承包合同法范文1
要害词：农地承包经营合同本质法律制度
签订农地承包合同是实施农地承包经营的必需程序，是落实农地承包经营制的前提条件。涉及农地承包经营制度即农地承包经营权的主体、客体、承包期限、承发包双方权利义务等基本内容，在农地承包合同中应有集中体现。而《农村土地承包法》对农村土地承包合同的规定较为简单，其他相关立法（如土地治理法、农业法、水土保持法）及政策也只对签订农地承包合同做了某些原则要求，均未明确具体的合同治理制度。我国法学理论界和实务界对此合同的法律属性也缺乏足够关注，现有的少数研究表述分歧也较大。故本文通过对农村土地承包合同的法律属性进行探讨，并对完善相关法律制度提出建议。
（一）行政合同？抑或民事合同？
行政合同与民事合同在签订原则、协商经过及参与程度、权利义务的配置和救济等方面都存在着不同，对合同双方当事人利益的影响也差别很大，所以，我们有必要首先明确农村土地承包合同是行政合同还是民事合同。
行政合同是为了实现行政治理目标，行政机关与相对人之间经相互协商、意思表示一致所达成的协议。行政合同具有意思表示一致性、行政处理行为替代性、特许性及规范性等法律属性。有学者认为，农村土地承包合同是行政合同。其理由是：农村土地承包合同是在“承包土地是由某村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下”、“为实现国家行政治理的目的”而签订的，“符合上述行政合同的特征”。[1]而在农村土地承包的实际操作中，也都存在着将其视为行政合同的倾向。如在订立合同的目的上，往往是“通过合同的方式实现国家政策——稳定和完善家庭联产承包责任制，落实中心政策，而没有明确提出通过合同来保护当事人——农民的利益”；合同书的条款大多是由专门的农村集体经济承包合同监管部门拟订或监制的，而监管部门则是其上级行政机关的代表，作为土地所有者、土地承包的执行者的农村集体经济组织，则只是把合同条款的空余部分与农户填写完毕即可，[2]其条款也以公法上的义务如税费条款等为主。实际上看来，此合同似乎就是某级行政机关与农民签订的。另外，从合同纠纷的解决途径上看，因土地承包合同发生纠纷的，可“请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决”，“调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院”[《农村土地承包法》第51条].根据该条规定，行政调解是农村土地承包合同纠纷的一种解决方式，只有在调解、协商不成或争议双方不愿调解、协商的情况下，当事人才可选择仲裁或诉讼。这也很轻易让人认为此种合同就是行政合同。
我们认为，区分一种合同是行政合同还是民事合同，应从合同的基本要素及其所反映的基本法律特性上进行全面分析后才能得出正确结论。就农村土地承包合同而言，我们应从合同的主体、合同主体间权利义务的性质、合同应体现的基本原则等方面来进行分析。
首先，从合同的主体上来说，农村土地承包合同的主体虽是法定的——发包方是与农地所有权范围相一致的农村集体经济组织，承包方一般为本集体经济组织的农户，也有其他承包者，他们之间是一种平等的民事主体关系。第一，作为发包方的农村集体经济组织，无论是村民委员会还是村民小组，都不是一级行政机关。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我治理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织……”；该法第4条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”作为村民委员会下设的村民小组就更不是行政机关了。第二，村民委员会或村民小组也不是法律授权的组织。现行《土地治理法》承认了我国农村土地大部分归村民小组所有的现实，农村土地的集体所有实际上是“当地全体居民共同所有”，由村民委员会或村民小组作为土地承包经营的发包方，实际上是由“所有人选定的机关依法行使”[3]其土地所有权而已，是土地所有者以村民委员会或村民小组为外壳行使其本身所有的权利而已，这是不必由法律或其他行政机关授权的，所谓“法律授权村民委员会为发包方”的观点是站不住脚的。一句话，无论是村民委员会还是村民小组作为发包方，其并不具有行政主体的特性，而恰恰相反，发包方与承包方都是处于平等地位的民事主体。
其次，就农村土地承包的实质而言，农村土地承包没有改变土地的所有制关系，改变的只是农村土地的经营方式，与农村土地有关的其他关系如赋税关系等也都没有改变。而且，这种新的经营方式也正是农民自己在生产实践中创造出来的，国家有关农村土地承包方面的法律法规只不过是对既有的经营方式的确认与进一步的引导而已。诚然，农村土地承包制是国家的基本政策之一，但其与通过行政治理而实施的其他国家政策比较而言，有着根本的区别。在市场经济环境下，尊重农民的经营自，也应是国家的政策基本导向与法律原则。所以，农村集体经济组织与承包方签订农地承包合同，属于一种双务合同——发包方应当尊重承包方的生产经营自，为承包方提供生产技术、信息等服务；承包方对承包土地享有占有、使用、收益和流转的权利，应当维持土地的农业用途，保护和合理利用土地等，这主要是通过合同形式将彼此之间的基于承包关系的权利义务固定下来，其旨意并不在于至少不是首先在于实现国家的行政治理目的。这与签订行政合同的目的是大不相同的。
再次，从合同的签订程序和原则上来说，依《土地承包法》的有关规定，农村土地承包合同的签订要求贯彻“民主协商、公平合理”原则，不得剥夺作为集体经济组织成员的平等承包权；作为确定承包合同主要内容之依据的承包方案须经村民选举产生的工作小组拟订并经村民会议通过；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同；在承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地，并不得因集体经济组织或其承办人、负责人的变动而变更或解除合同。这些与行政合同大不一样。行政合同的签订，虽然也要贯彻“公平合理”的原则，但其要约往往是由行政主体单方面提出来的，并不体现“民主协商”；行政主体也具有一定的选择合同相对人的自由；而且，在基于国家行政治理与公共利益的需要时，行政主体就可以依法单方变更或解除合同，在一定的条件下，行政主体还可免除因单方变更或解除合同所致的赔偿责任，只进行相应的补偿即可。[4]
最后，从不履行合同的法律后果来看，《土地承包法》第56条明确规定：当事人一方（包括发包方）“不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”，可见，违约者所承担的明显是一种民事责任。而行政合同的当事人如违约的话，非凡是作为行政相对人一方违约的话，则可能承担除民事责任之外的其他法律责任，还可能被行政主体施以强制执行或代执行，这些措施具有行政制裁的特点，即是说，行政相对人可能还要对自己的违约行为承担行政责任。
当然，农村土地承包合同中的条款也并不都是民事性质的条款，合同当事人的权利义务也并不都是民事性质的权利义务，如发包方的监督权、承包方维持土地的农业用途的义务等都多少带有一些类“行政治理”的色彩。但是，掺有少量非民事条款并不是民事合同与行政合同的区别所在。其实，其他许多民事合同中也都有可能掺有非民事条款，如借款合同的利率约定不得违反中国人民银行规定的利率标准就是。
综上所述，我们认为，农村土地承包合同应该是一种民事合同。
（二）债权关系的合同？抑或物权关系的合同？
通过合同约定所体现的合同当事人双方的权利义务关系大致可分为债权关系与物权关系两种。在《农村土地承包法》颁布之前，无论是《民法通则》还是《土地治理法》或是其他法律法规及政策关于农村土地承包经营权的规定，“其实质确是一种债权”。[5]而《农村土地承包法》的制定则明确地提出要“对家庭承包的土地实行物权保护”。[1]因此，该法颁布后，学者们认为：该法“有重大突破，规定对农村土地承包经营权实行物权保护”，并认为“这是中国农村土地制度向‘准私有化’方向迈出了重要的一步”。[2]但当我们认真地解读该法时，仍可以对此提出许多疑问，我们有理由认为，该法对农村土地承包经营权的保护仍处于债法的地位而未能提高到物权保护的高度，至少可以说该法对农村土地承包经营权的物权化是不完整的。其理由在于：
首先，根据物权法的基本原理，各国对物权都采取物权登记法定主义，“不动产物权，非经登记不生效力或不得处分其物权”，[6]而土地是最典型的不动产，因土地所生之物权是最典型的不动产物权，亦须登记，否则不生法律效力。但从《土地承包法》的第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”，以及根据第23条的规定，地方人民政府向承包方颁发的土地承包经营权证只是对农民土地承包经营权的一种确认，而并非其成立要件，这显然与物权法的基本原理相悖。
其次，就家庭承包来说，下面一些本应属于农地承包经营权内容的物权性的权利，《土地承包法》并没有明确规定，使得承包人的权利没有物权应有的完整性。
一是农地承包经营人的担保物权。担保物权可设立于债务人或第三人的特定物或财产权利上，是以物或权利的价值来担保债务的履行和债权的实现，担保物权对确保债权的实现，对促进资金融通和商品流通、保障债权的实现、发展社会主义市场经济等，具有重要的作用。对于农地承包经营权能否作为担保物权的客体，学术界有不同意见，或认为不得在其上设定担保物权，或认为农地承包经营权可以在集体组织内部成员间设定担保物权。有人还担心规定农村土地承包经营权可以设定担保物权会引起土地的过于集中，会使农民失去赖以生存的土地保障。
我们认为，农地承包经营权无疑具有价值而且这种价值具有可让与性，所以，《土地承包法》才规定了农地承包经营权可以转让、转包、入股。这种权利的价值在本质上与其他权利的价值并无区别，且不会因担保权人的行使而毁损其价值，同时这种担保还可以以登记等方式予以公示，不会因担保而影响第三人或集体组织的利益。既然《土地承包法》已经突破传统观念，赋予承包人自愿、有偿地将农地承包经营权进行各种流转的权利，那么，承包人为了融资或物资流通的需要，在自己的农地承包权上设定担保物权应该是没问题的。对因担保物权的实现而使农民失去赖以生存的物质基础的担忧是没有必要的。一方面农民是自身利益最大化的最明智的决策者；另一方面，农地承包经营权的担保在现实生活中已的的确确存在，法律如再不加以合理规范就会有违“物权法”定原则，在现实中也会引起混乱，反而不利于保护农民的切身利益。同时，现实中有农民因无力还债而举家外出躲债、家中的承包地无人料理致使土地荒凉的现象，也有害于地力的保持。并且，我国《担保法》第34条第5项已经规定了土地使用权可以设定抵押权。在同属用益物权的农地承包经营权上设定担保物权也应是完全可行的。《土地承包法》应对在农地承包经营权上设定抵押权及其程序、效力等等作出规定。
二是对互换的限制。根据《土地承包法》第40条，互换只能“对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换”，不属同一集体经济组织的土地的承包经营权不能进行互换，这种限制既不合理，也不符合现实。互换作为物权人对自己的物权的一种处分方式，其对象、范围等主要应是由物权人自主决定的。《土地承包法》不应在互换对象上作出上述限制。现实中，承包人为“方便耕种或者各自需要”，在不改变土地所有权属和各自与发包方的承包关系的前提下，不同集体经济组织间的承包经营权的互换现象是大量存在的。
再次，《土地承包法》对其他方式的承包采取的是债权保护原则。我们认为，这值得再做研究。我国1998年的《土地治理法》已明确确认了集体经济组织以外的单位或者个人可以成为农村集体经济组织土地承包权的主体（第15条）。而“四荒”等土地的承包，又往往因其资金、技术上的高要求和其见效的长期性，因而是一般农户家庭所不愿或无力承包的。改革进程中，这些“四荒”土地往往主要也是由集体经济组织以外的单位或者个人承包而进行长期开发利用的。他们凭借其资金或者技术上的显著优势，开发利用这些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，增加宜农土地，改良生态环境，尤其在优化农村和农业的产业结构，推广新品种、新技术，提高农村和农业生产力等方面，都具有非常积极的意义，实践中也取得了巨大的经济效益和社会效益。然而，由于种种原因，这些集体组织以外的单位或者个人在承包经营过程中的合法权益却经常被侵害。而在保护自己的合法权益方面，他们却比集体经济组织内部的农户家庭显得更为无助和困难，以致于许多单位和个人望而却步，在较大程度上又影响了“四荒”土地的开垦、开发和利用，并最终对农村农业生产力的提高产生负面作用，所以在实践中，“四荒”土地的拍卖已经“有了物权化的倾向”。[7]
可以肯定，农地承包经营合同能产生物权的债权合同，农地承包经营关系将受到物权法的调整；[8]但“承包经营合同的订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物权，但在承包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系”[9]应受合同法的调整。
（三）农地承包合同法律制度的完善
《土地承包法》在合同制度的设计上比此前的《土地治理法》有了很大的进步，但若立足于物权关系的民事合同来考察《农村土地承包法》的规定及其实践，则不难发现，尚存在如下一些缺陷：
1.缔约自由受到较大的限制。根据合同法的基本原理，缔约自由是最重要的意思自治。首先，法律规定了有关行政机关作为承包合同的治理部门，这在实际中使得真正的合同主体意思自治弱化，“民主协商”的原则不能得到真正的实现；其次，集体经济组织的成员只有在承包期内交回承包土地的权利，没有不签订承包合同的权利，加之农村按人头征税的制度和以农户为单位进行承包，限制了其订约选择权；其三，法定的协商内容只是承包方案而不是承包合同条款本身。
2.合同双方的权利义务失衡。由于实践中合同大多是由合同主管部门或其委托的部门提供的范本，因而合同条款中公法性义务条款（如上缴税款、村提留、乡统筹等）签约前已格式化明确，而民事性质的权利义务条款显得单薄；法定的承包人的权利则既少又多有限制，如关于继续，则仅规定了林地承包权和因承包所得收益的承包，其他承包经营权的继续则规定不明确。再如承包人要解除承包合同的，须提前半年以书面形式告知发包方且在承包期内不得再要求承包土地，甚至连“四荒”土地也不得再承包。发包方除了进行“统一经营”此类的法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务。
3.合同纠纷解决机制存在缺陷。《土地承包法》对合同纠纷解决机制的规定虽是倡导性条款，但实践中一些地方法规却将其制度化，不同程度地将调解、仲裁变成了诉讼的前置程序，这既使得仲裁制度形同虚设，又限制了民事合同主体自主选择纠纷解决方式的权利，更有甚者，一些行政主管部门通过调解、仲裁等方式不当地干涉农村土地承包经营。
农地承包经营合同制度，是稳定和完善农村承包经营制度的重要措施，其着重点在于加强农地承包合同立法调整，完善相应的规范治理机制，基于上述分析，我们建议农地承包合同法律制度的完善应在如下几个方面进行：
第一，明确承包合同的民事性质，合同的订立目的应明定为保护合同双方当事人的民事利益，公法上的义务应主要通过公法来规定，而不是依靠民事合同来“硬性”规定。
第二，明确合同主体及其平等的法律地位。作为发包方的应是与发包土地关系最紧密的集体经济组织，即以村民小组为主，无村民小组的才以村委会为发包方；法定承包方的集体经济组织的成员地位和成员权，并赋予其与集体经济组织的平等地位。
第三，取消有关合同主管机关的规定，上级行政机关也不得以种种借口提供合同范本，对于合同的主要条款，法律应规定得更明确些；同时规定，合同双方的权利义务的确定应主要依据承包方案由合同双方当事人自己来确定；合同的效力应依照物权法的基本原理实行登记生效原则；取消有关行政机关对于合同的批准权的规定。
第四，扩大承包合同物权化保护的范围，合同纠纷的解决方式应由合同双方当事人通过合同来进行约定。
第五，立法体例上，可采取物权法部分规定承包经营权，合同法部分规定承包合同的双管齐下的立法体例。
[注释]
[1]柳随年2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》。
[2]参见《经济观察报》2002年9月9日，第73期。
参考文献
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[2]王利明。物权法专题研究（下）[M].吉林人民出版社，2001：1126~1131.
[3]梁慧星。中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].社会科学文献出版社，2000：271.
[4]曹守晔、孔祥俊、李国良。合同治理及诉讼理论与实务。行政合同卷[M].人民法院出版社，1997：27~101.
[5]梁慧星。中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].社会科学文献出版社，2000：513.
[6]史尚宽。物权法论[M].中国政法大学出版社，2000：16.
[7]高富平。土地使用权和用益物权——我国不动产物权体系研究法律出版社[M].2001：420.
承包合同法范文2
2003年初，青石沟村村委会召开两委
班子会议，制定退耕还林土地承包方案为：
土地承包价格40元／亩，承包期30年，暂
交10年承包费。如果3年内不栽树，土地
由村里收回。
2003年2月1日，青石沟村村委会以
抓阄形式将村内200余亩退耕还林地向村
民发包。村民曹某抓到31亩坡地，但因其
与妻子已承包大片果园，没时间和精力扩
大经营种植，便未与村委会签订合同。2个
月后，村民刘某找到村委主任赵世元，要求
承包这3l亩坡地，并当即将承包费交给村
委会，村委会出具了收据，收据上写明“人
民币捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31亩地
10年承包款，承包期30年，先预交10年
款”，并加盖了村委会公章。刘某在取得承
包权后开始经营该地块，但在经营过程中
并未种植树木。
2010年8月21日，青石沟村村委会
召开村民代表会议，一致同意收回刘某7
年来没有种植树木的31亩承包地，另行发
包给曹某。村委会与曹某签订了正式的书
面承包合同。刘某得知后，与村委会协商未
果，到乡司法所请求解决。调解过程中，青
石沟村委会认为，村委会和刘某达成的口
头合同属于无效合同，村委会完全有权对
外正式发包。同时，还认为，刘某实际经营
该地块后，没有落实退耕还林政策，村委会
有权依据两委班子研究制定的“3年内不
栽树，土地由村里收回”的决议，将刘某承
包的退耕还林地收回。刘某则认为，双方虽
然只是口头合同，但村委会既然收取了承
包费，就是对他承包该地块的认可，而且已
经实际承包经营了7年多时间，是合法有
效的。
司法所工作人员在充分听取双方意见
后，否定了村委会的主张与意见，并要求刘
某立即采取补救措施，抓紧栽树，全面落实
退耕还林政策。而村委会因已经与曹某另
行签订了新的承包合同，并收取了承包费，
处于两难境地。如果村委会不接受乡司法
所的调解，诉诸法律，会得到法律的支持
吗?
检察官点评
村委会的主张不会得到法律的支持。
本案的争议焦点主要有二：一是未
签订书面承包合同书，没得到县、乡有关
部门批准备案，口头合同是否具有法律
效力?二是村委会可否以两委班子制定
的“3年内不栽树，土地由衬里收回”的
决议，以刘某违约为由而收回其承包地?
一、已经实际履行的口头承包合同
同样具有法律效力。我国《农村土地承包
法》第21务、第22条明确规定了发包方
应当与承包方签订书面承包合同；承包
合同自成立之日起生效。承包方自承包
合同生效时取得土地承包经营权。但这
并非说未签订书面合同的就不受法律保
护。《合同法》第36条规定：“法律、行政
法规规定或者当事人约定采用书面形式
订立合同，当事人未采用书面形式的，但
一方已经履行主要义务，对方接受的，该
合同成立。”可见，口头合同经双方同意
并实际履行的，同样受法律保护。在本案
中，双方当事人虽然来签订书面承包合
同书，但村委会收取了承包费并出具了
收款收据，就是以实际行动认可了将该
地块承包给了刘某，而且刘某在交款后
已经实际承包经营7年多时间，那么“一
方已经履行主要义务，对方接受的，该合
同成立”，这种实际履行的口头承包合同
同样具有法律效力，是合法有效的。至于
承包合同需要乡有关部门备案，并由县
有关部门发土地承包证书，并非是合同
生效后的必备要件。
二、即使刘某因“3年内不栽树”违
约，村委会获得了合同解除权，其解除权
也是有一定期限的，如果在一定期限内
未行使则归于消灭。当刘某“3年内不栽
树”违约后，村委会只能在解除合同与继
续履行之间择其一行使。若在相当长的
时间无明确相反的意思表示，则表明解
除权人默示接受对方的履行，可椎定解
除权人默示放弃解除权。若允许解除权
人无限期地享有解除权，无疑会严重损
害相对人的利益。村委会作为解除权人
在对方违约后的合理期限内，有合理的
时间来选择是否解除并及时向违约方发
出解除通知，若在此合理期限内未行使
解除权，即表明其不愿意解除或放弃解
除权。因此，在双方未约定合同解除权行
使期限且相对人未予催告的情形下，解
除权人在合理期限内未行使合同解除
权，合理期限届满后解除权消灭。
关于“合理期限”的长短如何认定。
《合同法》第95条的规定在很大程度上
为合同约定的解除提供了指导。为了当
事人的合法权益，为了社会经济秩序的
稳定，任何合同关系都不应处于长期的
不稳定状态。也就是说，解除权人享有的
解除权必须得有一个期限，而不是无期
限地享有，否则会纵容权利人怠于行使，
致使双方的法律关系长期处于不稳定的
状态。让解除权人的解除权在合理的行
使期限过后归于消灭，这样的处理方式
既可以避免当事人双方的法律关系长期
处于不稳定状态，又能够使纠纷得到灵
活合理的处理，最大限度地体现合同法
鼓励交易的原则和保护当事人合法权
益、维护社会经济秩序的立法宗旨。
解除权属于形成权，适用“除斥期间
为1年”的法律规定(除斥期间通常理解
为不可变期间。期限内不行使，权利归于
灭失)。那么，“1年期限”内不行使就自
然归于消灭。在本案中，村委会两委班子
于2003年做出“3年内不栽树收回”的
决定，由于刘某的违约，村委会于2007
年初就已经获得了合同解除权，却一直
来行使，直到3年后的2010年8月才行
承包合同法范文3
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况 ：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在起诉前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6 、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
承包合同法范文4
以真实案例出发，探讨股东之间签订的承包经营合同中的几个法律问题：一、股东之间签订的公司承包经营合同中各股东的法律地位；二、承包金的性质以及该如何分配；三、股东协议对公司治理架构的影响范围；四、有限责任公司中，小股东利益的保护。
关键词：承包经营合同；有限责任公司；盈利分配；公司治理；小股东利益保护
中图分类号： D913.6 文献标志码： A 文章编号：16720539（2016）04004606
一、案情简介
淮安华盈商品混凝土有限公司（以下简称华盈公司）于2008 年11 月27 日成立，公司成立时股东分别为王国富、华建良、陈建伟、张建东、范志荣。2009 年7 月1 日，华建良、陈建伟、张建东、范志荣作为甲方，王国富作为乙方，无锡市华银不锈钢集团有限公司（以下简称华银公司）作为丙方，共同签订一份《承包协议书》，协议书的主要内容是：（1）乙方同意将华盈公司经营权承包给甲方。（2）甲、乙双方商定年承包金为800 万元，此800 万元为甲、乙共享，各股东按股份享有，为税前所得。（3）甲方承包期间盈亏全部由甲方享有和承担，与乙方无关，盈亏额度不论多大，乙方享有本协议确定的承包金不变。（4）甲方按约定期限支付乙方应得的承包金；甲方在支付乙方应得的承包金时，有权代扣代缴所得税，并向乙方提供代扣代缴纳税凭证。（5）丙方自愿为甲方承包提供连带责任担保，在甲方不能按时足额付款给乙方时，承担向乙方连带付款责任。（6）如遇不可抗力本协议自行解除，双方都不承担责任。
2012 年3 月19 日，华盈公司召开股东大会，同意范志荣将其持有的公司股权转让给张建勇，张建勇承继范志荣的股东权利和义务，《承包协议书》对华建良、陈建伟、张建东、张建勇继续生效。后由于承包公司期间公司连续亏损，2012 年11 月25 日，华盈公司召开股东大会，五名股东均到会，华建良、陈建伟、张建东要求终止2009 年7 月1 日的《承包协议书》履行，并认为此次会议之前的承包金应当支付，但终止之后不应再支付，而王国富不同意终止合同履行。
之后，王国富将华建良、陈建伟、张建东、张建勇和华银公司诉至淮安市中级人民法院，要求前四位被告支付拖延的承包金合计243.2 万元、违约金80 万元，且鉴于被告明示拒绝继续履行合同，要求提前支付尚未到期的后四年的承包金合计608 万元，判令第五被告对上述债务承担连带清偿责任。被告提出反诉，声称因道路施工，影响公司营业，致使合同目的不能实现，且公司经济困难，诉求解除合同。
二、判决提要和审判分析
一审法院判决华建良、陈建伟、张建东和张建勇支付承包金243.2万元和相应违约金，华银公司承担连带责任，驳回王国富其他诉讼请求和华建良、陈建伟、张建东和张建勇提出的合同无效的反诉请求。一审法院从合同法契约自由的角度出发，解释当事人之间所签订的《承包协议书》，认为甲乙丙三方是出于意思自治订立的合同，合同内容未触犯公司法强制性规定，所以合法有效，甲、乙、丙都为适格的案件当事人，但是因为《承包协议书》不符合法定解除合同的条件，因此应当继续履行。从合同法的角度来看，一审法院的判决合法合理，但是一审法院忽略了一点，即该《承包协议书》是一个公司股东之间所签订的协议，合同内容涉及到公司经营权的分配，因此还应当同时考虑《公司法》的有关规定，合同法只有在《公司法》没有约定的情况下才参照适用。
二审法院在主体适格的问题上与一审法院一致，也承认《承包协议书》的效力，认为该约定的实质是华盈公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的安排，不违反法律和行政法规的禁止性规定。但是，在《承包协议书》是否符合解除条件之一争议点上二审法院有不同的观点，它认为《承包协议书》应于2012 年11 月25 日解除，华建良、陈建伟、张建东、张建勇应当向王国富承担赔偿损失的违约责任。原因是承包法律关系具有高度人合性，在双方对合同能否继续履行发生冲突时，即不应再强制双方履行承包合同，而应予以解除，并由违约方承担相应的民事责任。因此，二审法院判处解除《承包协议书》，原审被告承担相应的违约金。相较一审，二审法院试图以公司法原理解决本案纠纷，但是其考虑仍欠周全，仍然没有厘清公司承包经营合同中的法律关系，且其“人合性”理论也经不起推敲（1）。
王国富对此不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院维持二审判决，驳回了申请人的请求。相较前两审，最高人民法院厘清了承包经营合同的关系，认为案涉《承包协议书》虽然形式上是甲方、乙方与丙方签订的，但是实际上是华盈公司将公司经营权承包给甲方，由丙方华银公司为承包方提供担保的协议。其次，最高人民法院认为2012年11月25日股东大会解除协议的决议有效，具有法律依据。依据《公司法》第38条，公司有权决定公司的经营方针和投资计划，而2012年11月25日股东大会所做出的终止《承包经营协议书》的决议正是公司通过股东大会行使这一权利的行为。最高人民法院综合考虑了法理、事理与情理，其判决也实现了实质公平，对同类案件具有指导意义（2）。
三、理论分析
（一）如何认定公司承包经营合同的主体
公司承包经营合同出现在我国20世纪80年代，伴随着国有企业的改革而产生，它的出现实现了公司的所有权与经营权的分离，有利于增强国有企业活力、促进国有企业改革。随着公司制的引进，公司的有限责任与权责分明的治理模式使承包经营制逐渐式微。然而，公司承包经营制没有被淘汰，有许多企业仍然采用承包经营制来经营[1]。公司承包经营制的合法性曾一度受到学者的质疑，但是经过商业实践的检验，这一制度逐渐获得了学者们的支持。有学者认为，现代公司制度与承包经营合同具有兼容性，作为组织法之公司制度与作为行为法之合同之间可以取长补短。换言之，凡是不违反强制性规定、社会公共利益、公司本质之公司承包经营合同均属于有效[2]。
我国的承包经营类似于大陆法系中受托者自担经营风险的营业委托，它是公司或企业的一种营业方式，是商人自治的体现。公司承包经营合同，是公司与承包人签署的、由承包人承担公司之经营管理工作与经营风险、由发包公司依约定收取相对固定投资收益之商事合同[3]。它的特征有：（1）公司作为发包人将承包经营所需的经营管理权概括授予给承包人，承包人定期向公司支付一定的承包金作为对价。（2）公司承包人享有获取承包期间公司盈利的权利，同时对承包期间公司所负债务承担连带清偿责任。（3）承包人能否获取承包收益完全取决于公司的经营效益和市场风险等因素，而公司能获取固定、可预期的承包金收益。由此可见，承包经营合同的发包方是公司，而承包人就是具有营业能力的第三人，该第三人可以是公司外部人，也可以是公司内部人。
当承包人为公司内部人时（如公司董事、经理或股东），该内部人便拥有了“双重身份”，一方面是承包经营合同中的承包人，另一方面即为所在公司的股东或者高管；相应地，股东与公司之间的法律关系亦分为基于股东资格与公司之间发生的股权关系和基于承包人资格与公司发生的承包合同关系[3]275。在这种情况下，法律关系极易被混淆，这也是本案中存在的问题、争议焦点之一。本案中，四名被告既是公司股东，又是公司承包人，本案所涉承包经营合同极易让人误认为这是甲乙双方签订的合同，而事实上这份合同是华盈公司与丙方签订的合同。
经营权为公司的重要权利，而承包经营属于公司经营的方式之一，因此承包经营权是公司的重要权利，而不是某一单一股东的权利。股东企图通过协议将公司的经营权转让给第三人是无权处分的行为，这种行为是股东企图通过协议改变公司架构的行为，违反了公司法强制性规定。公司作为法律拟制的法人，其行为要通过公司的内部机关做出，换言之，股东大会、董事会和经理人，才是公司的决策与执行机关，只有决策机关才能做出将公司承包给他人的决议（3）。由于本案中协议双方都是公司股东，该份协议的签订只能被解释为华盈公司股东大会通过决议将公司经营权转让给第三人，华盈公司为发包方，四名被告为承包方。
（二）如何认定公司承包经营期间的盈利分配协议
在承包经营合同中还会涉及到盈利分配的问题，其中重要一项即为股东分红的问题。
本案当中，一审原告与四名被告在《承包协议书》中有相关约定：承包人每年缴纳800万元承包金，该承包金五位股东按照各自的出资比例享有；同时，无论公司盈亏，原告都可以获得与其出资比例相应的固定的承包金152万。关于这一约定主体的认定也易发生混淆。
《承包协议书》是发包公司与承包人之间签订的合同，因此公司被承包后，承包人缴纳给公司的承包金应当视为公司收益，被纳入公司资产，对于承包金的分配实际上是公司对盈利的分配，属于股东分红的范畴。本案当中，五位股东试图通过该协议对公司资产进行分配，该行为应被视为抽逃出资，有违《公司法》强制性规定。因此，该约定只能被解释为另一个合同，即公司与一审原告王国富之间签订的股东红利分配合同，或者被解释为公司的分红决议；当原告得不到约定中的分红时，原告应当以公司为被告，诉请公司依照分红协议向其支付红利。被告所未支付的承包金应当由公司来主张，若公司怠于主张自己的权利，原告有权依《公司法》第152条提起“股东派生诉讼”，代公司向被告主张权利。
本案除了被告不适格外，还涉及到盈利分配协议本身是否合法的问题。依照《公司法》第167条的规定，公司在分配当年收益之前，依次应当先交税、弥补亏损、取10%列入公司法定公积金，然后才能向股东分配利润。“在公司分配之前，股东若以契约的形式预先进行处分，则不但可能构成处分，侵犯公司权利，也会使公司处于违反法定义务的不利状态。”[4]被告声称公司一直面临亏损，那么协议中约定的800万承包金在交税后就应当先用来弥补公司亏损，然后才能给股东分红；然而，本协议约定无论盈亏，王国富都可以定期获得与其认缴出资比例相当的承包金，这一条款显然与《公司法》强制性规定相违背，因此，该盈利分配协议的这一条款是无效的，原告是否有权请求公司支付其承包金，还需法院进一步查明事实后才能做出判断。
（三）如何看待承包经营合同制度对公司治理架构的影响
承包经营制是公司对于内部治理的自治选择，它突破了公司法所规定的公司治理模式。公司将其经营管理权承包给他人，其自身的权限与治理结构会受到很大的影响：股东大会将董事会或经理的公司经营权让渡给承包人，承包人享受日常经营管理权；承包人可以代替或者任免公司经理职务，享有董事会授予经理的其他权利；在承包期间，董事会的职能被架空，其职能局限于对承包人的经营活动进行监督。
由于小型有限责任公司的封闭性、公司所有权与经营权的合一性，公司法对其给予较为宽松的规制，允许股东在较大限度内进行自治，包括对公司治理架构的合理变更。然而，股东自治的范围不是无限的，否则公司无异于合伙企业，控股股东滥用权力可能会损害小股东、债权人利益甚至公共利益。因此，公司法对股东大会的自治协议应当留有底线，即股东自治禁止违反公司强制性规定，禁止损害小股东、债权人利益以及公共利益。
1.域外视野
本案中的华盈公司为小型的有限责任公司，这与美国的封闭公司极为相似。20世纪30年代，法经济学家罗纳、科斯提出，企业本质上是一个长期关系合同，通过这一合同把一个个生产要素联系起来并共同促成了企业[5]。这一“合同网”的经济学思想成为了“公司合同理论”的理论基础。自20世纪80年代以来，公司合同理论被公司法学家广泛认同，成为了最有影响力的有关于公司本质的学说。公司合同既包括公司成立时发起人订立的章程，也包括公司存续过程中的股东协议与决议。股东有权在一定自治范围内对公司进行治理，但是根据公司类型与特质的不同，股东自治的范围有所区分。
本案所讨论的有限责任公司，公司规模小，股东人数少，股权大都由几个大股东集中持有，他们往往也自己亲力亲为地管理公司；针对封闭公司的人合性，美国法学家认为股东是公司利益的最佳判断者，法律应当尊重股东之间的协议和股东的意思自治，因此美国对封闭公司中的合约安排持有非常包容与尊重的态度，公司法逐渐成为了赋权性立法[4]115。美国立法者认为，在封闭公司中，结构性规则和分配性规则应是赋权性和补充性的，而信义规则则应以强制性为主[6]。
1964年，盖勒诉盖勒案中确立了一个原则：封闭公司股东通过合同来约定某人担任公司官员、董事，约定红利分配，只要没有损害小股东利益，没有侵害债权人的利益和公共利益，即使不符合公司法的规定，即使对董事会的权利构成一定侵犯，仍然是有效的。封闭公司应当特殊对待，不能如同开放式公司那样严格要求[7]。《美国封闭公司增补模范法案》第20（a）条规定，即封闭公司的股东可以书面签署合意，以决定公司运作范式、股东之间的关系以及股东和公司之间的关系[8]。可见，在美国，股东可以通过公司章程或股东协议对公司的治理架构进行任意性的规定，甚至突破公司法。
2.本案探讨
我国《公司法》2005年的修订也体现了尊重股东意思自治的精神，然而我国在法律传统上不重视自由精神，社会转型期间诚信缺失，缺乏美国成熟的司法系统以及外部监控机制等一系列配套制度，因此不能照搬美国模式。正如一位学者所说：“在一个市场不发达、没有信用制度建立、司法系统低效和腐败、内部人的自律机制和信息公开制度不健全、中介人的约束机制不存在的国家和地区，公司法在总体上不能够采用太多的任意性规范。”[9]我国应当立足于国情来决定何为强制性规定，何为任意性规定。
《公司法》规定，我国的公司必须设立股东大会、董事会（执行董事）、监事会（监事）和经理等，他们分别是公司的决策机关、监督机关和执行机关；公司的行为必须通过内部机关做出，而不能单独设立一个管委会通过协议来为公司做出决策、执行决议，同时也不能取缔监督机制。相对于股份有限公司，我国《公司法》对有限责任公司的任意性规定较多，如：公司股东大会可以通过决议调整公司治理结构，按照自己的意愿治理公司；公司人数较少，可以不设立董事会而只设一名执行董事，可不设立监事会而只设一名监事；可以通过章程修改表决规则和程序等。但是，《公司法》对有限责任公司规制的放松并不意味着有限责任公司可以突破公司法的强制性规定。
本案中，《承包协议书》所涉及的华盈公司为小型的有限责任公司，华建良、陈建伟、张建东、张建勇四位华盈公司的股东通过签订《承包协议书》成为了公司实际的经理管理人员，他们兼具了股东和公司经理的身份，这一举措无可厚非。但是，双重身份使他们混淆了自己在公司的地位，他们手掌大权以至于忽视了公司架构的存在。由于不了解法律，四位被告已将公司“形骸化”，将公司的治理结构完全抛开而企图通过协议经营公司，将公司当作“合伙”来经营，这样做极易违反《公司法》的强制性规定，如本案中涉及到抽逃出资、侵犯股东大会与董事会的决策权等，同时也容易误导与其签订合同的对方当事人，并且损害小股东的利益。公司与“合伙”之区别就在于，合伙制下普通合伙人享有充分的经营管理权或者说是经营控制权，与之相对应的是对公司债务的无限连带责任；而公司制下股东只承担有限责任，因此其管理权限也受到公司法的限制。华盈公司既然选择公司作为企业运营的模式，它就应当遵守公司法对股东权限之规定，在有限的自治范围内活动而不违反强制性规定。股东兼任公司管理身份时一定要清楚自己每一行为的性质，将股东身份与管理人身份区分开来，按照《公司法》的规定处理公司事务，这样才能做到洞若观火、泾渭分明，避免引起不必要的误会与争议。
（四）小股东利益保护问题
2012 年11 月25 日，华盈公司召开股东大会，华建良、陈建伟、张建东要求解除《承包协议书》，这一决议侵害了小股东的预期利益，涉及到对小股东王国富的利益保护问题。
封闭公司中股东人员确定、人数少，彼此之间具有很强的信赖关系，股东的退出机制少，这种人合性决定了股东之间应当负有较强的注意义务与忠实义务，并且股东做出任何决定都必须出自对公司、债权人以及小股东的善意。
然而，事实上，经营权与所有权集中在少数股东手中，多数表决权制度易被大股东所滥用，小股东极易受到大股东排挤或压榨[10]。股东与经营者身份的重合导致公司缺乏监督机制，控股股东的权力难以加以限制与监督，小股东在签订合同时的合理预期将受到损害。比如说，由于薪酬比股利的征税标准低，股东们往往倾向于以薪酬代替股利，多发薪酬，少分股利。若有股东不参与公司经营，或者小股东被大股东排挤出管理层，这些股东的利益将受到很大的折损。同时，当小股东遭受到不公平对待时，他们不能像公众公司的股东那样自由转让自己的股份，缺乏顺畅的退出机制，其股份甚至不能以公平合理的价格被公司收回，小股东们身不由己，有时只能任人宰割。
对于小股东的救济途径，我国公司法第182条规定了司法解散制度。但是这一法条必须在公司出现僵局、“经营发生严重困难”、“继续存续会使股东权利受到重大损失”、“通过其他途径不能解决”的时候才能适用，显然不能在公司经营未发生困难但是控股股东通过一些看似合法的形式压榨、排挤小股东的时候起到保护小股东的作用。《司法解释（ 二） 》第一条第二款还明确规定“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理”，从而将“公司僵局”之外、更普遍存在的股东受压迫的情形完全排除在公司司法解散诉由之外。法院总是希望当事人采取协商或其他诉讼手段解决此类股东纠纷[11]。
公司法第74条规定了异议股东的股权收购请求权，但是适用情形仅限于公司合并、分立、转让主要财产，这些情形都无法涵盖普通的压榨行为，而公司连续五年盈利而不分红的情形条件要求过于严苛，大股东可以在连年盈利的情况下五年中只稍微分一点红而轻松规避掉这一条款，因此第74条也并不能很好地保护小股东[12]。
除此之外，公司法第151条和第152条分别规定了股东派生诉讼和股东直接诉讼，在控股股东同时又兼任公司董事与高级管理人员时，这两个法条为小股东提供了救济途径。然而，小股东居于劣势地位，其证明能力和资金实力相较大股东而言都十分有限，且胜诉成果由公司享受而非小股东享有，这些因素都将极大打击小股东诉讼的积极性。
通过考察我国的公司法能够发现，我国公司法缺乏有限责任公司中小股东的退出机制，对小股东的利益保护力度不够，在这种情况下，法官在判案时一方面应当依照“商业判断规则”，尊重公司董事会做出的决议；另一方面，基于封闭公司的人合性，法院在判案的同时也应当考虑小股东的合理预期，这样才能处理好缺乏退出机制的小股东与控股股东之间的关系，维护股东之间的良好信赖关系，实现公平正义。本案中，最高法院维持二审判决，解除了合同，表面上有损小股东预期利益，但是综合考虑到《承包协议书》中的分红条款本身的合法性，在实体上并未侵害小股东利益，维护了实质上的公平正义。
简言之，在涉及小股东利益的案件中，法院在做出判决时应秉持公正的原则，从事实出发，综合考虑当事人的过错、经济实力以及小股东的合理预期，积极调解，最终达成一个双方都能接受的方案，做到有理有据、案随事了、怨随案清。
注释：
（1）《公司法》与《合同法》中没有任何规定指出：合同双方若对是否继续履行合同无法形成合意，合同应当解除。《公司法》作为商事主体法，合同解除的条件应考虑商主体的特性。商主体经常从事商事经营活动，具有遇见商业风险的能力，因此被告不能因为遭遇商业风险、公司信赖关系遭到破坏而任意提出解除合同，公司“人合性”不能作为解除公司合同的理由。若“人合性”成为解除合同的理由，那么将导致公司合同的极度不稳定性，对商事实践和司法适用都将造成不好的影响。
（2）（2013）淮中商初字第0104号，（2013）苏商终字第0200号，（2014）民申字第1434号。
（3） 《公司法》第37条第一款规定：股东大会有权决定公司的经营方针，第46条规定：董事会有权决定公司的经营计划。
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Contracted Management Concluded Between Shareholders：
The Analysis of “Wang Kuofu vs. Hua Jianliang，Chen Jianwei，Zhang Jiandong”
DENG Keren
（School of Comparative Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088 ，China）
承包合同法范文5
关键词：建设工程项目；承包商；索赔方法；索赔策略
中图分类号：TU198 文献标识码：A
1索赔的含义
索赔是指在合同工程的实施过程中，合同一方当事人因非自身因素或非自身应承担责任事件、合同相对方没有履行或未能正确履行施工合同所规定的义务而受到损失，根据合同约定、法律规定及惯例，在规定的时间内向对方提出补偿要求的行为。建设工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)定义的索赔为:在合同履行过程中，对于不是由于自己的过错，而是应由对方承担责任的事件造成了费用增加和(或)工期延误等实际损失，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的索赔要求。在建设工程工程量清单计价规范(GB 50500-2008)中，索赔指工程建设的施工过程中发、承包双方在履行承发包合同时，对于非自己过错的责任事件并造成损失时，向对方提出经济补偿和(或)工期顺延要求的行为。合同索赔的法律依据为《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定：合同当事人一方不履行合同约定的义务或者履行的合同义务不符合约定条件的，并因此造成了合同向对方发生损失的，另一方有权要求违约方继续履行或者采取补救措施，并有权就遭受的损失要求赔偿。
合同索赔是双向的。承包商可以根据合同向发包人提出索赔费用和(或)工期索赔要求，发包人也可以根据合同向承包商提出费用和(或)延长缺陷通知期的索赔。合同索赔是合同和法律赋予受损失者的权利，是合同当事人维护自身合同权益、弥补已发生的损失、提高项目经济效益的一种重要工具。合同索赔是一种正当的合情合理的合同管理行为，它是合同当事人之间一项正常的而且广泛存在的合同管理事务，是一种以法律和合同为依据，依据工程事实所做出的合情合理的行为。合同索赔管理工作的有效 展对合同双方的目标实现都是有利的，有助于促进合同各方加强项目管理，提高效率，最终有利于项目的实施。
2索赔的特征
从索赔的定义可以看出索赔有以下两个特征：
(1)索赔的基础为双方存在合同关系，合同一方因非自身原因或者根据合同约定应由对方承担责任的原因或者因另一方没有履行或未能完整正确履行合同所规定的义务，并实际发生了相关的经济损失或权利受到损害，就可以向责任方提出索赔。如发包人未按合同规定及时向承包人提供施工场地，这就造成承包商经济上的损失，也侵犯了承包商的工期权利，承包商可以就此向发包人提出费用及工期索赔。当然，有些索赔只能提出费用或工期索赔，如后继法律引起的费用增加、恶劣气候条件影响、不可抗力事件等。
(2)索赔的事项是合同双方尚未达成一致，也就是说索赔是一种单方行为。一方提出的合同索赔在对方未确认的情况下，对合同向对方不能形成约束力(当然不是指合同约定的处理期限的约束)。索赔要求能否最终实现，必须经过合同双方确认后才能确定。
3索赔方法及策略分析
3.1根据市场情况确定企业的经营战略，进而确定索赔目标
建筑发承包市场的竞争情况直接决定承包商经营战略的确定，承包商应根据自身的市场定位和区域经营目标来决定项目的经营策略，项目的索赔目标应在企业总体经营策略的框架内确定。索赔目标是承包商对索赔的基本要求或者说是期望值，需要根据施工合同约定及工程实际实施的状况来合理确定;并认真分析目标实现的可能性和可靠性，存在的风险及在处理索赔要求时需要注意的事项。一般情况下，如果预计工程竣工结算金额不会超出发包人的审批概算金额，承包商合理的索赔报告都会得到合理的满足。发包人的承包商在提出索赔的同时需要加强对工程的施工管理，保证施工的质量、安全及进度能满足施工承包合同的要求。发包人及监理工程师对承包商施工管理工作的满意，有利于对索赔事项的合理处理。如果承包商在施工管理工作中造成进度滞后、质量不符合合同要求甚至发生安全事故，其索赔要求将很难获得发包人的认可，甚至有可能引起发包人的反感并因此向承包商提出反索赔;同时，承包商的索赔要求应按施工承包合同要求的时间和程序及时上报，否则发包人将以此为由而拒绝补偿。
3.2既要坚持原则，又不失灵活性。
在索赔谈判过程中不能一味的态度强硬，坚持自己的索赔要求或者软弱地放弃索赔要求，而应采取刚柔相济的立场比较容易收到理想的效果，即既要坚持原则，讲道理，摆事实;又要有灵活性，作适当让步，才能应付谈判中的复局面。
在谈判中，要讲究策略，具有灵活性，要准备好让步，力求使索赔的处理双方都满意。承包商索赔谈判要讲究技巧，谈判人员应熟知施工合同的具体合同条件，熟悉与合同有关的所有法律法规，非常清楚索赔时间的发生、发展和对工程工期的具体影响和给承包商造成的经济损失，具有一定的索赔谈判经验，善于与对手博弃，在索赔谈判中能灵活地做出让步，使索赔工作取得满意的结果。
让步要讲究策略，需要做出什么样的让步、什么时候让步、让多少、怎样让等等都需要精心的考虑。在谈判中要根据双方共同关心的利益在适当的时候做出适当的让步。让步时机如果不恰当，就不能达到让步的效果，容易使对方感觉到很轻易就可以促使承包商做出让步，从而提出更大的让步要求，使得承包商的让步达不到应有的目的。
让步应在双方争执激烈，合同索赔谈判出现僵局时做出，使得谈判有回旋的余地，并且要让对方觉得这个让步是很艰难做出的;同时，让步应是相瓦的、对等的，承包商在做出让步时要考虑让步的幅度，考虑对方可能做出让步的地方，以确定是否做出让步及让多少。否则，承包商一味的让步将失去索赔的意义，无法平衡双方的利益，甚至会让对方认为索赔的计算值比较随意而影响索赔目标的实现。
让步应在对方感兴趣或者利益所在之处，如提高工程质量水平，加快发包人比较关心的部分工程施工进度，自费帮发包人施工部分附属工程项目或者主动放弃部分金额较小的索赔项目，根据需要甚至可以在索赔值上直接减少一定的金额以取得发包人的好感，进而比较容易认可承包商的索赔要求，这样使得双方都感到各有所得，也容易维持双方良好的合作关系。
总之，在索赔谈判中要注意让步的艺术性，将原则性与灵活性有机的结合起来，从而使索赔达到预期的效果。
3.3合理利用各种关系，力争以协商的方式解决争端。
在工程项目实施过程中，承包商需与各方面的人和单位发生关系，如发包人、监理工程师、设计单位、供应商、其他承包人、发包人的上级主管单位、政府机关、当地村民等等。承包商需对各方面进行详细分析，充分利用这些关系，争取取得各方面的合作和支持，营造各种有利于自己的气氛，以对发包人施工影响，利于合同索赔的解决。在实际工作中，如果合同双方的争端得不到解决，或双方分歧较大，通过各自的上级中.管单位(部门)进行协调，常常有利于问题的解决。而监理工程师作为发包人的项目管理人员，索赔事项的首先处理人员，对承包商的索赔处理起着关键的作用。承包商应该努力保持与监理工程师良好的合作关系，取得他的理解和支持，良好的工作关系有利于承包商的索赔得到合理的解决。
参考文献：
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承包合同法范文6
故上开三项要件，乃健全法律行为所具备者，即有效成立之法律行为，必合于此三项要件。当法律行为为合同时，双方当事人之意思表示应相一致，而且其标的-给付（leistung）尚须可能、合法、确定。上列条件，欠缺其一，非谓法律行为即为无效，盖行为之有疵累者，一定情形下，或为不成立（不存在），或为根本失效，或可使其失效，或为效力未定。（注：梅仲协：《民法要义》， 中国政法大学出版社1998年版，第163段。）
《合同法》第三章在合同行为效力的规定上，较《民法通则》有所进步。如对附条件、附期限的合同的规定（《合同法》第45、46条），弥补了《民法通则》的不足；将限制行为能力人订立的合同（47条）、无权人（48条）以及无权处分合同（51条）都规定为效力未定，进一步完善了法律行为的效力形态；缩小了无效合同的范围，将受诈欺、胁迫所订立的合同，其无害于国家利益者，作为可撤销合同处理（第54条2款），有利于交易安全。
毋庸讳言，《合同法》第三章也存在一些问题。有应规定而未规定者，如因第三人诈欺、第三人胁迫而订立的合同，其效力如何？应否有所差别？有些规定则显然是有错误的，如，合同中关于造成对方人身伤害的免责条款无效（第53条），那么许多医疗活动、体育竞赛如何能正常进行呢？又如第57条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”据资料显示，该条脱胎于《涉外经济合同法》第35条和《联合国国际货物销售合同公约》第81条。（注：见全国人大常委会法工委民法室编：《〈中华人民共和国合同法〉与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第47—48页。《涉外经济合同法》第35条规定：“合同约定的解决争议的条款，不因合同的解除或者终止而失去效力。”《公约》第81条规定：“（1）宣告合同无效解除了双方在合同中的义务， 但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定，也不影响合同中关于双方在宣告无效后权利和义务的任何其他规定。”）但是，前者所谓“合同解除或者终止”皆是指依法有效成立的涉外经济合同，并未包括无效或可撤销的涉外经济合同；后者所谓“宣告合同无效”（avoidance of the contract ）并非指确认合同无效的判决，因为《公约》第4 条明确表示该公约与（国际货物销售）合同的效力无关，它实际上指的是“解除合同”。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1991年版，第173页以下，同此见解。）解除者，除去有效成立的合同所生之权利、义务也，而无效合同、可撤销合同不与焉。对这两条规定的误读和“克隆”，形成了第57条之怪胎，显然与意思表示、法律行为之基本原理相违背。
更为重要的是，《民法通则》对法律行为效力的规定，与《合同法》对双方法律行为效力的规定，既相互补充，又不乏重叠的部分。如何厘清两法之间的关系和各自的适用范围，是实践中迫切需要解决的问题。
以下结合《合同法》与《民法通则》，参酌学说和法例，探讨合同行为效力方面的几个特殊问题：
一、限制行为能力人订立的合同
1.限制行为能力人得为之行为
10周岁以上的未成人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动（《民法通则》第12条1款前段）； 不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动（13条2款前段）； 其他的民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意（12条1款后段， 13条2款后段）。原则上，限制行为能力人实施民事法律行为， 要征得法定人的同意。例外的，纵令事前未得到法定人允许，事后亦未得法定人追认，亦属有效：
（1）限制行为能力人之纯获法律上利益之行为
限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人限制民事行为能力为由，主张以上行为无效（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）（以下简称《意见》
）第6条）。依照例外从严解释原则，似不及于其他行为。 但《合同法》第47条规定“纯获利益的合同”，不必经法定人追认。结合来看，接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的合同或单方行为，限制行为能力人原则上得独立实施。但纯获“利益”，与纯获“法律上之利益”，究非一事。所谓纯获法律上利益之无偿行为，即限制行为能力人，既不负担义务，又不发生权利丧失之结果，而可以获取利益之行为。（注：梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第 108段。）否则，虽属显然有利，仍须得法定人之允许。如附负担赠与之承诺，仍应先得法定人之允许或事后追认始能生效。又如使用借贷，虽为无偿行为，于借贷人有利，但借贷人负有返还之义务，不得谓为纯获法律上之利益。故无偿行为，非即获法律上利益之行为。法律上之利益，与事实上之利益，亦非同一，应予注意。（注：王伯琦：《民法总则》，台湾国立编译馆1994年版，第146页。）
（2）与限制行为能力人之年龄、智力、 精神状况相适应之日常生活必需的行为
何种法律行为，与其年龄、智力、精神相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、行为标的数额，以及本人的智力或精神能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以为判断（《意见》3条、4条）。又此项规定系采取英美法之必需品契约（contract for necessaries）之原理。（注：john a. chamberlain， commercial law， chicago：american school of correspondence，1910，p.23.）惟何种行为属于日常生活所必需，难以一概而论，应就其具体情事认定，且其认定之正确与否，对于调节限制行为能力人之自由生活及其财产散逸之防止，关系甚巨，不可不慎。但于不违反限制行为能力制度目的之范围内，宜从宽解释，使其扩大合理的自由生活之范围，以谋个性之自由发展。（注：洪欣逊：《中国民法总则》，台湾1992年版，第282页。 ）日常生活中的定型化行为，如利用自动售货机，利用公共交通工具，进入游园场所（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第95页。），即可归入此类中。
（3）关于特定财产之处分
关于特定财产之处分，以及关于特定营业之行为，现实中所在多是，惟立法上并无规定。台湾民法第84条规定：“法定人允许限制行为能力人处分之财产，限制行为能力人就该财产有处分之能力。”在我国，若这种财产之处分，关涉日常生活中必需之行为者，例如为父母者，遣其子女，游学他方，而予以若干资财，以供费用。则其就该项资财，缴纳学费，僦居宿舍，添置衣物，购买书籍等行为，应以之按（2 ）处理，使之有效。台湾民法第85条规定：“法定人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业有行为能力。”可资借鉴。
2.限制行为能力人所为之有偿行为
非为限制行为能力人所得独立实施之有偿行为，应得同意而未经同意者，其效力则应视单方行为抑或合同行为而有别。（1 ）限制行为能力人之单方行为，未得法定人同意者，无效（《民法通则》58 条1款2项）。故其为契约之解除、债务之免除行为者，应受此条规制。 （2）在合同行为的场合，未得同意时，则其效力， 系于法定人之是否追认，未经追认前，合同不生效力，经法定人追认后，该合同有效（《合同法》第47条1款）。此时《合同法》第47条2款更设保护交易相对人之规定。
首先，合同被追认之前，善意相对人有撤回之权利。（注：47 条2款，48条2款中之“撤销”，应系“撤回”之误。 ）若经法定人追认，或限制行为能力人嗣后成为完全行为能力人，经其本人追认，合同有效，即无撤回之可能。若相对人行为时，知对方为限制行为能力人，属自甘冒险，自无优予保护之必要，故不得撤回。撤回应当以通知的方式作出。
其次，相对人有催告权。有催告权之相对人，无需为善意。盖相对人预料限制行为能力人嗣后会成为完全行为能力人，或者预期其法定人会予追认，而与之交易者，非无其事。相对人催告之对象为法定人，但限制行为能力人因为成年、参加劳动、或者精神恢复正常，（《民法通则》11条、19条2款）而有完全行为能力时，也可对之催告。惟《合同法》于此未有规定，不无遗漏。
相对人之催告，旨在尽快使法律关系确定，但限制行为人之利益亦须一并斟酌。47条2 款规定“相对人可以催告法定人在一个月内予以追认”，显有不妥。何则？若交易于相对人不利，其于催告时定一日、二日，请法定人确答，虽亦在一个月内，但限制行为人终不得保护矣。台湾民法上规定，相对人须定有一个月以上期限（台湾民法第80条），固较得宜，德国民法第108 条规定“追认仅得在收到催告后二星期内表示之”，从而将催告传达中的风险由相对人负担，被催告人之考虑期又得保障，于细微处更见法律之真精神，实值参照。故《合同法》第47条2款所谓“一个月”，毋宁解为法定人收到催告后一个月，较为妥当。
