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民法典土地确权的规定范文1
一、先买权制度的价值批判
（一）先买权制度的价值
先买权制度作为一种古老的制度，其应有的价值是显而易见的。一般来讲，其独特的价值主要体现在：
1、法定先买权——促进资源的有效利用。现代社会中财产权不仅维护个人的自由，更多关注的是法律制度能否促进资源的有效利用。先买权属于财产权，财产权制度的一个重要规范目的是最大可能地发挥财富的经济价值。法国、日本、俄罗斯等国民法上的优先购买权也大多是为共有人或承租人规定的。在共有关系中，共有人处理财产是要处处为其他共有人着想的，这既是道德要求，也是法律要求。为了达成一致意见，有时要双方甚至多方的多次协商，共有人越多，交易成本越高。在可能的情况下简化共有关系就成了立法上的必然选择。优先购买权制度的存在就可以减少共有人这一目标。
2、约定先买权——规避价格风险、进行投机的工具。在市场经济条件下，市场对资源的配置起基础性作用，供需的不断变化使财产在市场中的价格经常处于变动之中，这种变动必然给投资者带来风险，风险本身就是一种成本。优先购买权人可以通过合同将这种风险转移给出卖人，出卖人可以通过承担这种风险获得一定的利益。出卖人的行为就是一种投机，但这种投机具有存在的合理性。它不同于赌博行为的投机。赌博的风险是赌博者自己造成的，财富虽然重新分配，但对社会经济无任何贡献，并且会成为社会的不稳定因素。而对出卖人（投机者）来说，其承担的风险是经济体制内生产产品和提供劳务所必须产生的，这种风险是不会消失的。此风险如不由投机者承担，就会由生产、分配、消费中的某一过程吸收。风险由投机者一人承担，对社会经济是有好处的，因而约定优先购买权也有存在的价值。
（二）先买权制度的批判
先买权制度虽有其积极合理的一面，却也有着与市场经济诸多不相适应之处，主要表现在以下几方面：首先，先买权制度主要是对于房屋等不动产所有人财产权的出卖权予以限制的一种制度，在各国的法律制度中，所有权一直是一切财产权的基础，是人对财产最充分、完全、强大地支配权。其权利的行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此，出卖者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影响才对。但是，先买权制度却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权。
其次，在商品经济社会，所有者出卖自己的房屋，一般居于多种原因。比如急于脱手，使自己陷于困境的财政状况得以缓解。市场对该类的房屋需求增加，该房屋在短时间内能卖一个好价钱等等。因此出卖的时机及时间的要求对房屋所产生的价值是极其重要的，先买权制度妨碍了交易的速度，甚至损害了出卖人的利益。
再次，先买权实际上也妨害了社会的公平。出卖人将自己的某一财产出卖，人人都可以购买，都可在同一条件下进行竞争，这样才比较公平。人们要买这个物，这个物对他而方就是有用处的，法律就必须给所有人提供同等的购买机会，而不应在购买机会上分先后。随着这个先后的区别，造成优先购买权人与其他人在购买上的不公平。除此之外，当共有人的优先购买权与承租人的优先购买权发生竞合时，也可能产生以哪一个优先购买权效力为先的问题，许多人认为，按份共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先；属于一个整体的房屋，原共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先，这就在同时享有优先购买权的人之间又导致新的不公平。
二、先买权制度价值的反思
通过以上分析，不难看出：先买权制度价值上的利弊还是比较清晰的。因此在选择和规定上就应该进行权衡并有所取舍。我国民法通则和一些单行法上虽然规定了先买权制度，但是这些规定都过于原则，实践性较差。我国未来民法典对先买权制度作何取舍和规定，都有待于进一步论证和反思。
一项法律制度的确立，必反映立法者对该制度价值的认识，而影响立法者价值选择的因素是多方面的，如国家安全、公民的自由、公共利益、法律面前的平等、公平、道德标准的维持等。由此决定了法的目的价值具有多元性，秩序、自由、效率和正义都是最重要的价值。众所周知，先买权制度主要是对所有权的一种限制，以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对先买权人特殊利益的保护。法定先买权还触动了私法制度根基——意思自治原则和交易安全原则。立法者何以作出这种选择呢？换句话说，支持并促使立法者在某些特定法律关系中，确立先买权制度的目的价值是什么呢？
先买权的价值主要有以下两个方面：一方面是秩序价值。设立先买权的目的，是保护买受人获得某种物或者权利的特殊利益，而保护这一利益不但对权利人个人而且对经济秩序的稳定发展具有十分重要的意义。另一方面是效率价值。先买权制度，有利于最大限度地充分发挥物质财富的社会经济效益，以做到物尽其用。
笔者认为，从秩序和效率解释先买权制度存在的价值，理由并不充分。就秩序价值而言，法对经济秩序的维护，应体现为对财产所有权的保护，对经济主体资格的必要限制（具备法定资格，以防危及交易安全）及经济活动的调控。法对正常的社会生活秩序的维护，则体现在明确权利义务，避免纠纷和以文明的手段解决纠纷。
肯定先买权制度有秩序价值的学者提出三种理由。第一种理由着眼于先买权制度对“既存关系”的维护，“承认承租人因租赁契约占有出租房屋的社会关系稳定下来……可避免因出租房屋的多次买卖而使承租人的生活发生过大变动”。①此说虽有一定道理，但欠圆满。因为，根据“买卖不击破租赁”的规则，出租人的变更，并不改变租赁合同的效力，即使无先买权规定，承租人也得到保护。但因先买权的行使却会使出租人、承租人及第三人之间的利益关系发生冲突，冲突是危害秩序的根源。先买权人欲低价购买，则可能与第三人恶意串通，而第三人与出卖人为各自利益，同样会串通起来，对抗先买权的行使，纠纷难免发生。同时，先买权既然具有对抗第三人的效力，那么出卖人与第三人之间的合同效力，在先买权时效期间，便处于不确定状态，因而使他们承受着极大的市场价格风险，财产安全受到威胁。一个只能维护个别人生活安全，而危及更多人财产安全的制度，不能说有“积极”的秩序价值。
第二种理由，即“所有权主体单一化”可避免纠纷的观点，似乎过于消极悲观了，恐怕立法者不会为消除共有关系或租赁关系而确立先买权制度。
那么先买权制度是否能体现“物尽其用”，提高效率的价值呢？肯定者认为，共有关系的存在，使各共有人因惮于其他共有人“搭便车”而“缺乏改良共有物的有效的激励，使共有物不能处于最佳的使用状态，”如果共同协商维护管理又“将消耗协商与实施的成本。”②先买权使共有关系消灭，可解决该问题。笔者认为此观点有失偏颇，且不说就共有之内部关系，各共有人对共有物有共同管理与共同经营的权利和义务，为共同利益而独自先出资改良共有物的无需担心其他共有人是否补偿，故不存在“搭便车”问题。就共有财产价值的发挥而言，共有的合意应比一个之决断更具科学性；就物的保护而言，几个共有人合力可实现单独所有的无力完成的修理维护；因共有财产所生对外债务，又能集共有人之力清偿，而避免被债权人申请强制执行。当然，共有关系还可分散投资风险，自不待言。先买权确实可使权利人基于原来的共有关系和租赁关系，扩大其对共有物或租赁物的支配范围，并按自己的意志优化其使用方式。但这与市场经济中资源优化配置规则并不一致。市场中的资源应流向使其效益最大化的主体。实际上，物的所有权主体单一化，并不能带来物尽其用的必然结果。以房屋共有为例，在保障住房权的今天，谁能说由先买权人独享房屋，比由其与另一无房者共有，更能体现房屋的价值呢？
从先买权制度产生发展的历史看，其产生的理由不是为物的价值的充分发挥，也并非出于经济秩序的考虑。古代罗马法上，确认土地所有人对地上权人之建筑物的先买权，是为维护土地私有制度，保护土地所有人的特权利益。中国古代法上所谓：应典卖倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问车邻的规定，无非是为维护封建家庭宗法制度而设。德国民法典将先买权作为单独物权形式，对私有财产所有权加以限制，是垄断时期国家对经济实行全面强制性干预的产物。瑞士、日本民法对先买权适用范围的限制，代表了现代民法对该制度的评价。
笔者无意提倡现在取消先买权制度，但我国民法上的先买权制度确实有待完善，某些学者提出扩大先买权制度适用范围的观点实不足取。在未来的民法典中，不宜将先买权制度作为按份共有关系和他物权关系中，转让财产时普遍适用的一般规则。有关共同继承人的先买权，可在继承法编单独规定。以共同经营为目的而结成的共有关系，如合伙、联营等，各出资人在转让自己财产的份额时，其他股东或合伙人，理应享有优先受让权，以稳定合伙、联营关系，保障共有实体的健康发展。但国外及我国台湾地区的民法理论上，并不把合伙人或股东享有的出资额先买权纳入先买权制度。因为各国法律均禁止合伙人或公司股东自由转让出资份额，同意转让的，其他合伙人、股东是否有优先受让权，则依照合伙协议或公司章程规定，并不存在法定先买权。
[注释]
民法典土地确权的规定范文2
1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求
大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。
1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则
根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。
1.3土地权利体系必须符合国情
土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地
使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。
1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接
民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。
2我国土地权利制度发展的初步设想
目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。
2.1关于土地权利的总则性规定
在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。
在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：
权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。
权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。
登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。
目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕
实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。
权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。
顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记
簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。
2.2关于土地登记制度
土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。
按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。
统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。
统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。
土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。
统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。
统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。
统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不
动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。
上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。
2.3关于土地权利的细则
所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。
关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。
关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。
对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。
关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。
在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。
土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。
依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：
/a土地所有权(两种)
|
|b土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑
|地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖
|的权利)、地役权、人役权、抵押权
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\c关于可转让的他项物权的制度
这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有
权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。
注释：
〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇*。
〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。
〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。
〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。
〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。
〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。
〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。
〔8〕史尚宽著《物权法论》第222页。
〔9〕参见郑玉波《民法物权》第193条，史尚宽《物权法论》第222页，钱明星《物权法原理》第325页。
民法典土地确权的规定范文3
相邻关系制度与一个国家的国情、历史、文化和人类的情感密切相关，是关乎社会能否和谐发展的一项重要制度。我国民法通则关于相邻关系制度仅仅用一个条文加以笼统的规定，无论是立法技术还是法制理念都显得滞后，且过于单薄、抽象、不具操作性。虽然最高法院的相关司法解释一定程度地丰富了该条款的内容，但面对形形的相邻纠纷案件，司法实践中仍然存在无穷的困惑与疼痛，这皆是法律之痛，其原因有社会、个人和法律三个层面。而相比民法通则，新颁布的《物权法》用九个条文对相邻关系制度作了规定，借鉴了世界上的先进法制理念和立法技术，并与中国国情相结合，无论是立法技术还是法律理念都较民法通则具备无比的先进性，彰显出三方面的法律之美，即：立法选择之美、法律规制之美和内涵之美。其必然为正确处理相邻关系打开更多的方便之门。但相邻关系的独特性质决定该类案件的处理光有赖于司法一种途径并非最佳的选择。作者从和谐司法和完善法律制度的角度提出了四方面的构想，即：让法律至上成为全民习惯；确立社会调解先置原则，非经社会调节不得诉讼；强调国家法与民间法（习惯）的协调互动；规范行政行为，重视事前救济。
关键词：相邻关系比较研究司法实务理性思考
荷尔德林说：“有一件事坚定不移：无论正午还是夜半，永远有一个尺度适用于众生。而每一个人也被特别指定的尺度所允许德走向和目标，以及我们所能到达之所。”这里的“尺度”不是说自然界的自然法则和人类社会中的社会规则，而是法律。法治之光照耀着每一个人，法律依其引导功能为每一个处于法律关系之中的人指定其所能到达之所。可以说，法律是人类有史以来最完备的规则，其体系的严整逻辑、形式的统一简练、内容的细致入微，与其公平正义的追求一样，用一种独特的美，感染着仰望她的每一个人。法律是人类有史以来最美的规则。今年3月16日颁布并将于10月1日起施行的我国《物权法》被国人喻为人本之法，其以不动产制度为主干，内中的许多规制充分凸现了民法之美，这种法律之美于和谐语境下的社会来说更有不可言说的价值。相邻关系制度便是其中重要的一项。笔者试图以一个法律实务者的身份和角度，去感受该项制度所带来的美丽以及项下现实中许多酸痛，并籍此寻找“疗伤之法”。
一、法律之美：物权法之于民法通则关于相邻关系制度的进步
民法上将物划分为动产和不动产，由于不动产物的位置固定、不可移动的特性，导致相邻的不动产所有人或使用人之间，一方对其不动产的自由支配与他方对其不动产的自由排他力相互冲突的必然发生。为调和相毗邻不动产所有人或使用人之间因不动产的利用所发生的冲突，遂有不动产相邻关系制度的产生。可见，相邻关系是伴随不动产所有权的产生而产生的。“盖不动产既系位置固定不移之物，而天下之不动产又不能尽归一人所独有，则甲之不动产与乙之不动产，势必结邻，加以居今之世，又非古人所谓‘阡陌交通鸡犬相闻，民至老死不相往来’之社会，因而相邻间彼此权利之行使，即难免发生冲突，此种冲突若不解决，则直接影响于所有物之完全利用者固大，间接影响于社会秩序及国民经济者亦复不小，为此法律对于各所有权之内容，即不能不于一定之范围内加以限制，同时对于各所有权人亦不能不于一定范围内，课以协力之义务，必能调和双方之利害，而期达到共存共荣之目的。此种所有权有时受限制，有时得扩张之情形，即所谓相邻关系是也。”①相邻关系的规定最早可上溯到汉穆拉比法典和十二铜表法，现代各国民法典对相邻关系均作了具体规定。如瑞士民法典第685条规定，所有人于挖掘或建筑时，不得使邻人的土地发生动摇，或有动摇的危险，抑或使其土地上的设施受到损害。德国民法典第909条规定，相邻不动产的所有人或使用人不得以使邻接土地上的失去必要支撑的方法挖掘土地。日本民法典第220条、意大利民法典第609条、第610条均对相邻排水关系即“过水权”作出明文规定，在保障相毗邻不动产一方权利正常行使的同时，限制了相毗邻不动产另一方权利的行使，因此，可以说，相邻关系制度具有保障权利行使和限制权利行使的双重价值。
相比其他国家法律，在物权法颁布之前，我国民法通则关于相邻关系的规定仅仅为一个条文，即民法通则第83条，应该说经过数十年的司法实践，该条文关于相邻权的规定不仅过于单薄、抽象而不具操作性，更无法弥补相邻纠纷频发所带来的法律上的漏洞与司法实务的困惑。最高法院虽然在的《民通意见》里又用八个条文对此做了较为详细的解释，但仍就无法弥补法律缺失之憾。而新颁布的物权法较之民法通则无论是法制理念还是立法技术都有了明显的进步，主要表现在：
（一）立法选择之美：立法模式与权利理念的先进性。相邻权作为一种法定权利，为“法律上当然而生之最小限度的利用之调节”，②其权原为相邻不动产的所有权或使用权，其实质是法律对相邻不动产所有权或使用权的适当扩展。③相邻权虽不是独立的物权，但属于相毗邻不动产权之上一项重要的救济型请求权，关乎着国计与民生利益。请求权被认为“在权利体系中居于枢纽地位”，④对这样一种重要权能，法律仅仅用一个条文加以规定是不科学的。我国物权法对相邻关系的立法上采用了一种较为先进的立法模式：把相邻权作为“所有权内容之当然的扩张与限制”，⑤在第二编“所有权”中列单章加以独立规定。这种立法模式彰显了一种世界上较为先进的物权立法取向，这为当前世界立法主流，德国、日本及我国台湾地区民法均采用此种立法模式。这种立法模式与制度选择的先进性，更重要体现是符合我国作为“礼仪之邦”的本国民情与习惯，容易被公众理解和接受，随着其施行进程，也容易培养人们对法律的自觉遵守、自觉完善的法制环境。同时，这种立法模式也同我国基本法制度相一致。就我国不动产制度来说，前提就是以土地国有为基础。单单就具体制度进行比较，说孰优孰劣都是武断的，必须与本国的具体实际相结合，符合，我们就说制度是先进的，否则，即使该制度设计得再完善，我们也不能说客观存在是有价值的。还有，从实质上看，制度本身就是社会生活自身发展规律的外在固定，它并不是外在赋与的，而是自身形成的。我们不反对通过制度（包括法律制度）移植来加速现代化的过程，但必须注意与本国特定文化背景的协调。ReaeDavid（法国著名比较法学家勒内.达维）就曾以《法国民法典》为蓝本（几乎是照搬）为埃塞俄比亚起草了一部《民法典》。尽管他说，法典并不仅仅只是工具，它也反映了最先进的思想和价值观念。因此，法典不会屈尊去适应一个并不完善的社会的需要。相的成长倒要依照法典的指引。⑥也许正是过份强调法制的外在作用，这部法典最终还是失败了。与此相类似的：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转，各州的和联邦的时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。⑦以上两例，我们并不想证明孟德斯鸠所言：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”⑧我们只是想念并坚持，在人作为同类进行生活的社会，有着共同的东西，为定分止争都要进行产权办公室，为保障社会分工和商品的交换都会有关于契约等债权关系的规定。
（二）法律规制之美：条文细化的科学性。较之民法通则单薄的一个条文，物权法关于相邻关系的规定不仅设置了单独的章节，而且拟制了九个条文（84条—92条），对各种相邻权的原则及各项权能作了较为详细的规制。这种设置，我们不能说其完全涵盖了所有关于相邻关系的内容，穷尽了社会有关相邻权的所有现象，但其丰满的程度却较之民法通则，甚至其他国家的法律来说都是显而易见的。清朝风流大才子郑板桥在一首著名的诗歌《竹》中写道：“衙斋卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声。些小吾曹州县吏，一枝一叶总关情。”这首诗之所以名流千古，不光是其中忧国忧民的精神境界，从艺术的角度来说，更重要的是整首诗是靠细节之美而抓住人心的，细节之美的落脚点就是最后的一句“一枝一叶总关情”。经常看各种电视大赛的人会发现这样一个问题：在场上比较注重细节的赛手往往能笑到最后。因为往往能从细节上发现一个人某些品质。笑容可以装出来，但细节之处的真诚和善良是怎么也无法装出来的，这就是细节之美。文学和艺术靠细节之美体现其艺术价值，其实法律也一样，越是细化了的法律条文就越能让人们看清法律的真实，细化了的法律条文就是法律的细节，《法国民法典》历时二百余年而不衰，并极大地影响着西方其他国家的民法立法，不是因为其法条的抽象，法律原则的全面，而恰恰是其数千条细化了的条文而带来的法律细节之美让人们深深着迷。细节是文学的生命，细节也可以说是法律的生命。人们对于法律的苦恼往往不在于其繁琐，而在于其空洞与抽象。
（三）内涵之美：法律原则与相邻权类型设置的全面性。首先，将处理相邻关系的原则和法律适用原则进行了单条特别规定。物权法不象民法通则那样将处理相邻关系的原则与相邻权类型及法律适用象一个“大口袋”似的笼统地纳入一个条文予以规定，而是将处理相邻关系原则和法律适用原则分别予以单条设置，这种设置显得主体分明，脉络清晰。物权法84条规定了处理相邻关系的原则为“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”，既注重了社会发展，也照顾了人们生活，既尊重了自然和历史，又尊重了人类，既体现了民族精神，又体现了法律追求。该法第85条规定了相邻关系的适用原则，即“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以依照当地习惯。”这项法律适用原则对正确处理相邻关系至关重要。我国民法通则和其他民事法律、法规对处理相邻关系的适用依据均未作规定，给及时处理这类纠纷带来一定困难。日常生活中发生的相邻关系是包罗万象的，法律、法规只能对其主要内容进行规范，很难加以穷尽。一些国家的民法把习惯作为解释契约的依据，为正确处理相邻关系提供了借鉴，譬如《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字依契约立订地的习惯解释之。”该法第1160条还规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己所作为立法者应提出的规则裁判。”“在前一款情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”我国《合同法》第22、26条规定了按照交易习惯作出的承诺有效。物权法结合中国国情，参照国际上的通行做法，把处理相邻关系所适用的依据单列一条，明确了有法依法，无法依当地习惯的法律适用原则，是对我国相邻关系法制的重大发展与完善。⑨其次，较为科学地用法条分别规定了相邻权的具体内容及相邻关系的具体类型，笔者将其归纳为四种，即土地相邻关系、水流相邻关系、环境相邻关系、建筑物相邻关系，其中各项均包含相应的各种不同内容。
二、现实之痛：相邻关系处理的司法实务之困惑及因果论
物权法施行之后关于相邻关系的处理将呈现怎样的状况，是喜亦或是忧还是喜忧参半笔者无可预测，但从当今司法实务中，众多的此类案件处理的棘手让笔者深感法官与当事人的诸多困惑、无奈与疼痛，在此，我想用所经手的多个真实案例中的一个来引出该项话题。
案例：王某与谭某、钟某系同村村民，且系邻居关系，王某居中。王某于1988年在旧屋前建一新屋，新屋后有一门与旧屋相连，新屋座向左边与钟某为邻，双方以王某新屋沟边为界。旧屋后面依山，座向右边与谭某为邻，双方齐檐滴水为界，谭某旧屋前有一间隙与王甲相邻，相邻间隙的土地使用权归谭某所有。1994年7月26日，王某将其新屋后的旧屋以7000元的价格卖给城镇居民文某，并签订了一份协议。房屋出卖后，文某一直没有办理房屋产权变更过户审批登记手续，居住至今。买屋后文某主要是从王某与钟某房屋相邻中间的空地及谭某与其相邻的王甲房屋间的间隙通过。2000年8月钟某建农家小院，在自家房屋与王某房屋之间建围墙将自家自留地围起来，文某也就不能从这儿通过，致使其从谭某与王甲房屋的间隙中通过。2004年谭某认为文某不能从其房屋前通过，其理由是该土地所有权归其所有，这里不是通道且老屋年久失修存在安全隐患，故将这唯一的通道砌墙堵塞，致使文某无法通过，遂产生纠纷。
一审法院认为，文某系城镇居民，第三人王某的旧房宅基地系集体土地，文某向王某购买旧屋时，没有缴纳相关的规费，没有履行上述审批手续，房屋所有权和土地均未过户，因此登记在王某名下的新旧两处房屋产权仍然属于王某所有，其历史通道即仍为新屋后门及新屋门前的大路，其与谭某、钟某相邻的土地使用权属于谭某、钟某所有，而不是文某的历史通道。谭、钟二人没有过错，第三人王某将房屋卖给文某，有义务为文某解决出入通道的问题，而不能侵害无过错方的利益。因此文某要求谭某、钟某打通围墙没有法律和事实根据。在涉地涉房案件中，所有权应该是第一位的，现在文某虽已经房屋买卖行为取得居住权，他人并不因此产生限制自己地役权的行使以保障文某通行权的义务。文某没有取得房屋所有权和土地使用权，其相邻权益很难得到法律的保护。文某若要实现自己的权利，可以就房屋买卖合同所产生的问题通过合法途径另行解决。一审法院遂判决驳回文某的诉讼请求。文某不服提出上诉。二审在审理中认为，本案属相邻纠纷，根据民法通则有关规定，相邻权不以产权为前提，文某购房已经十年之久，其要求给予出路是合理的，且符合法律规定。但在如何给予文某出路时，二审法院则处于二难境地，考虑到众多其它因素，故此案暂时被搁置下来。恰好在此期间，文某与谭某之子因其它事发生口角，谭某之子推了文某一把，文某倒地后引发脑溢血而死亡，谭某之子也因此被刑事拘留，文某之子文甲作为法定继承人参加了诉讼。不久，二审法院作出终审判决：一、撤销一审判决；二、谭某在本判决生效后三日内拆除堵塞文甲通行的围墙，文甲从谭某房屋门前通行，由文甲一次性补偿谭某人民币200元。
二审虽作出了如此判决，文家的出路也解决了，但有一个问题不得不引起我们的思考：若文某不死，或文某的死与谭某家无关，法院还会作出如此判决吗？
现实中相邻权频繁被“碰伤”，当事方选择和忍耐都很痛苦，邻里之间矛盾不断升级直至酿成一个社会问题，法官在审理案件中要承担“定分止争”与“定纷止争”双重社会与法律使命，顾左右而难“逢源”，其中的因果在笔者看来主要有三：
（一）社会层面。
1、城市化的模式放大了相邻利益冲突。随着城市人口的不断膨胀和集中，城市也就不可避免地成为人类自身之间与毗邻环境间相互作用最激烈的地方。它集中并放大了人类社会的各种问题，其中就包括相邻利益冲突在内。
2、宅基地审批、确认办法不健全。1986年，我国的第一部土地法颁布实施。1992年，土地部门曾进行过土地确权工作，但未全部颁发相应的宅基地使用证书。从1986年至今已20年，有些土地的使用及宅基地使用权人手中仍然没有任何可以确定宅基地四至的手续和文件，因为权利范围不明确，导致相邻关系纠纷产生。
3、行政规划不严谨，规划部门执法不严。有的行政规划部门在审批建成房时并不到建房现场进行勘验，仅凭主观臆断进行批示，造成宅基地距离过近，人为的造成了相邻纠纷的产生。有的规划部门对于违章建筑查处不严，造成一些行政管理相对人侥幸心理，从而纷纷搭建违章建筑，致使相邻纠纷不断产生。
4、行政许可存在缺失。一些行政主管部门片面注重经济效益却忽视了被许可之事项给社会环境和群众生活环境所带来的负面影响，以致环境相邻纠纷不断产生。
（二）个人层面。
俗话说“远亲不如近邻”，中国古代文化的一个基本价值取向便是崇尚和谐。孔子的“礼之用，和为贵”以及老子的“人法天、地法天、天法道、道法自然”的观点无不体现追求和谐的思想，这是华夏子民的传统美德。但不可否认的是，“人争一口气，佛争一炷香”同样是子民们所推崇的一项为人处世之习惯法则，为了这“一口气”而流尽血泪，甚至付出生命的大有人在。加之中国长期以来人治而非法治所带来的“权力至上”、“官本位”以及“清官难断家务事”之现实，让法官在面对此类案件的处理时，“定分”容易“止争”难。归结起来主要有：
1、相邻方对如何正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，缺乏应有的法律知识，遇到相邻关系纠纷时，往往把自己的利益放在首位，将自己的观点强加给相邻一方，从而激化矛盾。
2、相邻关系人因相互斗气反复而激化矛盾，相邻方先辈们有矛盾，未能及时化解，积怨很深，对后代的影响很大，造成相邻方至少两代人相互仇视，互不理睬，只要涉及到对方一点利益，立即就会发生冲突。
3、相邻纠纷本质上还是由物质利益争执所引起的，其一，绝大多数当事人提讼是缘于争利（不动产相邻利益）；其二，提讼活动要求相邻方为之付出相应的代价；其三，绝大多数相邻诉讼当事人，并不愿意放弃经济赔偿或补偿。
（三）法律层面。
应该说，中国的法制建设取得了长足的进步，但不可否认的是，“法治中国”还需要一个十分漫长的历程，概因为中国的历史文化中法文化所居地位之微弱而形成的“人治”的强大压力，这也是中国走向法治所必须经历的疼痛。拿相邻关系的处理来说，法治与司法的弱势显而易见。
1、法律规定的单薄与模糊。在物权法出台前，法院处理相邻关系案件依据的法律是民法通则第83条及最高法院相关的司法解释，但当这仅有的一个法律条文及几项零星的司法解释，面对类型各异的相邻关系纠纷时，其薄弱的一面立显无疑。一方面因为证据难找，当事人在选择还是忍气吞声时面临两难选择；另一方面，由于法律规定的过于笼统与模糊，法官在处理此类案情时，大多数情况下难以找到具体的法律条文进行判断，于是凭经验判决和反复调解便成为无奈中的选择。如此的直接后果是申诉不断，难以令当事人满意。法官与当事人皆被诉讼拖得筋疲力尽。
2、法律未被信仰。二十世纪七十年代初期，美国人哈罗德．J．伯尔曼在其著名的论著《法律与宗教》一书中，有一句名言：“法律必须被信仰，否则它将形成虚设。”⑩在西方，法律至上是一个不争的事实，法院的判决具有至高无上的权威。而在中国，“法律至上”至少目前只是法律人自身一个虚无飘渺的梦想而已，法律未被信仰，司法权威未立，司法判决缺乏公信力也是不争的事实。这种现实的产生还是源于文化与国情。
对一位西方法官而言，只要他（她）能在办案过程中坚持程序正义的理念和规则，至于案子的具体办理后果，他们可以在所不问。对于一位中国法官而言，注重白纸黑字的法律规定固然是重要的，但是，如果他依法进行的判决并没有平息当事人之间的矛盾，特别是如果他的判决还激化了当事人之间或当事人与法院之间的矛盾，则一种丢人现眼没面子的观念就会油然而生。这里，继续解决当事人之间的纠纷，平息当事人之间的矛盾，就是法官义无反顾的选择。如果做不到这一点，法官还有可能面临“错案追究”的危险。即使不进行“错案追究”，法官也会按照一种古老的法律文化传统自觉地寻求平息两者矛盾的方案。
中西方法官办案的此种不同，归根结底，在于两种文化对于法律的态度之别。在西方文化中，法律被赋予了一种神圣的属性。法律可以对人发号施令，但是人不能对法律发号施令。法律虽然是人的理性，但只要它产生并生效，任何人要俯首听命于它。对法律的不恭，就是对正义的不敬。在中国文化中，法律就是供人役使的机器，法律并不当然地包含正义。因此，挑战法律，对法律发号施令，并没有什么不可跨越的警戒线。
在强调以法律断是非和法律至上的文化传统中，法官既是法律有守护神，也是维护社会有序运转的中枢。法官在社会全体成员中具有崇高的威信，法官职业也是一种神圣的职业。但在强调就案情而平息矛盾的情形下，法官只不过是社会纠纷的斡旋者，是两者矛盾的和事佬。法官的威信因为当事人的态度和选择很难形成。因此，法院不能成为德沃金所讲的那种“法律帝国的首都”，法官也不是什么法律帝国的王侯将相。法官所进行的判决，也只是他的一种无可奈何的选择，而不是其理所当然的结果。⑾
3、国家法与民间法的冲突。这种冲突多体现在农村，不仅存在于相邻纠纷处理中，也存在于民间其他纠纷的处理中。一方面国家法在处理纠纷时被国家赋予了不可替代的正当性，另一方面中国乡土社会中活生生存在的礼俗、人情、习惯、族规、宗法等维持乡土社会秩序与调整乡土社会关系的社会规范。从某种程度来说，民间法的控制力和作用大大超过了国家法，使国家法无法进入其中，在农村具有强大的生命力。每当相邻纠纷或别的纠纷涉及到民间社会秩序及村民自治的复杂问题时，法院往往处于两难进地：他们既要考虑政策性问题和各种利益的衡平，也必须保持个体的合法权益，同时还存在与当事人对话的困难，农民所需要的“说法”与法律规则和秩序给予他们的权利存在着较大的差异，所谓的程序正义与实体正义对乡民们而言可能永远是个谜。
4、判决难执行。任何关于相邻纠纷的判决，除涉及赔偿部分外，对其他裁判结果，法院的执行往往一筹莫展。由于诸多原因使然，法院在执行相邻纠纷案件的判决时，既无法拆除违章建筑或妨碍物，又无法制止妨碍行为，更难于消除影响，从而使所做判决只能成为“束之高阁”的“经典之书”。反过来，此种判决的难于执行，往往又成为当事者上访的绝佳理由，加之中国高层对上访的极度敏感，使得各级法院和法官们提及涉诉上访则“谈虎色变”。这样一来，又极易酿成新的矛盾，使相邻方之间“旧仇未了，又添新恨”。
三、和谐之音：构建相邻关系和谐之美之理性思考
一个国家是由无数的相邻关系组成的色彩斑斓的世界，和谐的国家需要这无数相邻间和谐的相处与发展。清代康熙年间，安徽桐城有相邻的两户人家，一家在京城做官，另一家是经商的平民。两家在建房时为砌围墙发生争议，寸土不让，一时相持不下。做官司的那家连忙向京城写信告状。隔了不多久，京官回信：“千里修书只为墙，让他三尺又何妨，万里长城今犹在，不见当年秦始皇。”家人立即退后三尺再砌围墙。邻居深受感动，也退后三尺砌围墙。这两道围墙中间形成一条巷子，后人称为“三尺巷”。故事中，纷争的双方地位、身份相差悬殊，但为官的一方深谙“与邻为伴”的道理，其“退让”收获的却是权势金钱换不到的尊重和矛盾的化解。当然，故事中的双方更明白另一个道理：和为贵。否则，以邻为壑，就只能拥有四角高墙上一方孤独的天空。当然，和为贵，和为美，这仅仅是一句感情用语，真要使相邻方达到此种境界，国家还需从理性与规则上作出更多的建设。笔者的思考是：
（一）让法律至上成为全民习惯。这是个庞大的命题，用在关于相邻关系的个体论述中似乎并不恰当。但笔者认为若缺乏这个先决条件，包括相邻关系在内的任何个体命题的解决都只是隔靴搔痒。在中国，当下的问题是法律权威如何形成。要形成法律权威，形成法律至上的全民习惯就成为必要，这个习惯的形成还不是首先对民众的要求而是对当权者的要求。在中国，权大于法的事实并不是由于民众的原因而是由于当权者中一部分人的原因，是他们使权力大于法律成为了一种现实存在。所以，他们应该首先转变对法律的态度，脚踏实地地将自己置于法律之下，只有这样，法律权威和法律至上才真正成为可能。这是我国法治化进程的第一步，只有完成这一步，法律才会得到应有的遵守、尊重和倚重，一个良好法律秩序的社会才可能建立。
（二）确定社会调解先置原则，非经社会调解不得诉讼。相邻关系是个体的权利之争，但这种权利之争不同于其他，相邻关系的特殊性，使得该类纠纷其更多的是涉及倒诸多的政府部门行政权的正确运用和社会的和谐稳定。在中国，要解决某些领域的问题，行政权与基层组织的交叉结合运用，往往能取到立竿见影的功效，也避免了直接诉讼而导致的司法与行政权的冲突问题，相邻关系的解决便是如此。同时，社会调解先置原则的设立也符合当下在利益多元要求下构建多元化纠纷解决机制的时代需求，在成功解决相邻纠纷和其它民间纠纷方面具有如下显著优势：1、有利于“双赢”结果的获得。在诉讼过程中，法官提出一个争讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的；而由当事人通过协商来达成合意却很容易带来当事人“双赢”的结果。2、有利于避免严格使用法律的尴尬。民事诉讼与仲裁是依据法律作出明确的裁判，其运作必须严格依照法律规范这样一种普遍标准。这里可能存在一个悖论：严格适用法律是为了防止主观恣意而保证法律内容得以实现，但如果法律的内容与时代变化不相符，不能很好地达到制定法律的目的时，法律的形式合理性又会束缚法律发挥应有的功能。这种矛盾实际上是形式理性与实质理性的冲突。“社会生活是丰富多彩的，僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形的纠纷处理，甚至若严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果，并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定。”⑿社会调解则能有效地消除这一法治顽症。“调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭籍其衡平功能使案件得到圆满处理。”⒀3、有利于当事人良好关系的长久维持。“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来。”⒁诉讼结果的“黑白分明”破坏了人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系，甚至在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，彻底摧毁了人与人之间的情感和同情心以及基本的道德规范；而调解成功后由当事人达成协议解决纠纷，自始至终都十分重视当事人之间的友好协商，因而能够最大限度地减少当事人感情上地对立。4、有利于提高司法效率，减少讼累，缓解执行难问题。司法资源是有限的，如果所有的案件都涌入法院寻求司法解决，不仅需要耗费巨大的社会资源，而且也会带来审判质量的下降。作为最规范和最严格的纠纷解决方法，诉讼这块“好钢”要用在刀刃上，不能提倡纠纷无论大小难易都找法院解决。实际上，合意解决纠纷不仅会极大地缓解我国司法实践中“执行难”地顽疾，而且也有利于法律权威地形成。
当然，要使此制度得于确立，首先有赖于社会调解机构的科学设置，此种社会调解机构调解的民间纠纷自然不仅仅局限于相邻关系，这需要立法加以规制，若能制定一部《社会调解法》则更佳。对于经过社会调解而无法最终解决进入诉讼的相邻纠纷案件，法院在作出调解或判决时，应充分尊重社会调解的意见，以维护社会调解永久的生命力。
（三）强调国家法与民间法（习惯）的协调互动。新颁布的《物权法》第85条已正式确定了“无法可依可依当地习惯”的法律适用原则，这就为解决相邻纠纷做到国家法与民间法（更多地体现为习惯）的协调、互动提供了法律上的支持和可能。但该法条规定的“习惯”仅在“无法可依”的情况下适用，在“有法可依”的情况下能否运用“习惯”来处理相邻关系案件呢？笔者的想法是区别对待，仅在调解时适用，判决时则不能直接适用。这是因为，民间法好坏皆备，既有与现代法制相协调的一面，也包含有大量封建的、落后的内容。一方面，民间法作为内生于民众日常生活的规范，它的合理运用可以成为国家制定法的“延伸部分”和重要保证，是社会支持和规范控制的一个源泉。另一方面，民间法在思维方式、价值追求诸方面与国家法有明显的不同，如民间法中包含有大量体现男尊女卑、宗法思想的内容。这些内容与现代法制的要求显然相违背，它们在对社会生活进行调节、影响的同时，势必会阻碍国家法的推行，损害国家法应有的权威。
我国近年来从西方引进和移植的现代化法治理念，强调正视国家法律对纠纷的干预和处理，要求法官在解决纠纷时充当“自动售货机”，根据案件事实，对号入座地找到与之对应的法律，严格按照法律规定对案件进行“格式化”地判决。这种做法，符合现代法治的理念，但若从实务的角度考察，则可能因为得不到基层农村传统习惯的支持，造成“依法直判”的结果不仅未能令当事人满意，而且还仍有可能带来更为严重的后果：损害（农村）社区中原来存在的、尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络。⒂
因此，如何实现国家法与民间法在解决民间纠纷中的良性互动便成为法院必须面对的一个重要选择。笔者的观点是，在法的适用上，法官要重视调解机制的运用及其所具有的制度创新功能的发挥。过去我们通常将调解制度视为一种解决纠纷机制，肯定它在解决广泛存在的利益冲突纠纷中所起的积极作用；而事实上，调解机制不仅仅是一套解纷机制，在某种程度上，它还起到沟通国家法与民间法的文化上的阻隔，为两者的良性互动提供一个正式制度性对话渠道的作用。当然，我们在促进国家法与民间法良性互动与协调并存的过程中，必须注意发挥国家法在其中的主导地位，保持国家法必要的权威性和威慑力。具体说来主要有三个方面：
1、在潜移默化中树立国家法的权威
基层特别是农民由于受传统习惯的影响，仍会在相当长时间内自觉或不自觉地在平时的行为中保留民间法的一些做法。国家法在基层的运作中必然会在相当长时间内面对这种“不正宗”、有中国特色、与书本经典理论不想符合的法治运行环境。基于这种情况，法官在对当事人进行调解时，不应运用国家法对“好”的民间法进行过多硬性的、不切实际的干预与压制，以避免打破民间法对农村社会秩序的有效维持管理而国家又暂时无力对农村社会进行有效治理所导致的农村混乱局面的出现，使国家法在一般村民心目中失去威信。在此情况下，法官最为现实的是在调解过程中注重发挥国家法的制导和教育功能，确认乡土社会中有效和不与国家强行法相冲突的民间法，通过对案件的合乎情理的处理在基层乡土社会树立起国家法的权威和尊严，使国家法在潜移默化国对乡土社会的控制，由外在强制服从模式转化为行为的控制，使农民在国家法权威下慢慢地通过自己的切身感受来习惯和服从国家法。
2、对乡土社会正义观的尊重
卡多佐曾有过这样一段经典表述：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”⒃乡土社会中村民的正义观是一种以人情为基础、以伦理为本位的正义观。纠纷进入法律程序后，村民关心的只是案件的处理结果，是法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某种人情伦理。在村民的眼中，法院对纠纷的解决结果只要在情理上说得过去，符合他们一贯所认可的价值观、习惯行为或道德观，其判决都是正确的；若发现法院的判决与他们朴素的正义观背道而弛，他们就会认为法院是不公正的，法律是不可信的，并在以后的生活中设法规避他们认为不符合“公正”观念的法律。因此，法官在审理案件时，不应过多拘泥于书本理论对正义的表述，要明白乡土社会里的“正义”需要我们以不同于城市的方式去接近，需要更多地深入乡土社会了解地理环境、历史传统、风土人情等各种可能影响当地乡土正义观的因素。
3、对基层社会稳定秩序的追求
维持秩序的稳定，是我们建立法治的根本保证。在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展而得人们的青睐和选择。⒄现今中国正处于社会转型期，社会经济的高速发展、规则的频繁变动，在相当程度上破坏了普通人的秩序感，使其因丧失以前生活建立起来的对未来的稳定预期而产生不安和焦躁感，这对中国的法治是一个严重的威胁。基层作为整个中国社会的稳定器，法官在行使司法权力时，应注重适用对维系当地社会秩序稳定行之有效的“好”的民间法，为国家法真正进入乡土社会营造一个稳定的环境，以使国家法通过长期的博弈进入农民的心灵，成为他们身体的记忆；当国家法的某些规定因过于“超前”而有可能破坏基层社会秩序时，法官应加以权衡，以避免因出现社会混乱无序状况而造成法治建设在当地社会的倒退和被摧毁。
（四）规范行政行为，重视事前救济。规划、环保等相关政府部门在规划审批有关项目时，应加强对涉及相邻建筑物所有人或使用人采光权、环境权等方面问题的审查和测算，以尽量减少此类纠纷发生的可能性。因为司法救济是一种事后救济，所花的成本有时非常昂贵。当今不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。规范行政行为，实行事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷的有效途径之一。建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依、执法必严，共同创造一个良好的法制环境。
注释：
①郑玉波：《民法物权》，台北三联书局，1986年版，第77叶；
②同注①第183——184页；
③张俊浩：《民法原理》（修订第三版上册），中国政法大学出版社2000年版，第71页；
④梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第65页；
⑤同注①第78页；
⑥SeeLawrenceM.Friedman,OnLegalDevelopment,RutgersLawReviewVol.24,1969,at46；
⑦[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），商务印书馆，1991年版，第186页；
⑧[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆，1982年版，第6页；
⑨主编：《中华人民共和国〈物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第237页；
⑩[美]哈尔德.J.伯尔曼:《法律与宗教》[M]，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页；
⑾陇夫：《判断是非与平息矛盾》，《法制日报》2002年12月16日；
⑿[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新等译，中国政法大学出版社1994年版，第17页；
⒀王建勋：《调解制度的法律社会学思考》，《中外法学》1997年第1期。
⒁[美]克丽斯蒂娜.沃波鲁格：《替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）》，《河北法学》1998年第1期；
⒂苏力：《法治及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社2004年版，第30页；
⒃卡多佐注：《司法过程的性质》，商务印书馆，2000年版，第54页；
民法典土地确权的规定范文4
关键词：不动产登记；异议登记制度；探讨
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）05-0-03
在房地产交易市场中，不动产登记是一项非常重要的登记制度，几乎各个国家的立法对此都有规定。在不动产登记中，异议登记是一项必不可少的制度。从我国目前的立法来看，《物权法》及《土地登记办法》、《房屋登记办法》的多部法律都规定了异议登记制度，但是仍然有许多需要完善的地方。本文将着重就异议登记制度的渊源及含义、发展的必要性及其现状来进行论述，并就如何完善该项制度作一粗浅探讨。
一、异议登记制度的渊源及含义
异议登记是因利害关系人对已生效且发生公示公信力的不动产登记簿上所载事项有异议时而向登记机关提出的一种登记请求。异议登记相对于本登记这一终局登记来说，是一种预备登记。异议登记制度起源于普鲁士法，最早在德国确立，后来被瑞士、日本等民事立法所采纳，成为一种重要的不动产登记制度。在德国民法典中，异议登记又称异议抗辩登记，是因登记原因的无效或撤销之物的请求权（或因登记人员的过失而为错误登记的场合）而提起登记、涂销或回复之诉时，对于既有物权所为之异议登记，有阻止公信力之效力。[1]由此可见，异议登记的目的是在于对现实登记的一种对抗，是为了预防登记公信力失实而制定的一种措施。
《德国民法典》第八百九十九条第一款规定：“在第八百九十四条规定的情况下，可将对土地登记簿的正确性提出的异议进行登记。”这部法典的第二款规定：“上述登记根据临时处分或者因土地登记簿中的更正涉及其权利的人的同意而进行。为了临时处分命令，无需证实异议提出人的权利已受到危害。”日本和我国台湾地区的有关立法上也有类似的规定。比如日本《不动产登记法》中设有预告登记制度，该制度与德国法上的异议登记相似。日本《不动产登记法》第 3条规定：“预告登记，因登记原因之无效或撤销，而提起登记之涂销或回复之诉时为之。但因登记之撤销而提出之诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”这里要注意的是，日本法上的预告登记设立的目的是：为了保护第三人而不是预告登记权利人，这又和德国民法上的异议登记不同。追根溯源，主要在于日本民法保护第三人的这一规定，而不采用登记公信力的制度，而这是与德国民法最大的不同。在我国台湾，旧《土地登记规则》第 97条第一款规定：“因登记原因之无效或撤销，提讼时，得申请为异议登记。”此外，对被涂销登记的回复请求权和因为登记人员的过失而作出的错误登记时产生的登记更正请求权也是异议登记。但台湾旧《土地登记规则》对异议登记的规定虽然参照了日本法的形式，但是依据德国法设计具体的功能，使得瑕疵意思表示不得对抗第三人制度和公信力制度之间发生了冲撞，有鉴于此，在1975年修订的《土地法》中删去了异议登记，1980年修订的 《土地登记规则》对异议登记也没有作出规定，并且一直沿用到现在。删除的理由在于：“异议登记须因假处分或经土地权利登记名义人之同意，为登记程序上之要件。然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多诉请法院以假处分裁定后为之。假处分为民事诉讼法保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定为暂时状态，使其维持现状，以便执行。否则若土地或建筑物权利转移，并经登记确认。故现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记”。[2]
从异议登记的渊源来看，异议登记只是一种暂时的保全，在登记错误有可能发生的情况下，为事实权利人和利害关系人提供一种暂时性的保护。异议登记是通过对记载权利的异议警示，排除原来登记的公信力，暂时对被异议的权利造成一种阻却，从而使得在使用权利争议解决程序和其所能达成的更正登记实现以前，对真实的权利人、利害关系人以及交易的安全性给予一种临时的保护，而不是对物权归属或变动的一种确认性登记。我国根据国内不动产登记的实际情况，总结不动产登记的经验和教训，在实践中不断丰富和发展不动产登记制度，并且结合国内外的相关法律制度，经过多次反复验证，最终确立了异议登记制度。
二、我国设立异议登记制度的必要性
我国关于物权方面的立法，多年一直没有得到比较长足的发展，较其他国家相对比较落后。在颁布《物权法》之后，我国才有了真正意义上的异议登记制度。首先，登记法规所规定的 “公告异议 ”并不是登记前的必要阶段，而仅仅适用于登记机关 “认为有必要进行公告的登记”。其次，“公告异议”只适用于登记机关将权利记入登记簿之前，但是对记载在登记簿上的权利是否能提出异议登记却没有规定。南京、上海等城市对该制度有所规定，《南京市城镇房屋权属登记管理条例》第19条规定：“在核准登记前，利害关系人对房屋权属登记内容有异议的，应当向登记机关提交书面报告和有关证据，登记机关应当将异议情况告知申请人，并暂停登记。”《上海市房地产登记条例》第19条规定：“房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权人、房屋所有权人与实际状况不一致的，可以持与房地产权利相关的文件，提出异议登记。”但这些规定因为是地方性的法律法规，适用地域有限，所以效力受到一定的限制。
关于是否应在我国设立异议登记制度，学界的观点并没有达成一致。持有反对意见的学者认为在我国设立异议登记制度的条件还不够成熟，理由如下：如果实行异议登记，一方面登记的公示作用将会被削弱，甚至设定和移转权利的登记因为异议登记的存在而降低了价值；另一方面，将会使已经登记的权利的效力很难确定，在实践中也难以操作。[3]而持有赞同意见的学者则认为由于存在登记权利和事实权利不一致的可能性，也就存在保护事实上的权利人的必要性。虽然保护事实上的权利人的最后方式是对现实登记为更正登记，但考虑到更正程序较长，特别是真正权利人与登记权利人之间的争议一时难以解决，法律有必要建立异议登记制度，以临时性地保护真正权利人。[4]笔者认为，在物权法中设立异议登记制度，并不会阻碍不动产登记，反而会使整个不动产登记制度得到改进，变得尽善尽美。制定异议登记制度具有必要性，原因如下：
首先，商品经济的发展使财产的流动性增加，财产登记的功能从以保障财产利益既得者的静态的财产安全为中心，已逐步转移到以保护交易相对人的动态的财产安全为中心，即由权利区分时代的财产登记制度向权利保护时代的财产登记制度再到交易安全保护时代的财产登记制度的迈进。[5]现在我们要建立与交易安全保护时代相适应的登记制度，不动产的异议登记制度应运而生。
其次，异议登记制度是在真实权利与登记权利相对抗的情况下为保护不动产真正的权利人而设立的一项临时性保护措施，受法定期间及申请人责任制度的限制。登记制度应保护动态、静态交易安全，为保护真正权利人的利益而使名义上的登记人受到临时的限制也是值得的，也并不会减弱登记的公示作用。实际上，异议登记作成之后一定要公示的，第三人可以从登记簿上了解到该不动产处于有争议状态，从而更为审慎地做出自己的决定，很好地兼顾了第三人的利益，在这里，第三人往往代表了不动产交易市场中广大群众的利益，因此，并不会降低对交易安全的保护。异议登记具有阻断善意取得制度适用、限制登记名义人处分不动产物权从而保护真正权利人的重要意义。
最后，立法应具有预见性。立法不应仅仅局限于现实，而应或多或少地对现实作出创造性的规定，以便从法律上把握现实的未来。[6]正因为我国不动产登记制度还不够成熟，就更应该根据不动产市场的发展，预见性地引入诸如异议登记这样的一些先进制度。
三、我国异议登记制度的现状
我国《物权法》于2007年 10月 1日正式实施，第一次将异议登记制度记入其中，确立了异议登记制度的法律地位。《物权法》第十九条第二款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。
2008年，《土地登记办法》和《房屋登记办法》正式施行，它们分别对土地、房屋权利异议登记的条件、效力及注销等各方面问题做出了具体的规定，使异议登记制度得到了进一步的发展。
房屋登记簿记载的房屋基本状况、权利状况、其他状况与该房屋的实际情况不符是发生异议登记的前提条件。有鉴于此，《物权法》提供了两种解决方式：一是房屋权利人申请更正登记；二是在房屋权利人不同意更正登记的情况下，为了维护自身合法权益，房屋利害关系人可以申请异议登记。利用异议登记使该房屋暂时处于休眠状态，从而争取更多时间寻求其他司法途径。造成房屋登记簿记载的事项错误有两个方面：一个是房屋权利人主观方面有过错或者故意欺诈，提供虚假房屋登记材料造成的；另一个则是房屋登记机构的工作失误导致的房屋登记簿记载错误。分述如下：
（一）房屋权利人主观方面的过错
在这种情形下，房屋权利人主观方面有过错。比如母亲想将自己的一套房产赠与给两个女儿中的一人，一是怕让另一个女儿知道后生气；二是赠与比买卖交的税更多。于是，母女之间签订了房屋买卖合同，并且按规定办理了房屋产权登记。在现行的法律框架下，母女之间发生房屋买卖交易是符合规定的，不存在故意欺诈行为。如果另一个女儿提出异议，只要她能拿出有效的证据以证明自己是利害关系人，就可以申请异议登记。
（二）房屋权利人的欺诈
在房价日益高涨的今天，一部分人是为了满足自己的刚性需求购买房屋，仍有很多人是想利用房地产进行投资，房屋俨然已经成为一种投资工具。在利益的驱使下，房产投资客性质的权利人无论如何也不会同意变更登记，因此，利害关系人只能申请异议登记。
（三）房屋登记机构的工作失误
当产权证和房屋登记簿记载的不一致时，以房屋登记簿为准，因此，房屋登记簿具有权威性。按照《房屋登记簿管理试行办法》等相关法律法规的要求，房屋登记机构具有一套完备的工作程序和登记管理系统，已经实现了信息管理的电子化、数字化和智能化。一般来说，在此工作机制下的工作效率是很高的，但在数据采集、数据录入环节，很难避免人为差错发生，房屋登记机构难免会有工作失误：
根据笔者了解，在确认房屋登记簿记载错误的情形中主要有以下几种：
1.人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属和内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，根据《物权法》第二十八条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。按照物权法定的原则，在此种情况下，房屋登记簿的记载是错误的。
2.能够提供不动产直接取得的证据，即可证明登记错误。根据《物权法》第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。根据法律规定，房屋继承在被继承人死亡的那一刻起，继承人就直接取得了遗产房屋的所有权，如果该房屋所有权登记为其他人，继承人可以依据被继承人死亡的事实，按照规定提供本人即为继承人的材料，比如遗嘱、公证书、身份证等相关文书，即可证明登记簿登记错误。
3.事实行为成就时即发生物权变动的情况下，房屋登记簿如没有明确显示，即证明登记簿错误。根据《物权法》第三十条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。根据法律规定，事实行为成就时物权即为原始取得。这应该在房屋登记簿上作出明确表示，如果没有，则证明登记错误。
4.司法机关、行政机关、仲裁委员会发生法律效力的文件证明当事人以提交虚假材料等非法手段和方式获取房屋产权登记的，以前作出的房屋登记应当被撤销，事实上形成房屋登记簿记载错误。
5.房屋登记机构工作人员未按照房屋登记程序办事，对不符合登记条件的登记申请予以登记，徇私枉法，被上级行政机关查处，这种情形下房屋登记簿记载即为错误。
四、我国异议登记制度的完善
我国物权法虽然规定了异议登记制度，但比较不系统，尚且需要进一步完善。笔者认为应从以下几个方面进行落实：
（一）异议登记的适用条件
《物权法》第十九条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。从法条中，我们不难看出物权法规定的异议登记的适用条件是：利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误，但是登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人可以申请异议登记。那么，把登记簿记载的权利人不同意更正作为申请异议登记的条件是否合适呢？学术界对此一直有争论。持有赞成意见的学者认为应将登记簿记载的权利人的不同意更正作为异议登记的条件，因为《物权法》第十九条已明确规定不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。持有反对意见的学者则认为利害关系人可以直接申请异议登记，因为异议登记是更正登记的前置手段，异议登记的最终目的也是要完成更正登记。
笔者的意见倾向于后者，我们不应该把登记簿记载的权利人的不同意更正作为异议登记的前提，这无论从法理还是从房屋登记实际操作来看，都很不实际。因为更正登记显然是否定了登记簿记载的权利人目前拥有的权利，侵犯了他的自身利益，因此，对于“要登记簿记载的权利人同意利害关系人的更正申请”，在实践中这种可能性出现的几率很小，对登记簿记载的权利人缺乏期待可能性。既然在现实生活中，大多数登记簿记载的权利人都不会同意更正登记，那么立法中就更没有必要将“登记簿记载的权利人的不同意更正”作为异议登记的前提，因此，应当在不用征求登记簿记载的权利人同意的情况下，允许利害关系人直接提起异议登记申请。
（二）进一步明确异议登记中的期间性质
《物权法》第十九条第二款中提到“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效”，一般来说，“十五日内”不申请仲裁亦具有同样的意义。关于“十五日”期间届满后，申请人没有或没有申请仲裁的，为明确登记物权的真实状态，登记机构是否可以依职权注销异议登记的问题，学术界争议很大。《房屋登记办法》和《土地登记办法》都没有授予登记机构依职权注销异议登记的权限。对“十五日”期间究竟为除斥期间还是为其他性质的期间也有争议，笔者认为，此期间不符合除斥期间的性质。众所周知，除斥期间为法律规定某种权利预定存在的期间，且为不变期间。而根据第19条的规定，如果异议登记的申请人在十五日内就登记物权要求诉讼，则异议登记依然有效，依然存在阻断登记公信力的作用。由此可见，十五日期间并不属于权利存续的期间，是一个可变期间，因此这个期间并不是异议登记效力的除斥期间，而不过是异议登记作为法律事实存在的一种法定期间。
从另一个方面来看，当确权之诉最终证明房屋登记没有错误，登记名义人就是该房产的真正权利人，如果对异议登记的存续期间不加以必要的限制，将对登记名义人的登记利益造成很大的影响，也为那些恶意作出异议登记的申请者提供了极大方便，损害了他人的切身利益。因此，作为一项保护真正权利人利益的重要制度，必须对异议登记制度的存续期间作出合理限制。
（三）异议登记的效力方面
依据我国现行立法，异议登记的效力是否是要禁止房屋登记簿记载的权利人行使处分权呢？笔者认为：异议登记之后房屋登记簿记载的权利人仍然能够行使处分权，这项权利并没有消失，房屋登记簿记载的权利人与第三人所订立的处分其不动产的合同效力并不会受到异议登记的影响。但是《物权法》没有对此作出明确的规定，因此，《物权法》有待完善。
（四）必须从房屋异议登记实务中来完善这项制度
房屋登记机构应当严格依法办事，按照初审、复审、审定的三审定案制度来执行，确保房屋登记工作有效进行；对于不明显的房屋登记簿记载错误，在之后的房屋登记过程中，一旦发现涉及该房屋的相关申报材料前后有矛盾冲突，就要立即进行更正；发现房屋登记机构工作人员违反房屋登记程序，弄虚作假、徇私枉法，对本来就不符合登记条件的申请予以登记的，一旦发现，要及时送给上级行政机关进行处理；在房屋登记机构办件过程中，要依法谨慎办事；利害关系人申请房屋变更登记，不但要提供足够证据证明房屋登记簿记载错误，而且要具体指出正确的变更登记事项，并为这个正确变更登记事项提供充足的证据。这两个条件在办理房屋变更登记中是缺一不可的。
从异议登记实务操作中来完善这项制度，才能更好的发挥其应有的作用，使房屋登记簿记载的权利人和申请异议登记的利害关系人之间的矛盾得到有效的解决。
五、结语
异议登记是不动产登记中不可缺少的制度。我国现行的物权立法虽然规定了异议登记制度，但仍然存在不够完善之处。我们应在借鉴国内外法律资源的基础上，从异议登记的实务中不断完善，以建立合乎国情并具有中国特色的、具有可操作性的异议登记制度。
参考文献：
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民法典土地确权的规定范文5
关 键 词：合同效力 物权变动 一房数卖 法律适用
“一房数卖”，也称房屋多重买卖，是指出卖人以同一房屋为标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人的行为。在房地产交易中，此种情况并不少见，尤其在房地产市场出现大幅度的价格波动时最为常见。由于我国尚无统一完备的物权法律制度，加之实务界对我国《合同法》相关条款的理解不尽一致，因此在审判实践中此类案件的裁判理由和裁判结果存在一定的差异，特别是在数个房屋买卖合同的效力、房屋所有权的最终归属等问题上分歧比较严重。解决这些问题，不能脱离我国法律现有的物权变动模式，以及由此而在合同效力、物权移转等方面引发的一系列体系效应。本文拟从我国现行法对物权变动模式的选择出发，并在这一背景下解读我国现行法的有关规定，对“一房数卖”的法律适用问题谈谈笔者的浅见，求教于方家。[1]
一、我国现行法上的物权变动模式根据物权变动原因的不同，可以将物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其中基于法律行为的物权变动，又可分为基于单方法律行为的物权变动和基于合同行为的物权变动。后者是各个国家和地区的民事法律规制的重点，是物权交易法的核心。通常意义上的物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。[2]
各国民事立法由于受到本国的法律传统和特定时期的历史背景的影响，形成了不同的物权变动模式。归纳起来，大陆法系具有典型意义的物权变动模式有三种，即债权意思主义、物权形式主义和债权形式主义。
1、债权意思主义，又称意思主义，以法国民法为其代表。《法国民法典》第711条规定，财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。换言之，物权变动为债权行为的当然结果，不承认有物权行为。以买卖契约为例，依照《法国民法典》第1583条的规定，第三人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，学说称为债权意思主义。
2、物权形式主义，以《德国民法典》为其典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意是以物权的变动为内容，学说上又称为物权合意。《德国民法典》第873条规定，为了移转土地所有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上更设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。《德国民法典》第929条规定，动产所有权的出让，必须由所有人将物交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该物时，仅须就所有权的移转成立合意。此种把当事人之间有关物权的合意与交付或登记作为引起物权变动的法律事实，即物权变动的物权形式主义。
3、债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，此种主义因以奥地利民法为其典型，故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意（债权行为）外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。按照1811年6月1日公布的《奥地利民法典》，这一主义的基本要点如下：其一，发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。此与意思主义同，而与物权形式主义异；其二，欲使物权变动实际发生，仅有当事人之间的债权意思表示（债权契约）尚有未足，尚须履行登记或交付的法定方式。因此，公示原则所须之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件；其三，物权的变动，仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即为满足，不需另有物权的合意，故无独立的物权行为存在；其四，既然无独立的物权行为存在，则物权变动之效力自然受其原因关系-债权行为之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。[3]
以上三种物权变动模式孰优孰劣，是一个在理论上众说纷纭的话题。但这已超出了本文的讨论范围。尽管论者对于我国未来的物权立法对物权变动模式的选择这一问题上仁智互见，但普遍认为我国现行立法系采债权形式主义的物权变动模式。我国《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里所说的“合同”，是指买卖合同、互易合同、赠与合同等债权合同。“其他合法方式”是指继承、遗赠、征用、没收、法院判决以及强制执行等。该规定表明，一方面，以发生物权变动为目的的原因行为的成立和生效，并不直接导致物权变动结果的发生；另一方面，财产所有权的移转并不要求有独立的物权行为的存在，在一般情况下，债权合同加上交付行为即可发生所有权的移转。可见，作为民事基本法的《民法通则》采认了债权形式主义的物权变动模式。我国《合同法》第133条同样规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这两条规定中所说的作为例外情形的“法律另有规定”，主要是指民事特别法上关于不动产物权变动的规定。我国《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”由此可见，我国立法对不动产的物权变动同样采认债权形式主义，以债权合同加上过户登记的方式来移转不动产的所有权。
笔者之所以用相当的篇幅来阐释物权变动模式问题，是因为对这一问题的不同回答将导致对民法体系内的合同效力、无权处分、风险负担以及交易安全等相关问题作出不同的制度安排。因为“物权变动模式的立法选择在运用民法的言说方式对特定社会经济交往关系作出描述和反映后，就会在逻辑上限定民法上一系列制度的具体设计或表述”。[4]本文对“一房数卖”的法律适用问题的探讨，即以我国现行法上债权形式主义的物权变动模式为逻辑起点，通过体系解释和利益衡量的方法，力求对这一问题作出符合法理的回答。
二、数个房屋买卖合同的效力在我国债权形式主义的物权变动模式下，不承认有独立于债权意思的物权合意，不承认有独立于债权行为的物权行为，更无所谓“物权行为的无因性”问题。物权变动的结果系因债权合同与登记或交付这一事实行为相结合而发生，债权合同的成立和生效是物权变动的前提和基础。考察“一房数卖”的法律效果，自然应从考察数个房屋买卖合同的效力入手。
“一房数卖”的基本法律特征就是出卖人以同一房屋为标的物，与多个买受人订立了房屋买卖合同。如出卖人甲将其开发的一套商品房先后出售给乙、丙二人，均订立了买卖合同，同时均未办理过户登记手续。此时，两份房屋买卖合同的效力如何？在审判实践中，有一种观点认为，虽然甲与丙订立了房屋买卖合同，但因双方交易的房屋已被甲先期出售给乙，因此甲、丙之间的交易损害了乙的利益，甲与丙订立的房屋买卖合同也因此而无效。[5]笔者对此持不同意见。
首先，合同当事人根据合同而享有的权利是一种债权。从权利的功能和作用形式的角度看，债权属请求权，其首要权能是要求他人为某种给付。所谓“给付”，指特定的行为，在合同债权场合，即双方当事人在合同中约定的某种确定的作为或不作为。特定的行为可能涉及到标的物，但权利人对标的物并没有直接支配或排除第三人干预的权能。附带地，与作为支配权的物权不同，作为请求权的债权不具有排他性，同一标的物上可以成立两个以上不相容的合同债权，如一物二卖，先后两个买受人都能够成立受让债权（请求给付），[6]先买受人不得仅以自己的合同债权成立在先为由而主张后买受人的合同债权无效。
其次，出卖人就同一房屋订立数个买卖合同的行为并不损害买受人的利益。如前所述，合同债权属相对权，不具有公开性和排他性，其指向的客体是债务人的特定行为，而非合同的标的物。因此，买受人无法也不必知道是否存在“一房数卖”的情形。在“一房数卖”的情况下，任何一个买受人在办理过户登记手续前都不能取得优先于其他买受人的权利，至于其买卖合同成立时间的先后则在所不问。此即债权平等原则。根据这一原则，各买受人均有权要求出卖人履行房屋买卖合同，移转房屋所有权。“基于先后买卖契约而生之此二重债权，系处于平等地位，并无位序关系，不因先后而异其效力。因此，前买受人及后买受人均得随时向出卖人请求履行债务。出卖人破产时，前买受人及后买受人均以同等地位参与分配。”[7]诚然，由于房屋属特定物而非种类物，最终只有一个买受人能够取得房屋所有权，实现合同目的。但没有取得房屋所有权的买受人可以根据买卖合同要求出卖人承担违约责任以填补自己的损失。
再次，“一房数卖”不属于我国《合同法》所规定的合同无效的情形。《合同法》从合同自由和鼓励交易的原则出发，对无效合同的范围作出了适当的限制。该法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”可见，无效合同的本质特征是受其影响的利害关系具有涉他性，超出了合同当事人的范围。而“一房数卖”中的数个房屋买卖合同只涉及到当事人之间利益、风险的分配和责任的承担。因此，“一房数卖”本身并不能构成合同无效的原因。有疑问的是，如果后买受人明知或应知就同一房屋有买卖合同成立在先，是否是《合同法》第52条第3项规定的“恶意串通，损害第三人利益”的情形？前已论及，由于债权的相对性和平等性，后买受人与出卖人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，这一行为本身并不对先买受人的债权造成损害，这已不符合《合同法》第52条第3项规定中的客观要件即“损害第三人利益”，也就不能根据该项规定认定合同无效。
最后，从利益衡量角度观之，认定合同有效更有利于保护买受人利益，更符合公平正义的观念，也更有利于维护市场信用。如果对“一房数卖”中订立在后的合同一律认定无效，则至少将产生如下不利后果：（1）使后买受人订立合同的目的彻底落空。在合同有效的情况下，后买受人因享有与前买受人平等的请求权，尚有可能取得房屋所有权。若合同无效，则使这种可能性完全丧失。（2）使后买受人无法获得违约救济。合同无效，买受人据以要求出卖人承担违约责任的基础即不复存在，其履行利益的损失无法得到充分补偿，至多只能要求出卖人承担缔约过失责任，赔偿信赖利益的损失。而信赖利益在范围上是不会超过履行利益的。（3）使交易成本增加，交易效率降低。如果对于成立时间在后的合同一律否定其效力，就等于要求买受人在订立房屋买卖合同前必须确定其他人与出卖人未就该标的物订立任何买卖合同，否则就要承担合同无效的巨大风险。然而由于合同不具有公开性，要达到这一目的几乎是不可能的。这无疑与合同法鼓励市场交易、促进经济流转的基本原则相悖，也不符合市场经济对交易便捷的基本要求。（4）不利于市场信用机制的建立。如果认为“一房数卖”中的数个买卖合同中只有订立在先的有效，出卖人则不必顾及自身资力是否足以承担数个合同的责任，进而任意缔结合同。交易中大量的合同被认定为无效，将极大地降低合同制度的可信赖程度，损害市场信用。
需要特别强调的是，在认定不动产买卖合同的效力时，应当将以物权变动为目的的合同与不动产物权变动本身区分开来。合同的成立、生效属于债权法的范畴，应当适用债权法、合同法的规定；物权的变动属于物权法的范畴，应当适用物权法的规定。在我国债权形式主义的物权变动模式下，债权变动和物权变动的法律事实基础是有明确区分的。债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同，物权变动法律效果的发生基于生效的债权合同与交付或登记行为的结合。其中交付和登记是物权变动的公示方法，但公示方法的采用并非债权合同的生效要件，而是通过此类公示方法的采用，实现合同的交易目的即引起物权变动法律效果的发生。因此，未交付或未登记，其实质是出卖人未履行合同义务，是出卖人要承担违约责任的问题，而非合同不能生效的问题。《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”据此，在房屋买卖情形，办理过户登记手续以使买受人取得房屋所有权是出卖人对买受人负有的合同义务，当然不能因合同义务的不履行而否定买卖合同的效力。否则，等于赋予不守诚信的出卖人通过对登记的控制任意使合同无效的特权，对买受人甚不公平，而且害及交易秩序。
三、房屋所有权的最终归属在我国债权形式主义的物权变动模式下，合同生效并不必然发生物权变动的法律后果，而是尚需与交付或登记相结合。交付和登记，使物权变动通过对外公示而获得了得以对抗一切人的绝对效力。而交付和登记的公信力的确立，也为维护交易安全提供了前提和保障。
（一）物权变动的公示原则
公示原则是物权变动的基本规则，即物权变动必须以一种公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的法律效果的原则。作为通例，不动产物权变动的公示方式为不动产登记，动产物权变动的公示方式为动产的交付。根据我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定，按照合同方式取得财产的，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此处关于“法律另有规定”的除外规定，主要是就不动产交易而言的。我国《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让……时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记……”可见，我国立法对房屋所有权变更登记的效力的规定系采登记要件主义，即房屋
所有权依法律行为发生变动必须进行登记，而且房屋所有权变动的有效与否直接取决于登记是否完成。登记要件主义的理由是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力；既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权有排他性，以此来消除交易中的风险。[8]
根据登记要件主义，“一房数卖”情形下房屋所有权的最终归属，只能根据登记来确定。在与出卖人订立了房屋买卖合同的数个买受人中，不论合同成立的时间顺序，也不论房屋被出卖人移转给哪一个买受人占有，只有最终得以登记的买受人才能取得房屋的所有权。未能取得房屋所有权的买受人可以向出卖人主张违约责任的承担。但如果数个买受人同时向出卖人行使请求权，或同时向法院提起诉讼，要求出卖人履行合同，应如何处理？该数个买受人是否应该就该房屋变价后平等受偿？笔者认为不可，理由如下：（1）各买受人享有的合同债权属请求权而非支配权，不具有就标的物优先受偿的效力。如果将这种效力赋予房屋买受人的债权，则明显侵害了出卖人其他债权人的平等受偿权，尤其在出卖人别无其他财产的情形更是如此。（2）各买受人根据房屋买卖合同所享有的请求权，其主要内容是请求出卖人移转房屋所有权，而非给付金钱。将作为标的物的房屋变卖后在买受人之间分配价款，实际上已经使数个买卖合同的目的一概落空。（3）在正常的交易环境下，一栋房屋的变价款仅与一位买受人支付的购房款具有等价性。因而前述处理方式将使各买受人的损失均得不到足额补偿，最后还是要诉诸出卖人的其他财产。笔者认为，“一房数卖”中数个买受人的债权具有平等性。这种平等性不仅体现在各买受人之间，同样也体现在各买受人与出卖人的其他债权人之间。另外，债务人是选择履行合同以消灭债务，还是选择不履行并承担违约责任，应属于债务人可以自由决定的范围，因为这二者并无法律责任的轻重之分，也符合民法上意思自治与自己责任的原则。因此，在数个买受人同时要求出卖人履行合同的情况下，应由出卖人自主决定将房屋所有权移转给何人。未能取得房屋所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。
值得注意的是，房屋权属文书的移转并不能代替登记成为房屋所有权的公示方式，更不能根据对房屋权属文书的占有来确定房屋所有权的归属。房屋权属文书，即通常所说的房产证，包括房屋所有权证和房屋共有权证，是房产登记机关颁发给房屋所有权人作为其享有房屋所有权的证书，但不能仅以对该证书的交付或占有作为房屋所有权已经移转的根据。按照我国现行的房屋所有权登记制度，房屋登记是房屋所有权的唯一公示方法，任何人均可以到登记机关通过查阅登记簿来了解某一房屋的所有权归属以及权利状态。而房屋权属文书只掌握在持有人手中，根本不具有公示所必须具备的公开性。而且，房屋权属文书的效力是从房屋登记簿的确权效果中派生出来的，只具有初步证据的作用。当房屋权属文书上记载的内容与房屋登记簿不一致时，应以后者的内容为准。因此，房屋权属文书的交付并不意味着房屋所有权的移转。
（二）物权变动的公信原则
物权的存在既然以登记或占有为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不生任何影响，称为公信原则。该原则系以保护交易的动的安全为其使命，并以此实现交易便捷。参与交易行为之人，只需依公示方法所表现的物权变动从事交易即可，而不必再费时费力，详查标的物权利状态的实际底细。因此公信原则完全符合市场交易之便捷和迅速的要求，交易人不再担忧有公示方法所表现以外的物权状态存在，而遭受不测的损害。因此，交易的动的安全受到保障，公信原则于是成为近现代物权法一项重要原则。[9]在不动产交易场合，不动产登记的公信力是指不动产登记机关在其不动产登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其正确的法律效力，具体包括：决定因法律行为发生的不动产物权变动能否生效的效力；权利正确性推定的效力；善意保护的效力；风险警示的效力。[10]
在“一房数卖”的情况下，公信原则对于保护善意第三人基于对登记的信赖而取得的利益至关重要。例如，甲将房屋转让给乙，但因房产登记机关漏登，在登记簿上所记载的房屋所有权人仍是甲。后甲又将房屋转让给不知情的丙，并办理了过户登记手续。丙随即向乙请求返还房屋。根据房屋所有权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人（登记簿上记载的所有权人）进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。因此，丙将取得房屋所有权。而乙因此而遭受的损失则应由登记机关依照国家赔偿法的规定承担赔偿责任。
在存在错误登记的“一房数卖”中，后买受人欲得到公信力的保护以取得房屋所有权，须满足下列条件：[11]（1）须登记簿之错误不能从登记簿发现。登记错误，即登记与权利的实际情况不一致，且此种不一致不能从登记簿上发现。（2）后买受人须为善意。所谓善意，指后买受人不知登记错误且对不知无重大过失。如后买受人明知或依当时之情形应知登记有错误而竟未知，则非善意。同时，后买受人不能以信赖房屋占有人或房产证持有人为房屋所有权人为理由而主张自己为善意。非善意的后买受人不受登记公信力的保护。（3）后买受人与出卖人（登记名义人）之间的买卖合同，除出卖人并非真正权利人外，[12]别无其他方面的瑕疵。（4）须无异议登记。如果错误登记虽未获更正，但已有人提出异议并记载于登记簿上，此异议即具有阻止登记公信力的效力，而且可以在此基础上对不实登记加以矫正，从而从根本上消除登记上的权利与事实上的权利之间的矛盾。若登记簿上不存在此种异议，则不实登记的公信力仍然得以维持。
在不动产交易中，法律上还设有预告登记制度。所谓预告登记，是指为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为目的的债权请求权所进行的登记。在不动产交易中，因当事人双方买卖合同的生效与完成过户登记、移转标的物所有权之间尚有一定的时间差，而买受人的合同债权又不具有对抗第三人的效力，因此难以阻止第三人抢在买受人之前办理完过户登记手续，使买受人欲获得房屋所有权的合同目的不能达成。预告登记制度正是为了弥补买受人与第三人之间的利益失衡而设。预告登记并不使所有权发生移转，而主要是使买受人享有优先请求的权利，即赋予买受人的债权以对抗其他买受人的效力。在我国，商品房预售登记即具有预告登记的效力。“商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”[13]例如，在“一房数卖”中，出卖人在与先买受人订立房屋买卖合同后、通过过户登记将房屋所有权移转给先买受人前，办理了预告登记的，尽管出卖人与后买受人之间以同一房屋为标的物的买卖合同为生效合同，但先买受人的合同债权因预告登记而具有了对抗第三人的效力，后买受人即不得向出卖人主张移转房屋所有权，而只能要求出卖人承担违约责任。
四、两个特殊问题
（一）关于无权处分在房屋买卖中，房屋所有权登记制度作为一种权利状态的公示手段，对无权处分行为的发生起到了相当的遏制作用。买受人于订立买卖合同前，只要查阅登记机关的登记簿，便可以对房屋的所有权归属以及有否权利限制（如是否有抵押权的存在）等情况一目了然。即便登记有误，登记名义人并非真正权利人，善意买受人的利益也受登记公信力的保护，该笔交易仍然产生与有权处分同样的效果。但这并不排除对房屋所有权的无权处分仍有一定的存在空间。在“一房数卖”中，比较典型的情况是，出卖人与先买受人订立了房屋买卖合同，并与先买受人办理了过户登记手续，其后又将该房屋卖给后买受人并与其订立了买卖合同。由于在第二份合同订立之时，房屋所有权已经移转给先买受人，出卖人对该房屋已无处分权，因此出卖人与后买受人之间的合同构成无权处分。
我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条款的理解与评价，理论界争议颇多，未有定论。[14]由于本文主旨所限，笔者无意在此探讨该规定本身的合理性。笔者认为，法官在适用法律的过程中应当在本国立法所特有的理论背景下，从维护整个法律体系和各项法律制度的和谐统一出发，努力探寻对现行法的合理解释。
在债权形式主义的物权变动模式下，债权合同的生效并不直接发生物权变动的法律效果。因此，处分他人之物的债权合同的生效并不会导致真正权利人的权利丧失。在买卖合同中，出卖人是否享有对标的物的处分权，影响的是出卖人能否依约定履行移转标的物所有权的合同义务，而不能影响到合同本身的效力。而且，即便出卖人在缔约当时对标的物无处分权，也不能排除出卖人日后通过买受、互易、受赠、继承等途径取得标的物所有权的可能。若认定合同无效，则出卖人不必受该无效合同的约束，自然也无向买受人承担违约责任的可能；若认定合同效力待定，只有真正权利人追认或者出卖人取得处分权时方才有效，则将合同的效力和买受人的利益系于真正权利人或出卖人的意志，买受人完全处于被动状态，对买受人实有不公；若认定合同有效，则必将鞭策出卖人通过种种努力取得处分权并移转标的物所有权给买受人，以避免违约责任之承担。可见，唯有认定合同有效，才能最大限度地平衡出卖人（无权处分人）、买受人以及真正权利人之间的利益关系。
我国《合同法》第52条把违反法律、行政法规的强制性规定的合同规定为无效合同。那么，违反《合同法》第132条第1款关于“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定而订立的合同，是否应认定为无效合同？王轶先生认为，《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规范，而是倡导性规范，仅是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的行为模式，并不对当事人之间的利益关系产生实质性的影响。法官在运用《合同法》处理合同纠纷时并无适用倡导性规范的可能，自然不能根据《合同法》第52条第5项的规定将无权处分合同认定为无效合同。[15]王轶先生同时认为，《合同法》第51条的规定，并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定，而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主义的物权变动模式时，有关出卖他人之物买卖合同为效力待定合同的规定。[16]此种解释是在尊重现行法的法律效力的基础上，在我国债权形式主义物权变动模式的背景下，依体系解释的方法得出的合理性结论，可谓用心良苦。从法律适用的角度看，笔者甚为赞同。但从完善立法的角度观之，有学者指出，《合同法》第51条与第132条第1款应予以删除，以简化法律关系，避免因理解上的偏差而导致法律适用上的混乱。[17]
综上所述，处分他人之物的合同，如果没有其他方面的瑕疵，仍然应为有效合同。至于买受人能否取得标的物所有权，在出卖人于履约之际取得了处分权的情况下，自然可以将标的物所有权移转给买受人；在出卖人仍然未能取得处分权的情况下，则买受人可以通过物权变动的公示公信原则和善意取得制度寻求救济，或者要求出卖人承担合同不履行的违约责任。
回到本部开头所引的案例。笔者认为应当区分两种情况来处理：（1）如果后买受人在订立合同时要求（明示或者可以合理地推知）出卖人须对作为标的物的房屋有处分权，那么出卖人将已过户给他人的房屋出卖给后买受人的行为应当构成欺诈，后买受人可以根据《合同法》第54条的规定撤销原合同，请求出卖人返还已付购房款及利息并赔偿损失；也可以对原合同中涉及违约责任等的救济条款加以变更，如提高违约金的数额，以衡平交易风险的增大。（2）如果后买受人在订立合同时并未对订约时房屋所有权的归属作出特别要求，那么后买受合同应为有效合同。出卖人如果未能在合同约定的履行期限内取得房屋所有权并移转给后买受人，就应当向后买受人承担违约责任。
（二）关于撤销权债权人的撤销权是指债权人所享有的对于债务人所为的危害债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。我国《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
在“一房数卖”情形，如果出卖人在与先买受人订立了房屋买卖合同后，又与后买受人订立以同一房屋为标的物的买卖合同，并与后买受人办理了过户登记，那么，对于先买受人而言，虽然出卖人可以通过买回房屋等方式重新取得房屋所有权以履行对先买受人的合同义务，但在实践中出卖人作出如此选择的可能性毕竟不大。而且这一方案还要依后买受人（已取得房屋所有权）的意思而定。因此，在这种情况下，先买受人承担的交易风险增加，合同目的很有可能落空。此时，先买受人能否行使撤销权以保全自己的合同债权？
作为房屋买卖合同标的物的房屋，在性质上属特定物。在给付特定物的债权中，如果债务人将该特定物的所有权移转给第三人，债权人是否可以以此种移转将导致其债权不能实现为由而请求法院撤销债务人的行为？通说认为，撤销权的行使目的在于恢复债务人的责任财产，保全全体债权人的利益，而不在于保障债务人能够向特定物债权人给付特定物。而且，撤销权行使的效力是直接变更债务人与第三人的意思表示的效果，对第三人利益影响甚巨。因此，只有在债务人移转特定物所有权将导致其责任财产减少、其资产不足以清偿债权人的债务时，债权人才可以行使撤销权。[18]申言之，在“一房数卖”中，只有出卖人移转房屋所有权的行为已经或将要极大地减少出卖人的责任财产，以致于先买受人请求出卖人承担违约责任的请求权难以完全实现或者根本不能实现时，先买受人方有权撤销出卖人与后买受人之间的买卖合同。
注释：
[1] 在社会生活中，不能完全排除一种可能，即后买受人故意实施或与出卖人恶意通谋实施旨在侵害先买受人债权、使其合同目的落空的行为。这种情况虽然在客观上也可表现为“一房数卖”，但并非交易行为的常态，在法律适用上也与“一房数卖”这一行为本身所具有的特殊性无甚关系，应属侵权行为法的范畴。受篇幅所限，此种情形不
在本文的讨论范围。
[2] 王轶著：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第11页。
[3] 参见梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第91-93页。
[4] 王轶著：《物权变动论》，第6页。关于“一房数卖”在不同的物权变动模式下的法律效果，可参见王轶著：《论一物数卖》，载于《清华大学学报》（哲社版）2002年第4期。
[5]《人民法院报》2002年10月29日第5版。
[6] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第127页。
[7] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社1998年版，第164页。
[8] 中国物权法研究课题组（负责人梁慧星）著：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第108页。
[9] 梁慧星、陈华彬著：《物权法》，第75页。
[10] 参见中国物权法研究课题组（负责人梁慧星）著：《中国物权法草案建议稿》，第138-139页。
[11] 参见李开国著：《民法学》，西南政法大学1995年印刷，第375页。
[12]“不动产登记推定力的意义在于，对第三人而言登记下的名义人被推定为真权利人，其对登记不动产的处分为有权处分，纵使登记名义人实质上并无该项权利，对第三人亦发生与有权处分一样的效果。”（肖厚国著：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第400页。）
[13] 李开国著：《对<合同法征求意见稿>若干问题的看法和修改建议》，载于《现代法学》1998年第6期。
[14] 代表性的文章有：梁慧星著：《如何理解合同法第51条》，载于《人民法院报》2000年1月8日第3版；王利明著：《论无权处分》，载于《中国法学》2001年第3期；王轶著：《论无权处分行为的效力》，载于《中外法学》2001年第3期；孙鹏著：《论无权处分行为》，载于《现代法学》2000年第4期。
[15]“倡导性规范与任意性规范，都与合同自由原则的确认和贯彻有关，也同样关涉合同当事人之间‘私’的利益安排，但倡导性规范与任意性规范仍有所不同。区别在于：任意性规范对于当事人利益的调整具有双向性，从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言之，它既调整当事人之间的行为，又是法官对合同纠纷据以作出决断的依据。相比而言，倡导性规范尽管确定了合同当事人的行为准则，但却仅具倡导性，因而并非法官可以运用的裁判规范。《合同法》第10条第2款关于合同应当依据法律和行政法规采取书面形式的规定，第12条关于合同一般内容的规定……第132条第1款对于买卖合同出卖人资格的要求……即属此类。例如《合同法》第238条第2款规定：‘融资租赁合同应当采用书面形式。’假如当事人之间所订立的融资租赁合同并未依据此款规定采用书面形式，法官既不能据此认定合同不成立，更不得认定合同为不生效的合同。因为该款规定所确立的倡导性规范，是基于融资租赁合同所具有的履行期限长、交易金额高、交易规则复杂的三项特征，以及基于这三项特征所产生的两个必要性，即谨慎交易的必要性以及保存证据的必要性，而专门设置的规定。但该项规定，一方面仅关涉合同当事人‘私’的利益安排，另一方面仅具有诱导功能，不能发挥裁判规范的作用。”（王轶著：《物权变动论》，第208页注释①。）
[16] 参见王轶著：《论无权处分行为的效力》，载于《中外法学》2001年第3期。
民法典土地确权的规定范文6
[关键词]自然资源 准物权 物权立法 构建
改革开放以来，我国的渔业发展取得了巨大的成就。但由于我国没有渔业权制度，对渔业资源的开发利用主要依靠行政管理来实现，尽管有关部门加强管理，但效果不彰显。究其原因，渔业资源作为一种再生性资源，有其自身的发展规律。只要对其开发利用不超过忍受限度，就能够可持续地加以利用。单纯的行政管理恰恰忽视了这些规律。因此，仅靠行政手段是远远不够的，必须寻找一种新的法律制度，这种新的法律制度就是渔业权制度。一些国家和地区的实践经验证明，从法律上建立和实施渔业权制度，是确保国家对渔业资源实施有效管理，实现渔业资源和环境的可持续发展所必需的。在我国物权法中建立渔业权制度，对于资源和环境的可持续发展目标的实现，具有重要意义。基于此，笔者就渔业权谈谈自己的一点见解。
一、渔业权的性质——渔业权应纳入物权法的本质原因
渔业权有广狭二义。在我国台湾地区，狭义的渔业权包括定置渔业权、区划渔业权和专用渔业权。广义的渔业权除包括狭义渔业权外，还包括特定渔业权、入渔权等。依我国《渔业法》规定，渔业权是指民事主体依法取得的在内水、滩涂和海域养殖或捕捞水生动植物的权利。可见我国的渔业权属狭义渔业权，由养殖权和捕捞权构成。
就养殖权而言，依《渔业法（修正）》的规定，可分为两种。其一为依行政许可取得的养殖权。此类养殖权是建立在全民所有的水域、滩涂之上的。但全民所有的水域、滩涂乃公有物，既为公有物，其本应由社会公众共同自由地使用，对于使用的方法或手段在所不问。但由于该种养殖权的行使往往涉及到渔业环境与资源的保育、可持续发展的实施等因素，一般都对其加以限制，亦即该种权利的行使，须经有关行政主管部门的许可。这就意味着该种养殖权仅是从事养殖行为的权利，是一种有限的“利用权”，而非直接支配水域或水产动植物的权利。正是由于该种养殖权附属于行政法的性质，加之不符合物权的“直接支配性”的特征或构成要件，故而不属于典型的物权，而属所谓的“准物权”。此种养殖权被视为物权的效果，就是其具有物权的性质和效力，从而适用不动产物权的有关规定。第二种是建立在集体所有或者全民所有而由农村集体经济组织使用的水域、滩涂上的养殖权。这种养殖权并不依行政许可而设立，而是通过订立承包合同成立。故而其应属农村土地承包经营权的一种，在性质上应属直接支配土地的一种用益物权。
需要指出的是，《渔业法（修正）》第11条和《水法》第3条之间是存在冲突的。根据《渔业法（修正）》第11条，水域、滩涂既有国家所有的形式，也存在集体所有的情形。但根据《水法》第3条，水资源仅有国家所有一种形式，只不过农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理水库中的水，归各该农村集体经济组织使用。由《水法》的规定可知，农村集体经济组织对水资源的使用权来源于法律的直接授权，而不必像《渔业法（修正）》第11条所规定的那样，通过签订承包经营合同而获得使用权。如果按照新法优于旧法的原则适用《水法》，则对第二种养殖权产生的影响在于，农村集体经济组织获得水资源使用权的途径是法律的授权而非承包，但个人仍可通过承包的方式从 集体处获得使用权，无需行政许可，该种养殖权仍属用益物权的范畴。
就捕捞权而言，依我国法律规定，包括定置捕捞权和非定置捕捞权两种。定置捕捞权和养殖权一样也是在特定水域设定的权利，不同的是，定置捕捞权是对水域中天然动植物加以捕捞并取得其所有权的权利。定置捕捞权的权利客体为特定的水域，其权利主体对该水域享有以渔业经营为目的的排他使用权，因而该权利具有物权的属性，但由于该种权利乃依行政许可而取得，故只是被视为物权，属准物权。相比较于定置捕捞权，非定置捕捞权虽有固定的捕捞场所，但获得此种渔业权的各主体之间对渔场的利用不存在排他性，对作为权利客体的渔业资源无法进行排他性支配，所以非定置捕捞权不具有物 权属性，可排除在物权法之外。
需要注意的是，对于专属经济区，国家虽对其水面不拥有所有权，但其中的水生生物资源依国际法属国家所有。因此，该区域的捕捞权也须依行政许可而设立，该权利应属 准物权。从以上分析可知，渔业权属准物权范畴，物权立法应考虑将其纳入。
二、渔业权的变动：设立、变更及消灭
所谓渔业权的变动，即指渔业权的设立、变更和消灭。渔业权属于准物权，应该纳入物权法，但渔业权的变动不同于典型物权，有其自身的特点。
（一）渔业权的设立
渔业权之所以是附属于行政法的准物权，最主要的原因在于它是依行政许可而被设立的。因此，渔业权与典型的物权不同，一般不能依物权的通常取得方式，如法律行为、时效、先占等而取得或设立。申言之，前文所述第一种养殖权和定置捕捞权因其附属于行政法的特征，其取得或设立的根据只能是行政许可。可见，对其行政许可属确权行为，是渔业权的效力根据。由于养殖证和捕捞许可证只是行政许可的书面凭证而非行政许可本身，故第一种养殖权和定置捕捞权应自作出行政许可之日而非颁发许可证之日起生效。据此，在渔业权人获得行政许可但未取得许可证时，不能认为其未取得渔业权。
不能忽视的是，由于渔业权关系到渔业者合法权益的保护，因此，在第一种养殖权和定置捕捞权以行政许可为设立或取得的唯一根据的情况下，须对行政许可权加以约束和限制，以充分保护渔民的合法权益。约束和限制的途径有二：其一是以法律的形式规定渔业权批准的顺序，确保渔民尤其是以渔业为生的渔民优先取得渔业权的资格；其二，借鉴外国成功的立法经验，规定主管部门在作出批准渔业权的决定时，应以渔业规划（该规划应是根据水域水资源的状况、开发、利用和保护的需要、渔业资源的保护、环境 保护以及国防的需要等因素而制定）为根据。否则，行政相对人对不批准的决定可申请 行政复议或提起行政诉讼。
至于第二种养殖权，依现行《渔业法（修正）》的规定，其实际是通过签订承包经营合同而成立的，可由土地承包经营权吸收（广义的土地包括水域、滩涂）。故这种养殖权的设立或取得就是土地承包经营权的设立或取得，其设立或取得的根据是法律行为。
物权设立或取得的一个基本原则就是物权公示原则。该原则有两种不同的立法例：公示要件主义和公示对抗主义。就土地承包经营权的设立而言，如采用公示要件主义，则该权利的取得始于登记之日，而非承包经营合同有效成立之时；如采用公示对抗主义，则其取得始于承包合同生效，但未经登记，则不得对抗善意第三人。比较两种立法例，若采用公示对抗主义，则意味着土地承包经营权之设立仅依当事人的意思表示一致为生效前提。这种立法例虽然使得权利的取得较为容易，但由于在未经登记时不能对抗善意第三人，因此该权利不具有物权对世权的性质，难以成为真正的物权，会带来缺乏交易安全等方面的消极后果。如果采用公示要件主义，则土地承包经营权是自登记之日而非承包合同有效成立之时起生效。如此，该权利真正具备了物权的对世权性质，而且由于它不会受到善意第三人追夺的危险，所以就不存在交易安全与否的问题。从比较可知，第二种养殖权的设立或取得应采用公示要件主义。
（二）渔业权的变更
渔业权的变更包括权利主体的变更以及内容或客体的变更。
具体而言，前述第一种养殖权和定置捕捞权之变更应经主管部门许可。许可的理由与其设立一样，是基于资源的合理分配、资源和环境的保护等可持续发展的考量。当然，变更应进行渔业权的变更登记，否则，不能对抗善意第三人。若以此渔业权作为抵押权的标的，须经主管部门许可，因为一旦抵押权实现，会导致渔业权主体的变更。
上述变更是基于法律行为发生的，除此之外，还有非因法律行为发生的变更，其中主要是因国家行为而发生的。此类变更一般无需再经过主管部门的许可，但登记仍为必要。当然，由于渔业权具有物权效力，故主管机关不得任意对其加以变更或消灭。
前述第二种养殖权的变更应采用公示要件主义，其变更自登记之日起生效，无需行政许可。
（三）渔业权的消灭
渔业权一经设立，在其存续期间未届满或未有正当理由时，主管机关不得任意使其消灭。渔业权的消灭一般而言有以下几种原因：第一，因行政许可等国家行为而消灭。前述第一种养殖权和定置捕捞权因行政许可而设立，所以导致其消灭的主要原因也是主管部门的行政行为；第二，因法律行为而消灭，如抛弃；第三，因法律事件而消灭。如渔业权在设立时附有期限，期限届满时，渔业权消灭。另外，渔业权也可因国家征用、法院判决的强制执行而消灭。
无论渔业权因何种原因消灭，为公示的需要，仍有登记的必要。这样做同时可以使主管机关准确掌握水域的使用情况，避免资源的闲置和浪费，更好地保护环境资源。
三、结语
