一、拨开迷雾，再现“经济自由”之真面目
（一）“任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受到某些限制，而这就是自由社会的经验。”经济自由亦是如此。众所周知，市场有其自身固有的缺陷，而市场主体在“利己心”的驱使下使市场成为私人利益的角斗场，安全、公平、有效的竞争被不择手段的恶性竞争所取代，经济自由因其竞争的放任使得市场不再安全，竞争不再自由，甚至遭到扼杀。此时，市场无法有效率地分配商品和劳务，出现失灵。在现实世界的经济生活中，市场失灵是普遍的、全方位的、自始至终的。因此，正如新自由主义经济学家布坎南所言，“有某些政府活动比没有这些活动更能使竞争有效率”。国家干预经济生活最正当的理由是市场失灵，其合理性在于国家能够解决市场本身无法解决的问题。
（二）“经济自由”与“国家干预”的内在关联国家干预虽然会在一定程度上对经济自由造成限制，但市场自身无法解决的缺陷却使国家干预成为经济自由的内在需要。从历史上经济自由主义与国家干预主义的几次交锋到现今慢慢趋于融合的过程可以看出，当经济自由主义发展到一定极限时便会出现对国家干预的呼唤，而在国家干预主义过度时也会呼吁经济自由的回归。①经济自由主义和国家干预主义，二者的差别不在于要不要国家干预或者经济自由，而在于学说中自由或者干预的成分的多少。国家干预是经济自由的内在需要，在现实经济条件下，我们必须明确二者的辩证性体现在既肯定国家干预，又肯定市场的基础性作用，是“看得见的手”与“看不见的手”的辩证统一。
二、经济法———国家干预经济自由的法律基础
（一）经济法：国家干预经济自由的主要方式
“市场失灵”是国家干预存在的最合理的依据，国家干预和经济自由是市场经济发展的辩证统一的两个方面。国家干预经济的手段多种多样，其中最好的手段是法律手段。正如哈耶克所言，“重要的一点是，政府的一切强制行为都必须明确无误地由一个持久的法律框架来决定，这框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度。”历史上曾出现的一次次国家成功干预事例，其最初的形式可能出于政府的自由裁量，但最终它是以制定体现这种干预的法律形式存在的，即“干预法定”。而经济法，就是国家干预经济的基本法律形式。有学者说，市场缺陷产生市场失灵，市场失灵产生干预需求，干预需求产生干预供给，而干预供给的法律形式就是经济法。国家通过经济法消除经济垄断，调节社会分配，提供社会保障，使市场经济秩序回归自由、公平与安全。
（二）经济法对经济自由限制的方式
经济法，从一定意义上来讲，是国家干预经济自由之法，其以法律形式授权国家可以也应当对经济生活进行干预，从而使得政府以合法的形式介入市场经济生活。传统的民商法理论是以竞争自由、买卖自由、当事人平等的理念为宗旨建立起来的，这一理念在法律上突出的表现为合同制度。然而市场经济在一定程度上是建立在“经济人”相互自私自利的基础上的，在“利己心”的驱使下原本自由的市场竞争被不择手段的恶性竞争取代，造成市场经济自身无法解决的垄断、负外部性、信息偏在、公共产品提供不足、巨额交易费用等“市场失灵”问题，这些也是传统民商法“意思自治”基础理论所无法解决的。而经济法作为国家运用公权力干预市场经济的法律，对于克服“市场失灵”具有先天的优越性，其以公权力为基础，弥补了市场机制自身固有的缺陷和传统法律调整能力的不足，能够克服市场过度自私和近视的缺陷。经济法作为国家干预经济生活的法律手段，是对经济自由进行限制的法则，以此来恢复市场竞争的公平与安全，使资源配置达到最优。经济法的调整对象及其基本任务决定了经济法调整方法的特征，即强行性规范与提倡性规范相结合，经济制裁与奖励相结合。也就是说，经济法既采用必要的命令、禁止等强行性规范以保证国家经济管理的实现，又采用大量的提倡性规范，以引导、鼓励和促进国民经济健康发展；既规定经济制裁等否定式的法律后果，又规定包括奖励在内的肯定性法律后果。因此，我们不妨将经济法对经济自由的限制分为“刚性限制”和“柔性限制”①两种类型。前者强调经济法对经济自由的强制性干预，主要有设权、命令、禁止等具体形式。如反垄断法对市场运行过程中实施的排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、妨碍公平竞争秩序的垄断行为进行规制，使市场竞争恢复活力；运用反不正当竞争法对违反法律或者公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱市场竞争秩序的行为进行规制，使市场竞争秩序恢复公平和有序；运用产品质量法、消费者权益保护法协调生产者、经营者、消费者之间的关系，保护处于弱势地位的消费者的合法利益等等。后者主要是指法律在给当事人一定约束时留下一定回旋余地允许当事人在一定范围内自主选择。在此范围内，按照法律的要求为之，会产生国家的鼓励、奖励等积极利益；反之亦不违法，只是不能获得遵循时可获得的利益。如政府采取建议、说服、诱导等方式鼓励非政府部门参与供给的决策与实施过程，通过税收优惠、财政补贴或者决策时的听证程序、具体实施中的招投标程序激发其参与的积极性与创造性，并为其提供现实的参与机会和条件。例如我国《产品质量法》第十四条规定：“国家根据国际通用的质量管理标准，推行企业质量体系认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请企业质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督部门认可的或者国务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构申请产品的质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”在此，国家采取引导、激励等“柔性干预”的方式使市场主体在利益权衡中自愿选择按照经济法律之规定约束自己的行为。国家不管是在规制市场秩序方面，还是在参与市场经济活动、制定国家经济发展计划方面，都是通过经济法的手段对经济自由进行一定程度的限制，或采用“刚性限制”方式，或采用“柔性限制”的手段，均为促进市场经济的健康发展。
三、经济法是实现经济自由之手段，目的是保障经济自由
（一）经济法对国家干预的限制
现代市场经济理论认为，国家干预与经济自由都是调节经济的手段。“市场机制的缺陷和有时失灵为政府干预留下了作用的空间，其存在和发生作用的价值需要经济法加以确认。而政府干预的缺陷和有时失灵也不容忽视，它需要经济法予以纠正、限制乃至禁止。”当政府政策或所采取的手段不能提高经济效益或道德上可接受的收入分配时，政府失灵便产生了。政府并非“万能之主”，也会常常不顾公共利益去追求其内部官僚集团的私利，政府工作人员本质上也属于拥有“利己心”的“经济人”，而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。因此，国家一旦不正当地介入竞争领域，就会使不正当竞争发展到极为恶劣的程度，严重影响市场资源的有效配置，为政府的腐败提供温床。市场在资源配置中的基础性作用使国家干预市场经济必须建立在尊重市场的调节作用的前提下。如果国家干预超出了经济自由的藩篱，将危及市场经济的效率和秩序，经济法借国家干预实现经济自由的目的就会落空。因此，经济法的存在为政府对市场经济的干预划清了一道不可逾越的“底线”，以确定的程序规范来限制政府行为，以减少政府行为的任意性和利己性，把政府干预行为损害市场理性的危险性降到最低。因此，经济法要求国家对市场应当“谨慎干预”②，在市场能够发挥作用的领域，一般由市场进行自由运转，国家应作为“旁观者”对其进行监督，而将精力更多地投入在“市场失灵”的领域。在经济法学界影响深远的“需要干预经济关系论”是界定国家干预范围的理论基础。需要干预论中的“干预”是一种最适度的干预，这种最适度的干预是建立良好的市场运行机制所必需的。在经济法的定义中引入“需要”二字，反映了对经济法本质的深入理解，将经济法视为一把“双刃剑”，它既赋予国家以干预经济的权利，又严格限制着公权力发挥作用的范围；既将国家引入到市场领域，又能够有效地规范政府的干预行为。经济法在对国家授权的同时，更体现着对国家公权力的限制，以保障经济自由免遭国家公权力的不正当侵犯。中国的历史传统和长期的计划经济体制，既造就了公权至上的观念，也造成了普通百姓对权力的恐惧。为了使市场能够健康发展，经济法一方面要肯定公权力对经济和社会以及个人权利的积极作用，更重要的是防止公权力的消极影响。经济法本身就有应对政府失灵的要求，政府失灵的原因又往往是超越法律界限滥用权力。在市场化改革深入的背景下，我们应当在深入分析问题根源的基础之上，总结出适合我国经济发展现状的符合我国国情的经济政策，特别注意完善市场经济法律法规，特别是经济法律制度，从而防范政府失灵，建立与市场经济相适应的新的政府干预模式。
（二）经济法是手段，目的是保障经济自由
经济自由是市场经济的一个基础性条件。但经济自由在市场经济中面临“市场失灵”和“政府失灵”的双重威胁，生命非常脆弱，需要经济法提供最大限度的保护。从经济法产生的机制来看，资本主义发展到垄断时期，单纯靠市场自身机制以及传统的法律部门已无法解决经济运行中的问题，放任的自由必会扼杀经济自由，“经济人”对个人利益的肆意追逐使市场秩序遭到破坏，经济危机周期性爆发，为了缓解这些矛盾，国家这只“看得见的手”以经济法为手段对市场经济进行干预。虽然经济法为国家干预市场经济提供了合法路径，使国家公权力之手深入到市场经济生活，在一定程度上限制经济自由，但经济法从其产生之日起便以社会本位法的身份肩负着维护市场经济自由健康发展的使命，具有克服市场失灵和政府失灵的双重功能，也正是从这两个角度来实现对经济自由的保障。没有经济法，就无法保障经济自由的实现。如果说民商法和经济法共同撑起经济自由蓝天的话，那么二者的着力点是不同的，民商法旨在实现和保障作为个体的经济自由，而经济法则超越了个体的界限，为了实现和保障作为整体的经济自由，即使整个社会的绝大多数甚至全部个体都享有经济自由。因此，经济法是实现经济自由的一种手段，经济自由才是最终目的。
作者：王瑞婷 单位：中国人民大学法学院