电子合同论文范文1
[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。
电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。
在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。
对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。
一、要约与承诺问题
这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？
（一）要约与要约邀请
要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。
目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。
有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。
事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。
（二）电子要约能否撤销或撤回
我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。
然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。
作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。
二、电子人
所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？
根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。
关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”
而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。
电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。
三、电子商务合同成立的时间和地点问题
对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。
关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。
然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。
在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。
由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。
对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。
对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”
对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。
通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。
四、电子商务合同中的条款问题
在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？
所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。
但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。
《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”
由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。
对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。
通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。
综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。
参考文献：
1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。
2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。
3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
4．柴振国、姜南：《电子商务合同中的若干法律问题》，载《法律科学》2004年第1期。
电子合同论文范文2
关键词：电子签名;身份认证;要约;承诺
随着电子商务在我们经济生活中的深入,立法却相对滞后,由此也产生了大量的法律问题:如电子商务合同的订立问题、效力问题、网络交易的安全问题等。这里我们专门探讨一下电子商务合同订立的相关问题。
一、合同订立的主体如何确认
由于互联网是个虚拟世界,人们不能像传统商务活动中那样面对面进行交易,因此很容易产生冒用他人名义进行商务活动、以及网站如何认定相对人是否为无民事行为能力或限制民事行为能力人等系列法律问题。案例:8岁男孩在购物网站以其父亲的身份证号注册,订购一台小型打印机。当货物送到家里后,小孩的家长拒绝接受。交易纠纷就此产生。解决此类有关合同的主体确认问题,笔者认为在未来制定电子商务法时应考虑建立电子签名和身份认证制度。
电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章,它采用规范化的程序和科学化的方法,用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。它还能验证出文件的原文在传输过程中有无变动。简单地说,电子签名就是通过密码技术对电子文档的电子形式的签名,并非是书面签名的数字图像化。它类似于手写签名或印章,也可以说它就是电子印章。国家行政学院汪玉凯教授指出:“从技术层面讲,电子签名具有的真实性、完整性、不可抵赖性、不可篡改性这四大属性决定了电子签名在网络环境中的应用。”
我国《合同法》没有对电子签名问题作出规定,其中第32条规定,当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。但值得欣喜的是,2004年3月24日,《中华人民共和国电子签名法(草案)》在国务院常务会议上讨论并原则通过,经进一步修改后,将由国务院提请全国人大常委会审议。草案明确了电子签名将与手写签名或盖章有同等法律效力以及电子签名的适用范围,除公用事业的通告、涉及人身关系和重大财产转移的事项不能采用外,其他的民事活动都可以适用。这说明我国已经开始立法规范电子签名的相关法律制度了。
身份认证(Authentication)是与数字签名相关的一项重要制度。传统的签名笔迹可以被模仿,而电子签名势必然也会有被仿造的危险。所以,需要权威机构来对数字签名进行管理和认证,这种机构被称为CA(certificateauthority)认证机构。其主要功能有:签发管理电子商务证书;产生、管理使用者密钥以及CA密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时,需提交本人的身份证或护照等,经机构验证后,签发证书。证书上包括持证人的名字,证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时,向对方提交证书证明自己的身份,如对方无把握,可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然,认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。
对于认证机构的管理,国际上有不同的模式。从国外的经验来看,设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的,容易获得交易双方的信任;其非营利性使之不与客户的利益发生冲突;其职业能力使之能有效地为客户保守秘密,保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构。有关人士认为,鉴于国情,我国的认证将由政府对认证机构的市场进入进行管制,以减少认证中的风险。实际上中国电信集团与中国农业银行、中国银行早在2000年以前就已共同组建了认证中心,并在许多大城市设立了分支机构。我们期待在法律的规范下有更多更具规模的认证中心产生,进一步繁荣我国的电子商务市场。
二、要约和承诺
1.要约和要约邀请。我国1999年新的《合同法》第一次明确区分了要约和要约邀请。该法第14条规定:要约是希望和他人订立合同的意思表示。那么在通过网络所进行的交易中,商家登载于互联网上的广告到底应视为要约,还是应视为要约邀请?这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请,因为这些信息都是向不特定的多数人发出;也有人主张应都按要约处理,因为这些广告所包含的信息比较完整,涵盖了合同的主要内容。另外,还有人倾向于根据不同情形分别解决,根据按照交易的性质,他们将网上交易分为三类:销售实物、销售软件、网上服务。这种观点主张:在第一种交易中,广告一般应视为要约邀请;而在后两种交易中,广告一般应视为要约。
笔者认为分析网络广告性质仍然得遵循合同法规定的基本原则:商业广告一般视为要约邀请,但内容符合要约规定时,视为要约。若网络广告者在网络广告特别声明:“不得就其提议作出承诺”,或“此广告和信息的不承担合同责任”,或“广告和信息仅供参考”等,则只能视为要约邀请,如果公开表明,人愿意受广告约束,则视为要约。而在没有上述声明的情形下,就应该对应要约的构成要件,具体情况具体分析。
第一,如果网上登载的广告明确规定了价格、数量,尤其是客户可以将之放入广告者指示的购物菜单中,单击购买即可成交,说明人已经具有明确的订约意图。则广告在性质上就不再是要约邀请,而转化为一种要约。
第二,如果广告者在主页上刊载的信息,仅供客户浏览,以提供商业信息,一般可以认为该广告是要约邀请。如果只是在网站上宣传某种产品,没有指出其价格、数量等,只是做为某个企业的形象宣传,或者提供某个产品的信息。这种情况不仅不属于要约,甚至不构成要约邀请。
第三,网上广告者直接向其社区会员提供某项产品信息,且规定价格、数量,从其内容中能够确定者具有明确的订约意图,要约受到拟订立的合同的约束。在此情况下,人不仅是向特定人发出希望订立合同的意思表示,而且具有拟订立合同的主要条款和订约意图,应该构成要约。
第四,广告者在网上刊登广告时,明确规定在客户用鼠标单击购买后,必须有网页拥有人的确认,此广告只能视为要约邀请。
第五,网上广告者在广告中嵌入电子邮件,允许客户通过用鼠标单击该邮件附件,按照广告者的要求填写相关内容,并作为拟订立合同的主要条款,客户将该信息通过电子邮件反馈给广告者,不须经过者进一步确认就可使合同成立,则广告者的这中嵌入附带邮件形式的广告,也构成要约。
2.意思表示的撤回和撤销。意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的,该法第17条规定:要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定:承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。意思表示的撤销,是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前,表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中,它仅指要约的撤销;承诺没有撤销问题,因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销,大多数国家原则上是允许的,但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定:要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
而在电子商务环境中,由于数据电文的传输速度极快,从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。因此笔者认为电子商务立法可取消意思表示的撤回,但应根据不同的电子传递方式对意思表示的撤销作出灵活的规定,以适应电子商务发展的需要。如果当事人采用电子自动交易系统从事电子商务,承诺的作出是即刻的,要约人没有机会撤销要约。如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销要约,则在受要约人承诺之前应可撤销。另外目前网上购物(特别是零售)的实践在某些情况允许顾客对承诺撤销。这些情况通常是顾客对订单最终确认并约定采用汇款支付后,在汇款之前又翻悔。笔者认为电子商务毕竟有异于传统商务的一面,应该根据实际情况灵活规定承诺的撤销权。如上述网上零售中,顾客无法及时对产品质量进行检查和验收,处于弱势地位,应该给予他们承诺的撤销权。当然也不能在电子商务活动中全面规定承诺的撤销,如仅是通过INTERNET为媒介进行协商的电子商务活动就不能给予此权利,否则会导致交易秩序大乱。
三、电子合同的成立时间
我国《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效??采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间”。可以看出,我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。与之不同的是,英美法系采取所谓“发送主义”,即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。笔者认为我国在采取传统的“到达主义”的同时,可以为电子商务合同再确立一个确立收讫规则。这样可以避免当事人发出要约或承诺后,是否到达、何时到达对于发信人来说不能立刻判定而产生的风险因素。所谓确认收讫是指接收人收到发送的信息时,由其本人或者指定的人或通过自动交易系统向发送人发出表明已收到的通知。
当然,作为利用电子手段进行的商务活动,电子商务中所涉及到的法律问题不仅仅是合同的签订问题其核心是交易,围绕着交易活动,还有广告宣传、合同谈判、合同的效力认定、合同的履行、税收的交纳等一系列问题。目前许多国际组织都从不同角度对电子商务的发展所面临的法律问题进行了深入的研究,有的还正针对电子商务进行一定程度的立法。因此我希望我国也能积极开展对电子商务的法律问题的研究和探讨,并在此基础上加快电子商务立法进程。
参考文献:
[1]高富平,张楚.电子商务法[M].北京:北京大学出版社.
[2]王利明,崔建远.合同法[M].北京:北京大学出版社.
电子合同论文范文3
互联网的普及催生了网络经济的蓬勃发展，而拉动网络经济发展的“火车头”是电子商务。20世纪90年代，电子商务在美国、欧洲等发达国家兴起，并迅速波及全球。成 为21世纪的主流贸易形式。网络发展到今天，早已超出纯技术的范畴，可以说，网络 社会已经初见端倪。网络立法，电子商务的立法无疑是重中之重。 电子商务立法是推动电子商务发展的前提和条件。这一问题得到了有关国际性、地区性 组织和许多国家政府的高度重视，他们认为，创造一个适应电子商务发展的法律法规环境，正是政府部门在电子商务发展中所应发挥的主导作用。鉴于此联合国国际贸易委员会于1996年通过了一个法律示范文本《电子商务示范法》。我国的法律发展虽然仍然还是处于初级发展的阶段，但我们的法学家，法学工作者以及一些业内人事已经认识到，电子商务能否健康的发展，极大程度上取决于电子商务的法制建设，于是在2000年的九 届全国人大三次会议上，来自上海的张仲礼代表，向会议提交了一份被称为一号议案的“呼吁制定电子商务法”的议案，这就将电子商务立法问题推上了前台。 这里所谈到的电子商务（EC），根据WTO所下定义， 是指通过电信网络进行的产品生 产、广告营销、销售和流通的过程。详细的说它是运用计算机技术、网络通讯技术、自 动控制技术、数据库技术和多媒体技术等，借助因特网进行联系，有效地组织商务贸易 活动，实现整个交易过程的电子化。当然，定义电子商务并不是一件很难的事情，但要 真正建立起较为完善的电子商务法制体系，则是十分复杂的。电子商务所涉及的法律问 题有很多方面，但主要有三个方面，即电子签名、电子合同的效力和网络服务提供者的 责任问题。在这里我们重点谈一下电子商务合同的法律问题。 一、电子商务合同概述 合同，亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的公民、法 人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。对 于电子商务合同，由于我国目前对它尚未做出一种明确的法律定义，所以参照各个学者 的观点并结合国际通行观念，把“电子商务合同”定义为当事人之间为了实现一定的目的 ，通过应用电子数据交换（EDI）和电子邮件等手段所明确相互权利义务关系的协议。 传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话 等直接表达的方式达成的协议。而书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式 来表达协议的内容。 与此相较，电子商务合同的所具备的合同的意义和作用没有发生 改变，但其载体和操作过程却发生了极大的变化，主要具有以下特点： （1）由于订立合同的双方或多方大多是在网络上的虚拟市场上运作的，都是相互 不见面的。合同的内容等信息都是记录在计算机或磁盘这些中介载体中，可以由智能化 的交易系统，即电子人自行流转和存储，其信用必须依靠密码的辨认或认证机构的 认证。 表示合同生效的传统签字盖章方式逐渐被数字签字，即电子签名所代替。 （3）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票 作为合同的依据。而在电子商务中金额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表 现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电 子发票目前还只是理论上的设想。 （4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同， 收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地 点。 （5）电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。在因特网上不具有像书面 合同一样可通过签名和印章来识别的方式。 电子商务合同形式的变化， 对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一 种新的贸易形式，与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。但对于法律法规来 说，就有一个怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式的问题。 就立法而言 ，1999年我国《合同法》首次涉及到这一问题，但线条粗略，实际操作中有许多不尽人 意的地方。因此，还需要深入研究，对现有的立法进行合理的调整。 在这里我们首先要明确上面提到的关于电子人和电子签名的问题。 （一）关于电子“人” 合同的订立通常需要两个过程，即要约和承诺。在传统的交易中，当事人双方会对 主要条款进行协商，达成合意。但出现电子商务以后，许多商家在签订电子合同时就采 用了人工智能化交易系统，可以自动发送、接收或处理交易定单。由于这些系统具有自 动预定和审单的功能，就省去了传统交易的人工介入协商的过程。这种系统被人们形象 地称为电子人。在欧美一些国家，电子人被定义为“不需要人的审查或操作， 而能用于独立的发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子 的或者其他自动化手段。”电子人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例 如，电子人能够按照被人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者 产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。既然电子人具有如此独 立的功能，那么，它是否就具有法律上的主体资格呢？当然没有，尽管电子人能够 执行人的意思表示，但它只是一种智能化的交易工具，当事人的意志和愿望实际上在编 制程序时已经融合进去。所以，这种特殊的应用工具，其性质最终是由运用工具的主体 ，即人的法律地位所决定的。事实上，电子人，之所以会被称作“人”其实是 当事人赋予它为实现当事人利益而执行当事人意思表示的权利，且它的权限是在当事人 的指定范围内的。正是因为电子人的思维能力是预设的、有限的，是物化了的人工智能。 因此，在程序运行的过程中，当事人可以随时介入，通过电子人来表现其意 思表示。在某一具体的合同订立过程中，当事人未对赋予电子人的意思表示做出修 订，就意味着当事人仍同意按既定的要约条件缔约。这就是说，只有在受要约人同意要 约人所提出的条件的情况下，计算机程序才会继续往下执行，这种情况就像是两个合同 当事人在进行合同缔约的过程中，双方意思表示完全一致，合同才会成立。因此，通过 电子人所签订的合同，完全是要约人的意思表示，所以，通过电子人签订的合 同，理应是有效的。美国在《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》以及《信 息交易法》中对电子人做了详细的规范，形成了完整的制度。我国可以对其进行借 鉴，着重要解决电子人签订合同的要约与承诺、合同的格式、合同效力以及法律责 任承担等问题。 （二）关于“电子签名” 电子签名是一种全新的签字方式，指在电子文书上表示“名义人”的文字以及能 识别“做成者”的记载或符号。具有以下特征：其一，由于科技原因，人们还 不可能通 过电子数据传递亲笔签名，电子签名所表现出来的仅是一组代码，它通过该代码与特定 人相联系，来反映签字人的认可。因此，电子签名具有非直观性；其二，一般书面合同 的签名认证，由专家组或特定的验证机构鉴定即可，具有人的主观因素。而电子签名则由掌握电子签名的认证机构指令计算机系统通过数据比较来认证，与前者相比更为严格 ，更具有认证效力；其三，因特网本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛滥，势必会 给电子签名认证计算机系统带来危机。盗用、更改电子签名进行交易，逃避法律制裁， 将会不断出现，给当事人带来巨大损失。新事物总会有利、有弊。尽管电子签名有其极为脆弱的一面，但我们不能逃避这些困难。对于电子签名国际上很多国家 已经制定出 了相关法律，如新加坡、日本、澳大利亚等。国际上认可电子签名方式所采用的标准是 “功能同等”原则，其核心是分析传统的签名要求，有必要使电子数据获得与传统纸 单证同样的认可。由于我国政府对第三产业浪潮所带来的发展机遇这一问题有比较充足 的认识，因此，我国目前正在抓紧相关政策的制定。对电子签名的法律规定，在合同法 建议草案第二十八条第（二）款中，规定“签字”指“当事人及其授权代表人的亲笔签 名，或者在运用机器如电脑的情况下，能识别信息传递的合理方法”。但该款规定在《合同法》正式文本中未被采纳。可见，我国的现有立法中，签名的概念还没有能够涵盖 “电子签名”这一范畴。在电子商务迅猛发展期间，在如此重要的一部法律中将这一范畴排斥在外，至少对电子签名的法律效力态度不明朗，不能不说是一种遗憾。有专家建议国内立法可以借鉴相对成功的新加坡电子商务法中电子签名的立法经验，重点强调其 定义、基本规则、签名者的责任、证据效力、认证制度等，并配合相关的法律、法规的 修正，在尽量避免与新的特别法、普通法间的冲突的同时，尽量制定出相关法律，以促 进我国电子商务健康，有序、规范发展。 二、电子合同的要约与承诺 1999年10月实行的《合同法》中所称合同是指“平等主体的自然人，法人和其他组织之 间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“订立合同包括要约和承诺两个过程” .“要约”是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出要约条件，希望对方 当事人接受的意思表示。“承诺”是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表 示。当两个过程意思一致时，即告合同成立，反之则不成立。电子商务主要分为B TO B 和B TO C两种形式，其中B to B指的是发生在企业与企业之间的电子商务活动，它的通常方式是：要约人向特定的受要约人通过EDI或E-mail发出要约，受要约人在规定的期限内以EDI或者E-MAIL方式作出承诺回复；B to C指的是发生在企业与消费者个人之间 的电子商务活动，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品 ，确定后点击网站上的电子合同的“同意键”或者是向系统用E-MAIL方式发出定单，然 后经营者依据消费者的指示发出商品并要求消费者通过网上银行等形式付款。 《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电 传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 这一条款 就首先肯定了电子合同是有效的合同方式。在《合同法》第十六条第二款又规定了要约 的生效时间：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该 数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入 收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” ，合同法第二十六条规定，“承诺 的到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”同时合同法第三十三条还规定：“当 事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”最后，对于合同的成立地点，合同法第34条规定：“承诺生效 的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成 立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。” 虽然《合同法》对电子合同的要约进行了规定，在实际的操作中，传统书面合同和电子 商务合同在要约和承诺方式的运用是不完全一致的。在电子商务中，电子人具有自动审核判断的功能，数据收到的回执和合同的订立过程几乎完全是在计算机的操作下完成的，可以不需要人工的介入。这就涉及到合同所做出的要约和承诺是否具有效力的问 题，其实就是对电子人的缔结合同能力而提出的疑问，我们在前面已加以讨论，这 里就不在赘述。国际上对此也有相关的法律规范。比如《国际电子商务示范法》第十一 条规定：“就合同订立而言，除非当事人另有协议，一项要约及对要约的承诺均可通过 数据电文的手段表示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据 电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”同时，美国在这方面有“ 统一计算机信息 交易法”的规定，其中的格式许可合同的双方当事人只有在对合同条款表示同意的情况 下，才受合同的约束；如果有些格式条款不易被人察觉或相互冲突，则不对格式合同的 相对人具有约束力。在我国的合同法中在这方面几乎没有什么涉及，很多专家认为美国 的这种规定是可以比较好地保护承诺人，值得我们借鉴。 除此以外，电子人收到告之的功能与承诺有什么样的关系以及要约可否撤消等 法律问题在传统书面合同规定中也没有涉及到。每当提到电子人收到告之的功能的 时候，交易当事人总是希望和“收到告之”的内容相联系，以便为合同的订立和交易的进 展提供可靠的确定性。但是这一愿望在收到告之中是无法实现的。因为收到告之在交易 中只能代表两个方面的作用，其一是保障数据电讯通讯的正常运行；其二是为交易进行 的过程留下环境证据，所以如果要想用它来证明合同的内容，则必须与其他的证据手段 相结合。新加坡《电子交易法》在电子合同部分十四条第五款指出：“如果发件人收到 了收件人的已收到了有关的电子记录，但这并不意味收到的电子记录与原记录完全一 致。”美国《统一计算机交易法》也有规定“收到电子信息的电子收到告知，确立了该信 息的接受，其本身并不证明发送的内容与收到的内容相一致。”这就从合同法的层面上 确立了收到告知极为有限的法律功能。所以商事交易人不应对之抱有过高的期望，收到 告知并不等于承诺。我国的合同法也应对此有较为严谨的说明。 对于电子要约能否撤销的问题，有人认为可以遵从一般合同法规定，有人认为应加 入新的内容。在传统合同中规定，要撤销要约，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有人认为这一点应用于EDI的特殊环境可能是不能现实的， 因为EDI的速度极快，从而使撤销要约的机会几乎不存在。还有一种观点认为要约能否 撤销应该视采用的电文通讯方式而定，此观点得到大多数人的认同。如果电子要约采取 电子数据交换的方式，则数据电文发出与到达相对方具有同一性，这使要约人撤销要约 成为不可能，如果采取电传、电报、传真等通讯方式传送，则存在一段收件人处理信息 的时差。此时，要约人改 变主意、撤销，这是有时间依据的。所以我国在《合同法》中 ，应对数据电文的要约撤销做出分别的规定。这才符合电子要约的传输规律，也有利于 保护要约人本身的权利。 在《合同法》的规定中，要约也可以撤回，撤回要约的通知，应当在要约到达受要 约人之前或者与要约同时到达受要约人。在电子合同的签订过程中，电子要约也是可以撤回。由于现在很多网络系统都是“最大努力投递”系统，该类系统常见的做法是，当一个信息无法到达目的地的时候，系统会等待一段时间（通常是几分钟到几个小时不等） ，然后进行再次投递，因此，当网络繁忙的时候，信息无法立刻到达受要约人，此时要 约人给受要约人发出撤回要约的通知，该通知是可以先于要约到达受要约人或者与要约 同时到达受要约人指定的接收信息的系统的。因此电子商务中，电子要约是可以撤回的。 三、关于合同的格式 电子商务合同的出现，取代了一系列繁杂的纸面文件，从而实现了“无纸贸易”。但 是如何接纳电子商务合同的无纸特征，却不容忽视。在国际上，大陆法系国家强调以书 面形式作为合同存在的证据价值；德国则视之为合同成立的有效要件；美国、加拿大对 电子合同趋向于书面形式。英国法中的非要式契约可以是口头契约，也可以是书面形式 的契约，为了防止欺诈与作伪证，法律要求担保合同、不动产买卖合同、订约后一年不 履行的合同采用法律要求的书面形式。《电子贸易示范法》第6条规定“如法律要求信息 必须采用书面，则若一项数据电文所含信息可调取以备日后查用，即满足了该项要求。 ”这是对书面形式做了扩大解释。 > 根据我国《合同法》第11条的规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文 形式都属于合同的书面形式。这实际上是借鉴《示范法》，基于可读性特征而直接将数 据电文纳入书面形式。从这一点可以看出我国《合同法》在立法技术上是先进的、对电子合同的规定也是有一定的超前性的。但是《合同法》对电子合同这种方式亦有所保留 ，鼓励交易双方在订立合同之前另行签订“确认书”，签订“确认书”时合同成立。《合同法》的这一条文为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合 意转化为“纸面合同”，再以纸上的手写签名和盖章为准。这样做实际上是电子合同把已 经转化为传统的书面合同形式，或者说数据电文仅仅是传统书面合同的有效组成部分， 如此一来电子合同快捷、方便、适时、费用低廉等优越性就不能得以发挥。《合同法》 这样规定是因为交易双方在Internet上互不相见、缺乏了解，尤其在进行B to B的交易 时，涉及到企业经营范围、权限等可能影响合同效力的因素，双方另行签订确认书 可有效地避免纠纷。事实上自合同法颁布后，有关增加交易安全、确认交易者身份的技 术标准、协议相继建立，为交易双方提供了不同层次的安全保护系统，如安全套接层协议（SSL）、安全超文本传输协议（S-HTTP）、安全电子交易协议（SET）等等，具体的技 术手段有公私密钥、数字摘要、数字签名、认证中心、数字时间戳、数字凭证等，通过 这些手段的综合应用可有效地防止电子信息（要约与承诺）因被修改而丧失真实性，或冒用别人名义发送要约与承诺，或发出（收到）要约或承诺后又加以否认等情况的发 生。所以有关“确认书”的规定已显多余。在实践中应当鼓励交易双方采取电子签名等 安全措施，但在立法上不宜规定具体的技术手段、更不能偏重或依赖某一种或某几种技 术手段，而只能规定一个总的原则或总的标准，即一项以数据电文形式发出的要约或承诺，只要交易双方身份确定、意思表示真实、数据内容清楚，无论其采用何种技术手段 ，该电子合同依法成立。 四、电子合同的效力 《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同 并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原有： 1、无权订立的合同。在B to B方式下较容易产生权限的争执，由于交易 双方不能象在传统贸易中一样方便地审查人的授权，可能导致所签合同得不到被代 理人的认可，具体的情形有二方面，一是双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮 件系统，二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情形下，传输的电文有被他 人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障的 ，我们不鼓励交易双方使用未 经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障 ，但如果交易一方认为已经成立的合同于己不利而想悔约时，他可能会声称所作的承诺（要约）系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为，对此，除非主张合同无效的 一方有确凿的证据，否则相对一方可依据《合同法》第四十九条关于的规定主张该 行为有效。 2、限制民事行为能力人订立的合同。在B to C的方式下判断消费者的民事行为能 力是比较困难的，即是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了 解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人 的法定人行使，其人未对合同效力提出异议的，合同有效；如果电子商务经营 者一方已知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应 ，在能够通知其法定人的情况下则应催告人追认，不能通知的情况下主动撤销 合同。 3、可撤销的合同。根据《合同法》第五十四条的规定，因重大误解而订立的合同 及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或者撤销。在进行网络购物时很容 易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、 试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了 解，比如同为一家公司生产的商品，有不同种类之分，消费者稍有不甚就会买到不是自 己所期望的商品。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这 一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。 4、格式合同及免责条款。由于网络购物的特殊性，在B to C的方式中几乎无一例 外地采用格式合同，一些不法商人利用这一优势，在冗长的格式合同中掺杂了不少不利 于消费者的条款、特别是免责条款，消费者上网购物时因为费用和时间的限制通常都不 能细加研究，即使有消费者发现这些条款存在问题也只能被动地选择“接受”或“不同 意”，而不能进行修改或提出自己的意见。对基于格式合同或免责条款引起的纠纷，应 当按照合同法第三十九条四十条、四十一条的规定进行处理，如果属于电子商务经营 者有意免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的，除合同无效外还应责成其赔偿消费者的损失。 5、系统设置与系统障碍。在B to B方式下，交易一方或双方设置了系统自动确认 或自动回复功能的，若以系统自动回复未经所有人确认为由主张合同无效的，不予支持，因为计算机执行的是人编制的程序，反映的是人的意志。由于系统障碍造成 错误回应的，在B to B方式下可解除合同的效力；在B to C方式下，如果出故障的是电子商务系 统，则合同有效，因为电子商务经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的 保证，所以他必须承担营运中的风险；如果出故障的是消费者一方的计算机，则可解除 合同，以保证消费者作出真实的意思表示。 五、违约合同责任的承担 合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。在电子商务中买卖的标 的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常 见、最主要的是商品交易。支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心 ，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照《合 同法》的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这一点上电子合同与普通合同并没有什么分别。 需要注意的是对违约行为的认定，以B to C方式为例，对于消费者在最后对订单予以确认以前，有权变更或撤销订单以阻止合同的成立不存在争议。有争议的是，合同成 立以哪个阶段作为标准？是以对订单的确认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作 为合同成立的标志？鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保护，有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即当消费者完成对订单的 确认进入支付环节后，如果采用的是持卡支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的 认证和对卡上金额的划拨，则合同成立，不允许撤销；而如果消费者选择的是汇款的支 付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款人处，应视为撤销有效，消 费者无需承担违约责任，因为合同尚未成立（笔者以前也持这种观点）。另一种观点认 为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费者的卡上金额不足以支付价款而又不同意 采用其他付款方式或者承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业 的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的方式时，消费者无正当 理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切 损失。同样，如果企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、功 能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权主张取消交易并求得相应 的赔偿。我们赞同后面的观点，它更符合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合同义务 ，减少 和避免违约行为的发生。 六、结语 作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统贸易带来了巨大的冲击，同时也给传统法律规范带来了空前的挑战和全新的研究课题，我们许多传统的法律规范 和原理已经给电子商务的发展造成了障碍，急待补充和创新。中国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发 展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子商务合 同的所有法律问题。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立 法已是当今之潮流，我们期待着电子商务立法早日被提升到中国人大的议事日程当中，这才是解决问题的根本之道。 责任制度发挥的 .它一方面推动了投资的增长和资本的积累，另一方面则对债权人的利益造成损害，并带来不容忽视的“公司问题”本文通过论证公司人格独立与人格否认的价值论和方法论， 进一步探讨确立与完善。 江苏省睢宁县人民法院·张剑 叶利成 杨梅花
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电子商务，抛弃了以信函、电报、电传或传真等纸面文件来进行信息传递的方式，而传统的这些纸面文件大都需要当事人签名，否则在法律上就可能被认为是无效的或不能强制执行。电子商务更快捷、更经济，但也有其自身的缺陷，如它极易复制、数字信息又容易被修改、丢失与毁坏，因此它也给建立在纸面文件上的国际国内贸易法律制度产生了冲击，带来了一系列的法律问题，也正因为如此，电子商务法律受到了各国的重视。
我国关于电子商务合同的立法主要是《合同法》和《电子签名法》。前者对电子商务合同有较为明确的规定，如关于书面形式包括数据电文的规定，关于电子商务合同的要约生效时间的规定，关于电子商务合同的承诺生效时间的规定，关于当事人采用数据电文订立合同可以要求签订确认书的规定，关于电子商务合同成立地点的规定。《电子签名法》是2004年通过的专门针对电子商务交易颁布的单行法，主要涉及数据电文、电子签名与认证及其法律责任三方面的内容，是我国电子商务立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《电子签名法》两部法律，在电子商务发展的过程中，我国也不断制定了一系列相关的法律、行政法规对电子商务活动进行规制。如1988年通过的《中华人民共和国保守国家秘密法》，1994年国务院的《计算机信息网络安全保护条例》，1996年国务院的《计算机信息网络国际互联网管理暂行规定》，1997年公安部了《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》，2000年国务院了《中华人民共和国电信条例》、《互联网服务管理办法》等。
二、电子商务合同法的核心问题
(一)电子合同的订立问题
首先，电子合同的收到依赖于通讯手段，速度，甚至不同国家地区之间的法律制度。其次，在电子合同关于要约与承诺问题上，其与纸面合同的区别就在于电子合同如EDI合同订立的决策过程属于计算机自动化操作，这样的合同是否真能反映当事人的真实意图。而且由于其整个过程由计算机迅速操作，要约的撤回与撤销以及承诺的撤回将很难进行。如何通过法律对其进行定义很有现实意义。最后，关于合同成立的时间和地点问题也需要法律进行规范。因为电子信息可以在任何不同地点发出，如发送人的营业地、拥有计算机的任何地点，甚至经由手提式计算机在旅途中发出电文。
(二)电子合同形式问题
贸易伙伴之间进行电子交易，主要是通过计算机屏幕加以显示的，不存在任何等同意义上的书面形式。唯一可以作为当事人双方存在合同证据的，只有在计算机内储存的电子信息。但是这些电子信息能否取得与纸质文件一样的法律效力，各国有不同的规定，人们的理解也不一样。
(三)电子商务第三方的法律地位
电子商务与传统商务的一个最大区别是“无纸”的信息传递，这就必须在电子商务当事人之间加进传递信息、提供信息技术设备服务、搭建电子商务平台的第三方。电子商务能否安全、可靠的进行，电子商务第三方有着举足轻重的作用，因此，探讨电子商务第三方的法律地位问题有着十分重要的意义。
(四)电子错误问题
与传统的书面合同订立过程相比，通过电子数据订立合同是一种全新的、正在发展的合同订立方式，技术本身或人与技术的和谐等原因使得错误发生的频率更高。所以对电子商务合同中可能发生的错误进行合理的法律规制十分必要。UCITA第214条b款对电子错误的责任承担有原则性规定：在一个自动交易系统中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：(1)于获知该错误时，立即(A)将错误通知另一方，以及(A)将所有的信息拷贝交付给另一方，或者按照另一方合理的指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝。(2)未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。
(五)电子签名与认证
电子商务是一种非对面型的交易，当事人双方基本上只能依据对方自己披露的个人信息来了解其个人情况。于是交易当事人身份的不确定性导致虚构名义交易、冒充他人交易、取得商品或价金后逃匿的情况屡有发生。这些问题的发生，都是由于在电子商务中很难确认本人身份与交易者身份是否同一、交易人是否享有权限造成的。为保障电子商务交易的安全，电子签名与电子认证便应运而生。
三、电子商务合同法的完善
电子商务合同法伴随电子商务的发展而发展，但是不可否认的是，法律往往总是滞后于事务本身的发展规律的。就我国电子商务合同法而言，还可以从以下几方面进行改进：
(一)加强对在线消费者的权益保护
电子商务的最大特点在于买卖双方一般不直接通过对面交谈，电话的联系，也不到实体店进行采购，因此，一旦发生质量纠葛，消费者往往是权益最容易受到损害的一方。而且电子商家为了逃避税收，往往不给买房任何购买凭证，买家一旦购买了劣质产品，不仅投诉无门，而且还很难进行退货，即使退货也必须承担必要的运输成本。参考我国实际情况，在合同法中应注重向消费者倾斜的理念，如：一是增加消费者退货的权利。特别是针对网上购物，电视购物，预付买卖等，应规定在一定时间内有撤约，及至无条件退货的权利。二是将广告法和合同法结合起来。电子商务消费者存在严重的信息不对称，因此不适宜的广告会起到误导消费者的作用。三是注意保护消费者隐私。当前电子商务合同法强调电子签名，但是电子信息在网络中可能是公开的，从而造成买家的私人信息泄漏。
电子合同论文范文5
20世纪90年代以来，随着Internet的广泛普及，电子商务作为一种崭新的商务模式为世界经济带来前所未有的发展机遇，同时也给各国政府和企业界带来了巨大的挑战。电子商务无论从广度还是深度上都强烈地影响了传统的管理模式，必将引起经营管理思想、行为模式以及管理理论和方法的深刻变革。面对这种严峻的挑战，政府和企业如何顺应管理变革的潮流和趋势，实现管理理论与方法的创新，以促进电子商务更快更好地发展，这些都是亟待研究解决的问题。也就是说，电子商务的发展离不开管理的协调与推动，电子商务管理随着电子商务的发展而成为业界和学人关注的重要领域。为了促进电子商务更加健康快速地发展，各国政府、学术界和企业界都在加强对电子商务管理的理论与应用研究，以尽快形成一套较为完善、崭新、成熟的电子商务管理理论，有效指导电子商务实践活动。从一定意义上讲，对电子商务管理的研究不仅是电子商务技术方面的重要研究课题，更是管理界亟待解决的问题，同时也是关系到我国管理科学学科发展和建设的关键问题。
2电子商务管理的研究现状
目前，国内外关于电子商务管理的研究还处于初期阶段。国内外学者大多将研究热点集中在有关电子商务的理论、方法、伦理、法律和安全等方面，很少有学者致力于电子商务管理方面的研究。从发表的学术论文的内容来看，基本都只是从某一个方面来探讨电子商务环境下的管理理论与方法系统性的、理论性的研究较少;从研究论文的数量来看，有关电子商务管理的研究论文也只是近几年才问世，不仅数量少，而且深度与广度都远远不够。笔者于2006年上半年在网上“中国期刊全文数据库”以“篇名、关键词”为检索项对“电子商务管理”进彳行检索，结果如下:从1999年到2005年共26篇。另外，笔者利用Dialog、Inspec、EBSCO等外文数据库和Yahoo、Google等国外著名搜索引擎工具，以“ElectronicCommerceManagement”、“E-Commercemanagement”为关键词，检索到较高相关度的文献数量也很少，仅有几十条。
从以上数据可以看出，国内外学术界对有关电子商务管理的研究还不够重视，成果较少。从研究论文的内容来看，这些研究主要集中在以下几个方面：
2.1电子商务环境下管理理论与方法的研究
从国内外对有关电子商务环境下管理理论与方法的研究来看，系统性、理论性的研究较少。这些研究大多仅仅从某一个方面来探讨电子商务环境下的管理理论与方法，并没有从整体上对电子商务管理进行系统性的理论研究。
20世纪末，国外在信息化引起管理变革的研究方面已经形成了一些新的较为成熟的观点和理论，如企业资源计划、客户关系管理、业务流程再造、虚拟企业、供应链管理等[3-4]。这些新的管理理论与管理方法都与电子商务环境密切相关，因此国外学术界也已开始以上述管理变革的观点和方法为出发点来探讨电子商务环境下的管理理论与方法的创新问题。目前在国外，电子商务环境下新型管理理论框架已初露端倪，一种以信息流为直接管理对象，以高效率、低成本、高质量为目标的管理理念正在形成[5]。例如，RaviKalakota的著作《电子商务管理指南》从理论和实践的角度来指导企业怎样从事电子商务活动。MartinV.Deise等编著的《电子商务管理者指南:从战术到战略》从管理者的角度出发，论述了各个层面的管理实践操作。
从2001年起，国内学术界开始重视电子商务管理领域的研究。2001年，大连理工大学杨德礼教授主持的国家自然科学基金重点项目“电子商务环境下管理理论与方法研究”，将电子商务管理理论与方法推向了一个新的高度。他从“电子商务环境下的企业战略管理方法'“电子商务环境下信息管理的特点与相应方法”等12个方面全面研究了电子商务环境下管理理论与管理方法，将电子商务管理理论与方法推进了一个新的台阶[6]。在学术著作方面，程大为编著的《电子商务管理》从经济学的角度阐述了电子商务管理理论。在王学东主编的《企业电子商务管理》一书中，第一次论述了电子商务的组织形态、组织结构与管理体制、运营模式和运作平台等理论，随后又在“十五”规划部级教材《电子商务管理》中再次较为完整地提出了电子商务管理原理:电子商务管理的对象与职能、电子商务组织与管理体制、电子商务运营模式和电子商务运作流程。
然而，目前对电子商务环境下管理理论与方法的研究缺乏系统性和整体性，割裂了电子商务环境下企业所有管理活动之间的有机联系。比如，在探讨电子商务环境下物流管理时，并没有同时探讨客户关系管理、知识管理、信用管理、战略管理等管理活动及其相互之间的关系，更没有将这些管理活动纳入一个完整的系统中加以考虑。
2.2 电子商务管理的系统性研究
从2000年起，国内外学者探索性地开展了电子商务管理的系统性理论化研究。他们纷纷从不同的角度研究电子商务管理活动。在美国，RaviKalakota等从理论和实践的角度以大量生动的电子商务实践案例来指导企业应如何从事电子商务活a[7];MartinV.Deise等从管理者的角度出发，论述了战略、战术等各个层面的电子商务管理实践操作阁;SandeepKrishnamurthy通过对著名公司成功或失败的电子商务案例研究，帮助现在和未来的管理者借助整合的商务模型、市场和因特网技术更好地了解电子商务管理过程[9];BrendaKiena探讨了企业如何规划和维护网站，从实务的角度研究企业的电子商务管理活动[1。]。在国内，程大为研究了电子商务运行的经济规律，并从经济学的角度阐述了电子商务管理理论;黄建康则主要对企业电子商务管理与战略的原理、内容和方法进行了探讨。
在国内，最早初步系统性地提出电子商务管理的知识体系和管理体系的是华中师范大学的王学东教授。2001年，王学东从三个部分系统构建了面向企业应用的电子商务管理体系:第一部分主要论述了企业电子商务的组织形态，明确虚拟企业、电子商务企业和企业电子商务之间的演进发展与联系;第二部分主要概括和抽象企业电子商务管理原理，阐述企业电子商务组织的管理机制、组织结构、运营模式、运作流程，并运用系统的观点剖析了企业电子商务系统;第三部分主要分析企业电子商务组织的经营管理内容，即宏观层面的企业电子商务管理的战略和微观层面的以企业电子商务的“三流”(信息流、资金流、物流)为主线的企业电子商务管理的具体内容。随后，王学东于2005年明确提出电子商务管理的核心思想就是“三流”的协同与和谐的观点，初步构建了电子商务管理体系，具体阐述了电子商务管理的原理、内容和方法，深入剖析了电子商务管理思想的产生与发展，明确其性质、职能、对象与体制，架构了电子商务管理的组织与运行平台。随后，在2003年10月，由中国高校电子商务专业建设协作组支持的“电子商务与电子政务管理”国际会议在江西财经大学召开，会议的主题之一就是探讨电子商务管理问题。本次国际会议是国内第一次正式地将电子商务研究引入管理领域，这次会议所倡导的从管理视角研究电子商务、“点面结合”深入研究电子商务管理，必将掀起电子商务管理研究新的高潮。
总体来看，国内外对电子商务管理的系统性研究刚刚起步，虽然取得了一定的进展，但研究深度不够、范围不广、成果不多，还未能形成一套成熟、完善的电子商务管理理论体系。
2.3电子商务管理的协同问题研究
在电子商务管理领域，协同思想的引入还只是刚刚起步，出现了一些电子商务活动中某一方面的“管理协同”问题研究，而“协同管理”的研究也只是停留在必要性等方面，没有形成系统的“电子商务协同管理”的思想、模式、对策。根据文献统计，目前关于电子商务协同管理的系统文献还没有，在电子商务领域有少量关于“协同电子商务”的文献。
总体看来，这些研究主要集中在以下两个方面：
2.3.1 试探性地提出电子商务“三流”协同管理平台和电子商务项目协同管理模型2001年，王学东运用系统和协同的观点深入剖析了电子商务中信息流、物流和资金流的内在联系和互动机理，构建了“三流”协同互动的5大平台;高维娜将网络企业、项目管理、协同理论有机结合在一起，提出了网络企业中的项目协同管理模型，并提出了基于WebSer-wces的网络企业项目协同管理平台;李灵运用了协同学、系统科学、博奕论的方法，初步建立了电子商务项目协同管理的系统模型和电子商务项目协同管理的机制。
2.3.2 探讨虚拟企业的协同管理问题王硕探讨了协同理论在虚拟企业协调发展中的应用，关注虚拟企业各要素非线性关系，并运用协同学理论建立了虚拟企业目标函数;荆琦给出了虚拟企业实现协同管理的几种管理模式，如层次管理、阶段管理、职能管理、目标管理、盟员管理等;王学东针对虚拟企业合作过程中各主体间的冲突，对虚拟企业的协同管理进行了研究，并构建了协同管理体系。
当前，在电子商务管理的协同问题研究中，供应链协同管理已经成为管理领域研究的热点。在国外，供应链协同管理思想受到了理论界和企业界的广泛重视，并取得了一定的研究成果。如1995年，由国际著名的商业零售连锁店Wal-Mart等5家公司联合研究提出了面向供应链协同管理的有效策略协同计划、预测与补给(CPFR);HauLee和Anderson分析了协同供应链应具备的基础条件、面临的诸多挑战和价值收益等问题;2000年，Ito和Salleh指出供应链各成员间的协同是实现供应链协同管理的关键，并提出了协同供应链系统基于电子黑板的协商问题;2003年，R.McIvor等人研究了电子商务对供应链协同管理的支持;Akkermans和PaulBogerd等人建立了供应链协同管理的理论模型，侧重研究了非技术因素对实现协同的重要影响。在国内，有关供应链协同管理的研究刚刚开始。李勇等对供应链管理中的战略协同进行了研究，认为战略协同是对供应链管理中核心问题的合作与协调，是实施供应链协同管理的重要基础;张翠华等从战略协同、策略协同和协同技术三个方面对供应链协同管理的现状进行综述，并探讨供应链协同管理的发展趋势。
总体来看，目前国内外有关电子商务管理的协同问题的研究中，分散的、间接的研究成果较多，大多是针对电子商务活动中某一方面的协同管理进行研究。而协同学在电子商务管理中系统化、理论性的研究成果较少，没有将协同理论、和谐理论与电子商务管理理论有机地、系统地结合起来，也未触及深层次的理论研究，如电子商务管理的协同理论、方法与模式研究，电子商务协同管理的方法与模式研究等等。
3结语
综上，国内外学者围绕电子商务管理的研究取得了一定的进展，但是目前还处于初步阶段，发表的学术论文和著作不仅数量少，而且深度不够。具体来说，目前国内外的研究仍然存在一些较为突出的问题：
理论研究的滞后性。尤其是在中国的电子商务管理中，理论脱离实际是一方面，但更多的情形是理论研究落后于实践，无法满足实际的需要。
分散的、应用性的研究较多，而系统的、理论性的研究较少。目前有关电子商务管理的研究各行其是，没有条理，尚未形成系统化的研究成果，也尚不能对我国电子商务管理的实践活动提供有价值的指导。
直接借鉴国外管理方法的研究较多，而结合我国实际，探索本土化的电子商务管理理论与方法的较少。相对于发达国家而言，我国的电子商务管理实践落后且缺乏经验。因此国内学者大多以引进和介绍国外理论研究为主，未能结合中国的管理传统和实践的特点，探索出有中国特色的电子商务管理理论。
电子合同论文范文6
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
关键词：电子合同 电子数据讯息 法律效力
一、导言
今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。
在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。
电子合同，是指以电子数据交换（Electronic Data Interchange 缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。
因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
二、电子数据讯息的法律概念
电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定：
"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]
"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
香港《电子交易条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]
《电子商务法初论》：Data Massege ，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
此外，对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。
从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。
本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。
三、电子数据讯息作为合同载体的特征
电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。
合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。
而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：
（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；
（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
四、电子数据讯息法律效力的认可
1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。
《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。
2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]
事实是否如此呢？不是。
从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]
在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。
在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。
在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（Electronic Signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。
电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。
因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。
解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。
"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。
3、电子数据讯息法律效力的确认
综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。
1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。
2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。
3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。
4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。
五、结语
随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。
技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。转贴于
[1] 本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。
[2] 周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页
[3] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)
[4] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)
[5] 香港《电子交易条例》第1部2释义
[6] 韩国《电子商业基本法》第1条 定义1
[7] 《中华人民共和国合同法》第11条
[8] 江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页
[9] 张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[10] 张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页
[11] 郑成思 主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页
[12] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标2
[13] 梅绍祖 等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页
[14] 蒋建平 杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日
[15] 联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A 目标3
参考资料
联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》
联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》
韩国《电子商业基本法》
香港《电子交易条例》
（美）彼得·G·W·基恩 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版
杨坚争 杨晨光 等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版
姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版
张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版
梅绍祖 范小华 黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版
周仪 等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版
陈小君 主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版
江平 主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版
王利明 崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版
孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑
朱遂斌 等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期
沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期
张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期
