作者：易军 单位：中国政法大学民商经济法学院
类型缺乏体系性
民法体系不仅包括外在体系，还包括内在体系。内在体系是支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系，???其重要内容之一即表现在围绕着各该基本原则（核心价值）形成和谐一致的价值体系。我国民法学界对多数基本原则建立了较精致的体系。如私人自治原则不仅典型地体现为合同自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由等民法具体领域的基本原则，而且还隐藏在无权制度、无权处分制度、限制行为能力人所为的法律行为制度等背后，是它们赖以立基的价值判断，???不仅如此，仅就合同自由而言，其在合同法领域内还具体呈现为缔约自由、选择相对人自由、内容自由、形式自由等价值，由此所形成的树状结构完全符合体系性的特征。有关诚实信用、公序良俗等原则类型化的研究更甭多论。不过，我国公平原则类型化的研究却存在较大不足。如有观点认为，公平、等价有偿原则主要表现在由其派生的情势变更原则和公平责任原则两项民法具体原则上。???还有观点认为，公平原则主要有以下表现：（1）民事主体参与法律关系的机会均等，在民事活动中须进行正当竞争，反对任何不正当竞争行为。（2）在当事人的权利义务关系上利益应均衡，合理分配权利义务。（3）在责任面前要合理负担。???魏振瀛教授认为，公平原则主要体现在：当事人的权利与义务的平衡；当事人承担民事责任平衡；负担与风险的平衡。???有学者指出，公平原则具体体现为：（1）民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己合法的民事权益。（2）民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平。（3）民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度相适应。双方都无过错的，应由双方对损失合理分担。（4）当实际情况发生显著变化已导致维持原法律关系效力显失公平时，其民事法律关系的内容也应得到相应的变更。???大体上看，我国民法学界对公平原则类型的列举较为随意与粗疏，且各被列举的具体类型之间关联性不强，缺乏体系性。“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此之间具有一定的关系，如是才能由之构建出‘体系’来。”???笔者认为，公平原则表现为交换公平、归属性公平、分配公平与矫正公平等具体类型，而这些类型之间存在一定意义脉络。阐述如下：
（一）交换公平（commutativefairness）交换公平涉及个体之间的法律交往，其所关切者，为个体与个体在财产交易方面是否享有公平合理的对待。交换公平在民法中体现为：相互性原则、等值性原则、风险负担与利益承受的公平确定等。相互性原则强调“某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他”。???它极典型地表现在双务合同的牵连性上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。等值性（?quivalenz）原则要求给付与对待给付之间具有同等价值。“从道德层面看，参与贸易的每个参与者必须得到与他所放弃的相等的东西。这就是理解当今契约的公正性的核心。”???关键的问题是，应根据何种标准来衡量给付与对待给付之间具有“同等价值”。对此虽还有争议，但现代社会较普遍地信守主观价值标准，仅例外地采取客观等值标准。主观等值意谓“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断，认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系。”???简言之，“给付若保有形式的、主观的均衡，原则上即属充分。”???仅在显失公平、情势变更、格式条款有效性的判断、违约金的增减、瑕疵担保责任等情形，法律才例外地直接置评给付与对待给付之间的公平性，直接规定与给付相公平的对待给付的内容。风险负担关涉因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失的“风险”由谁承担的问题。依各国或各地区民法通例，一般实行“债务人主义”的风险负担规则。“债务人主义较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。”???利益承受则涉及应由哪一方当事人享有标的物所生收益的问题。对此，世界上多数国家或地区皆采与风险负担相同的规则。
（二）归属性公平（attributivefairness）物权法的重要任务之一是要解决如何使各人初始地获得物权的问题，从而为交易的展开奠定基础。藉先占（occupation）、时效（prescription）、添附（accession）等细密的制度设计，物权法提供了“一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。”???人们据此能初始性地获得对某项或某些财产的持有，从而实现“定分”的目的。由此可见，物权法领域不仅是公平问题的发生环境，而且其旨在实践的公平为归属性公平而非分配公平。德国宗教神学家白舍客将该领域的正义称为“归属性正义”，而美国政治哲学家诺齐克将此领域的正义称为“获取的正义”（acquisitivejustice），均十分精准。
（三）分配公平（distributivefairness）分配的公平所关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理地承担义务。“分配正义是给每方应得之物，其结果必须与人们的自然禀赋相一致，与社会学或经济学的义务或是政府的意志相一致。其目标不再是确保公正和公正的契约程序，而是确保客观公正的结果。”???职此之故，分配正义主要涉及政治领域，“分配正义是政治的故乡”。???民法虽不以分配正义为念，但仍有不少制度以其为旨归，如民事行为能力（《民法通则》第9条）、无过错责任（《侵权责任法》第7条）、公平的损失分担（《侵权责任法》第24条）、抛掷物致损责任（《侵权责任法》第87条）等，均旨在实践分配公平。（四）矫正公平（correctivefairness）矫正公平意在矫正“不公”，“把事情矫正”（setthingsright），具有尽可能恢复被某种或某些不正义的行动所部分毁坏了的那种正义秩序的作用。???矫正正义因而成为现代合同法、侵权制度（虽然合同法和侵权法也允许超越“矫正正义”的损害形式———侵权法的惩罚性赔偿和合同法的期待赔偿）、赔偿和刑事司法的基础。???由于“矫正正义并不关注全社会的利益与负担的综合分配，因此区别于分配正义。……它仅仅关注双方当事人以及将他们卷入其中的私人交易。”???在民法中，矫正公平的理念尤其典型地表现在违约或侵权的完全赔偿、不当得利返还、损益相抵等制度上。???（五）诸公平类型之间的意义脉络人类力求将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。???藉精心的体系化，各民法基本原则有望被锻造成为有序、不可任意变动的整体，从而减少价值取向上的盲目或恣意，并成为约束立法者、司法者恣意擅断的利器。依笔者所信，公平原则依其适用领域分别呈现为交换公平、归属性公平、矫正公平与分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平为例外；而在交换公平的判断标准中，主观标准为一般，客观标准为例外。这一梳理相对清晰地凸显了公平原则的意义脉络，增进了公平原则的体系性，体系化后的公平原则相较于片段的价值主张，更能发挥对民事立法与裁判的正确性的控制功能。#p#分页标题#e#
将公平原则理解为结果公平
我国学界普遍性地将公平定性为“结果公平”。如我国学者指出，“‘等价有偿’或者‘公平定价’都是对一种结果公平的描述”。???“民法既强调形式上的公平，更强调实质的公平。”???还有学者指出，对《民法通则》第4条所定公平原则，“从字面上解释，应着重从活动结果是否对等予以判断，结果不对等即与公平相悖。”???与此类似，我国有学者将公平原则之公平归结为分配公平：“公平原则的伦理基础是分配正义”。???中国传统社会多将公平理解为结果平等。“不患贫而患不安”、“不患寡而患不均”、“均贫富”等思想就是典型的实质公平观念。经过三十多年改革开放，“近年来中国社会所要达到的目标有了明显的变化，从比较单纯的经济发展转变为和谐社会的建立，从强调效率转变为强调公平和正义。”???这里所言“公平和正义”更多的是从结果公平视角立论的。由此可见，我国民法学者的上述观点有其思想渊源，亦不无合理之处。不过，由于民法基本原则乃是私法领域的主导性价值观念，作为市场经济的时代精神在私法上的写照，公平原则在精神气质上不可能是结果公平，其主要方面只可能是程序公平或形式公平的。“正义并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平。”???“经济竞赛的基本原理认为，在经济竞赛中，正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。”???其原因在于，在祛魅后存在诸神之争的现代多元社会里，根本就不存在定于一尊、了无争议的客观价值标准，即使人们能就价值体系达成一致意见，但这些不可公度的价值之间势必仍会发生冲突；而且受制于各人的偏好及其所处的特定时空情势，每个人所追求的目的大都是独特、与众不同的，往往难以被他人所知悉，此种结构性无知状态势必难以使人们就大多数特定目的达成共识。不过，“人们却在很大程度上有可能因他们并不知道某些手段究竟会服务于哪些特定目的而就这些手段达成共识。”???由此所决定，私法很难就民事主体行动的内容或结果作出规制，而只能就民事主体行动的过程作出规制。只有程序公平与形式公平才堪任“构成自由人社会得以运转之基础的基本道德观念”，一如卡纳里斯所言，“若谈到契约正义的话，以前也好，现在也好，重点都在程序的，亦即形式条件的改善之上，这与多元开放的社会是相调和的。”???相较于程序公平或形式公平，结果公平与实质公平只能在民法上居立例外地位。
将公平原则定性为授权条款或完全否认其授权功能
作为民法基本原则的诚实信用、公序良俗等均为概括条款，具有授权法官为创造性司法活动的功能，此无疑义，但学界对公平原则是否有此项功能则有全然不同的见解。一种观点普遍性地认为公平原则为授权条款，如龙卫球教授指出，“由于公平观念实际是社会道德标准，具有不确定性，这一公平原则的规定实际成为对司法者的法律解释授权条款，是一项‘弹性’很强的条款。”???巫国平先生将公平原则等同于“衡平”（Billigkeit，eq－uity），并进而提出，“公平原则是为缓和法律过于僵化、严格而创设，以弹性补充法律，授予法官自由裁量权，由其根据案件的具体情况个别化地实现个案的公平正义。”???另一种观点则完全否认公平原则的授权功能，如梁慧星教授认为，“平等原则、公平原则、合同自由原则，不具有授权条款的性质。”不可以直接适用作为裁判依据。???这两种观点有商榷余地。笔者认为，公平原则一般性地或普遍性地表现为程序公平与形式公平，而程序公平意谓：第一，“合同公正首先是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上”，???即原则上由当事人依其自由意思来评断法律行为内容的公平性。因为“市场意味着自我确定，也就是基于自己对物品价值的判断，而通过合同进行的价值交换。而何为正当的价值与酬金的古老问题，在这里交由参与者自己负责：在自由市场之下，人们都会想用自己的给付换取至少价值相当的对待给付，在存在相互竞争的选择时，人们当然更愿意获得价值超出自己给付的对待给付。”???第二，民法仅对法律行为实施的过程作程序控制。“契约程序的公正是假定不存在胁迫的同意和受控的行为。”???要求行为人有相应行为能力、斥拒意思表示不自由或意思与表示不一致（包括欺诈、胁迫、危难被乘等）等有关程序控制的规范多以刚性规则的规范形态而非以不确定概念或概括条款的规范形态呈现。此际，裁判者只需消极地、忠实地执行立法者预设的刚性规则即可践行其使命。较典型的例子如《合同法》第142条规定，“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条为有关买卖合同风险负担一般规则的规定，旨在落实合同中均衡与公平思想，为交换的公平理念所要求。此际，法官只需为“涵摄”而无庸为“衡量”，无须作价值补充。由此看来，公平原则常态性、一般性地不具有授权条款的性质。当然，在旨在实践分配正义，以及交换正义采行客观价值标准的情形，裁判者也被授权置喙交易的公平性，但此仅为例外与异态而已。它们仅偏安于民法之一隅，且该等作业向来被从严控制。
如就显失公平制度而言，“考虑到不能客观决定公平价格，只有明显存在不公正时，才会直接申请重构契约平衡。”???就情势变更制度而言，“情势变更造成的合同困境只有达到不能苛求当事人继续履行合同的程度，即如果坚持原订的合同将会引起无法忍受的、与法和正义不相一致的结果的情况下，才能考虑适用情势变更原则。”???总之，由于作为公平原则主要方面的交换公平、归属性公平均未向法官授以能动司法之权，甚至根本就是要排斥公权力的染指，仅分配公平、实质公平或结果公平具有授权功能，将公平原则理解为概括条款无疑放大了公平原则中的非主导方面的功能，不仅有以偏概全之弊，且徒增私法的不确定性。
认为公平原则只适用民法的部分领域#p#分页标题#e#
我国有很多学者认为公平仅适用于民法的部分领域，一些学者进而据此否认公平为民法的基本原则。如刘士国教授认为公平仅为债法的基本原则。“从适用的情况看，公平主要适用于合同和侵权责任。公平原则主要是衡量合同内容是否公平，对已成立的显失公平的法律行为，当事人可行使撤销权。对侵权责任，公平原则进一步具体化为公平责任原则，以社会公平观念作为依据解决双方当事人均无过错的损害赔偿纠纷。总体而言，公平可作为债法的一项原则，不宜作为民法的基本原则加以规定。”???陈历幸教授主张公平仅为民法“责任法”的原则。“公平理念在私法上最为完整和显著的体现应当是契约法中的风险责任和侵权行为法中的危险责任。由此，我们可以运用‘义务与责任截然区分’的民法观念，将公平的适用范围限制在责任法中。”???梁慧星教授主张，公平原则的实质是要求合同当事人之间在利害关系上大体平衡，系着重针对合同订立时权利义务的确定，至于合同的履行等则主要受诚信原则之支配，有必要将公平原则的适用范围限于“合同内容的确定”，以期明确。???其实，公平原则不仅适用于债法而且也适用于物权法。物权法的立法任务，首先在解决什么是物权，其次在解决如何使各个主体获得物权，亦即界定物权并规定如何使各人获得物权的规则。物权最核心的内容与最根本的特征就是支配与排他。???各国物权法关于物权定义、物权客体特定主义或者物权排他效力等的规定，无不都是在法律上直接地或者间接地宣示何为“物权”。在界定了物权———“确定财产的归属”之后，物权法接着要解决如何使各人初始地获得物权———“如何确定财产的归属”。“权利不能通过不公正的方式获得；换言之，权利不能通过任何对人类有害的行为获得。”???也就是说，各人获得物权必须具有道德上的正当性。先占、时效、添附等规则正是物权法提供的藉以评判各人获得物权是否公平正当的标准，若能恪守这些标准，则由此实现的财产归属状态即属“归属性正义”（attributivejustice）???或“获取的正义”（acquisitivejustice）。???除财产法以外，公平原则也适用于身份法。
虽然身份法领域基本上无涉交换公平，但仍存在着分配公平问题。德国学者齐佩利乌斯指出，“分配问题……也存在于私法领域。比如说在婚姻财产法上存在这样的问题，在婚姻解体之后财产应如何分配：如在婚姻存续期间新增加的财产是否应在配偶双方之间分配的问题，这是一个同时涉及分配正义与矫正正义的领域。在继承法中也需要规定，死者遗产应如何在其亲属之间进行分配。”???此际，民事立法者需诉诸某些堪称公平的标准对新增财产或死者遗产在相关主体之间进行分配。以上论述可表明，公平原则亦在物权法、身份法领域具有鲜活的体现，断言公平为整部民法的基本原则诚有所据。
结语
若说民法乃建立在不多的几条根本原则的基础之上，???则公平应属此种不多的几条根本原则之一。对公平原则这一民法领域的基础性问题，我国民法学界普遍着力不多，且多有误解，一些观点是是而非，经不起推敲。由于公平问题跨法学与伦理学、政治学、经济学等学科领域，即使在法学内部，它也兼跨部门法学与法理学，因此，只有打通学科界限，进行知识协作，才有望就公平问题获致更趋合理妥当的见解。本文在此方面抛砖引玉，期能引起学界对公平原则及研究公平原则的路径的重视。
