〔摘要〕知情同意在我国所面临的法律困境并不能说明中华传统文化与西方人权思想存在不可通约，其解困需以中华传统“礼”“法”文化为基础，实现礼法融合，消弭其不利影响，构建良好的中华医疗道德文化和医疗法律文化，促进医德、患德和法治建设回归理性，从而保障知情同意权利义务法律和伦理双重规范效果的有效实现。
〔关键词〕知情同意;传统文化;人权思想;可通约性;法律困境
“知情同意”(informedconsent)作为医学伦理学的基本原则，在规范医疗行为、保障患者权利方面发挥了重要作用。然而，根植于西方“人权”思想的知情同意理论在我国的实践并不顺利。笔者认为，知情同意理论根源和中华传统文化核心价值是相通的，中华传统文化核心价值能够成为解困知情同意的有效途径。
1知情同意在中华传统文化环境中面临的法律困境
知情同意作为患者基本权利应用于医疗领域，其本意在面临医疗行为对身体的侵袭时保障患者有权获得充分的信息，能够对其身体自由处分，是患者的重要权利。自1984年始，我国相继通过一系列立法构建完成患者知情同意法律保障体系，期望能够实现其人权保障的法律价值，然而，在实践中，知情同意却面临诸多困境。
1．1知情同意沦为规避法律风险的形式
知情同意既为患者权利，其实现有赖于医方义务的履行。然而，在实践中，医方为实现法律的全面告知，规避其所面临的法律风险，不得不采取全面列举的方式，借助冗长晦涩的知情同意书完成告知，虽然对医师义务履行来讲，起到了其所希望的法律效果，但却常常为患者带来困惑，无法真正获取有效信息，患者权利保障流于形式。
1．2权利主体的多重设计导致患者利益最大化实现受阻
我国知情同意的权利主体从最初的患者同意，家属或者关系人签字(《医疗机构管理条例》第33条)，到患者或家属同意(《中华人民共和国执业医师法》第26条)，再到患者本人、近亲属、授权的人等(《病历书写基本规范》第10条，《中华人民共和国侵权责任法》第55条)，主体多样，权利层次不明。法律设计本意在于保障个人利益的充分实现，却忽略了集体行权体系与个人利益出现矛盾和冲突时，行权主体与受益主体分离会导致个人利益最大化实现受阻［1］。
1．3存在矛盾和缺陷的权利设定造成司法实践的混乱
散见于各类法律条文中的知情同意权利存在着主体不统一、内容不完整、体系不合理等诸多缺陷，如有关实验性医疗行为在《执业医师法》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》(2016)、《药品临床试验管理规范》等规定中出现了患者和家属、受试者、家属、监护人、法定人等多种权利主体且行权层次不一的问题，导致司法实践陷入混乱局面。
2中华传统文化是造成知情同意法律困境的原因之一
知情同意理论在中国表现出种种不适应，不能否认其与中华传统文化的影响有着不可分割的联系。
2．1中华医疗文化建设的缺失导致医患关系的失衡
长久以来，基于对患者在医患关系中弱势地位的认知，无论从立法保障及道德要求，社会、医院管理者甚至立法者更重视和强调医者的道德责任和法律责任［2］，而忽视对患者行为的道德约束及法律调整，从而导致双方对医疗行为的认知度、认同度、控制度及利益期待出现较大差异，医患信赖度降低，知情同意实施受阻。
2．2“家文化”“仁道德”思想阻碍医患模式转变
我国“家文化”和“仁道德”思想影响深远，以“盲目信赖和绝对服从”为主要特征的父权主义医疗模式在医方思想中根深蒂固，而患者却在西方人权思想影响下权利意识发生较大改变。调查显示［3］，虽然我国医患双方对患者享有知情权的认知均为95%以上，但对患者权利认知广度及深度方面，患方较医方对权利范围的期待明显偏大，尤其是对身体利益相关的治疗方案的选择权利，医方认知度明显不足。这说明在医患关系转变过程中患方认知转换程度高于医方，医患关系模式转换受阻。
2．3“家”的社会功能阻碍“个人本位”法律思想的建立
中国传统文化中以血缘为联系纽带的“家”作为主要的经济单位参与社会经济活动，个人对家形成以经济、情感等多重依赖为主要特征的职责与义务，这被归纳和总结为“家文化”。这种文化内核决定了当个人在面临生命健康权益抉择时，不可避免地受到家庭经济、家庭地位和家庭关系等方面的影响。以个人本位为基础的知情同意在本土化的法律体系设计中毫无疑问也受到这一文化现象的影响，将家属、关系人或近亲属纳入其中，接受家庭成员对患者人身利益的处分行为具有合法性，但在面对有可能出现的不利益处分时，法律却显得力不从心、无能为力。
2．4传统文化的“道德约束”思想与现代法律思想融合的不充分
中华传统文化历来以传统道德体系来影响社会的运行，注重礼对人的约束，知情同意立法也不例外，如:我国《执业医师法》规定医师告知义务的履行应当避免对患者产生不利后果，其所蕴含的道德约束性远大于法律强制性。从法律权利实现看，医方应该详尽客观地向患者交代病情，而从道德标准审视，医方需要避免不利后果的可能。在利己还是利他的选择中，医患双方都面临巨大的考验。因此，当知情同意理论从传统文化中的道德内心约束上升为现代法律制度体系中的强权外力制约时，其对现有的社会秩序及法律调整目的实现都有可能成为一种负压力，导致权利或义务的虚设。
3知情同意在中华传统文化中的解困途径
3．1构建具有中国特色的医疗文化体系
医疗文化建设需以“讲信修睦”为核心，以“恭、敬、宽、敏、惠”为基本伦理原则，以“仁爱、有度、守纪、明理、诚信”道德规范引导医患提高道德修养，建立社群认同和社会归属［4］，构建具有稳固文化根基，符合中华文化环境的医疗道德文化和医疗法律文化体系，促进人与人、人与社会团结与和谐。其一，严守基本伦理准则，建设医疗道德文化。“礼”是人类共同生活及行为的准则和规范，“五常”是一切社会成员间理性的沟通原则、感通原则、谐和原则。医疗道德建设应以培养医患双方树立“知善恶，明是非，懂仁爱，守礼法”的道德信念为主要内容，改变过去仅仅注重医德建设，忽视患者道德建设的缺陷，提倡患者亦需尊崇“五常”所蕴含的自尊、自主、推己及人、己所不欲勿施于人的道德规范，一方面重视医学科学知识的普及，提高患者对医学技术缺陷性认知的能力，另一方面提升全民道德素养，加强其对所承担社会责任和道德义务的认知，使其恪守尊重与仁爱，履行义务与责任。其二，尊崇中华法律文化，建设医疗法律文化。循“万物并育而不相害，道并行而不相悖”之规则，将儒家“礼学”思想与法家“法治”思想融合，以“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”［5］，促医学科学发展与患者知情同意权益保障并行相悖，摒弃患者权利至上及医方义务绝对化的认知，将医方的义务履行及患方的权利行使限定在科学合理的范围内，达成医患法律权益相对平衡和相对公平正义的和谐。当患者权利主张超越对医学合理期待和理性认知的范围，出现认知不足或者不能时，法律应赋予医方“医学仁爱”为前提的特殊干预权利，转而通过不利后果的承担来控制医方道德风险的出现。这有效规避了因患者权利滥用导致不利后果的产生，也避免了医疗紧急救助中医方权利缺失的不利结果，更有利于知情同意价值的实现。同时，医疗法律文化建设还需注重维护法律惩奸除恶的基本原则，防止个别人借维护患者弱势之名，肆意扩大知情同意权利的范围和内容，不辨是非、不分善恶，滥用调解及人道主义补偿等手段息事宁人，损害医学科学的长远和良性发展。
3．2完善社会保障机制，弱化家庭经济功能
传统农业社会，自然经济生产方式决定了个人必须依赖家庭获得基本的生存保障和化解风险。“家”承担了克服危机的经济职责，当家庭能力或成员关系出现矛盾，就会影响医疗行为决策。因此，实现医疗家庭主义向医疗个人主义的转变必须最大限度地淡化家庭经济功能对医疗决策行为的影响。通过强化医疗公益服务，完善社会医疗保障体系，充分发挥医疗保险功能，增加社会对家庭的医疗扶助，削弱医疗活动对家庭经济的依赖，既可以保障个体生命健康权益的实现，同时也能纯化“家”的宗亲本质，稳固家庭亲情关系。
3．3强化道德支撑，改变法律干预形式
我国自古即有“礼”“法”思想且早已形成“以礼入法，礼法分治”的思想。孟子曾曰“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，礼治于前，求教化人心，法治于后，寻劝善止奸，法律应维护现存的制度和道德、伦理等价值观念。［6］因此，知情同意之困顿在于立法点与现存道德伦理价值观念的不匹配，而不在于中华传统礼教文化。知情同意权利的实现不能仅仅依赖技术规范的完整，而应通过明晰其权利义务所承载的道德边界保障其应有法律价值的回归。知情同意需以个人对其所面临的身体风险和医疗选择有客观理性认知，对医疗结果存合理期待为基础，来实现其对身体的自由处分。因此，权利设计需以礼的原则和精神构建道德支撑，尊重医学科学和道德伦理为基础，摆脱唯权利至上的法治思想，使其更符合法律的本义。
〔参考文献〕
［1］贾瑾，龚云辉，刘希婧，等．对患者知情不同意在伦理、法律与社会层面的分析与思考［J］．中华妇幼临床医学杂志(电子版)，2013(2):268－270．
［2］张广森．和谐医患关系中患者的道德责任［J］．医学与哲学，2008，29(7):29－31．
［3］周婵，苏银利，丁小玲．医患双方对患者知情同意权的认知调查［J］．护理学杂志，2009(9):63－64．
［4］胡发贵．孔子朋友伦理思想的当代价值:建构新型和谐人际关系［J］．南京师范大学学报(社会科学版)，2013(6):20－28．
［5］孔广森．大戴礼记补注［M］．安徽:黄山书社，2012．
［6］瞿同祖．中国法律与中国社会［M］．北京:商务印刷馆，2010:348－374.
作者:高丽萍 李晓堰 彭艳霞 单位:昆明医科大学法医学院
