本土化经营论文范文1
【关键词】以人为本；法律发展 ；土地经营权
【中图分类号】D92 【文献标识码】A 【文章编号】1001-0475（2017）04-0087-03
中国特色社会主义市场经济的发展必然推动着作为上层建筑的法律制度发展。随着农村经济改革的不断深化，相应的农村土地流转改革试点工作已经如火如荼地进行。土地经营权作为一项新的权利类型提出，意味着相关法律规范、法律价值及法律行为将从萌芽到形成并日益上升与进步。[1]（P.135）在涉及农村土地问题立法方面，尤其要确保实现法律的保障作用；三农问题中最根本的农民问题，树立以人为本的法律发展观对于三农问题的解决意义重大。以人为本的法律发展观便是以保护人的生存权、发展权为起点，将保障私权利的理念贯穿于法律发展的进程中，以实现良法之治和人民普遍遵从的法治目标的法律发展观念。以人为本的法律发展观不仅只停留在理论探索和逻辑推演层面上，更重要的是注重在相关立法实践中加以体现。正如十八届三中全会报告中所强调的“坚持立法先行，恪守以民为本，立法为民理念，立法主动适应改革和经济社会发展需要”。
一、坚持权利本位思维
（一）由法律本质论和价值论引申出的以人为本法律发展观
从法的本质与权利的关系来看，权利发展与法律发展存在着辩证统一关系，社会经济的发展推动了法律内容的发展，立法者需要赋予生产者新的权利模式去适应生产力和变革了的生产关系，而权利发展又反过来促进社会经济发展而不断推动法律内涵和形式的丰富。从法律本质论中引申出的法权关系包罗了经济发展动力因素、权利再造因素和法律上升因素三重动力互相作用，其中权利本位思维是维系三者的平衡力，对人本身的生存权、发展权的尊重是支撑这个维度的支点。
社会主义市场经济本质上是法治经济，在保护集体所有权和农民土地承包经营权的前提下，我们应当创新农村土地产权法律制度，允许农地使用权流转从而实现土地资源的合理配置。因此在此次编撰民法典的进程中，应该将土地经营权流转问题作为一项重要立法议题进行探讨。[2]上层思想观念的进步可以极大地解放和发展社会生产力，土地经营权的立法必然要贯彻以人为本的法律发展观理念。
从法的价值论出发，法的价值是作为客体的法律对于作为主体的人所具有的意义 ，是校正恶法的准则，是法律演进的动因。[3]良法必然体现着最低层次的道德伦理要求，法律本身必然包含着对秩序、效率、公平、正义等内在价值的追求。土地经营权法律制度的创设在适应本国国情的同时，应当将普遍追求的秩序、效率、公平、正义等价值在民法典土地经营权制度设计中予以内化。
土地经营权制度创设本身所要达到的直接目的便是规范社会实践中大量农地使用权流转乱象，使之纳入法律规制轨道，从而实现社会政治经济发展的有序状态。其作为一项新的产权制度旨在畅通市场交易，促进社会资源的优化配置，实现社会效率最大化。但在土地经营权制度设计当中必然免不了新权利对旧权利的冲击，新产生的土地经营权可能会对集体所有权和农民土地承包经营权产生侵蚀作用。[4]另一方面，集体所有权与包含身份性质的成员权，即土地承包经营权对于尚未进行物权确立的土地经营权会出现排斥和压制倾向，导致土地经营权人权利得不到有效保护。如因土地经营权转让困难，使得在实践中产生土地经营权抵押权实现困难，银行等金融机构对此望而却步的局面。[5]对于如何衡量公平与效率的冲突，把各人应得的东西归于各人，应当采用正义的标准。集体土地所有权、农民土地承包经营权和土地经营权的冲突，归根结底是要在公力与私力、私利与私益之间达到平衡，形成三足鼎立的格局。正义是法衡量价值冲突的根本标准，也是法的外在评价体系，法律只有合乎正义的准则时才能被称之为良法，对于正义的追求应当作为法律发展的动力和目标。
（二）从以人为本的视角去协调土地经营权立法中的私法规范和公法规范关系
私法规范和公法规范在调整对象、调整方法和适用原则等方面都不尽相同。私法规范是尊重意思自治和保障私权益的城堡，而公法规范既是维护公共利益的利器，利用不当又会变成一座充斥恶魔的牢笼，处处伸出公权力的魔爪。一方面，法治的基本精神在于规范公权，保障私权，对私权的确认和保障有利于限制公权力不适当的延伸和干预。法治应当使得社会成员在权利意识基础上产生对法律的认同感和信赖感，敢于用法律来捍卫权利。另一方面，正如亚里士多德的法治观念植根于性恶论的人性理论，对人性的大胆揭露和引导能够带来良善如水般的法律文化。[6]公法规范对私权进行必要的管理和控制，尤其是对自然资源的利用，以维护公共利益和平衡私权之间的公平、效率、秩序和效率等价值冲突。
在一个法治国家，每一位社会个体与法律的互动便是一处微观的法治风景，民法作为市场经济的基本法、市民生活的基本行为准则，是一张写满私权利的纸。[7]当这张写满保障私主体权利的纸不能履行好保障私权的功能时，我们需要的是法律的创新发展。在规范农村土地制度的法律体系中，存在着众多公法性质的单行法、司法解释及行政法规，如《农村土地承包法》《土地管理法》《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》《土地登记办法》等。这些公法规范对于保障公权力合理、合法行使职权，维护分配正义，解决私权纠纷以及促进实现良好的社会政治、经济、文化和生态秩序发挥了不可替代的作用。[8]（P.97-106）将土地经营权写入民法典，用民法的调整方法和原则去弥补其法律规制的不足，从而化解如今政策施行的矛盾_突，为各类配套行政规范的制定提供依据，从而防止公权力利用行政立法权，变相进行公共资源交易。[9]
当树立了以人为本的法律发展观，法律的人文情怀和其理性逻辑并不互相排斥。法律赋予私主体探索新事物的勇气和激情在于其赋权行为让无形的手发挥基础性作用，而管制住政府有形的手。因此在法律发展进程中，用以人为本的理念去协调公法和私法两大内容领域，用私权去限制公权，同时也要发挥公权有益作用，对于人民权利的保护和法治目标的实现意义重大。
二、在立法过程中贯彻以人文本的法律发展观
（一）加强土地经营权立法中的农民参与
我国的法律发展模式属于自上而下的政府推进型，在这种法律变革模式中，党和政府对法律制度的产生和发展起着主导性作用，称为法律发展建构论。[10]首先，法律作为国家宏观调控手段之一，其可以对市场调节的自发性、盲目性和滞后性等固有弊端进行管制和规避，但政府的手不能伸的太长，威胁市场调节的基础性地位。其次，由政府设计的法律制度向社会推行时不仅成本高，更有可能会因不符合社会的实际情况或者民众的需要，反而会对社会政治经济发展起到阻碍作用。因此法律制定须体现人民的意志和利益，并且遵循客观社会规律，把握社会政治、经济生活中人与人之间关联性，重视法经济学原理运用。[11]最后，在立法的过程中要保障立法代表充分反映不同阶层和人群的意见、诉求和疑惑，协调好全社会成员的共同利益与特殊阶层与人群的特殊利益，以及拓宽代议制之外的民意反映渠道。[12]
土地经营权作为一项新的民事权利的提出也引起了一些学者的反对和民众的担忧，主要聚焦于社会稳定与农民赖以生存的物质基础问题。[13]对不同类型和阶层的农民来说，地域、家庭经济条件、家庭劳动力数量、农产品市场状况和支农惠农政策力度对农民流转土地的意愿有显著的影响。[14]（P.13-16）因此，不同社会阶层和利益群体的利益诉求、学者学术争议及农民内部的各种声音应当被倾听、被立法者考量权衡。良法必定是民主政治下的产物，法律应当是人民意志的体现。每一个理性人对如何保障自身权利最有发言权，只有人民的广泛参与才能充分实现保障私权的目的。随着农民权利意识的觉醒，作为理性的经济主体，其会对利益事项进行判断分析。
（二）根植于历史与现实的土壤进行法律创新
法律须保持对现代社会气息的灵敏嗅觉，法律创新是法律从肯定到否定，再从否定到肯定的不断上升和前进的过程。在中国法律发展的问题上，存在着现代化模式论与本土化模式论之争。一味强调现代化模式论导致了我国法律发展对于法律移植路径依赖严重，固于本土化模式会使得法律发展滞后性弊端突出。[15]中国的法律创新属于外发型和自上而下型，这样的法律发展模式使得法律创新主要依靠法律移植而弱化了在法律继承基础上提出创新观点的能力。发达国家和地区农用土地使用权一般是建立在土地私有或土地国有基础上，而我国农村土地承包经营权是建立在集体所有基础上，集体所有权的存在是保障农村土地承包经营权作为成员权的前提基础。因此，我国土地经营权立法不可照搬照抄国外发达国家或地区的土地使用权制度，而是应当基于我国农用土地所有权性质的特殊性和农村土地承包经营权流转自身的实践。[16]（P.203-215）首先从我国土地制度实践的特殊性方面考察，抛弃形而上学而用动态和发展的眼光看问题，必须要尊重民间实践中产生的民间法规范。法律多元发展理论认为法律发展不仅在于国家制定或认可并强制实施的法律规则的发展，还在于民间法即社会生活中的伦理、习惯、规则等不成文法的发展。因此，在土地经营权立法中当对社会生活中农民和其他参与农业经营人员从事经济活动中的广泛实践采取扬弃的态度，对其中的有益成分加以确认并推广。
其次从法律规则，即法律原则和法律规范的继承和发展来看，土地经营权宜写入民法典物嗥，作为能够与集体所有权、农民土地承包经营权相互制衡的他物权。物权的种类、内容、公示由法律规定，物权性的土地经营权的种类、内容和公示应该由法律规定。土地经营权应当设置为何种形式的物权类型，用益物权、租赁权还是永佃权，应当根据社会发展的需要，以促进物尽其用为目的。[17]土地经营权的权能内容以及公示公信手段都要由法律规定，土地经营权以登记为公示手段，有利于确保土地使用权交易的安全和便捷。根据中央的政策，对农户的土地承包经营权的确权成为保护农民权益，定纷止争的开端，那么土地经营权作为从其衍生出来的物权种类，登记公示有利于便捷土地经营权流转渠道，激活投资和生产经营。
第三个方面主要体现在农村承包土地流转经营权试点工作，这些改革试点工作是从特殊到普遍的规律总结，为土地经营权的立法工作提供了大量的实践经验。笔者通过浙江省、河北省、陕西省、福建省、贵州省、安徽省、上海市、甘肃省共8个省级政府规范性文件，以及福州市、运城市、襄阳市等21个市级政府规范性文件进行了综合分析发现，目前关于土地经营权流转的法律问题主要集中于以下几个领域：土地承包经营权、土地承包经营权登记制度、土地承包经营纠纷调解仲裁体系、农民以承包地入股组建土地股份合作组织、土地经营权抵押担保、土地经营权转让。改革主要涉及的焦点问题在于：农户土地承包经营权的确权登记、抵押人的限制、抵押贷款风险控制、土地抵押他项权证的办理以及抵押物处置问题。土地经营权及设置在土地经营权上的抵押权在实践中都具有颇多的争议问题，这些问题在将来总结试点经验，制定普适性、权威性的法律时，经过科学的分析、民主的立法程序以及渐进式的推广中加以解决。
综上，从权利本位范式出发，从法律发展的主体、内容和路径选择三个层面来考察，我国法律发展对建构论、制定法和法律移植路径的过度依赖导致对法律发展进程中民众力量、民间法以及其他法律创新途径的忽视。[18]（P.162-188）笔者认为这种忽视是对法律发展的人本性没有充分的把握。因此，笔者主张在政府主导和民众力量、制定法与民间法、法律继承与法律创新统合协调中贯彻落实以人为本的法律发展观，以期能够在社会主义市场经济不断发展，农村经济体制改革势在必行的语境下，创新法律发展观念，实现良善之治的法治目标。
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本土化经营论文范文2
论文关键词：制度生命周期，农民增收，农地制度
农民收入是农户生产生活的基础，是衡量农村经济发展甚至整个国民经济发展状况的重要标志，因此，农民收入问题成为我国农村发展的五个主要问题之一(陈锡文，2005)，千方百计稳定和增加农民收入已成为解决“三农问题”的关键。考察农村经济的发展阶段，农村经济的快速发展与制度创新存在紧密联系。土地作为农业生产的基本要素，其制度创新是农村经济发展的关键因素。十一届三中全会确立的家庭联产承包责任制开启了农村经济发展的新局面，促进了农民收入的快速增长。30年的运行与发展，这一制度似乎走到了生命周期的尽头，亟待修正和完善，十七届三中全会以及此后的中央经济工作会议和农村工作会议、中央一号文件、政府工作报告都一再强调稳定和完善农村基本经营制度，为农村土地制度注入新的活力，延续了其自身的生命周期，也增强了农民增收的可持续性。十七届三中全会至今已近两年时间，本文以十七届三中全会为分水岭，应用制度生命周期理论，探讨农地制度变迁与农民增收关系，认为通过农地制度的发展和完善来延续农地制度生命周期，增强农民增收的可持续性。
一、农地制度创新：农民增收的关键变量
（一）制度创新对农民增收的作用分析
当前流行的经济增长理论毕业论文怎么写，一般都把制度因素视为已知的、既定的要素，或将其作为“外生变量”去考察一国的经济是如何通过物质要素的投入变化来实现增长的。然而，大量的资料表明，在不同国家里，由于制度环境的差异，即使投入相同的生产要素，其经济增长效果也是不同的。制度学派抛弃了发展经济理论研究中制度给定的前提，把制度因素作为内生变量纳入分析之中，以说明制度安排对经济发展的重大影响。正如诺思所说：“有效率的经济组织是经济增长的关键；一个有效率的经济组织在西欧的经济发展正是西方兴起的原因所在。”既然制度创新是经济增长的关键，那么农村经济的发展，农民增收也应该着力构建“有效率的经济组织”。制度创新对促进农村经济发展，促进农民增收应起到关键性作用。首先，制度创新可以调整农村生产关系，不断释放农村生产力。生产力的发展受到生产关系的制约，通过制度创新可以调整农村生产关系，使之更适合生产力的发展，从而提高劳动生产率，促进农村经济发展。其次，制度创新可以优化农村资源的有效配置。资源的配置问题，是生产力要素组合问题。生产要素的组合方式不同，产生的效益也不同。制度创新可以将农村生产要素加以重新组合，产生一种大于各要素简单相加的总和的总体效应。再次，制度创新可以激发农民增收积极性。旧制度下农村经济低效甚至无效运行导致农民边际效益为零，严重挫伤农民生产积极性。农民生产积极性的重新激发需要农村制度创新的有效回应。
（二）农地制度创新对农民增收的影响分析
影响农民增收的制度很多，如教育制度、就业制度、社会保障制度等，但笔者认为农地制度是影响农民增收的关键性因素。土地作为农业最基本的生产要素，是人类赖以生存的根本，正如威廉·配第所说：“劳动是财富之父，土地是财富之母”。土地是农民生存的根本，是国民经济发展的基础。因此，本文以农地制度为切入点，论述其对农民增收的影响。从中国农村土地制度的沿革及农民收入变化的分析中可以看出农地制度对农村经济的发展和农民收入有着显著影响。
1949—1956年，新中国建立后实现了社会制度的根本变革，农村土地改革使农民第一次拥有了最宝贵的生产资料——土地，摆脱了地主的剥削和控制，实现了劳动和土地的直接结合，而互助合作运动的开展和生产合作社的出现则解决了农业分散生产的问题，土地制度的根本变革解放了农业生产力，实现了农民收入的较快增长。1949—1956年，农民收入增长速度达到7.6%毕业论文怎么写，实现了农民收入的较快增长。①
1956—1978年，为了改造原先落后的小农经济，开始对农村社会进行社会改造的“人民公社”运动，实行土地公有制与生产组织形式的集体化大生产。然而，这一土地制度并不适合当时中国的农业生产的现实状况。一个直接的证据就是中国的农业生产和农民收入在改革开放前的很长时间是停滞不前的。
1979—1984年是新中国成立后我国农民收入增长最快的时期。农民人均纯收入由134元增加到335元，扣除物价上涨因素，年均实际增长14.8%。②其中家庭联产承包责任制的实行为农业经济的发展和农民收入的提高提供了一个坚实的制度保证。1978年开始的以家庭联产承包责任制为标志的农村经济体制改革，在坚持土地公有制的基础上进行了土地使用权制度的创新，从而实现了按劳分配制度的理性回归，从平均主义向按劳分配的分配制度变迁，从根本上解决了“干多干少一样、干好干坏一个样”的问题，极大地激发出农业的生产力和农民的创造力，农民收入快速增长。在该时期农民收入的增长中，家庭联产承包责任制所做的贡献为46.89%，远远高于农产品价格的提高、农业生产要素价格的降低等其他因素所做的贡献（Lin，1992）。
1985年以后，农民收入增幅开始下降，从1996年农民人均纯收入增幅9%，下降到2000年人均纯收入增幅2.1%，如果考虑到地区间不平衡,有些地区的农民收入甚至是负增长。虽然国家政策一再向农村倾斜，2000年以后农村经济出现了恢复性增长，但与城市相比，差距不断扩大，农村经济低效运作，农民增收困难。
二、制度生命周期的终结：传统农地制度下农村经济的低效运作与农民增收困难
制度生命周期理论认为，同任何事物的发展过程一样，制度本身也有一个产生、发展和完善以及不断面临被替代的过程。这个过程被称作“制度变迁”。判断制度变迁优劣的坐标标准不是人们的主观愿望(如理论偏好、领导意志、社会理想等)和变革的程度，而是制度的适应性效率如何，它能否提高社会资源的配置效率，达到“帕累托最优”，推动社会进步。正是在这个意义上，我们才说制度是有“生命”的，有“生”也有“死”。因此，制度创新并不是一劳永逸的，家庭联产承包责任制一经确立并不意味着农村土地制度创新的终结。家庭联产承包责任制度在促进农村经济发展，促进农民增收上做出了重大贡献并展现了巨大的实绩。然而，随着市场经济而来的成本——收益结构的变化，家庭联产承包制自身的收益实现功能或效率增长机制也日渐弱化，表现为农村经济的低效运作与农民增收困难。
农民增收的思路主要有两条：一条是农业内的，即通过产业结构调整、农业产业化经营和规模经营来实现增收；从理论上来讲毕业论文怎么写，增加农民的农业收入，可以通过增加产量，提高价格，降低成本等途径。但在农产品供过于求的情况下，依靠产量增加来实现农民收入的增长已不大现实。而通过国家提高农产品收购价格的做法在我国农产品收购价格已经较高的形势下也已不大可行。因此，要增加农业内收入只有通过农业的规模经营，提高农业生产效率，获取规模效益来实现农业经济的发展。一条是农业外的，即在持续经济增长和城镇化发展的前提下，通过剩余劳动力的转移来实现农民增收。然而，我国传统的农地制度既难以获取农业经营的规模效应，对农村劳动力的转移也存在着制度约束。
1、土地产权模糊，主体缺位
在农业经济的发展中，要实现农业的规模经营，必然会涉及到不同农户之间土地流转。只有通过市场机制才能实现土地这一稀缺资源的优化配置。明晰的产权，无争议的土地边界是土地进入市场必须具备的条件。家庭联产承包责任制是种集体产权制度，即农村土地的集体所有制。周其仁对其的定义是：“集体公有制既不是一种共有的、合作的私人产权，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排。”这种制度“同时损失了监管者和劳动者两个方面的积极性，其要害是国家行为造成的严重产权残缺”（周其仁，1994）。换言之，我国传统的农村土地集体产权界定模糊，集体所有权被虚置，主体缺位。在传统农村土地产权制度下，土地产权被分割为国家土地产权、村集体土地产权和农民土地产权。作为最主要的产权主体的农民家庭，在传统农村产权制度下却处于最为不利的地位，没有成为独立的具有经济人格的产权主体，没有享有土地处分权的充分权利。土地产权模糊，主体缺位，造成农村土地市场发育滞后，土地流转困难，一方面农业生产的规模经营难以实现，另一方面，也制约了农村剩余劳动力的转移。
2、土地流转机制的不规范和不完善
自上世纪80年代后期以来，基于大量农村劳动力流向城市或进入乡镇企业实现非农就业的现实情况，国家放松了对土地管理的限制，允许和提倡土地流转。各地区根据各自的现实情况和经验，发展了以转包、出租、入股、互换等多种流转形式。然而，我国土地的流转机制呈现出不规范和不完善的缺陷。一是促进土地流转的市场机制尚未形成，主要表现为土地流转行为尚未规范毕业论文怎么写，各类中介组织、农村地价评估体系尚未形成，没有完善的中介机构为之服务，造成土地流转渠道不畅，流动范围狭小。二是土地使用权流转法规体系尚不健全。农户之间的转让、转包、互换等处于自发的状态，没有对双方的权责进行明确的规定，容易引发争议。土地流转机制的不完善和不规范，土地流转困难，一方面使得农民无法彻底离开土地，呈现“候鸟式”或“兼业式”的转移。另一方面，土地流转市场的信息不足，土地跨地区流转的可能性小，交易量小，难以实现土地的规模化经营。
3、公平优先的土地分配制度
受城乡二元结构的影响，我国农民长期游离于现代社会保障制度之外，从而使农地成为农民安身立命的基础，作为农村社会保障替代物的土地保障也就在农村社会保障严重缺失的情况下应运而生。因此，我国的土地分配制度秉承“平均主义”，按人口或按劳力或按人劳比例分配土地，承包地分配上人人均等，在承包户人口数量发生变化后即对承包的土地进行调整。虽然中央规定对农户的承包经营权只是进行“大稳定，小调整”，并一再延长土地的承包期限，各地在实践中也发展出各种分配形式以避免农户独自经营的分散性。但无论哪一种农地制度的安排，都保证农民获得一定面积的农地进行生产性活动，在进行土地分配时，对公平的考虑优先于效率。这除了我国农民长期以来的恋土情节外，更重要的是由于我国现实中宏观经济环境的因素，使得农地对于农民的保障性功能高于其生产功能。这样的分配制度，其弊端是显而易见的。一是现行土地制度下农地分配平均化，造成农户土地规模超小、分割细碎、资源平均占有化现象，因而狭小的家庭分散经营难以取得土地的规模经济效益，阻碍了农业现代化生产的进一步发展。二是土地分配为了保证公平就要按人口的增减进行调整，使得农民无法形成对土地承包经营权的长期预期，对土地的经营行为必然短期化，不愿意进行长远的投资，因而进行农田水利基本建设和土壤改良的动力也就不足。三是土地过于平均化也使众多农村劳动力束缚在有限的土地上，农户兼业现象普遍存在，许多农民工成为“两栖人口”在城乡之间季节性流动，农村劳动力不能彻底转移。
三、制度生命周期的延续：十七届三中全会以来对传统农地制度的修正和完善
制度的无效或低效运作会诱致制度的变迁，制度变迁通常表现为两种形式：制度进化和制度变革。制度进化是指一项制度通过自身的修正和改良逐步走向优化的过程毕业论文怎么写，制度变革是指一种具体的制度形式对另一种具体的制度形式的替代。判断制度变迁优劣的标准是制度的适应效率如何，在未能有效提高社会资源配置效率的状态下，制度本身存在改进的余地或者被更有效的制度代替。制度不断自我完善，不断新陈代谢的过程，鲜明地体现了制度由“生”到“死”的生命周期。现行农地制度下，农村经济的低效运作和农民增收困难迫切需要对其进行修正完善以促进农村经济发展，促进农民增收，延续其制度生命周期。30年前，十一届三中全会确立了家庭联产承包责任制，允许农户承包属于集体的土地，开启了农村经济快速发展的新局面。经过30年的运行，当前以家庭联产承包责任制为基础的农地制度已渐渐释放完其所蕴含的能量，需要进行修正和完善。农村土地制度改革无疑是诸项改革任务的核心，也是新时期中国农村进一步改革的重要标志和突破口。十七届三中全会以来对传统农地制度的修正和完善，使其能继续优化农村资源的有效配置，促进农村经济发展，农民增收，也使其自身的生命周期得以延续。
1、土地承包经营权“长久不变”
土地产权模糊，主体缺位是对现行农地制度最大的诟病，相关的学者也提出了各自的对策方案，主要思路有：一是土地国有化，如“国有个人占有”、“国有私用”、“国有私营”等。二是土地私有化，许多学者通过产权制度理论的论述，提出了土地私有化的主张。然而，不管是土地国有化还是土地私有化，都面临制度变迁的成本和实施的政治经济风险，在具体操作上也存在难度。因此，也有学者提出以“永租制”或“永佃制”以达到弱化集体所有权，强化农民承包经营权的目的。③ 十七届三中全会《决定》和2009年、2010年中央一号文件特别强调，“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”赋予农民“长久不变”的土地承包经营权实际上就相当于“永租制”或“永佃制”，弱化了集体所有权，强化了农民的承包经营权。同时赋予农民“长久不变”的土地承包经营权还给广大农民吃了一颗长效“定心丸”，有利于稳定农民对土地经营的预期，调动广大农民增加土地投入的积极性，树立长期经营、持续发展的理念。赋予农民“长久不变”的土地承包经营权一方面增加了农民对土地经营的预期，有利于其增加对土地的投资经营，提高土地经营效益。另一方面，长期稳定的土地承包经营权有利于农村剩余劳动力的转移，增加其非农收入。据中国科学院农业政策研究中心课题组于2005年4月农村实地调研所得数据分析显示，土地产权稳定性对劳动力转移的促进作用非常明显。这表明毕业论文怎么写，稳定的农村土地产权有利于劳动力外出打工，频繁的或大规模的土地调整均不利于农村劳动力向村外转移。
2、更加充分而有保障的土地承包经营权
相关学者提出以“永租制”或“永佃制”以达到弱化集体所有权，强化农民承包经营权的目的，除了要赋予农民对土地“长久不变”承包经营权外，还要将弱化的集体所有权转化为农民更丰富的承包经营权。十七届三中全会《决定》和2009年中央一号文件明确规定，“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”。 随着农村劳动力大量外出打工和农业集约化发展，通过加快土地承包经营权流转来发展适度规模的种田大户，提高农业竞争能力，已经成为大势所趋。要依法保障农户享有的对承包土地的占有、使用、收益等权利，完善土地承包权权能，减少现行农村土地产权关系中内含的不确定性，才能促进土地加快流转。赋予农民“更加充分而有保障的土地承包经营权”，强化了对土地承包经营权的物权保护，使土地承包经营权的用益物权性质更加充分、更加彻底，使农民充分享有土地承包的各种权益。这样促进了农村土地规范和加快流转，有利于农业的适度规模经营，有利于农村剩余劳动力的转移。
3、规范土地承包经营权流转
农村改革以来，国家一直实行允许农村土地承包经营权合理流转的政策，各种形式的土地流转有了一定发展。但在现实的流转中，存在着侵犯农民利益以及土地的非农专用的问题。同时，农村土地承包经营权流转市场的不健全也是制约土地流转的重要因素。十七届三中全会《决定》为此指出，要加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。《决定》还提出土地承包经营权流转的“三个不得”：不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。2010年中央一号文件又再次强调，“加强土地承包经营权流转管理和服务，健全流转市场，在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。”这样，规范的土地承包经营权的流转，一方面保护了农民土地流转的正当权益，使农民可以放心将土地进行流转。同时，土地承包经营权市场的培育也为土地的流转开拓了更广泛的空间，实现更大范围的流转，增加了土地流转的成交量，实现农业的规模经营。土地的规模经营也进一步释放了农村劳动力，为农村劳动力的非农转移创造了条件。
十七届三中全会以来通过的文件对农地制度进行了修正和完善，使濒于终结的家庭联产承包责任制重新焕发生命的活力。在促进农村经济发展毕业论文怎么写，农民增收的同时，也延续了其制度生命周期。诸多学者对其给予高度评价，认为这是中国改革开放30年来具有里程碑意义的重大改革之一，为远远落后于城市的广大农村实现经济社会的新的历史跨越开辟了道路，并将其称为“第三次土改”。然而，应该要看到，这次改革还是没有完全解决农民的土地财产权问题，农地所有权存在权属不清问题。我国农村的土地归农民集体所有,与农民已获得的产权,即专有的使用权、自由的转让权和收益的独享权相冲突，导致农民对产权缺乏信心,进而导致土地自由流转减少。应该要通过对农地使用权的强化，进行进一步的土地确权，实行“承包制”，承包权可以转让，可以抵押，可以继承。另外农地使用权交易缺乏载体，目前全国几乎还没有专门针对农民承包土地的地产交易市场，土地不能实现快速流转。笔者认为十七届三中全会以来对传统农地制度的修正和完善，有利于农业经济的规模经营，实现农业内增收，同时，也有利于农村剩余劳动力的进一步转移，增加农业外收入。完善后的农地制度为农民增收的可持续性提供了制度上的支持，适应了现阶段的发展需要。
注 释：
①彭鹏.农民增收与制度创新[J].学习论坛,2008,8.
②熊维明,李德军.论制度创新与农民增收[J].江汉论坛,2002,3.
③郑风田.我国现行土地制度的产权残缺与新型农地制度构想[J].1995,4.
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本土化经营论文范文3
早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如
效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），
取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
本土化经营论文范文4
论文摘要:本土化战略是我国企业海外经营成功的关健，本文着重分析了我国企业海外经营本土化战略存在的主要问题，并简要分析了产生这些问题的主要原因，最后提出了几点解决对策。
企业海外经营是指企业通过对外直接投资，在国外建立分公司或子公司来开拓国际市场的经营活动，是企业国内经营活动在海外的延伸。所谓本土化战略，就是指企业在海外经营时，从战略全局的角度来规划运营海外企业的人员、组织管理、资本、产品、技术等各个层面，使之适应本土的社会、文化、法律、宗教、政策等惯例，使企业的一切经营管理融人到本土的社会中去。它是我国企业海外经营成功的关键所在，是企业国际化的微观基础。对于市场经济体系较完善的发达国家，中国跨国公司海外经营本土化经营战略的成功能加快我国企业市场化运作的发展进程，有利于我国境外直接投资规模的发展，有利于我国跨国公司国际竞争能力的加强。但中国企业海外经营最困难的过程就是本土化的过程。到2001年底，我国海外经营企业数达到6610家，总投资达到84.15亿美元，除了海尔、万向等少数企业之外，绝大部分企业的海外经营是不理想的，这主要是由于缺乏成功的本土化经营战略造成的。
一、我国企业海外经营本土化战略存在的问题
1.人才资源配置的本土化问题。企业间的竞争实质是人才的竞争，恰当的人才结构是企业经营成功的关键。一方面，我国企业所面临的海外市场环境，只有国外本土人才最了解当地的民族文化、风俗、国情，了解消费者或客户的需求，了解当地政策法规。但是，目前我国企业的海外经营人员大部分是母公司外派人员，这些人员在国内属于素质较高，业务能力强的骨干，但由于语言文化的差异，根本无法打开局面，而只能从事过去国内的业务，在华人圈里转。企业经营做不到国外主流社会中去。我国只有少数企业，肯花重金聘用并培训当地人才，做到国内与国外本土人才较为完善的结合，使企业海外经营业务能够在主流社会中发展。另一方面，人才资源的本土化配置还包括我国跨国公司培养或聘请高度熟悉国外本土国情的国内高级人才，而我国这一方面的人才相对缺乏也是影响我国企业海外经营成功的一个重要因素。
2.中介服务机构聘用的本土化问题。我国企业海外经营需要做细致和扎实的市场调查研究工作。我国企业往往缺乏系统的考察研究，结果导致海外企业经营被动。在企业进人海外市场之前，先应该聘请当地有名的各类专业咨询机构，包括市场、行业、金融、法律、财务、管理等方面的专业咨询机构，才可能作出有针对性的、正确的系统分析评估。我国跨国公司往往是派几个人到国外走一圈或仅仅委托国内政府驻国外机构调查，甚至是依靠国外朋友的经验见闻来了解国外市场，这是无法达到预期目标的。
3.产品技术设计本土化间题。企业产品在能够被国外市场接纳以前，都需要通过该国的质量认证体系的认证及各种安全标准检测。发达国家的质量认证体系是非常严格的，缺乏本土化的产品技术开发能力，企业的产品进不了主流社会市场，比如，广州药业集团与三九企业集团的产品(中药)通不过欧美的产品质量标准认证，结果造成两家企业在欧洲经营困难重重。我国企业的产品开发能力不强，其产品或服务的本土化战略缺乏针对性，许多产品都是原封不动的从国内转移到国外。
4.组织管理的本土化问题。我国企业组织结构往往过于庞大，缺乏效率。精简高效的组织原则在发达国家的企业运行中一直是优先原则，因此发达国家企业不仅大，而且是以强为基础的。目前，中国跨国公司的母公司如何有效的组织管理海外子公司，还处在一个探索时期，从组织理论和实践上来看，有许多问题有待解决。我国企业习惯于把本国产权不清的问题带到国外，造成国外资产流失、企业的组织与管理棍乱。母公司既要求海外公司有稳定的结构，又要满足经常性的革新要求，还要有学习型组织结构和管理的特点，这种“一国多制”现象对我国跨国公司来说是难以解决的。
5.资本经营的本土化问题。由于不熟悉国外资本市场的本土化操作，我国企业海外经营费用绝大部分都是来自于国内资金，在海外市场融资量极少。如果熟悉资本的本土化操作理论与经验，将会拓宽企业的融资渠道，增强资本的运营能力，这是中国跨国公司急待学习运用的专业领域知识。
二、我国企业海外经营本土化问题产生的原因
1.企业产权制度不合理。中国跨国公司是以国有企业为主的，产权模糊和政企不分的企业制度严重制约了中国企业跨国经营的本土化发展。我国企业所面临的国际市场，主要是发达国家较为完善的市场经济环境，产权明晰是企业在市场经济条件下经营成功的根本性条件。产权不明的国有企业只会使海外经营的本土化战略成为形式，各方面都难以到位。
2.经营决策与管理水平低。在经济全球化背景下，我国企业的管理理念及知识等方面，由历史及现实条件的决定，在总体上很难适应企业的海外发展，在一定程度上会阻碍中国跨国企业对当地先进的管理文化思想等方面的认同、吸收。对国际企业经营管理惯例等方面的不熟悉都会影响企业组织管理的本土化战略，人才本土化配置等方面的具体运作。另外由于决策体系缺乏科学性，往往使企业在境外直接投资等重大战略决策问题上缺乏科学、系统、充分的调查研究，极容易产生偏差，使企业海外经营陷人困境。
3.企业的创新能力弱。我国企业虽然都重视技术的引进，但不重视引进基础上的技术创新能力的学习，对外有很强的技术依赖性，造成企业技术更新被动，产品更新慢。企业在海外经营时往往是国内技术的照搬，或者只作微小的变动，这对于质量认证体系非常严格的发达国家的市场来说，将是很难接受的。
三、我国企业海外经营本土化战略对策
1.明晰国有企业产权。国有企业是我国海外经营的主力军，要面对国际市场的挑战，必须进行彻底的产权改革，国有企业20多年来的改革实践已经充分证明，国有企业的根本问题在于国家所有制自身的缺陷，因而必须打破国家所有制的禁区，进行根本性改革。比如大型企业可先实行股份制然后通过股市交易产权，对中小企业可实行股份合作制、直接拍卖等形式来进行。国有企业产权明晰化实质上是企业市场化的基础，中国企业应该利用市场化促进国际化，反过来又可利用国际化来完善市场化，增强企业国际能力。
2.人才配置的本土化。人才配置的本土化主要从两个方面人手。一是培养国内的高级人才，使他们高度熟悉发达国家的本土国情，包括语言、文化、市场、竞争对手及消费者心理等各方面的情况，具有从事海外战略经营管理能力，这类人才是我国企业海外经营发展的关键，因为他们既熟悉国外环境，又熟悉国内环境，能够很好地把两种国情结合起来，发挥各自文化的优势，实现成功的本土化战略。但这需要企业长期连贯的人才发展战略，确保人才培养的稳定性。二是选拔当地人才，这是企业本土化的主要内容。当地人才的价值是国内人才不能替代的，本土化较成功的企业，一般都有百分之60-80以上的国外当地人才。我国著名的民营企业—万向集团，是聘请高度熟悉国外市场运作的倪频博士，成立美国万向公司，作为海外经营的总部，其员工有相当部分是当地人才。
3.加强自主技术创新能力培养。我国企业海外产品技术本地化战略的模仿与开发，可以为企业吸取丰富的产品技术开发经验，弥补国内企业技术能力开发上的不足，同时通过本土化技术开发机构，可以形成国际性产品技术和信息收集、传递、开发网络优势。但企业的产品设计达不到国外本土的设计要求，企业的本土化战略就是一句空话。中国的一些中药企业集团在欧美经营的困境早已说明了这一点。因此企业海外经营必须在产品的技术开发方面有深厚的功底，并且要坚持依据市场开发产品、产品设计本土化的经营理念。海尔集团一开始就大量引进国外先进技术，并在此基础上进行一系列的技术创新，使其逐步具备对外直接投资的能力;在海外，海尔一直坚持市场设计产品理念，先后在美国洛杉机和硅谷、日本东京等6个地方成立了海外产品设计分部从事产品技术的本土化开发。并在世界十几个国家和地方成立信息收集中心。因此，我国企业在国内经营发展初期，就要坚持在技术引进基础上的创新能力的培养和积累，坚持“市场开发技术”，而不是“市场引进技术”。
4.建立科学的决策与管理系统。企业海外经营本土化战略的实施是企业国际化成功的微观基础，是企业的重大经营战略问题，因此需要一套完备的决策与管理体系，需要建立自己的信息开发与服务部门，树立信息在企业经营中的战略地位的观念。企业在本土化经营战略实施之前，需要掌握第一手本土信息资料，如本土文化、政治、经济政策和竞争对手、市场容量及人力资源等各种信息。这需要我国企业的信息部门联系恰当的本土权威中介机构，寻求系统的信息咨询与服务。只有真实系统的资料才能保证企业本土化经营决策与管理的科学性，才能保证企业海外经营的顺利发展。
本土化经营论文范文5
关键词：集体经营性建设用地 土地开发权 集体土地所有权
中图分类号：DF413 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0110-10
一、问题缘起：集体经营性建设用地入市引发的法制课题
在1998年我国《土地管理法》修订前的一段时间内，允许农村集体建设用地的市场化流转，具有明确的政策和法律依据。①然而，由于当时土地管理制度不健全，对耕地资源保护制度缺乏，在集体建设用地市场化流转所带来的巨大利益的诱惑下，大量的耕地资源被随意开发，严重威胁到国家的粮食安全。②1998年我国《土地管理法》在修订时，关闭了这一市场，即对于农村集体建设用地而言，只能在法律严格限制的范围内从事开发建设，而不能进行市场化的流转，简言之，集体土地被征收转为国有土地后方可从事市场化开发建设。立法和政策的转变，带来的结果是城乡建设用地的地权结构配置形态的二元化。③
然而，在城乡地权二元配置备受社会诟病的当下，如何实现城乡地权的同地、同权，参见刘守英：《中国城乡二元土地制度的特征、问题与改革》，载《国际经济评论》2014年第3期，第9页。已成为当下我国土地法律制度改革的重大法制课题。2004年颁布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”这一决定的出台，一方面宣示了当下地权配置不公平改革应以集体建设用地作为切入口，另一方面赋予了农村集体建设用地的流转的权利，但其规定过于简单，存在诸多不明朗的弊病，由此，十七届三中全会、十八届三中全会以及中央一号文件对于农村集体建设用地的流转做了更为深入、细化的规定。为此，2008年中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确指出：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”2013年中共十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步指出：“建设城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、出租、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。此外，2014年1月19日中共中央、国务院的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（中央一号文件）亦同样指出：“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价，加快建立农村集体经营性建设用地产权流转和增值收益分配制度。有关部门要尽快提出具体指导意见，并推动修订相关法律法规。各地要按照中央统一部署，规范有序推进这项工作。”另外，十八届四中、五中全会《决定》，2015年的中央农村经济工作会议等中央政策亦同样重申了这一规定。
由此而言，允许农村集体经营性建设用地入市已具有了明确的政策依据。但随之而来的问题是，如何实现农村集体经营性建设用地入市这一重大政策问题的法律化？这需要回答以下几个问题，如何从法理层面解读农村集体经营性建设用地入市之本质？允许农村集体经营性建设用地入市，会给现行的地权规范配置带来何种影响？就其影响而言，现行法须做出何种应对？等等。目前，虽然学界围绕这一主题展开了诸多理论研究，对相关法律制度建设起到了重大的理论指导作用，参见陈小君：《构筑土地制度改革中集体建设用地的新规则体系》，载《法学家》2014年第2期；温世扬：《集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新》，载《中国法学》2015年第4期；陆剑：《集体经营性建设用地入市的实证解析与立法回应》，载《法商研究》2015年第3期；房绍坤：《农村集体经营性建设用地入市的几个法律问题》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。但客观而言，这些研究存在视角单一、理论不够深入以及实践可行性值得进一步检讨等弊端。鉴于此，笔者拟转换研究视角，立足于土地开发权理论层面，笔者近几年已就土地开发权理论展开了系统性研究，将集体经营性建设用地“入市”置于土地开发权制度平台上展开深入理论研究，相关理论参见张先贵：《中国法语境下土地开发权是如何生成的――基于“新权利”生成一般原理之展开》，载《求是学刊》2015年第6期；张先贵：《容积率指标交易的法律性质及其规制》，载《法商研究》2016年第1期；张先贵：《地票交易之地役权属性的理性检视》，载《社会科学研究》2016年第1期；张先贵：《土地开发权的用益物权属性论》，载《现代经济探讨》2015年第8期；张先贵：《土地开发权与土地发展权的区分及其法律意义》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2015年第4期；张先贵：《土地开发权与我国土地征收制度之改革》，载《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2016年第1期；张先贵：《中国法语境下土地开发权归属及类型的法理研判》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期；张先贵：《土地开发权与我国土地管理制度之改革》，d《西北农林科技大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。将建设用地入市相关法制建设置于土地开发权制度平台上展开深入的理论探讨。
二、本质透视：集体经营性建设用地入市的法理解读
在我国，鉴于土地公有制的基本国情，就国家土地所有权而言，无论是“双阶说”、参见税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期。 “公权说”、参见巩固：《自然资源国家所有权公权说》，载《法学研究》2013年第4期。 “三层结构说” 、参见王涌：《自然资源国家所有权三层结构说》，载《法学研究》2013年第4期。 “国家所有制说”，参见徐祥民：《自然资源国家所有权之国家所有制说》，载《法学研究》2013年第4期。都在不同程度上揭示并非是一项单纯财产权的私权属性。再以集体土地所有权为例，有学者指出，“我国集体土地所有权既具有公权力的强制性，也具有财产权利的资源收益性，换言之，集体土地所有权具有公私混融的特征。”李凤章：《从公私合一到公私分离――论集w土地所有权的使用权化》，载《环球法律评论》2015年第3期，第79页。实际上，自改革开放以来，我国的实践逐渐塑造了土地使用权的财产权地位，提供了土地公有制与市场经济接轨的制度工具，可以说，土地使用权已成为我国的基础土地权利。通过“做实”土地使用权，“做虚”集体土地所有权的方式来剥离集体土地所有权中的财产权内容，在功能层面实现我国的土地使用权类似于大陆法系私人土地所有权，类似于英美法系土地保有权，已为学界所达成共识。高富平：《土地使用权的物权法定位》，载《北方法学》2010年第4期，第11页；赵万一、汪青松：《土地承包经营权的功能转型和权能实现》，载《法学研究》2014年第1期，第80页。以上关涉我国土地权利的这一实践特征不仅成为解读当下中国土地法律制度本质所无法缺少的智识资源，亦构成了我们检讨现行土地法律制度之弊病，加强其理论建设的共识性平台。
既然我国的实践已使土地使用权成为基础性物权，解决了土地市场开展的基础性难题，并在功能上具有了类似于大陆法系私人土地所有权的基本特征，那么，理论上需要进一步延伸的是，我国现行法上不同类型土地使用权的差异何在？为何存在诸多差异？如何改革？等等，在笔者看来，要想在理论上对这些问题做出清晰的回答，需要立足于中国特有的地权结构形态，引入“土地使用权权能”理论。尽管学界并没有专门立足于我国独特的地权结构形态，就“土地使用权权能”这一主题展开相应的理论研究，但从某些研究成果来看，都在不同程度上宣示这一理论在中国法语境下的成立。相关资料参见张少鹏：《“土地使用权”是独立的不动产物权》，载《中国法学》1998年第6期；刘俊：《土地所有权权利结构重构》，载《现代法学》2006年第3期；高海：《农场国有农用地使用权的权利属性与物权构造》，载《法商研究》2015年第2期。另外，在“权能权利化”参见宋亚辉：《新权利的生成：以“户外广告权”为例》，载《法制与社会发展》2010年第3期，第91页。的趋势下，土地使用权的各项权能在一定条件下亦可进一步上升为一项独立的财产。
在交代了上述理论后，回到本文所探讨的主题，同样作为土地使用权的国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，虽然都可以从事开发建设，但二者在权利内容的安排上却存在显著的差异，显然，这种差异主要体现在权能配置层面的区别化对待。为解决二者之差异，中央文件层面赋予了集体经营性建设用地入市的政策目标，以实现其与国有建设用地“同地”、“同权”、“同价”。当然，认识这一点并没有为问题的解决提供实质性的进展，仍然需要进一步追问的是，二者之间最大的差异体现在哪项权能？在权能不断权利化的趋势下，能否将二者统一到同一权利层面展开制度建设？显然，上述问题亟需从法理层面予以准确的廓清。
在笔者看来，立足于“土地使用权权能”和“权能权利化”理论，允许农村集体经营性建设用地入市，其本质是回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能，以实现农村集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的平等法律地位。有学者认为，我国“国有建设用地使用权”、“集体建设用地使用权”以及“宅基地使用权”等术语可用统一土地开发权（亦即土地发展权）术语替代（参见程雪阳：《土地发展权与土地增值收益的分配》，载《法学研究》2014年第5期，第86―87页）。笔者认为这一观点有欠妥当，基于正文的论述，在我国，土地开发权应视为土地使用权处分权能之权利化的结果，依此类推，集体经营性建设用地之开发权乃是集体经营性建设用地使用权之处分权能权利化的结果。实际上，我国土地制度的最大弊病是集体土地与国有土地同地不同权，赋予集体经营性建设用地与国有建设用地同地、同权，其本质就是实现二者之开发权的平等。准确地把握这一点，乃是对集体经营性建设用地入市进行法律规制的前提和基础。
所谓土地开发权，主要是指土地用途能否变更和土地利用集约度能否提高的权利，张先贵：《中国法语境下土地开发权理论之展开》，载《东方法学》2015年第6期。与土地发展权主要解决土地用途变更和土地利用集约度提高后的增值收益归属权利相比，其主要解决的是土地用途变更和土地利用集约度提高之权利归属问题。参见前引⑦张先贵：《土地开发权与土地发展权区分及其法律意义》一文。从域外的经验来看，无论是理论还是实践，承认土地开发权为一项独立的财产权已无争论。参见 Norman Marcus，Transferable Development Rights： A Current Appraisal， 1 Prob，pp.40―43 （1987）.实际上，作为土地财产权中最为活跃的财产权――土地开发权，参见Vicki Been & John Infranca，Transferable Development Rights Programs： Post-Zoning， 78 Brook.L.Rev.435，435―466 （2012―2013）.已广泛地存在于我国的土地管理实践中，譬如耕地资源的保护、生态脆弱地的维护、文物古迹的保存以及历史街区更新中所广泛采纳的土地开发权交易，就是较为典型的例证。参见李家才：《开发权交易、区域农田保护及其国际经验借鉴》，载《改革》2009年第5期；刘文敬、方瑜：《基于开发权转移的历史街区开发模式初探》，载《山西建筑》2009年第4期；张先贵：《地票交易的法律性质及其规制》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第4期。然而，从我国目前的情况来看，土地开发权并没有作为一项独立的财产权为我国实证法所明定，理论上围绕这一权利的探讨亦主要集中于域外经验的介绍，而很少基于我国特有的地权结构形态，展开深入的研究。参见刘明明：《英美土地开发权制度比较研究及借鉴》，载《河北法学》2009年第2期；黄泷一：《美国可转让土地开发权的历史发展及相关法律问题》，载《环球法律评论》2013年第1期；丁成日：《美国土地开发权转让制度及其对中国耕地保护的启示》，载《中国土地科学》2008年第3期。
实际上，作为一项独立的土地财产权――土地开发权，虽然在我国现行实证法层面尚处于缺位状态，但无论是我国的土地管理理论还是实践，都存在诸多与土地开发权相关或者可用土地开发权来解释的法律现象。譬如，就我国现行的土地规划制度而言，政府行使土地规划权的过程，其本质是土地开发权如何分配和实现的体现；参见黄莉、宋劲松：《实现和分配土地开发权的公共政策――城乡规划体系的核心要义和创新方向》，载《城市规划》2008年第12期，第16页。我国现行的土地用途管制法律制度，其本质是对农用地开发权的限制；参见张鹏、高波：《土地准征收与补偿：土地发展权视角》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第64页；郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，载《法学研究》2013年第2期，第79页；任世丹：《重点生态功能区生态补偿正当性理论新探》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第20页。我国现行的土地征收制度，无论是农村集w土地征收还是国有土地上的房屋征收，其本质乃是土地开发权的实现、变动或者重新配置的过程；参见顾长浩、李萍：《城镇化进程中集体土地开发利用若干法律问题分析》，载《东方法学》2014年第3期，第85、88页。我国现行的土地开发许可制度，其本质亦是土地开发权的实现方式或者变动的体现。金俭、吕Q：《论台湾土地开发许可制及其对大陆地区的启示》，载《湖南师范大学社会科学学报》2013年第3期，第52―53页；李泠烨：《土地使用的行政规制及其宪法解释――以德国建设许可证为例》，载《华东政法大学学报》2015年第3期，第154页。诸如此类，不一而足。由此而言，我国土地管理制度的本质，乃是土地开发权配置或者变动或者实现的体现，土地开发权已成为土地管理的实质性工具。张先贵：《中国法语境下土地开发权归属及类型的法理研判》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2016年第1期，第35页。可以说，当下我国土地管理制度改革的诸多地方试点方案、中央层面的土地政策以及理论上长期争论的诸多主题，均与土地开发权相关或者说是这一权利的本质体现。笔者在此所谈及的集体经营性建设用地入市，就是典型的例证。
具体而言，我国现行的土地按照用途主要分为农用地、建设用地和未利用地三大类。根据《土地管理法》的规定，在土地用途管制法律制度背景下，农用地只能是从事农业生产，而不能随意变更为建设用地从事非农化的开发建设，因此，农用地之开发权是被土地用途管制所限制。理论上，对农用地开发权之形式上的限制已类似于实质上的剥夺，被学界视为农用地开发权的准征收。参见金俭、张先贵：《财产权准征收的判定基准》，载《比较法研究》2014年第2期，第42―43页。而对于建设用地而言，从我国现行法的规定来看，虽然允许其被开发建设，但根据其权利主体不同，具体分为城市集体建设用地和农村建设用地两大类型。对于城市建设用地而言，其权利人在符合法定条件下可自由处分该建设用地，譬如转让、出租、抵押等等。对此，立足于土地开发权理论，可以说现行法层面赋予了城市建设用地之开发权的自由处分权能，而这亦构成了城市建设用地能够在市场上自由处分的根本保证。
然而，与之相反的是，对于农村集体建设用地而言，虽然中央政策层面已赋予农村集体经营性建设用地之市场化流转的权利，但现行《土地管理法》等法律法规仍然是禁止这一权利的自由处分，尤其是面向市场化的自由转让、出租、抵押等活动。因此，可以说，在实证法层面，农村集体建设用地与城市建设用地之间是不平等的，而这种不平等的实质主要体现在开发权配置不公平层面。
当然，在此须指出的是，立法上对农村集体建设用地之开发权自由处分功能的诸多限制，并不意味着农村集体建设用地之开发权被完全剥夺。换句话说，农村集体建设用地使用权人仍然享有在一定范围内的开发建设权利，只是其内容受到诸多明显的限制，即不能像城市建设用地一样进行市场化的出让、出租、抵押等自由流转。另外，需交代的是，对于城市建设用地而言，根据用地性质的不同，又可进一步区分为城市公益性建设用地和城市经营性建设用地。有学者就公益性建设用地的经济开发属性作了相应探讨，但在现行法层面并没有得到允许。参见徐文：《集体公益性建设用地经济属性开发论》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2015年第8期；徐文：《集体公益性建设用地政治与经济属性平衡论》，载《中国土地科学》2015年第9期。笔者在此所谈及的城市建设用地之开发权能够在法律权限范围内的市场化自由处分，主要针对的是城市经营性建设用地之开发权。
基于上述论证，不难看出，现行政策允许农村集体经营性建设用地入市，就其本质而言，一方面是赋予或者回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能的体现，即能够实现市场化的出让、租赁、入股等流转；另一方面是实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的法律上平等，打破城乡二元分割状态下的城乡建设用地差异化的地权配置模式。实际上，建立城乡统一的建设用地市场，实现城市建设用地与农村集体建设用地法律上的平等，其最大的现实和法律障碍在于两项建设用地之开发权能否实现法律上的平等对待。
三、应对方案：亟待建设统一的土地开发权制度平台
在解释了农村集体经营性建设用地入市的本质在于回归集体经营性建设用地之开发权的处分权能，以实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的法律上平等，进而真正实现“同地、同权”的改革目标。那么接下来的问题是，如何从法律层面保障农村集体经营性建设用地入市的顺利进行？或者说推动农村集体经营性建设用地入市，需要立法上做出何种回应？在笔者看来，回到土地开发权制度平台层面，借鉴国有建设用地之开发权的法制资源，建设统一的土地开发权制度平台，以加强集体经营性建设用地入市的法律制度建设，乃是当下解决集体经营性建设用地入市法制需求的理性选择。此外，这亦是实现城乡统一建设用地市场的内在需要。具体而言：
其一，明确农村集体经营性建设用地的用益物权属性，这是开展土地开发权统一平台制度建设的逻辑前提。理论上，农村集体建设用地包括集体经营性建设用地（主要是集体乡镇企业用地）和集体公益性建设用地两大类。因此，明确农村集体建设用地的法律属性亦就回答了农村集体经营性建设用地的法律属性。就我国现行的实证法来看，并没有明确规定农村集体建设用地的用益物权属性，那么这是否由此认为，根据物权法定原则，农村集体建设用地并非一项用益物权呢？在笔者看来，在中国法学界开始摆脱“立法中心主义”的当下，陈d：《体系前研究到体系后研究的范式转型》，载《法学研究》2011年第5期。无须修改现行立法，重新解读现行的法律文本，借助解释论范式，宜将农村集体建设用地使用权确定为一项用益物权：一方面，我国《物权法》第十二章就建设用地使用权的规定，从第135条到第150条乃是针对国有建设用地使用权而设置的规定。对此，有学者指出物权法就建设用地用益物权属性的界定，只是针对国有建设用地使用权而言，集体建设用地使用权没有被物权法视为一项用益物权，须通过修改物权法，确定这一权利的用益物权属性，方可明确其法律属性。参见韩松：《论农村集体经营性建设用地使用权》，载《苏州大学学报》2014年第3期，第71―72页。显然，这一论断有待商榷，实际上，我国《物权法》在建设用地使用权的规范设置上，亦涉及到集体建设用地使用权的规定，譬如，根据《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”只不过，物权法围绕集体建设用地的规定较为简单，即如有学者所言：“我国物权法对集体建设用地使用权制度规定并未给予足够的重视与规范，而是通过转介条款将规制的依据直接指向了《土地管理法》。”参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲――以对我国十省农地问题立法调查为基础》，载《法律科学》2010年第1期。因此，从体系解释来看，作为建设用地使用权的两种类型：国有建设用地使用权和集体建设用地使用权，在我国现行的物权法上都有明确规定。从规范类型来看，《物权法》第151条对集体建设用地的规定属于不完全法条，须结合《土地管理法》等法律的相关规定方可实现规制的完整性。从规范的性质来看，物权法属于确权性规范，而土地管理法属于管制性规范。两类规范相互配合，共同实现公私法相互合作的目标。现行法赋予建设用地的用益物权属性，亦即意味着国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权都属于用益物权。
另一方面，我国《物权法》第151条对集体建设用地所做的规定虽是一种转介条款，对集体建设用地规定得较为原则和简单，但并没有否认集体建设用地的用益物权属性。立法做这样的处理，至少具有两个方面优点：一是为将来集体建设用地的修改提供缓冲余地。实际上，从立法释义书的解释来看，恰好印证这一点，即，物权法之所以对此问题仅做了原则性规定，主要是考虑到我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，土地行政主管部门正在进行土地制度试点和研究，等待总结实践经验，并在此基础上规范和完善。目前物权法对此做出规定的时机还不成熟。但是，作为民事基本法律的物权法，还是有必要做出原则且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间；参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第335页。二是为集体建设用地法律性质等诸多事项提供广阔的解释余地。
此外，还须指出的是，将集体建设用地使用权解释为用益物权，亦是顺应当下集体建设用地改革政策的需要，是实现这一政策法律化的保障。既然中央政策指出建立城乡统一的建设用地市场，赋予集体经营性建设用地与国有建设用地“同地”、“同权”、“同价”，那么，循此逻辑，就应该视集体经营性建设用地与国有建设用地具有相同的法律属性，这是同权之内涵的最基本要求。
其二，借鉴国有建设用地使用权流转的制度经验，加强农村集体经营性建设用地流转的制度设计和规范配置，是开展土地开发权统一平台制度建设的核心和内在要求。前文已述，国有建设用地使用权和农村集体建设用地使用权，在制度设计和规范配置层面最大的差异主要体现在处分权能层面，即前者可在市场上自由流转，而后者受到法律的严格限制性规定。二者之间的差异，就其本质而言，主要体现在土地开发权配置内容的不平等对待。允许农村集体经营性建设用地入市，实现其与国有建设用地使用权的同等对待，其实质在于实现集体经营性建设用地之开发权与国有建设用地之开发权的平等对待。因而，现行国有建设用地使用权之开发权的制度设计和规范配置，当然亦同时为农村集体经营性建设用地之开发权的市场化流转提供了经验借鉴。
具体而言，目前国有建设用地使用权流转市场主要包括两个：一是通过国有土地使用权出让等方式形成的一级市场；二是通过国有土地使用权转让等方式形成的二级市场。相应的，农村集体经营性建设用地市场亦应该包括一级市场和二级市场。一级市场上，农村集体经营性建设用地流转的方式主要包括出让、租赁、入股等；二级市场上，农村集体经营性建设用地流转的方式主要包括转让、出租、抵押、入股等。有关具体流转方式的详细规定，可参考国有建设用地使用权流转的相关规定。
在此，需指出的是，虽然国有建设用地使用权流转可为农村集体经营性建设用地使用权流转提供经验借鉴，但由于集体经营性建设用地使用权流转是在集体土地上开展的交易，存在诸多特殊的因素，譬如，流转交易的主体如何界定、流转交易的客体如何界定以及流转后土地用途如何规制等，仍须进一步论证。具体而言：
首先，关于交易主体之确定问题。农村集体经营性建设用地的交易主体包括流转方和受让方。对于流转方，亦即农村集体经营性建设用地的所有权人，根据我国《物权法》的规定，集体土地所有权的主体应包括权利的享有主体和权利的行使主体。前者是本集体成员集体所有，具体分为：村农民集体所有、村内两个以上农民集体所有、乡镇农民集体所有；而后者主要包括：村集体经济组织或者村委会、村内各该集体经济组织或者村民小组、乡镇集体经济组织。参见张先贵：《集体土地所有权改革的法理辨识》，载《中国土地科学》2013年第10期。因此，如果集体经营性建设用地属于村农民集体所有的话，其流转方应为村集体经济组织或者村委会；如果集体经营性建设用地属于村内两个以上农民集体所有的话，其流转方应为村内各该集体经济组织或者村民小组；如果集体经营性建设用地属于乡镇农民集体所有的话，其流转方应为乡镇集体经济组织。
对于受让方而言，参考国有土地使用权出让时对受让方无主体资格和范围限制的规定，对农村集体经营性建设用地流转的受让方亦不应作出相应的限制，符合法定条件的自然人、法人和其他组织都可以成为受让方。但需注意的是，由于集体经营性建设用地所有权人是本集体成员集体所有，相对于民法上的财产所有权，显然存在明显的差异，即集体土地所有权主要是保障本集体组织范围内集体成员的生存目标而设置的，参见韩松：《农民集体土地所有权的权能》，载《法学研究》2014年第6期，第63页。因而在本集体经营性建设用地出让、出租或者入股时，赋予本集体成员优先购买权，无论是理论上还是实践上都具有正当性。实际上，现行农村土地承包法所规定的农村土地承包经营权转让时，同等条件下本集体成员享有的优先受让权，就是较为典型的体现出集体土地所有权所具有的这一保障属性。参见高圣平：《新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑》，载《法学研究》2014年第4期，第79页。另外，就法律具有的治理功能而言，这一做法亦有助于乡村治理目标的实现。参见朱虎：《土地承包经营权流转中的发包方同意》，载《中国法学》2010年第2期，第70页。
其次，关于交易客体之确定问题。主要存在以下两大难题：一是允许农村集体经营性建设用地入市的土地范围究竟是城镇规划区范围内还是城镇规划区范围外？二是允许农村集体经营性建设用地入市的土地范围究竟是存量集体经营性建设用地还是增量集体经营性建设用地？对于第一个难题，在笔者看来，应坚持公平原则，实行同等对待，即无论是城镇规划区内的集体经营性建设用地还是城镇规划区外的集体经营性建设用地，都应享有与城市国有建设用地使用权同等入市的权利。但需注意的是，在当下改革试点阶段，应将农村集体经营性建设用地入市限制在城镇规划区范围外的土地。待时机成熟后，再将其扩大到城镇规划区范围内的土地。这一做法主要有三点理由：一是基于改革策略的考虑，遵循渐进式的改革路线，赋予农村集体经营性建设用地入市的范围不宜全面铺开，而应先从即城镇规划区范围外的土地试点开始，通过不断地积累经验，再做全面铺开；二是在现行立法和实践中，如果允许城镇规划区范围内的农村集体经营性建设用地直接入市，则势必会出现城市内的土地存在国有所有和集体所有二元并立的局面，而这与我国现行《宪法》第10条“城市土地属于国家所有”的规定存在冲突和矛盾。参见傅鼎生：《“入城”集体土地之归属――“城中村”进程中不可回避的宪法问题》，载《政治与法律》2010年第12期，第17页。针对这一悖论的化解策略，虽然有学者借助解释论开出的良方，即可以将城市土地解释为“可以属于国家所有，也可以不属于国家所有；城市可以建设在国有土地上，也可以建设在非国有土地上” 。程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，载《法制与社会发展》2014年第1期，第169页。但在笔者看来，虽然理论上这一主张可化解上述困惑，但若践行这一做法，却存在诸多实践弊病：一是不利于当下“城中村”问题的解决。“城中村”作为城市管理中的一道伤疤，一直是国家治理中的难题。参见陆影：《社会空间视域下的“城中村”隔离问题》，载《学术研究》2015年第12期。如何p少甚至杜绝“城中村”现象的存在和蔓延，乃是国家治理“城中村”的基本立场。李小静等：《“城中村”包容性治理路径探析――以河北省为例》，载《世纪桥》2015年第12期；吴础⑺锿ぃ骸渡虾K山区“十三五”城中村改造规划研究》，载《上海房地》2015年第12期。将城市的土地解释为可以集体所有，实为“城中村”在城市中的继续存在提供了正当性辩护；二是不利于城市规划管理的统一化和法制化。对于在城市的土地上既有国家所有的情形，亦有集体所有的情形，显然是继续沿袭城乡二元化的管理模式的体现，不利于城市规划管理的法制化和统一化。参见张磊：《“新常态”下城市更新治理模式比较与转型路径》，载《城市发展研究》2015年第12期；李太淼：《论逐步推进农村建设用地国有化》，载《中州学刊》2013年第4期，第20页；田莉：《城乡统筹规划实施的二元土地困境：基于产权创新的破解之道》，载《城市规划学刊》2013年第1期。另外，亦有学者指出，长远来看，《宪法》第10条第1款关于城市土地归国家所有的规定仍应维持。但针对“入城”集体土地之归属的宪法难题的解决，则需要以人的市民化，尤其是农民的真正的市民化为基础，来对《宪法》第10条第1款作出新的理解，即当某一城市的公民（尤其是原来的农民）均得享有平等的政治、经济、社会等各项权利时，该“入城”的集体土地才能属于国家所有。参见黄忠：《初始化与“入城”集体土地的归属》，载《法学研究》2014年第4期，第47页。同样如此，这一建议亦存在明显弊病，即间接承认了“入城”的集体土地的农民在没有市民化之前，关涉该“入城”的集体土地应保持原状，不能转为国有土地，显然，这一做法不利于城乡规划管理的统一化、规范化和法制化；三是如果在现阶段让城镇规划区内和规划区外的集体经营性建设用地同等入市，基于地理位置的区位优势，真正能够实现入市这一目标的主要是城镇规划区范围内的集体经营性建设用地。显然，这势必会不利于城镇规范区范围外的集体经营性建设用地之财产权价值的实现，不利于集体经济的有效实现，并由此带来城郊村和偏远农村之间新的不平等。参见贺雪峰：《论土地资源与土地价值――当前土地制度改革的几个重大问题》，载《国家行政学院学报》2015年第3期，第36页。
对于第二个问题，在笔者看来，允许农村集体经营性建设用地流转的土地范围不仅包括存量，而且应该包括增量。究其原因，主要包括以下三点：一是从形式层面而言，现行的政策并没有否定增量农村集体经营性建设用地的流转，因此，从解释学角度宜将存量和增量都纳入其解释范围，不仅要允许存量集体经营性建设用地的流转，还应该允许增量集体经营性建设用地的流转；二是从价值层面而言，现行政策赋予农村集体经营性建设用地流转权利，其本质就是回归农村集体经营性建设用地与城市国有建设用地的“同地”、“同权”、“同价”，实现二者之开发权的平等保护，如果在集体经营性建设用地内部又区隔增量和存量集体经营性建设用地的流转，显然，有违法律的平等原则；参见郭明瑞：《城乡一体化建设的私法原则》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2015年第6期，第37页。三是从实质层面来看，由于存量农村集体经营性建设用地的数量相对有限，如果否定增量农村集体经营性建设用地流转，那么也很难真正实现农村集体经营性建设用地的市场价值，目前，我国存量集体经营性建设用地，即乡镇企业建设用地总量仅约03亿亩，多数村庄并无存量集体经营性建设用地。参见蒋省三、刘守英、李青：《中国土地政策改革：政策演进与地方实践》，上海三联书店2010年版，第245页。更遑论推动农村集体经济的有效实现，参见耿卓：《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应――以农村集体经济有效实现为视角》，载《法学研究》2014年第5期。甚至可以说，中央政策允许农村集体经营性建设用地入市并无多少实际意义。当然，从改革的策略来看，遵循改革的渐近路线，先允许存量集体经营性建设用地流转，盘活存量集体经营性建设用地，参见郭勇：《存量盘活：城市升级背景下集体建设用地开发模式创新――以佛山为例》，载《广东土地科学》2015年第1期；姚勇：《存量集体建设用地和新增建设用地利用方式的理性思考》，载《浙江国土资源》2013年第12期。待经验成熟后，再赋予其增量流转权利，进而在立法上统一设计可行的法律制度规范体系，是立足于我国当下现实较为明智的选择。
其三，积极回应农村集体经营性建设用地入市的法效应，加强农村集体经营性建设用地入市的配套法律制度建设，是实现土地开发权统一平台制度建设的保障。由于我国现行的立法是禁止农村建设用地入市的，因而，在立法层面允许农村集体经营性建设用地入市，势必会冲击现行法的秩序，带来法的体系效应、制度效应和规范效应等诸多问题。具体而言，在允许农村集体经营性建设用地入市的背景下，如何修改现行《土地管理法》第43条的规定？如何解释城市土地的归属问题？如何处理好“小产权房”问题？等等，这些都是允许农村集体经营性建设用地入市所必然面对的难题，有力地解决这些问题，显然是顺利实现农村集体经营性建设用地流转的内在要求和保障。
在笔者看来，我国现行《土地管理法》第43条所确立的“先征后用”原则，即不区分公益性和经营性建设用地需要，一律通过征收来解决项目建设用地问题，成为中国土地征收制度引发诸多社会问题的根源。允许集体经营性建设用地入市，显然是对“先征后用”原则的部分否认，更具体地讲，是对现行过宽的征地模式的否认。参见前引⑦张先贵：《土地开发权与我国土地征收制度之改革》；刘俊：《城市扩展加快背景下的征地制度改革》，载《江西社会科学》2009年第10期，第154页。因此，缩小征地范围，将集体土地征收严格限制在公共利益范围内，是农村集体经营性建设用地入市配套制度建设的内在需要。至于这一目标的实现，则需要行政规划权科学、民主的行使。参见刘玉姿：《征收的规划控制》，载《城市规划》2015年第8期，第56页；张墨宁：《土地征收背后的规划之弊》，载《南风窗》2011年第21期，第68页。另外，上文已述，允许农村集体经营性建设用地入市，尤其是允许城市规划区范围内的集体经营性建设用地从事房地产开发项目建设，有可能使得集体土地上出现城市的现象。而这显然与城市的土地属于国家所有的规定相矛盾。对这一问题的破解，在考察学界现有方案的基础上，依笔者拙见，对于“入城”的集体土地之归属应该坚持一元化的国家归属模式，但在具体的实现方式层面，可选择集体土地“概括国有化”参见陈d：《城市化过程中集体土地的概括国有化》，载《法学研究》2000年第3期，第108页。或者“整体转权” 参见宋志红：《城市化进程中集体土地的整体转权》，载《国家行政学院学报》2010年第4期，第14页。模式。但在此需指出的是，在实施集体土地概括国有化或者整体转权模式时，须严格遵守其相应的条件，践行以保障原集体土地上的农民权益为中心的指导思想，即原集体农民已享有与该城市市民平等的市民待遇后，方可将该集体土地转为国有。最后，允许农村集体经营性建设用地入市，对于农村集体经营性建设用地上的“小产权房”问题如何处理自然成为无法回避的现实课题。在笔者看来，既然允许农村集体经营性建设用地可以进行房地产开发建设，那么承认其“小产权房”的合法性亦应被接受。当然，在具体处理时需注意的是，应根据不同类型的“小产权房”作不同的处理：对于符合规划、质量合格的小产权房，应认定其合法，并对其予以登记确认，颁发其相应的产权证书；而对于不符合规划、质量不合格的“小产权房”，应认定为违法建筑予以拆除。
四、未竞之课题：面向集体经营性建设用地入市的更深层次思考
本土化经营论文范文6
关键词：农地流转；三权分置；风险防范；确权不确地；农地流转风险保障金制度
中图分类号：F301.1 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2016）04-0049-07
新型城镇化进程中，农地制度的改革与创新既不允许任何组织和个人侵害农民的土地承包权，也不能放任农民为了短期利益轻易丢掉自己的土地，应坚持土地集体所有制，稳定土地的承包权，放活土地经营权，通过农地流转实现土地资源的优化配置，同时注重风险防范。因此，探析三权分置下农村土地承包经营权流转方式，寻求农地流转的法律制度创新与风险防范对策，以及与之配套的相关法律的完善就显得尤为必要。
一、逻辑起点：农地三权分置的实践与争议
农业生产的家庭承包经营是在土地所有权和承包经营权实行两权分离的基础上实现的。随着农业和农村经济的发展，以高投入、高产出为特征的现代农业直指农业适度规模经营，在家庭联产承包责任制条件下，实现农业适度规模经营的唯一路径则是土地流转[1]。实践中又出现了农户承包地的承包权和经营权分离的现象，农户为获得土地的流转收益，把农地经营权（即使用权）拿出来流转，同时依然享有农地承包权。于是，农村土地就出现了所有权、承包权、经营权“三权分置”的现象[2]。
（一）农地三权分置的实践
实际上，农地三权分置的实践从20世纪90年代开始至今从未停止过，并且涉及面越来越广。相关资料显示，实践中早已有浙江、湖北、重庆、河南、福建、安徽、山东、陕西等地出台指导农地流转的三权分置的规范性文件，如浙江省萧委办[2006]37号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……依法实行土地集体所有权、家庭承包权和土地经营权的分离”。湖北省武办发[2007]1号文件规定：“坚持‘稳制活田、三权分离’的原则……推进农村土地集体所有权、家庭承包经营权和农村土地使用权‘三权’分离”。重庆市渝办发[2007]250号文件规定：“坚持‘稳制、分权、放活’的原则……实行土地所有权、承包权和土地使用权分离”。2014年《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》明确提出“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转。”至此，在国家政策层面，土地承包经营权分置成承包权和经营权，形成了农地的所有权、承包权、经营权三权分置之格局[3]。
（二） 农地三权分置的争议
虽然农地三权分置在土地承包经营权流转实践中已得到广泛的认可与推行，并得到国家政策的确认，但在理论上却存在较大争议。部分学者认为将承包权和经营权从土地承包经营权分离出来，不仅没有理论依据，而且存在较大的社会风险[4]。以“三权分离”学说为基础构建土地所有权、承包权、经营权的农地产权观点，不符合法理上设置他物权的立法意图[5]，主观臆断了流转土地承包经营权与稳定土地承包之间的关系，进而与农地制度深化改革的方向相悖。与此相反，对权利主体、内容、性质以及侵权形态、救济方式和责任等方面比较，推知土地承包权与经营权之间存在较大差异[3]。土地承包权含于土地承包经营权之中会导致后者的功能超载，阻碍其有序流转，不利于保障农户的土地权益，并且会造成理论上的混乱与纷争，两者必须分离[3]。土地承包权和经营权的分离不是土地承包经营权的整体性流转，只是其中部分权能的流转，不属于债权性流转，是一种保留性的且是物权性的流转[6]。本文反向思考，先假设土地承包经营权不能分离为承包权与经营权，也就是说承包权包含于土地承包经营权之中，但依《农村土地承包法》第5条规定可知承包权为具有身份属性的成员权。由此可知，不能分离的具有身份属性的土地承包经营权（即包含承包权的土地承包经营权）就只能归属于承包人；即使流转，也不能发生权属变动的情形，但这显然与实践中事实情况不符[3]。因此，该假设不成立，反知土地承包经营权分离为承包权与经营权是必须、合理、可行的。
根据产权的可分割性和各国所认同的立法实践，在一定条件下权利结构中的权能可以从权利中分离出来转化成为一个相对完整的权利[7]。承包权和经营权分离后，承包人将部分权能通过流转让与流入方形成经营权同时自己保留承包权[6]，即土地承包经营权必须同时在不同的权利主体之间分离为承包权和经营权，承包人保留承包权而流入方获得经营权。但有学者认为，土地承包权和经营权没有共时性不能同时存在，二者之间存在先后关系，前者具有请求权属性，其权利内容在形态上仅表现为一种可期待利益，是后者的前提和基础，而后者则是前者实现的基本方式[3]。另有学者认为，土地承包权不是用益物权，而是农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的一种资格，为成员权[3，8]。本文认为保留承包权也就是保留全部或部分承包收益权在农地承包经营权人手中，并赞同农村土地承包权为只能由具有集体经济组织成员身份的人享有的成员权，土地经营权则属用益物权，二者可以同时存在不同的主体手中。所以，农地承包权只由集体组织成员享有，农地经营权由其用益物权的性质决定了可以不受身份限制自由流转，这解决了要让农村土地承包经营权流转起来物尽其用、实现其财产权的价值，但碍于其身份性不能流转给集体经济组织成员以外的主体的矛盾困境。
二、制度囿限：基于流转方式差异之三权分置的分析
土地承包经营权在《物权法》用益物权编中有着详细规定，其属于用益物权，具备流转的法律基础。根据《农村土地承包法》第32条、第49条、《物权法》第128条以及十八届三中全会《决定》等国家政策文件，我国现行土地承包经营权的流转方式主要包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。
（一）转包与出租
依《农村土地承包法》第39条和《物权法》第128条之规定，原承包方与发包方之间的关系不因转包而改变；出租是承租人与出租人就农地的占有、使用权等阶段性用益，但不包括处分权达成农地租赁合同[9]。农地转包和出租后，虽然耕种使用土地的不再是原承包人，但农地的承包关系并不会变成发包人与受转包人或者承租人之间的关系，仍然是发包人与原承包人之间的承包关系。那么，按三权分置的角度来分析，转包和出租针对的是分离出来的土地经营权，属于债权性权利的让渡，其流转的本质是基于农地转包合同或出租合同而产生了土地经营权的债权债务关系，转包和出租后享有土地承包权的仍是原土地承包人。但《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条规定以转包和出租流转的土地再流转时应当取得原承包方的同意，立法背景是三权未分置即土地承包经营权未分离并肩负社会保障的功能，具有身份性，为保障集体经济组织成员的权益，避免承包农户因放开流转而失地的风险才有此规定。现在仍保留取得原承包方的同意明显是对私权的妨碍，违反意思自治的原则。三权分置之下，不论经过多少次转包与出租，原承包关系不受影响，承包农户始终享有承包权，不会出现流转后失地的风险。
（二）转让与互换
在农地三权分置后，转让分为两种，一种是土地承包经营权的整体转让，即现有法律定义的原承包方将自己所有的承包经营权有偿转让给他人，受让方获得完整的承包经营权，并与发包方在农地上产生新的承包关系，这其实是原承包人退出土地承包关系；另一种是指承包权不变，转让的客体仅针对农地的经营权，也就是流入方再把经营权转让给其他主体，经营权的转让不涉及承包关系。互换即承包人相互交换承包地致使法律关系的变更，也就是承包权人丧失原承包地承包经营权同时取得新承包地上的承包经营权，即原承包关系的消灭和新承包关系的成立，本质上是承包经营权的整体性变动[6]。承包经营权整体转让和互换导致了原承包经营权人与发包人之间承包关系的消灭和受让人与发包人之间新的土地承包关系和新土地承包经营权的产生。根据《农村土地承包法》第41条之规定，以家庭承包方式获得土地承包经营权再转让的，转让前提是原土地承包经营权人“有稳定的非农职业收入或者有稳定的收入来源”并“经发包方同意”，但对稳定收入来源的认定具有主观能动性，存在权力寻租的空间。随着农地流转市场的繁荣，具有权力寻租干涉农地转让的风险。由于承包权是成员权并且为保证农地流转后不改变农业用途，承包经营权整体性转让和互换时，要求受让人应是具有农业生产能力的农户，且本集体经济组织的成员在同等条件下应享有优先权。但是，若属于后一种仅针对经营权的转让时，则不能享有优先权。
（三）抵押与入股
从《农村土地承包法》第32、49条以及《物权法》第128、133条的内容来看，我国法律分别对按家庭承包方式与通过招标、拍卖、公开协商等方式（即非家庭承包）获得承包经营权做出了规定，通过非家庭承包的农地既可以转包、出租、互换、转让也可以进行抵押和入股，其流转几乎没有什么限制；而对家庭方式承包的农地流转方式则有一定的限制，不能用来抵押和入股。十八届三中全会《决定》提出赋予农地承包经营权抵押权能，允许承包经营权入股。在农地三权分置思路下，不论是抵押的农地在实现抵押权时，还是入股企业的农地在进入破产清算时，由于抵押的仅仅是农地的经营权，变现的也只是农民承包土地上的收益，不影响承包权。因此，将承包经营权进行抵押或是作为投资入股，都只是针对土地经营的抵押和入股，承包权因其成员权的身份性不会受到影响。
三、风险分析：基于流转阶段差异的风险及原因分析
随着农地流转实践的全面进行，各流转阶段潜藏不同的风险，归结起来主要是“确权不确地”“非农化”“非粮化”以及合同违约、农地过度集中等危害土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险。
（一）基于流转阶段差异的风险识别
1.流转前：农地“确权不确地”风险。土地承包经营权的流转解决了土地资源的物权化问题，但是前提是必须对农地的承包经营权进行确权。随着农村土地承包经营权流转的普遍推行，农地确权工作全面展开，但实践操作中确权异化隐含风险。华中农业大学农民权益保护与区域发展研究中心课题组于2014年12月-2015年11月先后赴浙江舟山和宁波、湖北荆门和荆州、四川成都和双流、江西余江等地实证调研，调研了解到，岱山县高亭镇南浦村采用了土地承包经营权档案化流转方式――流转的耕地承包权仍属村民个人，但具体地块不明确到户，只向参加流转的村民颁发经营权流转凭证，载明流转人姓名、流转数量和流转期限。这其实就是集体收归经营模式，即村集体采用“确权不确地”“不明确四至”的方式，把农民的土地集中起来，经统一整理后转包或租赁给第三方开展规模经营。荆门市土地流转实践中亦采取了农村土地“确权不确地”的做法，较典型的是彭墩村整村土地采用“确权不确地”推进土地流转――彭墩村“迁村腾地”共获得3 200亩的土地，其中200亩用于宅基地建房，腾出的3 000亩作为耕地采取“确权不确地”，彭墩村的耕地（包括迁村腾地的土地）确权到户，发放土地承包经营权证，农户把土地存进土地存贷合作社，土地存贷合作社再把土地贷给彭墩生态产业集团进行农业生态产业园建设使用。
依据三权分置的思路，“确权”即确定农户的农地承包权，“不确地”则使与之对应的经营权只能在集体收归后予以统一流转落到实处，也就是“确权不确地”将导致个体农户享有的承包经营权中承包权与经营权不能自然分离，意味着“确权不确地”的农地将不能由农户自由决定是否流转，其收益取决于集体流转的收益。农地“确权不确地”实质上是使土地承包经营权的客体虚化不特定，易导致农用地的用途改变，使得非农化风险加大进而危及生态安全和土地安全。调研了解到，岱山县高亭镇南浦村“确权不确地”方式的流转率达87.26%，其中流转的一部分土地已经改变了用途，使得耕地总面积在减少，用于建设仓库、厂房、农业设施等，改变了原有的生态布局，危害土地安全和生态安全；又因为是“不确地”的“确权”，继而导致面积减少后的耕地仍承载着原面积大小的权利，短期看似没有损害农民权益的风险，但是耕地作为农业生产（特别是粮食生产）的主要载体，其总量减少的非农化、非粮化风险不容忽视。
2.流转中：农地流转的“非农化”和“非粮化”风险。农村土地承包经营权分离之前，由于农地担负着对农民的社会保障功能，其流转具有严格的身份限制，或限于农户之间，或须经过发包方同意方可流入集体组织成员之外。农地承包权和经营权分离之后，由于农地流转具有开放性和流动性的特点，农地经营权的用益物权属性决定农地流入方可突破成员身份限制；同时，除了导致土地承包经营权整体性变动的转让和互换将受到限制之外，有意愿和能力从事农业生产活动的主体，原则上都可从承包人处以转包、出租、抵押、入股等方式获得农地。所以，因流转的便利，加之目前缺乏限制农地非农化用途的具体政策、法律规定，大量非农身份主体携工商资本进入农村土地流转市场后，因违法成本低而大量将农地非农用。虽然有部分社会资本流转农地是用于农业生产，但由于粮食种植的收益较低，农地使用者更趋向于将土地用于发展其他非粮作物的高效农业。
从全国范围来看，流转后种粮的农地面积将在很大幅度上减少，种粮的比例也随之降低，使得粮食产量下降，从而产生国家的粮食安全风险。根据农业部2014年的农村经营管理情况统计来看，截止2014年底，全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩，其中流入到企业的耕地面积占总值的9.6%，较2013年增幅达0.2%；而这些流转的土地中，用于种植粮食作物的面积总数仅为2.29亿亩[10]。有调查显示，在一些流转给公司、企业租种的耕地中，种粮的比例甚至只有6%[11]。总之，为追逐非农用地的增值收益而改变土地的用途，或者虽然未改变土地农用的耕地性质，但基于农业资本的逐利本性而由种粮转向高效非粮经济作物生产或是发展生态观光旅游，进而危及国家粮食安全。农地流转的非农化与非粮化不只是危害国家粮食安全的单一风险，也是触及国家农业产业安全进而波及社会安全的系统性风险。
3.流转后：流转违约与农地过度集中的风险。农地三权分置，有利于提升土地的利用效率，一些地方政府为获取农地流转的增值收益而片面追求流转规模，强行推动流转侵害农民的土地权益。一方面，进入农村参与农地流转的工商资本处于强势的地位，流转中易挤压农民的利益空间；另一方面，一旦土地流入方因经营不善陷入长期亏损或破产的境况，则可能无力支付流转租金，甚至违反农地流转合同“跑路”。农民将无法获得流转金甚至要承担将合并的或进行设施建设的土地还原成原貌的成本[12]。探索农业经营体系变革过程中，如果一味重视新型农业经营主体的需求，将资源、政策、利益等通通予以之，而不关注广大分散的普通农户的需求，就可能在服务新型农业经营主体的过程中进一步削弱当前为普通农户提供的最低限度的生产服务，从而导致普通农户的破产[13，14]。所以，要保证作为承包方的农民能够比较稳定地从农地流转或农地经营中持续地获取利益。
由于土地具有社区性的特征，对后代农民生存权同样具有保障功能，损害其生存权的物质基础即是损害农民的社区生存权益本身[15]。当农民的生存与发展需求不能在社会保障与就业上得到满足时，流转带来的土地过度集中必然会损害农民的生存权。农民在很大程度上依赖于土地而得以生存与发展，农村土地流转过度集中将对后代农民生存权和发展权造成损害[15]。并且，流转后农地过度集中甚至超过大户、家庭农场、农业企业、农民合作社等不同主体的风险承担能力，极易引发违约风险，导致原有的农业产业生产能力受损，危及产业安全与社会安全。
（二）农地流转风险的原因剖析
1.经营权主体准入制度不健全。根据《物权法》第十一章规定可知，土地承包经营权在主体上区别于其他用益物权在于它的主体只能是从事农业生产经营的人，那么，不从事农业生产经营活动的则不能成为土地承包经营权的主体[16]。随着农地三权分置和土地承包经营权流转的全面推进，进入农地流转市场的工商资本中，有的仅是为伺机牟利而利用流转圈占农地；有的则根本不具有农业生产经营能力[16]。但我国法律关于经营权主体准入的规定不具体，准入制度停留在条文阶段，操作性不强，仅在《物权法》第128条准用性条文“依照农村土地承包法的规定”来确定，在《农村土地承包法》第33条规定“受让方须有农业经营能力”，但没有对流入方的经营能力、资信情况、履约能力要求作出详细规定，易产生由于流入方经营不善、履约能力不足，导致土地流转费用不能及时到位损害农民土地权益的风险。
2.风险防范措施不到位。农地三权分置后土地流转全面推开，农地经营权流转因解除了身份限制具有开放性和流动性，有意愿从事农业生产活动的主体原则上都可从承包人处以转包、出租、抵押入股等方式获得，所以，携商业资本的非农身份主体均可进入流转市场成为农地经营权的主体。土地流转给非农身份主体后，资本的逐利性决定了其为追逐土地增值收益势必改变土地的用途发展高效农业或非农产业，甚至会与当地政府合作强制农民流转农地。但是，我国目前还没有关于防止公司资本下乡以租赁、入股等形式兼并农民土地的法律制度，也没有关于下乡公司经营不善违约“跑路”的风险防范措施。
3.法律规定的矛盾与滞后。（1）法律的出台严重滞后。虽然各地早已有农地三权分置的实践，但仅是政策上规定，并未上升为法律层面的农地使用权、承包权、经营权的“三权分设”。法律上的缺失，导致实际操作中无法可依、执法无据，继而流转过程中易发生诸如“确权不确地”等异化政策的行为，其潜藏巨大的危害农户土地承包经营权与农地流转的风险。（2）关于农地流转的规定散见于《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《农村土地承包经营权流转管理办法》之中，并没有一部全面规范农地流转各方面内容及程序的基本法律。关于农地的抵押和入股，《物权法》和《农村土地承包法》对此进行了部分原则性的规定，但却没有关于抵押和入股的进一步规定，如怎样确定抵押客体，入股的主体资格有何限制条件，以及入股的注销事宜等事项的操作规范都缺乏具体的规定。（3）法律规范中关于农地流转的内容设计不科学。三权分置后，转包或者出租属于物权性质的农地经营权的流转，转包或者出租“部分或全部土地承包经营权”法律条文内容不科学；转包或出租“经发包人同意”同样不符合意思自治的原则。
四、制度回应：三权分置下农地流转的风险防范
在当前以争夺经济利益为中心的矛盾与冲突问题日益突出的背景下，迫切需要对处于弱势地位的农民的权益进行特殊保护，寻求通过制度设计来实现各市场主体的利益协调[17]。农地三权分置的目的则是在三项权利分离的制度协调情况下来协调和保障各个主体的权益，通过制度设计尽可能规避深化农村土地制度改革的风险[3]。保护承包权与用活经营权有利于实现公平与效率的有效统一[3，18]。农村土地流转机制应该以市场机制为基础，但是由于土地的社会保障等属性的存在，国家宏观调控和政府市场规制的作用不可或缺。
（一）经营权主体的准入
1.市场主体身份限制的取消。市场在资源配置中起决定作用，应当取消《农村土地承包法》中关于受让方为“其他从事农业生产经营的农户”的限制性规定。承包权具有成员权属性和身份限制，农地三权分设后转让针对的仅仅是农地的经营权，所以，应依法规定受让方（即流入方） 为一切农业生产经营者。土地承包经营权分离后无论进行哪种方式的农地流转，都要坚持承包权与经营权分置的底线，即为保证产业安全和社会安全不能改变土地的农业用途，秉持十八届五中全会中“十三五”规划的“开放”发展理念，只要从事农业生产经营且符合土地管理法不改变农地用途，就能成为土地经营权的流转主体，同时也契合“创新农业经营组织方式”的要求。
2.国家对市场主体的规制。除了转让须“经发包方同意”，其他方式的流转并无此限制，但这并不意味着只要达成合意就能让其他主体成为经营权人，还须从源头上进行风险控制，对经营主体的准入资格进行审核。（1）在防范大量工商资本下乡参与流转而引发农地“非农化”方面，注重农地流转前后的审查，即在流转前加强工商资本的农业生产经营资质审查；在流转后则进行非农化的监管，及时查处农地经营者的相关违法违规行为。（2）为了防范流转后改变农地用途引发“非粮化”的风险，尝试引入新增补贴试点，以农机具购置补贴为重点，增加农业生产者补贴试点，进行农产品目标价和农业保险试点，并试点营销贷款，引导合理的土地流转价格，从而降低粮食生产成本，让农地经营权受让主体在粮食规模化生产中多获利。并且，为了防止生产与补贴的倒挂现象，应当配套对现行直接发放给农户的农业直补办法进行改革。
（二）建立农地流转风险保障金制度
随着农地三权分置，土地流转限制大幅减少，为切实保障土地流转方（即农户）的利益，防止因流入方经营不善、履约能力不足而导致土地流转费用不能及时到位损害农民土地权益的风险，政府应建立农地流转风险保障金制度。农地流转风险保障金由风险补助金、风险准备金和流转保证金三部分组成，分别由县乡两级财政、村集体和农地流入方（即经营主体）承担。其中，为了防范流入方改变农地用途或者因经营不善等原因无法向农户支付流转费等风险，在农地流转合同签订后，强制经营业主（流入方）要向流转中心交纳一定比例的农地流转风险保证金。当流转到期或合同解除时，流入方若无过错则可领回风险保证金。
（三）具体法律条文的立法选择
在农地流转过程中，平衡普通农户与新型经营主体的利益诉求，重视农地存量价值与增量价值之间的差异和整合，以三权分置为逻辑起点，以风险防范为内容，立足于土地安全、生态安全、产业安全与社会安全的风险防范的制度构建与立法选择。
1.政策的“三权分置”到法律的“三权分设”。农地流转的法律保障的重要前提是农地政策，但农地政策最终仍需要通过法律的认可，以法律规范的方式对其予以固化，而法律化的突破口在于通过对农地政策在实践中发生的实际规范效果与其制定时的目标和愿景进行判断，决定是否立法及如何立法[19]。因此，对目前实践中存在的土地承包经营权流转方式进行法律角度的审视十分必要且尤为重要。现在关于土地承包经营权的法律规定难以满足现实之需，立法上，必须确认土地的使用权、承包权、经营权“三权分设”，其中的关键是土地承包权与土地经营权的分离，并依法确认和规范物权性的农地经营权流转方式，进而理顺各种流转方式之间的区别与限制。在完善物权性质的农地经营权法律制度基础上，依法规范现行土地承包经营权流转方式的具体法律制度内容，如转让、抵押、入股等；同时，物权法定原则要求法律上应明确规定物权性的农地经营权流转方式，即物权性的土地承包经营权流转方式的种类和内容由法律规定。由于农地确权关涉到政府、集体、社区和农民多方利益诉求和利益分配的矛盾协调问题，在农地三权分设的制度安排下落实好农地的确权登记颁证，有利于协调各主体间的利益关系，最终实现多元主体的利益和谐。
2.“农业用途”的限缩解释。《农村土地承包法》第33条规定流转“不得改变土地的农业用途”，此条对改变土地的农业用途予以限制，只能遏止流入方经营主体擅自将农业用地改为建设用地，而不能促使其用作基本粮田进行粮食生产，因为“农业用途”的范围极为广泛，而一般来说，种粮较之从事其他农业生产其收益要低得多。现实中相当多的流转土地的经营权受让人是为从事其他高效农业生产，如蔬菜、花卉、苗木的种植，而非粮食生产流转土地。因此，为保证基本粮田的规模、保障生态安全和土地安全，进而保障国家粮食安全和社会安全，应对“农业用途”作必要的限缩解释，明确：农地为基本粮田的，土地承包经营权流转不得擅自改变农地的粮田用途；同时为激发经营业主种粮的积极性，国家应出台相应的补偿激励政策[16]。
3.取消“发包人的同意”。由于退出承包关系是土地承包经营权的整体性变动，流转前应当“经发包方同意”。在农地三权分设的语境下，基于承包权的成员权属性和身份限制，转让特指经营权的转让，所以，土地承包经营权转让其受让方（即流入方）为一切农业生产经营者；又由于转让只是经营权的私权处分，不会影响到承包关系，故而经营权的转让亦不必经发包方同意，应取消《农村土地承包法》第37条规定流转“经发包方同意”。因此，在“三权分设”的语境下，出租、转包、转让、抵押、入股的客体都仅是具有财产权属性的农地经营权，“经发包方同意”与其本质上是一种支配权的物权属性不相吻合，经营权受让主体没有资格限制，不必经发包方同意，同理《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条之相同规定也应取消。
4.集体经济组织成员不享有绝对优先权。我国现行《农村土地承包法》第33条规定“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”鉴于无论怎样流转（互换和转让除外），承包权始终掌握在原有集体组织成员的承包农户手中，在发包阶段通过具有身份限制的土地承包权，足以充分地对成员进行倾向性的保护。而在农地流转阶段，考虑到市场经济中市场主体的平等性，并遵循“开放”的发展理念，村集体组织成员与非成员的权益理应得到平等保护[20]。实践中，适度将农地流转给集体经济组织成员之外的新型经营主体，有利于创新农业经营组织方式，克服土地碎片化的现象，实现适度规模经营和农业可持续发展，保障产业安全。所以，出于市场主体地位平等性和权益保护的公平性考虑，应当对集体经济组织成员在土地经营权流转时“享有优先权”进行必要的限制，使其在农地经营权流转时不具有绝对优先权；在未来的《农村土地承包法》修改中可以规定土地经营权出租、转包、抵押、入股等流转时集体经济组织成员不享有绝对优先权。
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