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民法典的概述范文1
观念的革命
制定民法典，首先是一场观念的革命。德国民法典的制定从一开始就充满着坎坷。从法学界看，主张和反对制定民法典的理论争议不断。著名的法学家萨维尼是反对进行法典编纂的典型代表。以他为代表的历史学派认为，德国接受民法典的时机尚未成熟。黑格尔则公开宣称，否定一个国家的法学界有法典编纂能力是对这一国家法学界的侮辱。事实上，真正影响形成法典编纂共识的是当时的德国还不统一，它分裂为39个拥有的成员邦的现状说明，德国还缺乏一个足够有号召力的中央权力。19世纪中后期，在铁血宰相俾斯麦的带领下，德国逐渐完成了政治上的统一。
随着德意志内诸多小邦各自制定法典的情形逐渐增多，人们对制定统一民法典逐渐达成了共识。1861年，《德国商法典》顺利通过，这使制定统一民法典，减少交易成本，统一联邦市场，并使联邦力量得以加强的认识逐步成为主流的社会认知。1873年12月，经历了长达半个世纪的酝酿过程后，德意志共和国国民议会终于被赋予全权对民法相关的所有事宜进行立法的权力。也许正因为经历了漫长的争论和准备过程，德国民法典的最终完成也被看作重建德意志帝国和国家统一25周年的重要象征。
立法过程长达27年
德国民法典制定过程的审慎和科学决定了它跨越几个世纪的影响力。它的立法过程长达27年。草案本身首先经过了长时间酝酿，并几经修订。
1874年，德国议会成立了由11位法律专家、教授和地方法官组成的专业委员，开始法典的起草工作。该委员会采取了各位专家各自分别起草法典的一部分，之后再由全体委员一起审议和修改的工作方法。
在经过13年的艰苦工作后，1887年，委员会才向议会呈交了民法典草案（史称第一草案）。同时提交的还有委员会为民法典的五个部分――总则、债法、物权法、家庭法、继承法分别写就的“立法原因说明”。该说明详细地阐述了具体条款的立法原因，既包括对现行法律的概述、吸收，也包括放弃现行立法并重新制定全新条款的理由等内容。因第一草案公布后遭到了社各界的批评，认为它既非德意志的，也非社会的，仅仅是学说上的法典。
1890年，议会在原委员会4位成员的基础上，增加了非法律职业的委员，尤其是来自农、工、商界的代表，重新组成了22名委员的起草委员会，又开始了长达6年的第一草案修订工作。直至1896年才正式提交国会审议。其次，议会审议通过前，专门成立了代表多方利益的21人政治党派委员会再次审议。该委员会召开了53次会议，在会议中，对法典的具体条款逐一讨论。半年之后，委员会审议通过，才正式提交议会，后又经三读才予以通过。1896年8月24日颁布了《德国民法典》。1900年1月1日，德国历史上第一部真正意义上的通行整个帝国的民法典正式施行。
精心制定的法律
它是德国有史以来最精心制定的法律。
一方面，它倾尽了当时堪称一流的法律理论和实务专家们的心血，这使它表述精细，在立法技术上首创了异常冷峻的法律范式，是理性的高水准立法的典型范例。另一方面，它通过民主立法的方式，适度平衡了普通民众和法学专家对民法典的期待。针对第一草案所遭受到的社会批评，新起草委员会吸取前车之鉴，采取了向社会公布法典草案，充分掌握社会舆论，并相应地及时修订草案的工作方法。当时，帝国公报上连续报道了草案的讨论结果，使法典编纂过程始终能够吸收社会的反馈。而这是第一次世界大战之前的其他立法所不能企及的。
德国民法典另一个突出的特点是语言晦涩。它为追求法律技术上的精确，在具体法律条款的表述中倾向于选择具备准确性、清晰性和完整性的严谨表述方式，因而在普通德国人看来，民法典的内容枯燥，抽象而极具学理化，根本难以让人感觉既清楚又易懂。这是因为，德国民法典在草拟之时就确定了是讲给法律专业人士的，明白而通俗并不是它的目标，它的目标是思想和逻辑的严密。因此，在语言上，它的特点是确切、明晰、整洁而严密，复杂的句法比比皆是。因而被誉为“历代以来最具精确最富逻辑性的法律语言的私法法典”。
德国民法典的另一个重大历史价值在于，它通过立法和司法协调了法典确定性和社会发展客观需要之间的矛盾。
制定得再完备的法律也难免会落伍于社会需求，所以，法学家有言，法律从出台之日起就注定了落伍的命运。对于立法滞后的现实，法国民法实践的特色在于赋予法官以发展法律的机会，以此弥补法国民法典里的缺漏和立法技术上的不完善。
德国人引以自豪的是民法典第138、157、242和826条等被称为一般条款的创造性规定。这些包含诚实信用或禁止违反善良风俗的行为等基本法律原则，不仅奠定了德国民法典的道德基础，更重要的是，它像社会发展与法律规定之间的安全阀一样，使德国民法典上的一些僵硬、严谨的条文可以发生与社会变化相随的变化。
以德国民法典第242条为例，它规定，任何人必须考虑商业中的一般惯常做法，按照诚实信用所要求的方式履行其契约。根据该诚实信用原则的规定，民法典中关于契约自由的规定发展出了可以与时俱进的新内容。绝对个人主义的契约法内容受到抑制，而更多考虑社会利益的契约关系道德化内容被添加进来。这使得法院通过援用该条款，即可实现对滥用契约自由影响社会利益的商业行为进行有效的控制。德国民法典将法学家们在无数案件中总结出来的法治精髓以一般条款的方式总和进了民法典，使德国民法典实现了确定性和变通性之间的平衡。
民法典的概述范文2
内容提要: 在社会主义法律体系形成后，我国加快民法典的制定工作。民法典既是实现法典化的最佳途径，也是法官依法公正裁判的保障。应以法律关系为中心构建民法典的体系，尽快制定《民法总则》、《人格权法》、《债法总则》，并修改和完善其他相关法律。在此基础上，制定一部内容详备、体系完整的民法典。
党的十五大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的战略任务，这一目标已经基本实现。目前我国已经构建起以宪法为核心、以法律为主干，包括行政法规、地方性法规等规范性文件在内的，由七个法律部门、三个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系，为市场经济构建了基本的法律框架，保障了社会经济生活的正常秩序。这一体系适应了我国社会基本经济制度和社会生活的需要，涵盖了社会政治生活、经济生活、文化生活、社会生活和人与自然的关系等各个领域。就民法而言，《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列基本民事法律的诞生标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的制定奠定了基础、开辟了道路。
一、中国民法体系化必须走法典化道路
法律体系形成的标志是我国的法律制度已完整，突出表现为起着支架性作用的法律已经制定，但这并不意味着我们的法治建设就功德圆满、万事大吉，因为法律体系是动态的，需要不断发展完善、与时俱进;而且，在民事立法领域，尽管我国已经制定了《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等基本民事法律，各项法律之间基本上也保持了一致，但在形式上却因为没有民法典而体系化程度不高，这既与民法作为市场经济基本法的地位不符，也与刑法、诉讼法等其他基本法律的法典化形态不匹配。由此可知，在我国法律体系形成后，立法层面上，一项首要的任务就是制定一部民法典。
我国民法的体系化需要制定民法典，这不仅出于立法形式上的考虑，更重要的是，法典化是实现私法系统化的一个完美方法。[1]大陆法系国家的民事立法经验已经充分说明了这一点，对此无需赘言。值得注意的是，虽然近些年来大陆法系国家出现了所谓的“去法典化”现象[2]，但并不表明法典重要性的减弱，而只是反映了单行法对民法典中心地位的冲击现象。然而，由于我国没有民法典，所以此种情形在我国根本就未曾发生过，因此，我们不能以“去法典化”现象来否定法典化在中国立法实践和国家秩序中的重要功能，也不能简单地据此来否定我国对民法法典化道路的选择。结合我国的实际情况来看，通过制定民法典来实现民法体系化，既有确保民法规范逻辑自洽、科学合理的系统化效用，还能充分满足法官依法公正裁判民事纠纷案件的实际需要，故而，中国民法体系化必须走法典化道路。
(一)法典化是实现中国民法体系化的最佳途径
法典化的灵魂在于体系性，从形式体系而言，法典化融合了形式的一致性、内容的完备性以及逻辑自足性，由此使法典在特定价值引导下有统一法律术语、法律制度和法律规则，并在法典内部以及法典与单行法之间形成一般与特别、指引与落实等顺畅的关系。可以说，只有通过法典化，才会形成科学合理的法律制度安排，否则往往会浪费立法资源，而且事倍功半，我国在此方面已有不少的经验教训。体系性的民法典还统一了市场法则，能保障法制统一，避免民法规范与行政法规、地方性法规等的矛盾冲突，可有效地防止政出多门，进而给交易主体带来确定的预期，保障市场经济的正常运行。法典的体系性还要求其内容的全面性，即包含了各种有效的控制主体的法律规则的完整性、逻辑性、科学性，[3]这对民法典尤为重要。作为市民社会的一般私法以及百科全书，民法典必须通过合理的架构为民事活动提供各种基本准则，为交易活动确立基本的规则依据，为法官裁判各种民事案件提供基本的裁判规则。不过，强调全面性，并不是说民法典必须面面俱到，它作为民事基本法律，只宜规定民事领域最重要的法律制度，为民事活动提供基本的方向性指引，这决定了它要有节制地规制社会生活，应当体现出波塔利斯所言的“立法者的谦卑和节制”。[4]要做到这一点，民法典势必要借助抽象术语进行表述，必须要对社会生活中反复出现的、具有一定普遍性的规则进行抽象，能在较长时间里保持一定的稳定性，不因社会变迁乃至国家政策调整而随意改变。
体系化的另一个层面就是价值层面。这就是说，价值体系是指在制定法律时立法者所秉持的价值取向，是体现在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具体到我国的民法典制定，仍要秉持体系性的核心特性，应在坚持和弘扬传统私法中的平等、自由和安全价值基础上，体现市场经济所要求的效率价值以及现代民法所要求的“人的全面发展价值”，并围绕这些价值进行全面有序的制度安排。价值体系保持一致，才能够保证法律相互之间的和谐一致，保证形式体系的形成。在我们的民事立法中，确实存在某些规则背后所体现的价值不一致甚至冲突的现象。比如说《合同法》第51条关于无权处分的规则，是把它作为效力待定的行为来规定。该条所体现的价值，实际上强化的是对原权利人的保护。但是《物权法》第106条规定，在符合善意取得的情况下，受让人可以取得所有权，它所体现的是对交易安全的保护。所以同样是无权处分行为，根据《合同法》第51条可能因权利人未追认而无效，但根据《物权法》第106条，权利人即便不追认，也可能是有效的。这两个条款之所以发生了冲突，主要原因在于价值体系上就是冲突的。而保持价值的统一和一致性就必须要制定民法典。
(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障
作为整合私法制度的统一体，民法典还将统一民事审判的司法规则，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]换言之，民法典为法官提供了处理民事案件的基本裁判规则，这对于保障司法公正极为重要。民法典作为体系化的产物，对法官正确适用法律将提供重要的保障。这主要表现在:
第一，在体系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的权威性。这不仅在于法典源自国家最高立法机关之手，在权力来源上有至高的权威性，同时其属于在民事法律体系中处于中心地位的基本法律，[6]位阶仅次于宪法，其他行政法规、部门规章、政策命令、司法解释等均不得超越民法典;更重要的是，它有统一的价值指引，并涵括了民事活动的基本规范，可以说，民法典是成文法的最高形式，法官寻找处理民事案件纠纷的依据，必须首先从民法典的规则中去寻找。[7]我国《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益应当依据本法承担民事责任。这就表明了未来民法典组成部分的侵权责任法是处理各种侵权纠纷的裁判依据。一旦在我国制定民法典后，大量单行法仍继续存在，除非是在民法典没有规定的情况下，民法典就应当优先于其他法源而得以适用。这就是说，法官在裁判任何一个民事案件时，首先应当适用民法典，只有民法典没有规定时，才能适用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸伤人案”是一个因产品缺陷致人损害的普通案件，但现实中有许多法官经常遇到找法的困惑，即究竟应当适用《产品质量法》、《消费者权益保护法》，还是《侵权责任法》或《合同法》?各个法院的判决所适用的法条很不一致。如果将《侵权责任法》和《合同法》作为我国将来民法典的有机部分，则它们应优先适用。显然，与其他规范相比，经由体系化而产生的民法典具有更高的权威性，能方便地为法官找法提供正确的路径。
第二，民法典作为体系化的产物，集中规定了法官裁判案件的基本规则。这便于法官找法，即优先适用民法典中明确规定的裁判规则，其他法律处于候补适用的地位[8]。所以法典化的一个重要优势在于“资讯集中”。同时，与数量众多、价值不一致的单行法相比，民法典的体系性确保其内容和谐一体，且相对抽象简化，无论查询成本、学习成本还是适用成本均比较低。[9]可以说，法官只要有一部民法典在手，并通过领略其规则和精神，就可以找到民事裁判的主要依据。概括而言，民法典的权威性和简化性，有助于“降低法律适用者搜寻成本，同时减少裁判恣意”。[10]
第三，民法典作为体系化的产物，不仅便于法律适用，还有助于法律适用的一致性。法典化势必综合既有的法律经验和法学理论，概念、规则和观念都更精确，[11]能为法官提供更有操作性的方案，可确保同一规范适用统一，这也是法律可预期性延伸出来的法律适用的可预期性。同时，民法典是完整统一的信息系统，为那些需要应用法律和解释法律的人提供了一个基本的参照体系，[12]这不仅实现了类似案件的类似处理，也使得当事人可以预见法院的判决结果。正因为法律适用具有一致性，法官的自由裁量权将在规范的约束下进行，保障法官平等地、统一地对不同案件作出判决，实现判决结果的可预测性，符合“类似情况类似处理”的要求，从而实现法的安定性。[13]
第四，民法典作为体系化的产物，可以消除各项规则和制度之间的冲突和矛盾，保障法官可以正确适用法律。从我国民事立法来看，由于没有制定民法典，存在某些缺陷，这突出地表现在每个新的法律制定之后，都需对以前的立法进行修改，但是没有在新的立法中具体指出来，在哪些条款中进行了修改，从而给法官适用法律带来了很大困难。如果制定了民法典，就可以在民法典中进行明确的规定，保证法官正确的适用法律。例如，《物权法》于2007年通过，但迄今为止，在一些地方法院，针对有关担保物权的纠纷，仍然援引《担保法司法解释》等这些规定。其中一个重要原因就是因为《物权法》在制定时，没有说哪些地方对《担保法》做出了修改，所以法官对此并不清楚。那么，如何解决这一大问题?笔者认为，最重要的就是提升民事立法的体系化程度。或者说进一步强化民事立法的体系性。
第五，民法典作为体系化的产物，可以培养法官体系化的思维方式。民法典既然是法官找法的首要对象，法官就必须理解民法典的价值、规范以及协调这两者的逻辑，只有这样，法官才能正确地适用民法典。一方面，法官在处理任何一个民事案件时，并不能简单局限于对某一个规范的考察，而应当将其置于体系化的规则中进行考察，寻找与案件最密切联系的规则，这样才能找到最为妥当的案件处理依据。所谓请求权基础的分析方法，其实就是一种对请求权的体系进行全面考察而寻找最准确的基础的方法。另一方面，民法典是民法基本规范的有机整体，其基本架构为总分结构，法官即应按此逻辑和系统进行适用，法典是按照总分结构来安排的，它使得法官容易理解法典的逻辑和系统，了解各个规则在适用时的效力层次，了解民法典内部各个制度之间的关系，如分则中的制度优先于总则中的制度来适用。法官应当按照特别法优先于一般法的规则来适用法律。例如，出现了保险合同纠纷以后，法官首先要查找保险法中关于保险合同的规定，因为保险法属于特别法，如果保险法没有规定，则可以适用合同法总则的规定。如果合同法总则没有规定，可以适用债法总则的规定。如果债法总则没有规定，则应当适用民法总则的规定。
民法法典化以后，法官应当尽可能按照法典来进行裁判，并且要对其援引法典某个条文的理由，法典的价值取向，规则的确切含义进行说明，从而强化判决的说服力。在法典无明确的具体规定时，法官必须依据法典中的基本原则和精神进行裁判，但必须说明裁判的理由。这也是法典对裁判过程约束的一个重要方面。[14]
二、我国民法典的体系构建
在构建我国民法典体系时，必须要确定其中的核心制度，即所谓“中心轴”。围绕着这条“中心轴”，民法典中的各项制度和规范将形成逻辑统一体。该“中心轴”究竟是什么，理论上存在不同的看法:一是意思表示说。此种观点认为，民法典应当以意思表示为自己的中心轴。例如，德国学者温德沙伊德认为，意思表示和意思自治贯穿于民法的各个领域和环节，整个民法典应当以意思表示和意思自治为核心加以构建。[15]二是民事权利说。此种观点认为，民法就是权利法，因此民法典体系的构建应当以民事权利为中心而展开。此种学说来源于自然法学派的思想，我国也有学者认为，民法是以人为本位、以权利为中心、以责任为手段对社会关系进行调整的，这种关系的逻辑结构就是人———权利———责任的结构，而不是单纯的人———物对应的结构或总———分对应的结构，因此，民法典的结构应按照人———权利———责任这一结构来设计。[16]三是法律关系说。此种观点认为，应当依法律关系为基础来构建民法典的体系，在这种编排方法中，法律关系被作为整理法律和展示法律的技术工具，而且成为体系构建的基本方法。[17]萨维尼以法律关系为中心，从理论上构建了一个民法典的体系，该体系反映出的编排方法被后世学者称为“萨维尼编排法”。[18]潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的潘德克顿体系结构(Pandektensystem)。采纳德国法系的国家大都接受了这一体系[19]。
笔者认为，我国民法典应当以法律关系为中心来构建，主要理由在于:一方面，法律关系是对社会生活现象的高度抽象和全面概括。“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究和所规定者，不外法律关系而已。”[20法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，[21]是对社会生活关系的一种法律归纳和抽象，反映了社会关系的一些共同特征。另一方面，法律关系是对民法规范逻辑化和体系化的基础。法律关系编排方式被大多数学者认为是科学的编排方式，民法的诸制度都是围绕民事法律关系而展开的，法律关系包含主体、客体、内容三项要素，三项要素可以完整覆盖民法典的各项内容。还要看到，法律关系编排方法适应了民法发展的需要。民事关系纷繁复杂，但是把握住了民事法律关系的脉络，就把握住了民事关系的核心。具体来说，以法律关系为中心来构建民法典，民法典应当首先设立总则，总则之中应当包括法律关系的基本要素，即主体、客体、法律行为、责任。民法典的分则以法律关系的内容(即民事权利)为中心展开，分则部分包括人格权法、亲属法、继承法、物权法、债权总则和合同法、侵权责任法。
按照此种体系来整合我国现行法律，笔者建议民法典的制定应当从如下几个方面着手:
第一，通过修改补充《民法通则》，将其改造为民法典的总则。《民法通则》虽然不是以法典形式颁布，但其调整的都是基本的民事制度和民事权利;尤其是《民法通则》基本涵盖了所有民法典总则的内容，只不过基于现实需要在其中增加了部分民法分则的内容(如所有权、债权)。在某种意义上，它的确发挥了民法典的部分功能，并且其大部分内容仍然可以适用于我国的现实情况。因此，应该对其进行进一步的修改和整理，将其纳入到民法典的相应部分。[22]换言之，在制定民法典时，不宜彻底抛弃《民法通则》，而应剥离其中的民法共性规范，作为民法典总则的蓝本。
第二，通过整合完善《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等民事法律，将它们统一纳入民法典并分别作为分则的各编。需要注意的是，这些法律在制定时，重视各自的体系性与完整性，并未按照民法典的体系进行系统的设计，例如，《物权法》关于保护物权规定中，既包括了物权请求权，也包括了侵权的请求权等，忽视了与《侵权责任法》的协调，故而，在制定民法典时，应当对各部法律进行适当的修改，而不能简单地、原封不动地纳入。
第三，应当在分则中设立独立的人格权编。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的，因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的，民事权利主要包括人身权与财产权两大部分，后者分为物权与债权，它们均独立成编，人身权主要是以人格权为主，却未单独成编，其规则或规定在主体制度中，或散见于侵权责任制度之中，这就造成了一种体系失调的缺陷。可以说，传统民法过分注重财产权，反映其“重物轻人”的不合理性。要消除这一缺陷，人格权即应在民法典中独立成编，这也符合人格权保护在现代民法中的发展趋势:一方面，除了姓名权、肖像权、名誉权、生命健康权等，各种新型的人格利益被上升为人格权并受到法律严格的保护，如自然人的隐私权等等;另一方面，一般人格权观念得到了立法与司法的承认与保护。而且，现代化进程中以及高科技发展过程中所提出的人格权保护问题，也需要通过我国民法典人格权编的完善来应对。例如，对个人生活情报的收集和泄漏、对个人身体隐私的窥探、对于生命信息和遗传基因的保护、对环境权的保护等，都是我们所必须面临的新的课题。同时，市场经济的发展所引发的有关信用、商誉、姓名的许可使用以及名称的转让、形象设计权的产生等都是我们在人格权制度中必须加以解决的问题。此外，还要看到，在我们这个有着几千年不尊重个人人格的封建传统的国家，对人的关注与保护愈发重要。如果在民法中设立独立的人格权编，进一步对人格权予以全面的确认与保护，并确认民事主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也使个人能够据此同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争，这必将对我国民主与法制建设产生极其重要的影响，还能体现民法是人法，以对人的终极关怀为使命的普遍价值。
第四，应当在分则中规定独立的侵权责任法编。大陆法系一直将侵权责任法作为债法的一部分而体现在民法典中，但是现代社会发展及民主法制建设的客观需要，已使侵权责任法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权责任法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权责任法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权责任法得以不断完善发展的重要条件。中国立法机关已经于2009年12月26日通过《侵权责任法》，实际上是采纳了侵权责任法的独立成编的观点。侵权责任法将来要作为民法典的一编。侵权责任法通过构建科学合理的多元归责原则体系，既对私权利形成了更加周密的保护，又为侵权责任法未来的发展留下了足够的空间。
第五，应当设立债法总则编。法国学者达维德指出，“债法可以视为民法的中心部分”。[23]一方面，债权总则有利于整合债法自身的体系，它不仅适用于合同之债，还可以适用于非合同之债，能使不当得利、无因管理、缔约过失等债的形式在债法中找到其应有的位置，确立相应的法律规则。另一方面，债是市场经济中最活跃的因素，一旦新类型的债超出了现有规范，债权总则即起到拾遗补缺的作用，在此意义上，债权总则有利于完善民事权利的体系。在大陆法系体系中，民法典中债法的典型模式是将侵权行为、合同、不当得利、无因管理等都纳入债的范畴，以至于《德国民法典》等法典中的债权总则内容十分复杂庞大，从立法的科学性上说，其中许多内容并不都真正属于债权总则的内容[24]。故而，我国民法典体系不一定要借鉴此种模式的经验，债权总则并不需要追求形式上的完整性，关键是有真正的总则意义，尤其是需要确定债的概念和债的效力、分类以及消灭事由，从而使其真正能够直接适用于各种具体的债的关系。
第六，涉外民事关系法律适用法应独立成编。从国际上看，关于涉外民事关系的法律适用的立法模式有单独立法与纳入法典两种;在我国，1986年《民法通则》第八章较为系统地专门规定了对涉外民事关系的法律适用问题，2002年民法典草案第一稿将涉外民事关系的法律适用单独作为民法典的最后一编(第9编)加以规定。2010年10月28日立法机关通过了《涉外民事关系法律适用法》，在该法中确立了当事人可以依照法律规定来选择涉外法律适用的规则，如果法律没有特别规定，适用与该涉外民事法律关系最密切联系国家的法律。我国民法典可以该法为基础将其作为独立一编。
第七，知识产权法的主要内容可以在民法典之外规定。知识产权法无疑是民法的重要组成部分，但这并不意味着它应成为民法典的独立一编，因其内容非常庞杂、非常复杂，且随着科技的进步需要频繁进行修改，应当将其在民法典之外作为特别法单独规定。不过，我国民法典有必要对知识产权的类型和内容予以概括性、原则性的确认和界定，确认知识产权的共同规则，或仅在民事权利的客体中确认知识产权客体。这样有两个作用:一是宣示知识产权为民事权利，尽管知识产权兼具人身性和财产性，但其本质上仍属于民事权利的范畴，是私法上财产权利和人身权利的结合。民法典作为调整人身关系和财产关系的私法，应当对这一重要的权利类型予以确认和界定。在发生知识产权纠纷后，如果知识产权法未作出特别规定，可以适用民法典的规定。例如，侵害知识产权的责任，在知识产权法中缺乏规定时，可适用侵权责任法的规定。二是共性的规则在特别法中不宜分散规定，可以放在民法典中规定。
三、民法典制定中的若干重大问题
早在清末变法时，修订法律大臣俞廉三对制定《大清民律草案》的宗旨概括为四项，即“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”，[25]这对当今我国民法典的制定仍有启发，即我国民法典的制定应当立足于中国国情，面向未来，借鉴两大法系的先进经验。本着这一宗旨，笔者认为，以下重大问题在我国民法典制定中应值得重视。
(一)民法总则制定中的若干重大问题
尽管我国具有支架性的民事法律已经制定出来，但因缺乏具有普适性的总则，导致我国民法体系性程度不是太高，极大影响了民事立法的科学化和适用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先应当尽快制定民法总则，并重点解决以下问题:
第一，完善民事权利体系。在《民法通则》中民事权利是单设的一章(第五章)，这种经验在今天来看仍然是值得肯定的，在未来的民法典中也应当保留这种立法技术。但是，民事权利本身是个发展的体系，《民法通则》中关于民事权利体系的列举性规定仍有完善的必要，例如，其中未规定物权概念，也未构建物权体系，现在看来显然不合时宜。尤其应当看到，随着社会经济的发展，出现了一些新型的民事权利，如环境权、公开权、成员权等权利，它们是否应规定在民法总则中，需要认真探讨。早在上世纪九十年代，谢怀栻教授就提出社员权应该独立，不仅因为公司法中的股权(股东权)已非财产权所能包容，还因为民法从个人法向团体法发展的形势要求这样做。同时，他认为，有一些不具独立性质的权利(如选择权、解除权)、有一些期待权(如继承开始前的继承权)，虽然从实质上看，与一些独立的、实定的权利不同，仍应将之归入整个民事权利体系之中。[26]笔者认为，这些观点至今仍然具有非常重要的指导意义，在民事法律体系形成之后的民事立法活动中，也应当得到继续的贯彻和实现。此外，还有一些新型的利益，例如，胎儿的权益、网络虚拟财产权、商业秘密、死者人格利益、特许权等等也需要在法律中作出规定。
第二，完善法人制度。《民法通则》对法人的分类以所有制为出发点，如将企业法人分为全民所有制企业、集体所有制企业等，并受制于现实而采用了企业、机关、事业单位和社会团体的法人分类。这显然不符合社会发展的需要，我国民法典在此方面应当借鉴大陆法系成熟的经验，采用社团法人和财团法人的分类方法，以便于解决和落实基金会法人、仲裁委员会、宗教团体、寺庙等主体地位。此外，还要规定法人的概念、性质、条件、类别、能力、设立、法定代表人、机关、终止、责任等制度。
第三，完善合伙制度。《民法通则》虽然规定了个人合伙和法人合伙，但并没有从总体上承认合伙企业作为公民和法人之外的第三类主体，也没有规定主体的一般规则和条件。笔者认为，民法典应当承认合伙企业的独立主体地位，将其和一般的合同式的合伙区分开来，这样，尽管合伙企业对外承担无限责任，但它能设立账户、订立合同，并有独立财产，可以独立承担责任。尤其是有限合伙的发展，使其已经具有了一些公司的特点，独立主体的资格性很强，因此应当承认其主体地位。
第四，完善法律行为制度。应当看到，《民法通则》关于法律行为的规定仍然存在缺陷，例如，在法律行为的概念上，民法通则借鉴了前苏联学者的观点，将法律行为视为合法行为，且把意思表示从中舍去。这一概念显然不够严谨，因为法律行为也包括了非法行为，如意思表示包含了欺诈的意思表示。因为法律行为是指能够产生当事人预期法律效果的意思表示。法律行为不同于意思表示在于其能够产生法律效果，法律行为没有合法与违法之分，违法行为也可能产生法律效果。例如，欺诈行为只要不侵害国家利益，受欺诈者愿意接受欺诈后果的，也可以产生当事人预期的法律效果。在法律行为制度中，不仅要规定有关法律行为的概念、生效条件以及无效法律行为的类型、未生效的法律行为等，也需要规定意思表示的概念、效力的发出、到达、解释以及意思表示不真实等各种情形[27]。
第五，完善制度。《民法通则》关于制度，只规定了直接，未规定间接。但是，《合同法》适应市场交易的需要，在第402～403条中规定了间接，并在其总则第49条规定了表见，不过，不限于合同领域，可以适用于整个法律行为，故间接、表见均应纳入民法典总则之中，但一旦它们纳入总则，就需要重新构建制度，因为现有的制度是基于直接而形成的，如何理顺它们与间接制度的关系，就需要深入的探讨。笔者认为，未来民法典中的制度应当规定直接，间接应当作为直接的特别形式加以规定。
第六，完善民事责任制度。我国《民法通则》对民事责任做出了统一的规定，这种方式具有明显的中国特色，也为《侵权责任法》所继承和发展。因此，有关责任制度独立规定的结构应当坚持，但是《民法通则》有关违约责任和侵权责任的具体规则已经被《合同法》、《侵权责任法》所涵括，不宜再规定于民法典总则部分，该部分只宜规范可共同适用的民事责任规范。第七，完善时效制度。《民法通则》中的普通时效期间为2年，学理和实务上普遍认为时间太短，不利于保护债权人，且特殊时效的列举过少，更多地分散在各个单行法中，不利于法官裁判，查找极其不便，有必要集中起来在民法典总则中加以系统规定。
(二)人格权法制定中的若干重大问题
尽管人格权法是否应在民法典中独立成编存在争议，但基于强化对公民的人权保护、完善民法的固有体系、弘扬民法的人文关怀精神、保持与侵权法等法律的衔接等原因，笔者认为人格权法有必要独立成编。
在人格权法中，要完善一般人格权制度。尽管《民法通则》对于宣示和确立我国人格权制度具有重大意义，但由于立法时理论研究不够、审判经验不足等影响和人格权不断发展这一特点的制约，《民法通则》关于人格权的规定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通则》没有规定一般人格权，一些具体规则也不尽合理。最高人民法院于2001年3月10日的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，全面总结了保护人格权的经验，丰富和发展了《民法通则》所确立的人格权制度。例如，该解释第1条第2款规定:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”这实际上确立了一般人格权法律制度。我认为这一经验是值得肯定的，因为人格权是一个不断发展的体系，在实践中存在大量的人格利益受到损害，急需加以救济的情况，这就需要我们对人格利益设置兜底条款，使得任何类型的人格利益在受到损害时，都能够找到救济的依据。但一般人格权主要还是对新的人格利益的开放式的规定，应当适用利益保护的规则。对一般人格权的具体内容可以表示为:人格尊严、人身自由和人格平等。比如，强迫某人住进精神病医院接受所谓精神治疗，就严重侵犯了受害人的个人自由和人格尊严。
在人格权法中，要完善具体人格权制度。在此方面，除了进一步规定并完善《民法通则》所确认的生命健康权、名誉权、肖像权、姓名和名称权、婚姻自主权等人格权之外，还应当重点规定以下三种权利:
第一，隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的人格权[28]。简单地说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。隐私权在现代社会中日益凸显其重要性，尤其是随着高科技的发展，使得对公民隐私的保护显得极为迫切。例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所言的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，个人隐私正受到前所未有的威胁。为了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空间等地设置监视、监控设备，由此也带来了如何区分个人隐私与公权力之间界限的难题。为此，两大法系都已经将隐私权作为基本的民事权利加以规定，甚至上升为一种宪法上的权利加以保护。我国《民法通则》虽然在法律上第一次建立了人身权制度，但并没有规定隐私权。这是立法的一大缺陷。虽然我国有关的单行法律(如《妇女权益保障法》)，都规定了隐私，但因为民事基本法没有确认此种权利，所以，极大地影响了此种权利的保护。笔者认为，未来我国人格权法中要重点确认如下几项隐私的内容:一是私人生活安宁权。自然人的生活安定和宁静也叫生活安宁权，就是个人对他们的生活安宁享有一种权利，并且有权排斥他人对他正常生活的骚扰，对这样一种权利的侵害也是对隐私的侵害。二是个人生活秘密权。个人生活秘密是个人的重要隐私，它包括个人的经历、恋爱史、疾病史等，这些隐私非经本人的同意，不得非法披露。私密信息涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、家庭隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等。每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值，其私人生活秘密都应当受到保护。三是家庭生活隐私权。家庭生活隐私是以家族关系、血缘关系、婚姻关系为基础形成的隐私，具体包括家庭成员的情况、婚姻状况(如离婚史等)、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等，这些都属于家庭隐私的范畴。四是通讯秘密权。自然人的通讯秘密不受侵害，通讯秘密包括信件、电子邮件、电话、电报等各种通讯中的秘密。禁止采取窃听、搜查等方式侵害他人的通讯秘密。五是私人空间隐私权。私人空间是指凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于个人隐私的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。“住宅是个人的城堡”(a man’s houseis his castle)，这句英国法学家提出的法谚表现了空间隐私的重要性。六是私人活动的自主决定权。自主决定，就是指个人选择自己的生活方式、决定自己的私人事务等方面的自由[29]。隐私不仅是指消极地保护自己的权利不受侵害的权利，它还包括了权利人自主决定自己的隐私，对影响进行积极利用的权能。
第二，个人信息资料人格权。个人信息资料(personal data)是指与特定个人相关联的反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。国外在用词上欧美之间有些分歧，例如美国人用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为，而欧洲人则倾向于适用信息保护[30]。个人信息资料权有独立的权利内涵，可以成为一项人格权。一方面，通常个人资料与某个特定主体相关联，可以直接或间接地识别本人，其与民事主体的人格密切相关。[31]另一方面，个人资料具有一定程度上的私密性。很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介入的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[32]当然，作为一种人格权，个人信息资料的保护方式与传统人格权也有所区别。其保护的重心，在于限制对个人信息资料的搜集与利用。
第三，网络环境下的人格权。互联网的发展，使我们进入了一个全新的信息时代。博客、微博的发展，使信息传播进入了全新的时代。据统计，目前我国已有近五亿网民、四千多万博客。如此众多的网民，在促进社会发展、传递信息方面，起到了重要的作用。但同时，利用网络披露他人隐私、毁损他人名誉等行为也是大量存在。应当看到，网络环境下的人格权并非新类型的人格权，因为与既有的人格权类型相比较，其不具有独立的权利客体。但是，网络环境下的人格权又有必要在人格权法之中单独加以规定，这主要是考虑到:第一，人格利益保护的特殊性。一些人格利益在一般的社会环境中并不显得特别重要;而在网络环境下就显得特别重要。例如，在网络上，个人家庭住址的保护就特别重要。又如，在网络上披露某女明星的年龄，就导致该明星的演艺生涯受到影响[33]。这主要是因为信息在网络上传播的快速性、广泛性以及受众的无限性导致的。第二，网络环境下，公众人物人格权的限制有特殊的规则。在网络环境下，公众人物人格权限制规则会有所变化，即便是公众人物，其在网络上的人格权也应当受到保护，如其家庭住址等个人信息不得随意被公开。第三，网络环境中更应当注重人格权保护与信息传播自由之间的平衡。在网络环境下，信息传播自由以及满足公民知情权变得非常重要。公民有在网络言论的自由，实现信息的自由传播，但是，一旦了侮辱、诽谤等言论，就会造成侵犯他人权利的严重后果，甚至并非出自故意而只是出于轻微疏忽的不实言论，也可能会导致严重的后果。例如，对某个自然人和企业的评价有所不实，一旦在网络上传播，就可能对其生活或者经营产生严重的影响。在实践中，确实多次出现利用网络诽谤和侵害其他企业信用的情形，例如造谣说某公司的产品掺入有毒有害物质，而这种言论一旦在网上传播开来，甚至可能引发人们的恐慌、攻击等不理智行为，给受害企业造成的损失难以估量。第四，责任主体的特殊性。一方面，网络侵权主体具有广泛性;另一方面，网络服务提供者等特殊主体也要对受害人承担责任。当然，不同的网络服务提供者所应承担的责任应当有所区别。尤其是，法律上应当特别规定网络服务提供者的自律义务，要求其采取措施避免损害的发生和扩大。在人格权法中也可以规定网络服务提供者的自律，将其设定为一种义务，网络服务提供者在法定情形下有采取积极行为的义务，这是以人格权为基础而产生的法律义务。第五，责任方式的特殊性。在网络环境下，信息的传播具有快速性和广泛性，一旦损害发生，就难以恢复原状，故预防损害的发生和扩散变得尤为重要。因此，应当更多地适用停止侵害等责任方式。总之，我们认为，面对网络这种新型的媒体，立法应当对其加以规范。通过在法律上设置相应的规则，可以更充分地实现人格权的保护，救济受害人。正是因为上述特点，有必要在人格权法中对网络环境下的人格权作出特别的保护性规定。
第四，在人格权法中，需要完善人格权行使的规则。需要解决权利行使冲突的规则，尤其是要明确人身权益的优先地位。还有必要规定一些与人格的内容和行使相关的问题，例如，保护生命健康权涉及医院是否应当对病人负有及时救治的义务，对生命权的保护涉及克隆、安乐死的政策问题，对生命健康权和隐私权的保护也涉及对于基因的采集和转基因应用的政策问题，这些都有必要在法律上作出回应。尤其需要指出的是，人格权法应当重点规范舆论监督、新闻自由与人格权保护的关系，对于公众人物的人格权是否应当作必要的限制、如何进行限制等都作出规定。
(三)债法总则制定中的若干重大问题
如前所述，为了增强法典的体系性，完善法典的内容，在合同法和侵权责任法制定之后，还是应当制定债法总则。物权与债权的区分是大陆法系对民事权利的最经典分类方式之一，对于正确认识、理解和行使财产权影响甚大。如果债权总则不复存在，则民法典总则之中“债权”的概念就难以与民法典分则中的相应编章对应，从而也会影响到整个民法典体系的和谐和体系化程度。笔者认为，在债法总则中，应重点完善以下问题:
第一，各种债的共性规则。如前所述，尽管合同法和侵权责任法都已独立成编，但是我们应当看到，合同之债与侵权之债还是存在着一些共同性的规则，如连带之债、按份之债、不真正连带债务等。这些规则都需要通过债法总则加以完善，以免合同法和侵权法需要分别作出类似的重复性规定。通过债权总则的设立，可以实现民法典条文的简约化，因为债权总则可以规定债法的共通性规则，这就可以减少规定“准用”、“适用”之类的条文，从而减少条文的数量。甚至债法总则可以为各种债提供一套备用的规范[34]。
第二，完善具体的债的类型。传统上将债列为四种类型，即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。我认为，一方面，对这四种类型需要进一步完善。例如，无因管理在实践中运用的很少，此种制度设立的目的是鼓励人们互帮互助。但是这一制度的功能也常常可以借助受益人的补偿义务、公平责任等制度来实现。因此在司法实践中，适用无因管理的案件较少。有鉴于此，将来在债法总则中，只需要对无因管理做简略的规定即可。另一方面需要规定一些特殊类型的债。我认为可以考虑结合中国的实际情况，对于一些特殊形式的债进行规定，主要包括如下几种:一是缔约过失责任。我国《合同法》第42条、43条规定了缔约过失责任。但严格地讲，缔约过失责任并不是合同之债。其不仅可以产生于合同订立阶段，也可以产生于合同终止后的情形。所以其与合同关系并不具有必然的联系，不应当纳入合同之中，而应当单独规定。二是单方行为。单方行为也可以产生债。例如，悬赏广告就是因单方行为而产生的债，有必要在债法中作出规定。三是税收之债。此种债务本来是一种公法上的债，但公法上只是确立了行政权的行使和公民的纳税义务，突出了其强制性特点。在实践中，也存在着欠税以后不完全通过行政处罚、行政强制的方式，也有通过民事方法来征收税款的做法。另外，税务机关请求纳税人缴税，也应当以税收债权的存在为前提。更何况，税收债权在破产法上作为优先受偿的债权而受偿。在债法中，明确税收之债的相关内容，有助于税务机关以民事方法来实现税款的征收。
第三，债法总则与传统上属于商法内容的特别法的衔接。债权制度的确立，沟通了票据法、破产法、保险法等民事特别法对民法典的依存关系，并为这些民事特别法确立了适用的一般准则。许多商事制度实际上都是债法制度的具体化和发展。例如，票据权利的设定、移转、担保证明以及付款和承兑等都是债权制度的具体化。破产制度坚持债权平等主义，保护正常的债权债务关系，通过对资不抵债的债务人宣告破产，使债权人的利益在公平分配的基础上得以实现。保险合同是具体的债的单元，保险中的投保与承保、保险的理赔与追索、海损的理算与补偿等，都要适用民法债的规定。而从债的发生基础来看，商事活动领域出现越来越多的债的类型，例如，票据行为所发生的债的关系，无法归结到合同关系，票据的背书转让不能等同于合同的移转。为了寻找到一般的规定，有必要通过债的一般规定满足商事活动的需要，提供必要的法律规定基础。[35]为此需要在债法中就商法规则如何与其进行衔接设立必要的规则。
(四)婚姻家庭法、继承法的修改
《婚姻法》方面，有许多制度应当详细规定，例如，《婚姻法》中对子女的探望权问题虽然有所规定，但非常简略，实践中就探望权的问题经常发生争议。再如，关于未婚同居涉及的财产等问题，同居者的相互权利义务的规范，因为同居期间双方可能生育子女，由此引起对子女的抚养、监护等职责如何确立。我国实行计划生育，独生子女较多，这也引发了新的问题，父母对子女究竟享有何种权利，现行法的规定比较笼统、比较模糊。尤其是在夫妻离婚之后，对子女的权利究竟如何确定和行使?例如探望权的主体、行使方式、探望权被侵害时的救济，颇值得研究。有学者建议，未来民法典应当赋予父母对未成年子女的居所指定权、教育权、抚养权、财产管理权等，并明确父母依法应承担的义务[36]。此种观点也不无道理。此外，对离婚后子女的监护问题也有待进一步完善。在继承法方面，我们对遗产的范围规定得过于狭窄，对于遗嘱自由的保护应当进一步加强，法定继承人的范围也应当适当扩大(如增加第三顺位的法定继承人)。此外，对于被继承人的债权人的保护不够，实践中一些继承人通过隐匿财产、混同财产等方式逃避债务，从而在一定程度上损害了债权人的合法权益。
四、结语
制定一部面向21世纪的科学的民法典，不仅能够有效实现中国大陆民事法律的体系化并构建中国特色社会主义法律体系，这也将代表着大陆民事立法水平达到一个新的高度，也将充分表明我国法律文化达到的更高的层次。通过民法法典化的方式实现民法的体系化，不仅符合我国的成文法典化法律传统，是中国大陆实行依法治国、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志，也将表明我国法律文化的高度发达水平，更是中国法治现代化的具体表现。[37]我们的祖先曾在历史上创造了包括中华法系在内的灿烂的中华文明，其内容是何等博大精深!其在人类法律文明史上始终闪烁着耀眼的光芒，并与西方的两大法系分庭抗礼，互相辉映。今天，中国大陆民事立法和司法实践已为民法典的制定积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备。制订和颁布一部先进的、体系完整的、符合中国国情的民法典，不仅能够真正从制度上保证市场经济的发展和完善，为市场经济健康有序的发展奠定坚实的基础，而且将为我国在二十一世纪的经济的腾飞、文化的昌明、国家的长治久安提供坚强有力的保障!如果说19世纪初的《法国民法典》和20世纪初的《德国民法典》的问世，成为世界民法发展史上的重要成果，则21世纪初中国大陆民法典的出台，必将在民法发展史上留下光辉的篇章!
注释:
[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．
[2]张礼洪:《民法典的分解现象和中国民法典的制定》，上海:《法学》，2006年第5期。
[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．
[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．
[5][14]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编，郑永流译:《当代法哲学和法律理论导论》，北京:法律出版社，2002年，第271、279页。
[6]张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》，北京:法律出版社，2000年，第24页。
[7]李开国:《法典化:我国民法发展的必由之路》，重庆:《重庆大学学报》，1997年第4期。
[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．at 103．
[9]谢哲胜:《民法法典化的几种选择》，载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中国政法大学出版社，2008年，第369页。
[10]苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》，北京:北京大学出版社，2005年，第51页。
[11]石佳友:《民法法典化的方法论问题研究》，北京:法律出版社，2007年，第67页。
[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．
[13]梁慧星:《中国民法典编纂的几个问题》，北京:《人民法院报》，2003年4月30日。
[15]金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》，北京:《比较法研究》，2005年第3期。
[16]麻昌华、覃有土:《论我国民法典的体系结构》，上海:《法学》，2004年第2期。
[17][18]［葡］平托著，法律翻译办公室、澳门大学法学院译:《民法总则》，1999年，第5、5页。
[19]［葡］孟狄士著，黄显辉译:《法律研究概述》，澳门:澳门基金会、澳门大学法学院，1998年，第78页。
[20]郑玉波:《民法总则》，台北:台北三民书局，2003年，第63页。
[21]张文显主编:《法理学》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131页。
[22][24][27]梁慧星:《为中国民法典而斗争》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57页。
[23]［法］勒内·达维德:《当代主要法律体系》，上海:译文出版社，1984年，第79页。
[25]侯宜杰:《二十世纪初中国政治改革风潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410页。
[26]谢怀栻:《论民事权利体系》，北京:《法学研究》，1996年第2期。
[28]张新宝:《隐私权的法律保护》，北京:群众出版社，1998年，第21页。
[29]Rehm认为，自主决定的利益其实和隐私权没有什么关系，不过仍然可以把这两种利益都放在隐私权下面来保护。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．andGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．
[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．
[31]齐爱民:《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉:武汉大学出版社，2004年，第5页。
[32]张新宝:《信息技术的发展与隐私权保护》，长春:《法制与社会发展》，1996年第5期。
[33]《泄漏女星年龄网站被告索赔》，北京:《参考消息》，2011年10月19日，第9版。
[34]柳经纬:《关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题》，郑州:《河南省政法管理干部学院学报》，2007年第5期。
[35]魏振瀛:《中国的民事立法与法典化》，北京:《中外法学》，1995年第3期。
[36]王卫国主编:《中国民法典论坛》(2002—2005)，北京:中国政法大学出版社，2006年，第91页。
民法典的概述范文3
>> 中国民法学在民法典创制中的分析 环境法学与民法学的范式整合 历史法学派对近代民法学的影响 论我国民法法典化的路径选择 有关民法学教学的初步探讨 基于民法学视角下的非法取证行为 民法学个案实例教学探索 基于应用视角的经济法学教学与民法学教学之比较构建 《民法学》教学创新设计之“专题教学法” 浅析我国民法的本位 论案例教学在民法学教学中的运用 在《民法学》课程中应用“研究型教学方法”的难点探究 论夫妻共同债务承担连带责任的民法学原理 浅议高职院校民法学教学方法的改革 案例教学法在《民法学》课程教学中的实施 论民法学中的诚实信用原则 德国民法典之债法改革对我国的启示 高校“民法学”课程网络教学模式探析 浅谈《德国民法典》对我国民法典编纂的启示 制度变迁的路径依赖与我国商业银行外汇业务发展 常见问题解答 当前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.
{7}在上个世纪90年代，在学者们撰写的合同法论文中，引用台湾地区的文献数量在原文域外文献中的占比为11.4%。
{8}薛军曾于2001年赴意大利比萨大学法律系作访问学者，随继在罗马第二大学（Tor Vergata）攻读博士学位，并于2005年获得该校法学博士学位；徐国栋教授曾于1994年至1997年间，二度在意大利罗马第二大学任访问学者；徐涤宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥伦比亚开放大学作访问学者，随后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷国立萨尔塔大学、萨尔塔法官学院和莫龙大学作访问学者。
{9}谢怀教授在1939年后的三年间，曾师从梅仲协教授，接受了严格的大陆法学术训练。谢先生虽然未曾出国留学，但是这3年的学习使得他在德日民法方面就有颇深的造诣。参见：张谷：《情系两岸的民商法泰斗》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。
{10}孙宪忠教授曾于1993年获得联邦德国亚历山大・冯・洪堡基金会（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究奖学金，赴德国汉堡马克斯・普郎克外国和国际私法法研究所留学，主攻物权法、不动产法。德国学习的这段经历，让孙宪忠教授成为国内顶尖的德国法专家。
{11}韩世远教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大学担任HIF招聘研究员；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后两次赴德国（汉堡）马克斯・普朗克外国私法与国际私法研究所任访问学者，其在日本和德国接受的严格大陆法训练对其学术研究的影响也很明显。
{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高级访问学者的身份前往美国哈佛大学法学院访问。
{13}许传玺教授获得美国耶鲁大学社会文化人类学专业博士学位和哈佛大学法学院博士学位。
{14}苏永钦：《韦伯理论在儒家社会的适用――谈台湾法律文化与经济发展间的关系》载苏永钦著：《经济法的挑战》，台湾五南图书出版公司，中华民国83年，第64-65页。
{15}合同法概述包的括了合同概念与合同分类、《合同法》概述、合同法的基本原则等内容。
{16}对于物权法的引证分析，笔者的分析样本是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、《法学家》、《比较法研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《当代法学》、《法学评论》等11种CSSCI法学类期刊中有关物权法的论文的域外文献引证数量。
{17}其中，研究物权法的诸论文一共引用了411个来自英美法系的域外文献，其中“物权法总则”的论文共引证了227个来自英美法系的域外文献，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身发展轨迹的影响，这些域外资料对于我国物权法具体制度的构造并没有实质性的影响。英美法系的物权法（财产法）带有较为浓郁的封建法色彩，其大部分词汇仍带有封建痕迹，给人的印象是似乎其财产法主要是关于田地、庄园、庄稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，财产法也历来被誉为最难理解的法律制度之一，许多学生认为财产法犹如吞嚼难以下咽的肥肉，既难学又枯燥。参见：F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11页。
{18}2005年10月《环球法律评论》与汕头大学法学院举办的“英美财产法与大陆物权法比较研究”研讨会上，对于我国财产立法的体例选择问题，武汉大学余能斌教授提出了这一观点，认为我国物权法还是应该主要采大陆法系之体系。参见谢增毅，冉昊：“英美财产法与大陆物权法比较研讨会综述”，载《理论参考》2007年第6期。
{19}F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”，II。
{20}上个世纪90年代以前，我国学者撰写合同法相关论文时引证的域外文献的数量很少，而在这些为数不多的域外文献中，来自于苏联的参考文献占据了较大的比重。比如，高敏1988年发表于《中国法学》上的“关于违约金制度的探讨”一文仅有的三个外文引证文献中，源自苏联的域外文献有2个。
{21}周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。
{22}在“制度路径的相互竞争与路径依赖的形成”部分中，关于域外文献印证情况的描述，参考了本文表1中的相关数据。
{23}江平：《制定民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。
{24}徐涤宇：《间接制度对仲裁条款的适用》，《法学研究》2009年第1期。
{25}冯玉军：《西法东渐与学术自觉――中国移植外国法研究的回顾与展望》，《甘肃社会科学》2008年第3期。
{26}可以说，法律移植以及法律的本土化，不仅是近代大陆法系与英美法系之形成与扩张过程中突出的现象，而且也是古代、中世纪、近代和现代等各个时代、各种法律体系之间发生的一种普遍现象，它是法律发展的客观规律之一。参见：魏琼：《关于法律移植的一个实证分析――以希伯来法对古巴比伦法的移植为视角》，《政治与法律》2007年第6期。
{27}王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。
{28}陆静：《罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期。
Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.
民法典的概述范文4
关键字：信息时代；网络隐私权；民法保护；"人肉搜索"
近几年我国在全球信息时代背景下，接连发生过多起"人肉搜索"事件，部分案件折射出我国公民网络隐私权受到严重侵犯。互联网普及带来的这些新问题，引发笔者思考民法是否有必要构建一个专门保护公民网络隐私权的体系？
一、网络隐私权概述
（一）隐私权概述
1890年，美国波士顿两位年轻律师塞缪尔·沃伦和路易斯·布兰代斯在《哈佛法律评论》（harvard law review）共同署名发表《隐私权》（the right to privacy）一文。[1]文中虽然没有明确提出隐私权的概念，但其意识到并指出隐私是人类人格和尊严的一部分，无疑是隐私理论的一大突破。目前，关于隐私权的定义还没有形成一个为公众所普遍认同的观点。本文认为，隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[2]
（二）网络隐私权概述
1.网络隐私权的概念
"网络隐私权"一词还并非法定术语，而是从学理角度基于传统隐私权概念引申出的一种新概念。关于网络隐私权的研究尚不成熟，国内和国际都未明确地对其下定义。我国学者赵华明认为，网络隐私权是指自然人在网上享有的私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、收集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。[3]
2.网络隐私权的侵权形态
侵犯公民网络隐私权的行为多种多样，依据不同分类标准可以得出不同的分类结果。本文对网络隐私权侵权形态依据侵权主体的不同，分为以下几种：（1）政府部门对公民的侵权。（2）网络服务商对网络用户的侵权。（3）设备开发商对客户的侵权。（4）雇主对员工的侵权。（5）黑客对网络用户的侵权。（6）其他网民的侵权。笔者认为，并非所有的个人信息都属于隐私的范畴，只有一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私[4]，才可能构成侵权。博客与播客等"自媒体"的产生，方便了网民的数据记载和传输，也使网络用户的个人数据受到严重的威胁。
二、我国网络隐私权的民法保护现状
（一）我国网络隐私权的民法保护现状
我国目前还没有关于网络隐私权保护的全国性专门立法，只是有一些公安部、文化部等部委局办制定的行政法规中有涉及网络隐私权保护的条款。民法对网络隐私权的保护是比照传统隐私权的，《侵权责任法》施行之前按照侵犯名誉权案件予以间接保护。《侵权责任法》施行之后改变了间接保护的状况，明确将隐私权纳入了受保护的民事权益范围，为网络隐私权的保护提供了法律依据。《侵权责任法》第36条是关于网络侵权的一般性规定,网络用户和网络服务提供者侵害他人的网络隐私，构成网络隐私权侵权，应当承担较重的侵权责任。两种连带责任的规定，更有利于保护公民的网络隐私权。
（二）我国网络隐私权的民法保护的反思
完善网络隐私权立法体系的首要问题就是在法律上明确隐私权作为独立民事权利的地位，即在《民法通则》或在制定民法典时将隐私权作为一项独立的人格权予以保护，并准确界定其定义。[5]然而，我国网络隐私权侵权纠纷日益增多，民法为网络隐私权提供的保护还存在许多缺陷和不足。我国缺乏对网络隐私权单独立法，对网络隐私权的保护依然参照传统隐私权，针对性不强，不足以应付日益复杂的网络隐私权侵权纠纷。
三、我国网络隐私权民法保护体系构建
我国对网络隐私权民法保护存在上文中的许多缺陷和不足，针对以上问题笔者考虑构建一个完整的网络隐私权民法保护的体系。目前我国正抓紧制定《民法典》，学界关于网络隐私权单独立法应采用何种立法架构尚存在争议。笔者认为，在中国现行立法状况下，应当先在《民法典》或者《民法通则》中对网络侵权行为作原则性规定，同时制定《隐私权保护法》，单列一章详细规定网络隐私权。
（一）《民法典》完善网络隐私权民法保护的一般规则
1.确立网络隐私权独立的人格权地位。笔者认为，在未来《民法典》或者《民法通则》总则中应当明确规定"自然人依法享有隐私权，是独立的人格权。
2.完善网络侵权原则性规定。《民法典》或《民法通则》有必要在总则部分对网络侵权作出原则性规定，应当作出如下完善：首先，明确规定网络侵权的主体。其次，赋予当事人具体的救济措施。当事人的救济措施应当更加具体化和多样化。
（二）《隐私权保护法》明确网络隐私权民法保护的具体规则
在基本法规定了网络侵权的一般规则前提下，鉴于我国隐私权侵权纠纷日益增多且日渐纷繁复杂，我国有必要单独制定《隐私权保护法》对隐私权侵权的具体规则作出规定，并且单列一章"网络隐私权"具体规定网络隐私权保护的构成要件、侵权归责原则及其违法性阻却事由和侵权责任承担等内容。
1.明确界定网络隐私权的构成要件。网络隐私权的构成要件包括权利客体、权利主体与义务主体及其相应的权利和义务。（1）权利客体：网络隐私权的客体当属网络隐私，《隐私权保护法》应当明确规定网络隐私权的保护范围，包括个人数据、个人私事和个人领域。（2）权利主体及其权利和义务：权利主体，是指网上个人数据、资料和信息的拥有者，其享有的权利包括知情权、选择权、控制权、安全请求权、利用限制权和赔偿请求权等，其义务主要为一些注意义务。（3）义务主体及其权利和义务：义务主体，主要包括政府部门、网络服务提供商、网络设备开发商、雇主、黑客和其他网民等，其应承担的义务主要有事先通知和征得权利人同意的义务、合法和合理地收集和利用个人数据的义务、采取科学合理的安全保障措施保证个人数据安全与完整的义务以及严格遵守国家法律法规、不违法社会公共道德等义务，其征得用户许可后合法和合理取得个人数据就取得了在合理范围内使用个人数据的权利。
2.构建网络隐私权侵权归责原则及违法性阻却。
（1）归责原则：《隐私保护法》应当根据网络隐私权的特点适用过错推定责任，举证责任转而由侵权人承担。受害人仅需证明侵害人实施了不法侵害行为并给自己造成了损害结果即可，对侵害人的主观过错无需举证。
（2）违法性阻却：网络隐私权侵权的违法性阻却事由应当包括正当防卫、意外事件、受害人同意和社会公共利益需要等。
3.明确规定网络隐私权侵权责任。
笔者认为，《隐私权保护法》中应当规定网络隐私权的侵权责任，包括：停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等。由于消除影响、恢复名誉一般是在公共场合进行的，可能再次在网络上继续公开、披露、宣扬或传播受害人的隐私对受害人再次伤害，因此不宜作为网络隐私侵权责任。
参考文献
[1] samuel d．warren & louis d．brandeis, "the right to privacy", harvard law review.
[2] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版。
[3] 赵华明：《论网络隐私权的法律保护》，载《北京大学学报》2002年（专刊）。
民法典的概述范文5
关键词：离婚冷静期重要意义法律问题
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-5349（2020）13-0065-02
近年来我国的离婚率持续增长，轻率离婚、“闪婚闪离”现象在青年夫妻中屡见不鲜。为了维护婚姻家庭的团圆美满，我国最新编纂的民法典中规定了离婚冷静期制度，这既可以促进婚姻当事人冷静思考，挽救婚姻危机，又有助于解决离婚中存在的问题，维护社会的和谐稳定。
一、离婚冷静期制度概述
（一）离婚冷静期制度的概念
离婚冷静期，是指婚姻当事人在自愿离婚时，国家机关给予夫妻双方一段冷静考虑的时间，在冷静期结束后，夫妻双方再重新考虑是否离婚的法律制度。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第一千零七十七条规定：自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定的期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
（二）离婚冷静期制度的发展历程
1.离婚冷静期制度在国外的发展历程
近代以来，为了维护婚姻家庭的和谐稳定，离婚冷静期制度被许多西方国家以法律化或者制度化的形式确立。《法国民法典》规定了三个月的离婚考虑期；英国法律中规定了九个月的反省与考虑期；加拿大法律规定，夫妻双方婚姻关系破裂并且分居满一年后，才允许办理离婚手续，但是有虐待或者通奸证据的情形除外；韩国法律中有离婚“熟虑期”与义务调解的规定。
2.离婚冷静期制度在国内的发展历程
我国1994年颁布的《婚姻登记管理条例》中规定了一个月的“审查期”，但是离婚审查期并不是离婚冷静期，离婚审查期的目的是给婚姻登记机关的工作人员一个合理的期限审查当事人的材料。实际上这一个月的期限間接起到类似于离婚冷静期的作用。2003年的《婚姻登记管理条例》废除了这一规定。
2001年以来我国离婚登记数量持续上涨，为了防止冲动离婚，我国进行了离婚冷静期的试验。2004年，上海市婚姻登记机关给前来申请离婚的夫妻发放冷静期告知书。2012年浙江省慈溪市民政局试行了“预约离婚”做法，当事人在预约一周之后才可以办理离婚手续，截至当年11月底该院的离婚率下降了47.54%。2018年四川省安岳县在登记离婚中设置了一个月的离婚冷静期，但在该期间出现暴力、虐待、遗弃、转移财产的除外。
2018年7月18日的《最高人民法院关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中规定了人民法院在审判离婚案件时可以设置不超过三个月的离婚冷静期。2020年离婚冷静期制度在《中华人民共和国民法典》中正式确立。
二、离婚冷静期制度的重要意义
（一）有利于化解夫妻的感情纠纷，防止轻率的离婚，维护家庭和谐
随着经济的发展和男女平等观念的深入人心，女性的经济实力和独立自主性开始增强，离婚现象也越来越普遍。民政部《2018年民政事业发展统计公报》的数据显示：2018年依法共有446.1万人次办理离婚手续，对比上年增长2.0%，离婚率是3.2‰。2001年以来，我国的离婚率持续增长，尤其是“80后”“90后”的年轻夫妻闪婚、闪离的现象屡见不鲜。规定离婚冷静期给了夫妻双方一个反思、理解、换位思考、甚至反悔的余地，促使夫妻双方理性地对待婚姻，避免轻率离婚，维护家庭关系的稳定。
（二）有利于保护未成年子女和老人的利益
离婚不仅是夫妻双方的事情，更是一个家庭的事情。夫妻离婚对未成年子女及父母都会产生一定的影响。夫妻双方离婚时未成年子女都是跟着一方生活，另一方给付抚养费，定期探望孩子。孩子成长不仅需要良好的物质生活条件，更需要父母生活上的陪伴。有的夫妻在离婚后忽视子女的生活，而缺乏父母的陪伴容易导致孩子心理问题，严重者甚至走上犯罪道路。另外，老年人往往希望家庭和顺，年轻夫妇离婚可能给老年人造成心理上的冲击。建立离婚冷静期制度有利于夫妻双方在这期间更好地协商未成年子女的抚养问题，权衡离婚带给子女的伤害，也给了父母一个心理上的接受缓冲期。
（三）有利于维护社会的和谐稳定
婚姻家庭的稳定关系着一个国家社会的和谐。挽救濒临死亡的婚姻就等于挽救了一个家庭。我国人口众多，每个家庭都有自己的特点，各个地区婚姻习俗不一样，每对夫妻离婚的原因也不尽相同。设置合理的离婚冷静期制度有助于夫妻自主地解决离婚所产生的矛盾，化解社会的矛盾，弥补我国协议离婚简便性方面的不足，更好地维护社会的和谐稳定。
（四）紧跟时代和国际步伐，更好地与国际接轨
当今世界上的许多国家，如美国、英国、加拿大、法国、韩国等都建立了类似于离婚冷静期的制度。我国法律中设立离婚冷静期制度有利于更好地顺应时展的潮流，与国际社会接轨。
三、离婚冷静期制度相关法律问题研究
（一）离婚冷静期制度是否适用于诉讼离婚
在民法典草案征集中，一些学者认为在诉讼离婚中应同样适用离婚冷静期制度，我国立法并未采纳这一观点。笔者认为，诉讼离婚中不适用离婚冷静期制度。离婚冷静期制度的目的是给夫妻双方一个理性思考的时间，避免草率离婚。我国民事诉讼法中规定，离婚诉讼要进行调解，人民法院审理离婚案件应当进行调解，如感情确已破裂调解无效的，应准予离婚。离婚诉讼的调解制度可以充分化解夫妻间的矛盾，抑制轻率的离婚。此外，诉讼离婚案件普通程序的一审审理期限是6个月，即使适用简易程序的也有3个月的审限，诉讼离婚的审限足够双方当事人冷静思考，因此没有必要再单独规定离婚冷静期。
（二）离婚冷静期制度是否限制离婚自由
一部分人的观点认为，民法讲究意思自治原则，相较于之前协议离婚手续简便的规定，离婚冷静期制度限制了离婚自由。笔者认为，离婚冷静期制度并不构成对婚姻自由的限制。民法典中设立离婚冷静期的目的是为了抑制轻率离婚，并没有对离婚进行约束和限制，只是规定了一个夫妻双方冷静思考的期限。离婚冷静期届满，夫妻婚姻关系确实无法修复的，只要向婚姻登记机关申请便可以离婚。因此，离婚冷静期制度不构成对婚姻自由原则的限制。
（三）离婚冷静期制度存在的问题及完善建议
1.离婚冷静期制度的时间规定僵化
民法典中对离婚冷静期的时间统一规定为三十日，这个规定比较僵化。我国应当借鉴外国的立法经验，结合我国的国情，设置灵活的期限。比如，我国应该向韩国学习，对于没有未成年子女的，离婚冷静期制度设置为三十日，对于需要抚养未成年子女的，离婚冷静期制度应当适当延长到两至三个月的期限。
2.离婚冷静期制度应设置例外的情况
夫妻双方存在家暴、虐待、遗弃，转移夫妻共同财产，转嫁债务，或者存在抽烟酗酒、赌博、吸毒等严重危害社会和家庭行为的，应当不适用离婚冷静期制度，保护弱势一方的权益。
3.离婚冷静期制度缺乏相应的配套措施
我国的离婚冷静期制度只规定了三十日的期限，缺乏与之相配套的实施方法。为了保证离婚冷静期制度发挥最大的价值，更好地解决夫妻双方的矛盾，离婚冷静期制度应当引进婚姻调解制度，在冷静期内积极调和夫妻双方的矛盾。设立婚姻咨询机制，夫妻双方可以就夫妻间的问题咨询婚姻专家，以求更好地解决问题。引进心理咨询辅导机制，关注父母将要离婚的未成年人并提供辅导，及时发现孩子的心理问题，引导孩子树立乐观的心态。
4.离婚冷静期制度缺乏指导性原则
目前我国离婚冷静期制度缺乏具体原则上的指导，离婚问题复杂多变，为了实践中更好地操作，建议对离婚冷静期制度设置一些指导性的原则。民法中本来存在的原则在离婚冷静期中仍然适用，同时应当规定保护未成年子女、妇女、弱者的利益原则。未成年人是特殊的主体，父母双方离婚给未成年人带来很大的伤害，因此，适用离婚冷静期制度要以保护未成年人的健康成长为重点。离婚冷静期制度也要以保护妇女和生活困难者、弱势一方的利益为原则。建议在法律中规定离婚冷静期期间有能力的一方应当帮助妇女和生活困难的一方，继续支付弱者的最低生活费用，以保证妇女和生活困难一方的正常生活。
四、结语
民法典的概述范文6
摘 要 如今越来越多的人将饲养宠物作为一种休闲生活方式。在宠物给家庭带来欢乐的同时，给其他居民和动物造成伤害的赔偿费用，以及动物本身用于医疗健康的费用，都是不小的意外开支。著名明法学家王泽鉴认为，对于危险，侵权法、商业保险、社会保障要同时发展。本文从法学的角度对于家养宠物的商业保险进行了讨论。
关键词 宠物 责任险 动物地位 动物医疗险
要研究动物首先要定义动物。在各类法律中，人和动物有绝对不同的法律界定，被严格划分为不同的类别和实体。动物又被分成驯养动物和野生动物，英美普通法有关动物财产权和所有权均基于该分类。驯养动物包括家养动物和圈养动物。家养动物一般指家庭宠物和其它伴侣宠物；圈养动物一般指农业用和食用的牲畜和其他动物、用于科学实验、体育娱乐、动物园和马戏团用途的动物。野生动物是指生活在野外、不被人控制、喂养的动物。野生动物一般属于国家财产。我国现行的动物法侧重于对野生动物的保护，而世界上大多数国家的动物保护法对与人类关系更为密切的驯养动物也立法予以保护，因为这些动物不仅数量庞大，而且生存在相当大的程度上要依赖于人类的态度和行为，也最容易受到伤害。在我国农业保险包含了大部分圈养动物，本文要讨论的是家庭驯养动物，也就是宠物的保险规制。
一、宠物责任险
（一）我国宠物责任险概述
随着我国居民收入水平的不断提高和生活情趣的丰富多彩，很多人将饲养宠物作为一种休闲生活方式。但是随之而来的一个不容忽视的问题是，小宠物们虽然可爱，但是它们仍然具备动物的野性，有时也会伤及到人。根据有关部门的统计数据，光在北京市2005年1月份，被狗咬伤的人数就达到6086人。作为宠物的主人，一旦自家宠物造成他人人身伤害或损坏他人财物，也得承担相应的法律责任。我国的《侵权责任法》第十章规定了饲养动物损害责任：饲养的动物造成他人损害的，未对动物采取安全措施造成他人损害的，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。对于我国家养宠物侵权的事件，华泰保险公司在2004年底推出了一款家庭综合保险，在国内首次以附加险的形式，把宠物纳入保险范围。这款保险不仅包括火灾、盗窃等事故，并且考虑到宠物也可能威胁到家庭财产的安全，因此以附加险的形式将宠物也纳入了保障范围。当时这款保险的价格为20元，保险期为一年。投保后，如果家中的狗“伤”了人，依法应由宠物主人赔偿的，将由保险公司“买单”。其后许多家保险公司也推出了同类业务。此种收费不高的保险产品能够帮助宠物的主人转嫁风险。不难理解我国的“宠物险”的赔偿受益人是宠物的主人，实际上是责任险的一种。
（二）我国宠物责任保险存在的问题
与国外发展较为成熟的宠物保险市场相比较，我国宠物保险尚处于初级阶段，市场发育程度低，保障范围小。主要表现在：1、国内目前开展宠物保险的保险公司寥寥可数，只有少数几家公司推出了可以独立购买的宠物保险险种，大部分保险公司的宠物保险则是作为家庭财产综合保险的附加险种，很不实用。2、投保的门槛过高。按照规定，投保的宠物必须有《养犬许可证》、《宠物健康免疫证》和宠物的《年检合格证》，而在很多地区宠物身份的落实仍然是个急需解决的问题，这样就意味着为宠物上保险的成本大大增加。3、规定了多种责任免除条款，保障范围狭窄，不能有效满足人们对宠物保险的潜在需求。虽然美其名曰是宠物保险，但并非每个宠物都有资格上保险，猫及其他宠物都被排除在外。
（三）宠物责任险的实施完善
鉴于我国目前区域发展不平衡，城乡收入水平差距大的现状，进一步发展宠物保险可以借鉴类似于公共责任保险、农业保险的发展模式，即先试点，后推广的模式。宠物责任险应脱离家庭综合险的形式单独存在，单独的宠物责任险可以在北京、上海、广州等宠物市场较为发达的大城市先行推广试点工程，在现有宠物责任险的基础上降低门槛，增加可保的动物动物种类，最后发展成为全国性的宠物保险市场。
二、宠物健康医疗保险
（一）建立宠物健康医疗保险的必要性
我国传统民法上，动物一直是作为法律关系的客体被看待，我国的法律实践也是遵循此原则处理涉及动物的案件。因此此种宠物保险还是存在局限性，例如宠物死亡、伤病不会得到赔偿。面对宠物医疗居高不下的费用，更多人期望的是保险中能增加医疗保险项目。宠物健康医疗险的推出，是保险公司对市场细分的一种进步，也可以规范宠物饲养并且预防和改善由于高额的医疗费用而产生的遗弃宠物的状况。虽然国内的宠物保险并不成熟，但是随着宠物数量的大幅上升，为宠物投保健康医疗已经成为必要之举。
（二）各国宠物健康医疗保险概述
宠物险在国外已有数十年历史，保障内容不仅包括宠物健康和意外赔付，还延伸至它们的医疗保险领域。
在日本，只要在宠物医院挂号处出示保险证，一半医疗费就由保险公司支付。东京最近进行的一项调查结果显示，中型犬每天的住院费从500日元至4.2万日元不等，五种混合疫苗预防针的费用也从3000日元至3万日元不等。有了宠物医疗保险，一方面可以减轻客人的负担，另一方面可以使客人对医疗费用一目了然，这对顾客和宠物医院双方都非常有利。另外，在未加入该保险组织的宠物医院接受治疗时，除了加入保险时的体检费需要个人负担外，其他医疗费用宠物的主人也可向保险公司申领一半医疗费的保险金。
在美国，宠物保险公司不仅有为猫和狗提供的保险，甚至还为鸟和一些珍奇物种比如南美栗鼠等设立了保险。目前，美国宠物保险主要有两种，一种是综合型保险，包括健康和意外赔付。另一种是类似我们人类的医疗保险，一些以前只有人类才能享有的医疗服务如今在兽医诊所也能找到。最先进的狗癌症治疗，能获赔高达1.5万美元。而为宠物保险的平均花费一年大约是250美元。
中国香港的宠物一揽子保险包含宠物医疗保险和第三者责任险项目。医疗保障险的对象是6个月以上（含6个月）的猫和狗。保费包括兽医诊疗费、处方药费和住院费三部分，还有第三者责任险，价格由1680港元到3100港元不等。
（三）我国宠物健康医疗保险的法律基础
在财产法领域，在各国的法律中，动物一般属于人的财产，属于商品或物品。我国传统民法上，动物一直是作为法律关系的客体被看待。依照前面的宠物保险规定可以看出，我国的宠物保险应该属于商业保险财产险中的“家庭财产保险”。就是面向城乡居民家庭并以其住宅及存放在固定成所的物质财产作为保险对象，在其遭受保险责任内的自然灾害或则意外事故造成损失后得到经济补偿的保险。如果说动物致人损害保险勉强可以归为财产险，其前提是认为宠物是家庭“财产”。而要解决动物能否作为投保医疗保险的主体，应首先解决动物在民法上的地位问题，因为为一般的“物”投保健康医疗保险显然是不合适的。
大陆法系沿用的是对笛卡尔、培根和牛顿为代表的“人、物二分法”或者“主、客二分法”研究范式。一般意义上的法律关系客体包括：物与行为。时至今天，由于公众环境保护与动物意识的觉醒、权利意识的增强等因素，动物权利的呼声日渐高涨。对与动物的地位，归结起来包括三种，一为动物完全法律人格论，二为动物限制法律人格论，三为动物无法律人格论。
“动物完全法律人格论”主张动物在法律上具有完全的权利主体资格，享有同人一样的权利。“动物限制法律人格论”认为动物是权利主体，具有法律人格，但享有权利的动物主体范围存在有限性，只有野生动物与宠物可以成为法律关系的主体，其它的动物依然处于法律物格地位，具有法律人格的“动物将不包括农场里的动物或专为人类提供肉、蛋、乳的动物。“动物无法律人格论”坚决反对将动物作为权利主体对待，反对赋予动物法律人格，认为动物不可能是人类。
无论是动物完全法律人格论者，或是动物限制法律人格论者，在论证上无一例外地援引德国民法典的修改作为其主要的论据。1990年8月20日依《关于在民事法律中改善动物的法律地位的法律修正案》，德国民法典增加了三个条文，尤其是新增的第90 a条“动物”规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”第251条“不规定期限以金钱损害赔偿”第2款新增后段：“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”。第903条“所有权人的权限”新增后段：“动物的所有权人在行使其权利时，应注意有关保护动物的特别规定”，这一规定是奥地利民法典修正时所没有的，为德国民法典首创，对传统的所有权构成新的限制。
笔者认为，这几个国家的民法典的修正或制定并不能充分论证动物已经具有了法律人格，脱离了法律物格的地位。但其中的“因救治动物而产生的费用，并不因其大大超过动物本身的价值视为是不相当的”规定对中国大陆的宠物健康医疗保险有很大的理论和实践意义。动物作为与一般无生命财产相同的地位，使其很多生命健康权利无法实现。我们不应认为，把动物视为“不是物”意味着动物与人是一回事，它们享有与人完全相同的权利。只是说存在具有道德上的重要利益，平等考虑该存在，该存在不是无生命无感受的物。虽然保护人不受折磨我们没有做到，但至少都有一项权利，那就是动物不会只能被当作实现他人目的的工具的权利。尤其对于家养宠物来说，它们对于人在精神上的作用肯定远远超过了一般物，法律上对它们没有任何的保护对于主人和它们本身来说是不符合社会发展的。
因此笔者认为在未来的民法中应当确认动物的法律物格地位是最高的或者次最高的，规定对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康，使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，实现对动物的完善和良好的保护。但是，由于法律人格和法律物格都不是立法表述的语言，无法容纳于具体规范中，对动物法律物格的对应表达只能在民法典总则关于物的体系中，借鉴民法的特殊物的规定予以界定。在物的体系中，除了动产与不动产、主物与从物、原物和孳息等分类之外，还可依物是否具有特殊性为标准，划分为一般物与特殊物。生命的物为特殊物，无生命的物为一般物来加以区分保护。
（四）宠物健康医疗险的完善
在以上的基础上，应逐步扩大宠物保险的保障范围，将医疗费用、意外死亡等基本保障先行引入到宠物保险中，满足因宠物医疗费用不断上涨等原因而产生的扩大宠物保险保障范围的需求。当宠物保险的经验数据、数理精算、核保、理赔等技术不断完善，宠物保险保障基金积累到一定程度后，保险公司可以针对客户的特殊需求开发多种多样的保险保障产品，满足人们对宠物保险的个性化需求。
参考文献：
[1]曹菡艾.动物非物.北京:法律出版社.2006.
[2]杨立新,朱呈义.动物法律人格之否定――兼论动物之法律"物格".法学研究.2004(5).
[3]陈本寒,周平.动物法律地位之探讨――兼析我国民事立法对动物的应有定位.中国法学.2002(6).
