版社，1986.
