完善人事制度范文1
一、完善未成年人刑事诉讼制度的意义论文
(一)完善未成年人刑事诉讼制度是顺应刑事法理论发展的必然要求
刑事古典学派兴起以后,肇始于康德、黑格尔等哲学家的“报应刑罚论”主张犯罪是刑罚的先因,刑罚是犯罪的后果,刑罚的轻重取决于犯罪严重程度,对刑罚不区分成年人与未成年人,各种酷刑,如死刑、流放同样适用儿童等未成年人。[1]随着刑事法理论的发展,刑罚惩罚功能的唯一性开始动摇,兼之以警示性预防犯罪功能。在刑法谦抑性原则的影响和推动下,刑罚观念出现了新的发展趋向,也形成了一些现代刑事法理论:一是非犯罪化理论。该理论认为,随着社会的发展,道德价值观念发生着变化,一些行为的社会危害性随之淡化、弱化,如果不认为是犯罪,就不一定要受刑法惩罚。同时,社会自身的某些缺陷与犯罪之间也存在着关联性,因此,一些欧美刑法学者认为是“刑法制造了犯罪”,国家要通过立法程序缩小刑法认定犯罪的行为范围,或者从刑事立法中排除某些行为的应受刑罚惩罚的性质,改为行政处罚或对这些行为不追究任何责任;[2]二是非刑罚化理论。该理论要求,在对案件作出处理时,要淡化刑事惩罚色彩,强化教育矫治含量,实现教育为主,惩罚为辅的原则。与传统刑法观念相比,非刑罚化体现了新的价值取向,即把对已发生的犯罪的惩罚置于次要地位,把对失足者的矫治以及将来犯罪的预防置于首要位置。非刑罚化理论还倡导以非监禁刑、免刑替代监禁刑,并积极尝试各种非刑罚处置措施,探索矫治的新途径;[3]三是刑罚个别化理论。刑罚个别化理论要求以犯罪人的主观恶性或性的大小作为对其定罪量刑的标准。而且,在适用刑罚时应当充分考虑到犯罪人的个人特性,如年龄、品格、习性和对社会危险性程度等;四是轻刑化理论。轻刑化理论要求减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚,虽然这些行为仍然被认为是犯罪,但在处罚时比原有刑法规定要轻得多,[4]如适用缓刑等。虽然这些刑事法理论属于刑事实体法学的范畴,但它们对刑事程序法有着不可忽视的影响,它要求未成年人的诉讼程序始终围绕着对未成年人的教育和改造的目的,坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则,给予未成年犯罪嫌疑人、被告人以特殊的保护。完善未成年人刑事诉讼制度,是顺应刑事法理论发展的必然要求。
(二)完善未成年人刑事诉讼制度是维护未成年人合法权益,预防犯罪的关键
随着人权保护理念取代功利主义价值观,刑事诉讼已从单纯地关注对犯罪的打击而进入了同时关注打击犯罪和保障人权的新时代。在刑事诉讼打击犯罪和保护人权双重目的的指导下,刑事诉讼的各个程序、各个内容的设计和安排都必须严格遵循这一双重目的的要求,未成年人犯罪案件也不例外。[5]而且由于未成年人身心方面的显著弱点和劣势,未成年人刑事诉讼程序的设置除了要服务于打击犯罪的需要,更要注重人权的保护。
未成年人犯罪案件的诉讼程序在实现控制犯罪方94面的作用主要表现为有效预防犯罪,即通过贯彻“教育、感化、挽救”的方针,使未成年人充分认识到其犯罪行为的社会危害性,并且形成正确的人生观和价值观,从而避免以后再次犯罪;未成年人犯罪案件在人权保障方面的作用是,不仅赋予未成年犯罪嫌疑人,被告人一些特殊的诉讼权利并加以保障,而且通过特殊诉讼程序的迅速简便性使未成年人尽快摆脱讼累,从而减少诉讼时对其产生的“负面效应”。[6](p626-628)在当前我国未成年人犯罪率居高不下的情况下,完善未成年人刑事诉讼制度,是维护未成年人合法权益,有效预防犯罪的关键。
(三)完善未成年人刑事诉讼制度是遵循国际义务,适应国际社会未成年人司法特别保护发展趋势的需要
二次世界大战后,未成年人犯罪急剧上升,与环境污染,吸毒贩毒并称为当今世界三大公害。未成年人犯罪成为东西方国家共同面临的严重的社会问题,由此推动了未成年人犯罪预防与控制的立法。美国于1889年通过了世界上第一个关于处理未成年人违法犯罪的专门立法———《未成年人法庭法》,规定了未成年人案件的专门执法机构、审理程序、处理办法和管辖对象等内容,标志着未成年人司法制度的正式形成。之后,欧洲和亚洲的许多国家纷纷效仿,颁布未成年人法和未成年人法庭法,逐步建立了完善的未成年人或者叫“少年”司法制度。国际社会也加强了对未成年人司法保护方面的立法。联合国《公民权利和政治权利国际公约》是确定少年刑事司法国际标准的第一个具有约束力的国际性文件,在此基础上,1989年联合国《儿童权利公约》确立了“儿童最大利益原则”,即凡涉及儿童的一切事物和行为,都应首先考虑以儿童的最大利益为出发点。之后联合国分别通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)、《联合国预防少年犯罪准则》(《利雅得准则》)、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由少年准则》等国际公约。这些国际公约是国际社会预防未成年人犯罪、未成年司法管理和保护被拘押的未成年人权利的法律文献的范本,构成了少年司法领域的联合国准则体系。我国已经承认并且签署了这些国际公约,完善未成年人刑事诉讼制度是遵循国际义务,适应国际社会未成年人司法特别保护发展趋势的需要。
二、我国未成年人刑事诉讼制度的不足
我国历来重视未成年人犯罪问题,在刑事政策上实行“教育、感化、挽救”的方针,坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则;在立法体制上,形成了以《刑法》、《刑事诉讼法》为核心、以《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》、《看守所条例》为主要内容,以《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于审理未成年人刑事案件具体运用法律若干问题的解释》等规定为补充的未成年人刑事立法体系;在组织体系上,相继成立了少年法庭和未成年人刑事检察科或未成年人犯罪办案组;在诉讼制度上,实行不公开审判制度、讯问和审判时监护人到场制度、法律援助制度;在执行上实行有中国特色的少年犯改造制度,“分开关押”,“以学习文化和生产技能为主”,极力推行“社会矫正”的刑罚转置方式等等。总的来说,我国未成年人刑事诉讼制度符合社会进步和世界潮流,但也不可避免地存在一些局限性:
(一)办理未成年人刑事案件的组织机构建设滞后未成年人犯罪的特殊性要求公、检、法、司等各部门内部均应设立专门处理未成年人案件的机构并配置专门人员,这是建立未成年人司法制度的组织保证。虽然目前我国法院建立了少年法庭,检察院部门有专门办理未成年人刑事案件的科或处室,但由于受机构编制限制,这些机构经常处于撤了又设,设了又撤的状况,无法形成一支稳定的、专业素质高、未成年人案件检察、审判工作经验丰富的检察官、法官队伍。负责未成年人案件的检察官、法官还有其他案件的办理任务,无法全身心地集中办理未成年人案件。至于公安部门,则几乎没有办理未成年人案件的专业警察机构及队伍。由于侦查人员中女性所占比例相当小,经办未成年人案件的男性警察缺乏女性的温柔,不太了解未成年人的特点,难免将办理成年人案件的工作作风带到未成年人案件中,在讯问过程中如果使用打骂、威吓、讽刺等手段,很容易给未成年犯罪嫌疑人的心灵带来伤害。
(二)缺乏专门的未成年人刑事诉讼法,未成年人刑事司法保护体系没有完全建立
从社会责任的现实来看,未成年人犯罪作为一种社会病态现象,更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任,从某种意义上说,未成年人本身就是受害者,社会应以矜恕之心对之,而非一味强调惩罚。[7](p626-628)因此,很多国家颁布了未成年人法庭法,对未成年人适用与未成年人不同的诉讼原则和程序,对其进行帮教,敦促其回归社会。
而目前我国尚没有专门的未成年人刑事诉讼立法,对未成年人案件的立案、侦查、审判和执行与成年人适用的是同一部《刑事诉讼法》,这就不可能充分考虑未成年人的特殊性,从而将其与成年犯区别对待。由此产生的弊端主要有:与成年人适用同样的立案、和开庭审判标准,在未成年人诉讼程序的启动和运行上没有充分体现减少司法干预原则:在逮捕、取保候审等强制措施的采取上与成年人适用同样的条件,造成司法实践中未成年人逮捕比例过高,取保候审的比例过小,不符合对未成年人的少捕、慎捕甚至不捕政策;法庭审判与未成年人采用同样的审判模式,不利于消除未成年人的紧张、恐惧;与成年犯适用同样的缓刑条件,造成司法实践中对于未成年犯适用监禁刑的比例远远高于德国、日本等国家,不利于对未成年犯的教育、改造。
从现行法律来看,我国未成年人刑事司法保护体系主要集中在审判阶段,但未成年人刑事司法保护体系不应该仅仅指未成年人审判制度,还应该包括未成年人警察制度、检察制度、监狱制度、律师制度、调解制吴献萍-论我国未成年人刑事诉讼制度的完善95度等一系列的制度。未成年人司法保护体系没有完全建立,影响到未成年人合法权益的有效保护。
(三)诉讼中对未成年人权利保护不够
⒈没有严格执行讯问时监护人在场原则。讯问时监护人在场是英国等很多国家通行的做法,《北京规则》对此作了明文规定,我国也确立了这一原则。但由于《刑事诉讼法》采取的是非强制性的“可以通知”,致使司法实践中办案人员往往只是在第一次讯问时通知,在后续讯问中则不再通知,或者自始至终根本就不通知。被讯问时没有监护人在场,不利于保护身心尚未成熟的未成年人的合法权益。
⒉法律援助启动过晚,未成年人必要辩护制度没有确立。根据《刑事诉讼法》第34条的规定,对未成年人的法律援助始于案件至法院后,为时太晚。事实上,未成年犯罪嫌疑人由于心智不成熟,法律知识欠缺,对于讯问过程中可能出现的诱供、变相长时间讯问等情况缺乏处理的能力,所以在审前阶段更需要律师的帮助。此外,司法实践中经常有一些未成年被告人对于法院为其指定辩护律师予以拒绝,而人民法院按照最高人民法院有关文件的规定,一般都会准许,这种做法没有充分考虑未成年人的特殊情况,不利于保护未成年被告人的合法权益。
⒊未成年人在法院判决生效前存在多次“污染”的受害现象。我国在刑罚执行阶段基本上实现了未成年犯的分管分押,但在对未成年人采取强制措施的过程中存在一些问题。尽管《未成年人保护法》第41条要求公安机关、人民检察院、人民法院对审前羁押的未成年人,应当与羁押的成年人分别看管,但司法实践中因资源短缺,未成年人与成年人在审前阶段集中关押、同处一室的现象较为普遍,容易造成未成年人在羁押场所“二次污染”。另外,对于未成年人与成年人共同犯罪的案件,法院基本上没有实行分案审判。同案审判时虽然依法要对共同犯罪的被告人分别进行讯问,但由于在控辩双方举证、质证的过程中,共同被告人必须同时到庭,未成年人不可避免地要受到成年被告人当庭翻供,拒不认罪等不良影响。夫成年人在法庭上的被“污染”现象,亦即司法理论中研究的“二次受害”问题。
三、我国未成年人刑事诉讼制度的完善
未成年人刑事诉讼制度作为一个国家治理和预防未成年人犯罪的专门司法制度,应该吸引我们投入更多的关注。针对我国未成年人刑事诉讼制度的不足,笔者认为应从以下几个方面加以完善:
(一)加强未成年人司法机构建设,建立专业化的未成年人司法队伍
⒈建立少年司法机构,专辖未成年人案件。国际上通行的少年司法制度,均为建立综合性的少年司法机构,使用独立的少年实体法和程序法。当前在我国还没有专门的少年实体法和程序法的现实下,设置少年法院专辖未成年人案件是完善未成年人司法制度的必然选择。它可以促进少年实体法、少年程序法等法律出台,带动与少年法院相配套的少年侦查、少年检察、少年矫治、少年法律援助等机构尽快设立,形成公检法司配套的工作机制,理顺法院与未成年人社会保护组织之间的关系,完善矫治、预防未成年人违法犯罪的社会帮教综合治理网络。
⒉实行办案人员专业化制度。利用专业教育、在职培训、进修课程以及其他各种适宜的授课方式,使所有处理少年案件的人员具备并保持必要的专业能力,是《北京规则》第22条的要求。因此,我国少年司法机构内部,有必要实行办案人员专业资格制度,以建立起一支稳定的专业化的少年司法队伍。办理未成年人案件的司法官员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业知识背景并经受过专业的法律训练,熟悉未成年人的特点,善于做未成年人的教育工作,具有一定的办案经验。在警察机关内部,应当设立专业的少年警察,其中女性占一定的比例。少年警察专辖辖区内未成年人案件的侦查,应当实行严格的专业培训,使其具备和保持办理未成年人案件的高专业水准。
(二)制定《未成年人刑事诉讼法》,完善未成年人刑事司法保护体系
衡量一个国家是否有完善的未成年人司法制度,最核心的标准就是是否有完备的不同于成年人案件处理的未成年人法律体系。[8](p529)借鉴国外经验,我国应制定专门的《未成年人刑事诉讼法》,规定未成年人犯罪案件的立案、侦查、、审判和执行程序以及对未成年人的非刑罚处置措施的适用和执行,并在此基础上建立起对未成年人羁押、预审、、审判、辩护、管教“一条龙”的工作体系,完善我国的未成年人刑事司法保护体系。
制定《未成年人刑事诉讼法》,建设我国未成年人刑事司法保护体系时应注意以下几点:
⒈慎重启动和运行刑事诉讼程序。首先是要把好未成年人案件的立案关。立案是刑事诉讼的第一道关口,制定比成年人案件严格的立案标准,将进入诉讼程序的案件严格控制在少年司法管辖的范围内,既可以节省司法资源,又可以避免不必要的司法干预对未成年人所带来的消极影响;其次是赋予检察机关更大的对未成年人不的裁量权,实行辩诉交易制度以及刑事和解制度,“尽量使未成年人刑事司法程序终止于诉讼的前期阶段”;第三是赋予少年法庭对案件的筛选权和处置权。《北京规则》要求“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判,以防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用”,因此,除了机关应严格掌握对案件的移送外,审判机关也应进行必要的审查,以决定是否只有将少年案件交付审判才是最佳的处理方法。法院对未成年人案件的庭前审查不能象成年人案件一样局限于程序性的审查,除了审查对未成年被告人的指控是否符合法定条件外,还应通过社会调查来审查对未成年人是否可以采用其他更有利的处理方式而无需交付审判。⒉尽量避免羁押未成年人。为了避免交叉感染,同时也为了未成年人的教育和成长,应尽量避免羁押未成年人。首先,应进一步完善对未成年人的不捕规定,扩大不捕的适用范围,从根本上减少对未成年人的逮法学论坛
96捕适用;制定区别于成年人的取保候审制度,明确对未成年人扩大取保候审适用的特殊条件,对于未成年犯的取保候审操作方式,可以考虑尽量使用保证人制度,有利于防止其父母帮助逃匿,效果会好于收取保证金。[9]其次,应制定专门适用于未成年犯的更宽的缓刑标准,尽量少用监禁刑。在制定适用标准时,可以考虑以下因素:⑴犯罪情节,包括犯罪的性质以及是否有严重后果;⑵悔罪表现;⑶其他可以适用的条件,比如被害人方面是否要求和解、家庭环境是否能承担好再教育责任、偶然犯罪等。[10]
⒊实行缓和式庭审模式。《北京规则》第14条规定:“诉讼程序应按照最有利于少年的方式和在谅解的气氛下进行”。为了减少庭审中的对抗气氛,缓解少年的紧张情绪和抵触心理,很多国家都强调在少年审判中的缓和气氛,甚至在美国还出现了“少年法庭仅仅由一个具有一张桌子和两把椅子的房子构成,少年和法官分别坐在椅子上,以一种非正式的方式交谈”。[11]笔者认为,缓和式庭审模式有利于未成年被告人接受教育,也有利于诉讼各方在庭审教育的过程中发挥各自的作用,值得我国借鉴。
(三)加强诉讼中未成年人的权利保护
⒈实行合适成年人参与制度。“合适成年人参与制度”的基本含义是,警察在讯问未成年犯罪嫌疑人和有精神障碍犯罪嫌疑人时,必须有适当的成年人(如监护人或者专设的适当成年人)到场,为未成年人提供帮助,协助其与警察沟通,同时监督警察在询问过程中是否有不当行为。该制度源于英国,1981年英国刑事诉讼皇家委员会在一份文件中指出:“未成年人可能不能很好地理解讯问的重要性或他们自己所说的内容,并且可能比成年人更易受到他人建议的影响。他们可能需要一些友好的成年人的在场支持,以建议和帮助他们作出自己的决定。”目前英国、美国、澳大利亚、新西兰等西方国家都以立法的形式加以确立,我国香港地区也确立了适当成年人介入制度。根据联合国《保护儿童权利公约》和我国已经加入的《北京规则》精神,我国应实行合适成年人参与制度,即侦查人员在对(拘留或羁押的)未成年犯罪嫌疑人讯问时,有合适的成年人在场,旁听审讯过程,向未成年人提供法律咨询建议,协助被讯问的未成年人与侦查人员的沟通,以监督侦查人员的讯问方式是否合法公正,保护未成年人的权利。
⒉完善未成年人法律援助制度。首先,对未成年人的法律援助应贯穿于刑事诉讼始终,律师介入时间应提前到侦查开始。在审前阶段,由于未成年人心智不成熟又缺乏法律援助,使得他们在这一阶段应有的诉讼权利难以得到切实保障,因此,应将指定辩护贯穿于刑事诉讼整个阶段。其次,建立未成年人必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范,即这种辩护一经法院指定,就具有强制辩护的效力,被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护,而基于辩护权的性质,被告人有权放弃这一权利,拒绝辩护,但这一放弃必须以被告人神志清醒,有正常的判断能力为前提条件,否则被告人的处分行为是无效的法律行为。[12](p111)对于未成年人来说,其自身尚未成熟,尚未达到法定成年年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍,因此,未成年被告人不能拒绝指定辩护。对此,国外的相关法律如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》、《奥地利刑事诉讼法》等作了规定。未成年人案件辩护人参加不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利,而且在协助法庭查明案件事实、对少年被告人进行教育方面发挥其不可忽略的作用。因此,我国应尽快确立未成年人必要辩护制度。
⒊严格实行分案处理制度。分案处理制度是指将未成年人案件与成年人案件在程序上分离,对未成年人与成年人分别关押,分别执行刑罚。分案处理要求:一是对未成年人犯罪嫌疑人、被告人尽可能不采取羁押措施,特别情况下采取强制措施要将未成年人与成年人分开关押看管;二是在处理未成年人与成年人系共犯或者有牵连关系的案件时,要设立专门的未成年人办案机构和办案人员,对未成年人适用不同的诉讼程序;三是对未成年人案件的生效判决、裁定的执行,要与成年罪犯分开,不能在同一场所执行。分案处理制度有利于防止未成年人在法院判决生效前的“二次污染”,所以我们应严格实行,除非分案处理使案件审理无法进行,才可以恢复合并处理,同时应采取相应的特殊保护措施,以免未成年人的“二次受害”。
【参考文献】
[1]张运萍.未成年人刑事案件诉讼程序研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2006,(6).
[2][4]刘志成,熊明.未成年人犯罪案件和解不诉探讨[J].中国刑事法杂志,2005,(1).
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一、建立被害人补偿制度。
刑事被害人所遭受的损失，有些可以通过附带民事诉讼解决，更多的则是附带民事诉讼所不能解决的。由此，犯罪导致的被害人死亡、伤残及其经济损失，往往因犯罪人无力赔偿致使被害人承受无限期的被害延续。目前，我国尚无有关对被害人实行国家补偿的立法，因而，被害人获得补偿尚未获得法律与制度化的保障。有鉴于此，我国应建立被害人补偿制度，给被害人以必要的抚慰与补偿。结合我国的司法实际，被害人获得补偿一般应当同时具备以下条件：第一，必须无法从被告人处或其他途径得到补偿；第二，必须是严重暴力犯罪致使被害人受到生命、健康方面的损害；第三，被害人对自己被损害的结果不承担或者承担很少的责任，但如果被害人是未成年人、老人、基本或者完全丧失劳动能力的，国家应当根据其生活来源状况，给予适当补偿，而不考虑其责任大小；第四，必须是及时报案，并且与司法机关积极合作。
二、建立被害人社会援助制度。
刑事案件中，被害人遭受的不仅包括物质损失，还包括精神损害，仅用赔偿的方式无法从根本上弥补、平复被害人所遭受的精神创伤。由此，有可能导致被害人脱离社会自我封闭的心理倾向，因此，建立完善的社会援助制度尤为必要。建立被害人服务机构，如“被害人医疗中心”、“被害人心理咨询中心”等 ，为被害人提供心理咨询或医疗服务，针对一些特殊的被害人，如性犯罪的被害人、老年被害人、少年被害人，更应当成立专门机构为其提供细致的人文关怀和精神诊疗。建立完善的社会援助系统，《宣言》对此亦有具体规定。在整个法律过程中，“受害者应从政府、自愿机构、社区方面及地方途径获得必要的物质、医疗、心理及社会援助。应使受害者知道可供使用这些服务和援助”。为了确保被害人得到适当的和迅速的援助，“应对警察、司法、医疗保健、社会服务及其他有关人员进行培训，使他们认识到受害者的需要，并使他们对准则有所认识，以确保适当和迅速的援助”。
三、建立辩护律师代为询问制度。
从被害人学角度看，被害人遭到犯罪的侵害是第一次受害，在诉讼过程中受到的制度性侵害是第二次受害。在司法实践中，被告人经常借盘问机会让被害人反复回忆遭受犯罪侵害的情况，特别是性犯罪的审判尤其如此，这就给被害人造成了极大的伤害。有鉴于此，英国法律规定，对于性犯罪中的被告人实行强制辩护制度，即当被害人出庭接受盘问时，被告人本人回避，由其律师代行对被害人的盘问。这样律师在盘问时，会注意盘问的方式、问题涉及犯罪内容的广度和深度，以避免给被害人造成新的伤害。这种对被害人二次伤害的情形在我国的司法实践中也屡见不鲜，在庭审过程中，上述做法我们可以借鉴。再者，对有些被害人，我们可以不要求其亲自到法庭去接受盘问，而通过闭路电视回答问题，以减少对被害人的精神伤害。另外，检察人员在询问、听取被害人意见，追究、揭露、控诉、打击犯罪的同时，也应当考虑到被害人的身心健康和心理承受力，从保障被害人角度，在询问态度、工作方式上注意对被害人身心的保护。
四、应当赋予被害人上诉权。
1958年，最高人民法院《关于公诉案件的被害人对判决不服可否提起上诉问题的复函》中对公诉案件的被害人上诉权予以了认可，但是1979年我国刑事诉讼法没有赋予被害人上诉权。而实际上，赋予被害人上诉权是符合我国刑事诉讼目的的。我国刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保障人权。被害人是犯罪活动的直接受害者，已经受到精神上、身体上、心理上、物质上的极大损伤，如果被害人对判决不服而不能行使上诉权，那就于情于理都是对被害人权利的再次伤害，其心理自然难以平衡，为其以后对不合法的冲突解决方法的选择埋下了隐患，这不利于刑事诉讼目的的实现。
五、完善被害人对不起诉案件、撤销案件的监督制度。
刑事诉讼法第170条第3项规定：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以提起自诉。被害人作为刑事诉讼当事人有权及时了解案件的进展情况，及时收到有关的诉讼文书。包括：公安、检察机关的不立案通知书、检察机关的不起诉决定书、撤销案件决定书。但公安、检察机关的有关规定对此未予以明确。为了保障被害人对此类案件的起诉权，完善被害人对此类案件的监督，立法或有关司法解释应当明确将撤销案件决定书的副本送达提出控告的被害人。在司法实践中，有时还会出现办案机关对被害人提出的控告是否立案长期拖延不作决定或者故意不向被害人送达不立案通知书的情况，致使被害人无法及时提起自诉。基于被害人的刑事诉讼当事人诉讼地位，公安、检察机关应及时向被害人送达有关法律文书。凡涉及被害人利益的处理情况应当以书面形式及时通知被害人，以便被害人申请复议、申请检察机关进行法律监督，直至向人民法院提起自诉。
六、应当完善协助诉讼制度。
一般情况下，被害人是案件的知情人，能够提供线索和证据，其积极的协助作用能够促使办案人员少走弯路。而且，其协助诉讼意识的增强，也有利于协调其与公诉人之间的关系，使被害人及时地最大限度地了解案件诉讼情况，树立证据意识，理解诉讼的规律和要求，以避免被害人因对依法作出的诉讼结果不理解而提起无谓的申诉。此外，我国刑事诉讼的客体是案件事实和被告人的刑事责任，法律规定辩方向被害人调查取证时除须征得法院或者检察院的同意外，还须征得被害人的同意，如果被害人无正当理由拒不接受调查取证，无疑对查明案件事实和确定被告人刑事责任都极为不利，也有损于司法公正和效率。
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刑事诉讼中被害人隐私权保护问题日益受到普遍关注。究其原因，主要为：犯罪既是对国家、社会利益的侵犯，也是对被害人个人利益的侵犯，且常常是以被害人为承受对象的；基于人道主义考虑；由于被害人及其援助团体的影响；人们对现有改造犯罪人的模式渐渐丧失信心，产生了诸多有利于被害人保护的学说。这些有益的经验和对被害人隐私权保护的思考值得我们借鉴，并对我国刑事被害人隐私权制度的完善提供了很好的范本。
隐私权以及被害人的概念
隐私权是指自然人所享有的私人生活安宁与私人信息、秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对于他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否愿意向他人公开隐私以及公开的范围和程度等都具有决定权。
刑事被害人是指人身、财产及其他权益遭受犯罪行为侵害的人。“受害者”系指个人或整体受到伤害， 包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利受到重大损害的人。
我国对刑事被害人隐私权保护制度现状
我国《刑事诉讼法》和最高人民法院的司法解释对于被害人隐私权的保护，主要体现在涉及个人隐私的案件、未成年人犯罪的案件、案件不予公开审理。
目前，我国对刑事被害人隐私权保护的不足之处主要表现在以下几个方面。
侦查、阶段欠缺保护被害人隐私权的程序性条款 ：
我国刑事诉讼法没有规定侦查、这两阶段被害人隐私权保护的程序性条款，导致侦查人员、公诉人侵犯被害人隐私权的现象时有发生。
欠缺对被害人询问的范围、次数、时间、地点等内容规定。刑事诉讼法第一百条规定，询问被害人适用询问证人的各条规定。但被害人和证人都无法享有犯罪嫌疑人所享有的权利，即有权拒绝回答与案件没有关系的问题。这就意味着被害人的隐私权无法得到法律的保护，被害人必须回答侦查人员、公诉人、审判人员的任何问题，甚至是与案件完全无关的隐私问题。此外，对被害人询问的次数、时间、地点，法律均没有作出明确规定。
欠缺强制人身检查的条件及判断标准的主观性。我国《刑事诉讼法》第一百零五条和公安部《办理刑事案件程序规定》的第一百九十八条的相关规定，均没有对强制人身检查应具备的要件和应遵循的程序作出规范。另外，对于人身检查没有禁止性规定，这就可能导致检查人使用损害人体健康和人格尊严的方式进行人身检查。此外，刑事诉讼法对被害人人身检查适用主观标准，也易侵犯被害人隐私权。 此外，在证据保全、扣押、搜查等方面涉及被害人隐私的信息时，如何处置，现行法律也没有明文规定。
审判阶段对涉及个人隐私案件的判断标准模糊 ：刑事诉讼法第一百五十二条规定，涉及个人隐私的案件不公开审理，但各地法院对于那些属于涉及个人隐私的案件，判断标准并不统一，一般仅仅限于性犯罪案件不公开审理，而对于其他案件即使涉及个人隐私也是公开审理，比如因为配偶引发的绑架犯罪案件是否应该进行公开审理，该文原载于中国社会科学院文献信息中心主办的《环球市场信息导报》杂志http：//总第522期2013年第39期-----转载须注名来源司法实践中也不作为涉及个人隐私案件处理，同样对外公开。即使不公开审理，审判人员对于其认为与案件有关的被害人隐私问题也可以对被害人进行询问，被害人必须如实回答。至于如何判断其关联性，则都是由审判人员自由掌握，带有很大的主观判断意义。
司法机关与媒体的不当交流侵害了被害人隐私：法制新闻中的很大一部分来源于司法机关主动报料，另外还有部分来源于犯罪嫌疑人、被告人亲属及被害人的报料。司法机关为迎合新闻媒体报道，往往会很乐于将案件的详细资料提供给媒体，既可以达到法制宣传教育的目的，又能提高自身在公众心目中的形象。而新闻媒体为激发公众的关注，时常有意将犯罪事实进行夸大和渲染，往往未经被害人同意便将加害人、被害人的身份、住址、肖像、个人生活习惯、身体特征、疾病史等等资料公布于世。有些媒体甚至不顾被害人及其家人的感受进行穷追不舍采访，甚至于采取偷拍、偷听等手段。这些做法都将极大地侵害了被害人的隐私权，破坏被害人及其家庭的生活安宁，从而使被害人再次遭受打击。
救济措施的缺失 ： 我国刑事诉讼法第八十五条规定，“公安机关、人民检察院或者人民法院应当保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。”但是对于侦查、阶段和审判阶段国家工作人员侵犯被害人隐私，应通过怎样的途径来维护自己的权利，举证责任如何分配，赔偿如何计算，刑事诉讼法并没有做出明确规定。
对于完善保护刑事被害人隐私权相关制度的建议
要提倡在刑事诉讼中加强对被害人隐私的保护，这样做的主要目的和意义是防止出现刑事诉讼中的“第二次被害人化”的问题，力求避免和减少刑事案件的被害人再次受到侵害。笔者认为，刑事诉讼目的的实现和隐私权的保护之间应当保持动态的平衡。
设立总则性条款。
为了体现对被害人人格尊严和隐私权的保护，有必要在刑事诉讼法的再次修改中，建议采用陈光中教授在刑事诉讼法修改建议稿中的提议，即“在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员和审判人员应当保障被害人的人身安全，尊重其人格权，保护其隐私权。”在庭审阶段，涉及性犯罪的案件不应公开审理， 其他性质的案件中若被害人提出不公开审理的申请， 也应充分予以考虑。在案件审理过程中， 各方询问被害人时应考虑保护被害人的隐私权。在法庭辩论的过程中， 被告人的辩护律师不得通过揭露与本案无关的被害人的隐私来获取于己方有利的结论。
设立侦查、阶段有关隐私权保护的程序性条款。
审前阶段询问制度中的被害人隐私权法律保护的完善。在侦查、检察活动中， 无论是询问、证据搜集、扣押、搜查等都应考虑被害人的隐私权保护问题， 尽可能地避免公权力对个人隐私权的过度侵犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第100条的规定， 询问被害人适用询问证人的各项规定， 但是对与本案无关的问题， 却没有像犯罪嫌疑人一样有拒绝回答的权利。这就意味着被害人必须如实回答侦查人员和审判人员提出的任何问题， 甚至是严重涉及个人隐私的问题。因此， 为了体现对被害人人格尊严和个人隐私的尊重和保护， 对涉及被害人隐私而对定罪量刑影响不大的情节， 没有必要进行详细询问， 更要注意在此过程中询问被害人的语气和方式。对于被害人所有的私人物品， 证实与犯罪无关的不得扣押， 在搜查、勘验的过程中知晓的与查证犯罪无关的个人信息也应当保密。
因此，为了体现对被害人人格尊严和隐私权的保护，有必要在刑事诉讼法中添加陈光中教授在刑事诉讼法修改建议稿中提议的“在刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、和审判人员应当保障被害人的人身安全，尊重其人格权，保护其隐私权。尤其在性犯罪案件中，对受害人羞于启齿而对定罪量刑关系不大的情节，没有必要进行详细询问。”
人身检查中的被害人隐私权的法律保护。我国刑事诉讼法第105条规定：为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状况，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查。检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行。在侦查活动时，无论是询问、证据保全、扣押、搜查等都应考虑被害人的隐私权保护问题，尤其需要保障被害人住所、所持物品等的隐私权；
此外，在证据保全、扣押、搜查等方面涉及被害人隐私的信息时，侦查人员、检察人员应负保密义务，与案件无关的证据应当及时发还给被害人，与案件有关的证据应妥善保管。
完善审判阶段中对被害人保护的措施。在审判阶段于公开的法庭上询问被害人时，法院有义务保护被害人的隐私不被侵害，必要时要采取有效措施，避免被害人因面对被告人作证或回忆被害经过而再度被害。笔者认为，在刑事审判的提问中，只有在确系查明案件真相所绝对必需的案件中，才能就涉及被害人个人隐私的问题提问，尤其是严重犯罪的被害人、性攻击犯罪的被害人。
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从情况来看，近些年来证人出庭率偏低的在司法实践中非常突出，证人出庭率低已经成为严重困扰审判方式的重大问题，直接了民事审判的公正和效率，影响了各项诉讼原则的贯彻。正确认识和解决这一困扰民事审判方式改革的问题具有重要的现实意义和紧迫性。鉴于此，我国应尽快立法建立证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的救济渠道。
文章以民事诉讼中证人出庭作证制度的现状为出发点，根据民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭做出的规定，观察国内外现行民诉体制、观念、我国的国情，探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，结合司法实践，从证人的适格性、证人作证义务、证人相关权利、证人出庭有关费用负担规则、证人出庭作证制度存在的不足和作证制度之完善及建议，对民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处等方面进行了阐述，旨在对实践中正确对待证人出庭作证有关制度，以提高司法审判能力，提高庭审质量。
关键词： 权利义务 出庭作证 证言费用 制度完善
纵观二十年来的司法实践，在民事诉讼中证人不出庭的现象普遍存在，这已经直接影响到民事诉讼的公正和效率。正确认识这一问题的本质和根源并进而解决它，在当前具有十分重要的现实意义。笔者从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关的视角，观察国内外现行民诉体制、观念、我国的国情，探究在我国民事诉讼构造下证人规避作证的症结，以期有助于该问题的解决。
一、 庭审证人的适格性、义务性
我国民事诉讼法对于证人的适格性的是要求证人具有感知能力和正确的表述能力，即能正确表达意志的能力，因此，对相关事实有所亲身感知的证人，不再仅仅因身份或其在该案中的利益而剥夺其他证人的资格，至于证人的身份和在诉讼中的利益可能对证人的诚实性产生影响，只能在庭审中用来攻击证人的可信性。证人的适格性规则是证据法中关于证人证言的重要规则，它所强调的、解决的是一个潜在的证人是否有资格提供证言的问题。当前各国对于证人资格的基本要求包括以下四个方面：（1）证人具有生理和精神上的能力。（2）证人具有亲身感知；（3）证人具有宣誓或陈述能力；（4）证人有正确表述能力（具有理解有关问题并明确表述自己思想的能力）。
证人出庭率低确实阻碍了民事审判方式改革的进程，如不能切实改变这种状况，就会使法院在证据方面仍然走以前的老路。 我国民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证”。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第52条又重申：“证人应当出庭接受当事人的质询”。从上述规定来看，证人出庭作证，首先表现为一种义务。证人出庭作证义务，应体现为三种义务：（一）到庭义务。（二）宣誓、郑重陈述或者具结义务。这种义务一般都是在进行陈述之前履行的。（三）证言义务。 当庭义务是法律对证人的要求，证言义务是证人作证义务的本质。我国民事诉讼法以及《关于民事诉讼证据的若干规定》虽未对上述第二种义务明确规定，但笔者认为在实践中可作为尝试，因为强调证人宣誓义务，是保证证人能够知晓其如实陈述职责的重要程序，同时具有在主观上激发证人如实作证的功能。
二、证人出庭作证的权利和费用规则
证人出庭作证是一种义务，其在接到人民法院通知后，应按时到庭。然而法院在通知时应承担相应的义务的同时，也享有一定的权利，证人的权利对其义务的实现具有保障作用，只有证人尽了义务，才能享受证人的权利，权利与义务相一致是法学基本原理。尤其是当今证人出庭作证率偏低的情况下，人民法院在通过证人作证时，除告知义务外，还应告之证人诸如人身、财产权受法律保护，证人出庭造成的合理损失有获得补偿的权利等，这样有助于调动证人作证的积极性，解决实践中证人出庭作证难的问题。
在以往的司法实践中也曾尝试解决证人出庭的有关费用问题，理论界一直就此在进行探讨，一直呼吁要建立证人费用补偿制度，但我国立法上没有规定，仅在1989年《人民法院收费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费办法》和1994年最高人民法院《关于诉讼费两个请示的复函》规定了证人出庭的费、住宿费、生活费、误工补贴属其他诉讼费用，由当事人预付也可以由法院垫付，上述规定并未做出进一步解释，不具有可操作性，一直没有落实，使证人因出庭作证而产生的费用补偿权得不到应有的保障。《规定》第54条规定：“证人因出庭作证而支出的应有的保障，由提供证人的一方当事人支付，由败诉一方当事人承担”。该条规定指出：1、证人对于因出庭而导致的合理费用，有获得补偿的权利。合理费用一般包括交通费、食宿费、误工损失。这些费用怎么确定才算合理，法律上没有明确规定，如何确定证人费用的标准是一个需要加以的问题，笔者认为对于补偿的数额不宜过高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，因为过高会造成当事人财力难以承受，应根据具体案件具体情况而定，需要住宿的应予考虑住宿费，其标准不能太高，参照当地国家干部下乡住宿费的标准；证人的生活补助费可参照国家干部职工进餐的标准计算；误工损失补贴可略低于一般人的工资计算；交通费比较好掌握，根据实际开支即可确定数额。
三、证人出庭作证制度之完善
笔者认为，民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证人出庭作证制度的规定仍不尽人意之处，有些不具可操作性，主要表现在以下几点：
（一）现有的制度缺陷。
1、实践中，相当数量的证人拒绝作证，一些证人虽不拒绝作证，但是却拒绝出庭作证，在庭审中，法官对不出庭证人的证言，只好宣读，对证人的质疑和盘问难以进行，合议庭无法了解证人证言的产生过程，给人作证时所处的环境和心态以及证人作证过程中是否受到威胁或贿买等情况，无法当庭查证属实，使证人证言作为证据采用的可信度低。
2、我国民事诉讼法原则上规定了证人有作证的义务，但未规定不履行义务所要承担的法律责任，《关于民事诉讼证据若干规定》也没作规定，导致不能很好地贯彻证人出庭作证的义务。从我国立法意图来看，倾向于规定证人拒绝作证应承担某种法律责任，方可称的上作证义务问题，反之，没有责任，也就谈不上什么义务问题。但是在实践中的确存在矛盾：1、证人很容易找到其不知情的理由，要追究其责任很难找到证据，否则有强迫他人作证的嫌疑；2、法律规定了保护证人的人身安全，但也是事后才予以保护的，另外对证人家人及亲属人身安全问题等没做规定，故此，强制证人作证义务则对证人似乎显得有些不公平。 笔者希望有更多的人共同进行理论研究探讨，能早日找到解决问题的办法来。
3、法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据人民法院诉讼费办法及补充规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。
4、对证人出庭作证有关费用的标准规定不明确，不具操作性，容易使各地方适用标准不统一。
5、在审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人，实际上形成了申请方与证人同行、同住情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。
（二）完善立法和司法实践之建议
1、 建立强制证人出庭作证制度
目前我国证人出庭作证率低的一个重要原因是缺乏强制证人出庭作证的立法规定，从而造成了司法实践中证人作证问题上的混乱状态。鉴于此，我国应尽快立法建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。
2、 建立证人出庭作证补偿制度
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关键词:对质权
一、对质权的含义
1、“对质”的含义
“对质”一词,在不同法律体系中的含义不尽相同。《刑事法学大辞书》对“对质”的定义是“侦查、审判人员就同一事实对两个已经被分别询问过,而他们的陈述在重要情节上相互矛盾的人进行讯问的一种诉讼活动。”英美法理论中的对质是指在刑事审判中被告人有要求对己不利的证人出庭作证,并进行反询问的权利,不含通过强制程序获得对己有利的证人作证的权利。简言之,“对质”一词主要在两种意义上被使用,一种是作为查明案件事实的质证方法;一种是被定位为被告人基本权利的“对质”。本文讨论的是后一种,即作为被告人基本权利的对质权。
2、作为被告人基本权利的对质权
被告人的对质权是指被告人有权要求证人在审判中在场并有权在审判中询问对其不利的证人。对质权要求将证人带到公开的法庭之上并须宣誓,这样也就使证人被置于伪证罪的威胁之下。证人的证词连同他们的举止、态度都要在法庭上受到审查。在法治发达国家,对质权被认为是刑事被告人的一项基本权利甚至宪法权利。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定:“在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:询问或业已询问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同条件下出庭和受询问”《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》中都规定了类似的被告人对质权的内容,这些规定在国际刑事司法的实践层面上体现了公正审判的理念。
3、不同法律语境下的对质权——基本权利与功能性权利
所谓基本权利,意味着一旦该项权利被宣告,则这种权利必须被认真对待并且在执行涉及该权利的法律制度时对该权利给予某种优先。但在我国,法律和司法解释并未将对质权规定为刑事被告人的一项基本权利,即使在刑事诉讼法律修改和完善过程中不断加强了对证人当庭对质的重视,但多为功能性的权利——新出台的刑事诉讼法修正案虽通过规定强制证人出庭作证、证人经济补偿、保护条文以努力推动证人出庭作证,但主要还是从最大程度保障证人出庭率的目的出发,将证人证言这一基本证据形式服务于查明案件事实真相的目的。这些规定旨在通过关键证人出庭确保证人证言的真实性,促进对案件事实的发掘、提高审判的质量和效益,本质上仍是一种功能性的权利。
二、对质权的基本内容
1、在场规则与面对规则
对质权有两个方面的内容:审判中证人的在场和被告人与证人在审判中的面对。前者可以称之为“在场规则”,是指证人必须亲自到庭作证,不得以单方面的书面证词或预审听证程序中的正式记录的证词代替证人在法庭上的口头证词;后者可以称为“面对规则”,它要求在证人出庭作证的过程中,必须保证被告人和证人在法庭上能够面对面地进行目光交流,不允许在他们之间有任何障碍物来阻断这种交流。这两项规则是对质权的一般要求,但它们的适用并不是绝对的而是相对的。
2、对抗性质询
所谓对抗性质询,是指在不利证人的证言被收集时,对其进行口头质疑,以便在可能的范围内对于案件事实作出最有利于己的辩护。对抗性质询是对质权的必然结果和内在要求。有研究认为,对抗性质询在满足以下四个条件时,才算得到了遵循:第一,辩护律师必须有机会向证人提出与证人的证词不一致的事实,或者是暗示一个与证词基本一致但更有利于被告人的事实;第二,允许通过提出品格或偏见来攻击证人的可信性;第三,辩护律师能够观察到证人在庭上的行为举止;第四,辩护律师应当知悉陈述者的身份,以便对证人的可信性进行有效弹劾。
三、确立和保障被告人对质权的意义
(一)有利于确保刑事案件证据审查的准确性,促进审判公正
在司法实践中,由于证人多为控方证人,证人如果出庭作证,面对法官和被告方的发问和询问,其证言可能发生变化甚至原来的证词,增加指控难度,因此,公诉人对于证人出庭往往持消极态度,其对案件事实提出争议的可能性较小。而被告方才是使案件事实出现争议的主要来源,从保障对质权出发,法官在确定必须出庭的证人时,显然不能忽视被告方的主张。对质权的确立能有效地打破控方原本拥有的优先影响法官的绝对优势地位,使审判人员保持作为裁判者所应有的中立性和公正性。
(二)有利于保障刑事被告人的辩护权
我国虽然不断探索刑事诉讼庭审方式的改革,欲建立对抗式庭审模式,但由于无法解决证人出庭作证的问题,制约我国刑事审判模式的改革。审判的公正性依赖于案件中的事实争议和法律争议,经过控辩双方的举证质证、辩论,争议事实和法律问题才得以澄清,如果控辩双方对抗性下降或者消失,将导致法庭审理的大大简化,而对质权是保障刑事诉讼控辩双方平等对抗的重要武器,有利于保障人权和发现真实。
四、对质权与我国刑事证人出庭制度之完善
(一)将对质权规定为被告人的基本权利
从近代英美法的立法发展来看,对质权一直都被视为被告人的一项基本人权,所以它一直与宪法密切相关,而且,对质权也是国际人权法的一项重要内容。美国联邦最高法院在波因特诉得克萨斯(Pointer v.Texas , 380 U.S. 4000,1965)案中确认对质权为基本权利,同时通过联邦宪法第14 条修正案而适用于各州的案件。有许多大陆法系国家(如意大利)也已经将对质权列为宪法所保障的一项基本人权。可见,对质权条款的宪法化,是对质权发展的必然趋势。从另一方面说,对质权条款列入宪法,有利于提升证人出庭作证制度在刑事诉讼法中的地位,从而保证了法官敢于就庭审中证人表现出来的言行情态行使心证,保证了被告行使在场权的效果。
(二)明确刑事证人的范围与类型
我国刑事诉讼法规定的证人范围过窄。国际人权法采用广义的“证人”概念,“证人”是指其陈述由法庭审查并加以评估的任何人。按照这样的定义,我国刑事诉讼法中所规定的证人、被害人、鉴定人均可纳入国际人权法中所指的广义的“证人”之列,侦查人员在很多情况下也可作为法庭上的“证人”。国际上,将证人区分为有利于被告人的证人和不利于被告人的证人,这种区分值得我国借鉴。
(三)可能有重要证明作用的证人应当出庭接受询问
要求所有刑事证人都出庭作证,既无必要,也不现实。法庭对于证人出庭作证是否必要的裁量应区别证人是否对争议事实起到直接证明作用。具体到案件中,笔者认为依法律强制力要求证人出庭作证应当考虑两个因素:第一,证人出庭确有利于查明案件事实真相;第二,证人出庭是为了保障被告人当面质证权所必须的。在案件的事实问题或者法律问题存在较大争议的情况下,该证人陈述的内容应当对案件的定罪或量刑具有实质性的影响,此类可能有重要证明作用的证人应当出庭接受询问。在只有被告人与证人双方亲历案件事实的情况下,如果双方对于基本事实的陈述存有关键差异,考虑到庭审前双方分别单独想侦查机关的陈述可能会有有意无意地遗漏、掩盖某些自认为不重要却对案件定性有重要意义的细节,类似于此种情况如果缺少证人出庭作证,书面证言所印证的事实的真实性和完整性均可能存有瑕疵,于此,只有证人出庭接受质询,方能使案件事实经过有效质证而厘清。在普通程序中,尤其在被告人作无罪辩护的案件中,证人出庭作证的重要性更加凸现。
(四)对质权与证人作证豁免权
结合诉讼经济原则,法律还应当在证人作证规定的基础上有例外规定,即允许某些关键证人在一定的情况下,可以不出庭作证,法律不得对他们进行任何处罚。通常的作证豁免主要有以下情况:1、证人可因某种特定关系而拒绝作证:如被告人的近亲属有权拒证,我国古代也有“亲亲相隐”的立法传统。根据民法通则、婚姻法等法律规定,近亲属的范围可限定于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母之列。当然,近亲属之间的拒证权可以放弃,如他们愿意提供证言或其他证据,应当许可。或与证人自身有利害关系的情况:证人如因提供证言将使自己遭到刑事追诉,可因此有权拒绝作证。2、因职业上的原因或履行某种特定职务,证人有权拒绝作证。如许多国家规定,律师有拒绝指证自己的当事人的权利。3、负有法定保密义务的人就其涉及保密事项的有关问题有权拒绝作证。如掌握国家军事机密的情报人员、外交、国防、国家安全等方面的秘密事项,证人享有特免作证权,以协调维护公共利益与保障对质权之间的关系。新出台的刑事诉讼法修正案已经涉及了证人因自身利害关系而拒绝作证的问题,但尚未确立诸如任何人不得被迫自证其罪等证人豁免制度。世界上许多国家都对证人在一定范围内享有作证豁免的情形作出了规定,建议我国在今后的刑事诉讼立法中对上述豁免情形加以借鉴,建立我国的证人豁免作证制度。
(五)制定详尽的刑事证人权利保障细则
证人的人身与财产安全一直是困扰证人主动出庭作证的主要问题,现行法律虽有关于刑事证人安全保护的规定,但过于宽泛,不具有现实可操作性,只有尽快制定详尽的证人保护实施细则,才能确保证人在没有任何顾虑的情况下积极主动配合司法机关参加庭审,具体而言,可以从以下几个方面着手:1、从事前、事中、事后建立全方位的保障方案。建议在收集证人资料时就为其建立对应的身份档案,并专门保管,未经证人及审判机关同意,不得任意向第三方披露其个人信息。前加大对证人及其有关近亲属的人身和财产保护,此种保护应当持续到被告人依法被确认有罪之时,以应对证人作证之后可能面临的危险。对于侵害证人或其近亲属的违法行为,应赋予国家司法机关对此类违法行为直接享有依职权查处的权利,以强化对证人保护的司法意识和执法力度。2、完善证人出庭经济补偿机制,证人依法强制出庭作证之后,应当弥补其所受的损失,建立符合其权利义务相协调的经济补偿机制。3、完善证人的知情权。证人应当有权知悉与其权益事项有关的内容,如无正当理由拒不出庭作证及作伪证的法律后果、出庭作证的经济损失的补偿方案等,其在何种情况下有权不出庭作证或者有权不作。同时,证人还有权知悉案件的审理结果和判决的执行情况。
参考文献:
[1]聊耘平.对质权制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2009.
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关键词：刑事诉讼 证人出庭
预审程序目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况令人堪忧，绝大多数证人不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的正常进行影响甚大。在我国证人出庭作证已经成为诉讼过程中的一大难题。证人不出庭作证导致当事人无法对证人证言进行质证，法官不能在庭上接触证人，从而使当事人的质证、辩论权受到限制和削弱，现代司法的直接言词原则落空，最终影响司法公正、效率价值的实现。
一、设立刑事诉讼证人预审程序将不出庭的证人分为应该出庭的证人和不应该出庭的证人。对享有拒证权特权的人可免除其出庭作证义务，对于其他应出庭而拒绝出庭的证人规定为妨害作证罪，当享有拒绝作证权或者具有其他特殊情形的证人同时是关键证人时，应先动员他放弃拒绝作证权，主动出庭作证。如果他仍不愿出庭作证，则不应当强制其出庭作证 ，可采用远程视频手段作证。区分应该出庭和不应该出庭的标准可以考虑以下三个方面：1.从证人自身来区分。在这一点上可以借鉴国外规定某些证人享有拒绝作证特权的经验，将律师，医生，夫妻，情报人员，记者，保守军事和政府秘密的人列入特殊证人，可以免除其做证义务，而其余的不具有特殊身份的普通证人则属于应该出庭的证人。2.从案件性质来区分。将涉及故意杀人，故意伤害，抢劫，等暴力性犯罪的证人规定为应该出庭，具有特殊身份的人除外。 3.从程序来区分，对于简易程序中的证人应该用证人证言或者用远程视频来代替证人出庭，对于普通程序中的关键证人应强制要求出庭。
二、明确由公安机关承担保护证人及其近亲属安全的职责虽然我国刑诉法第49条规定公、检、法三机关都应当保障证人及其近亲属的安全，但该规定过于原则、笼统，没有明确三机关的各自保护职责，由于分工不明，导致三机关在司法实践中均不能有效地履行保护证人的职责，甚至发生互相推脱的现象。但是公安机关作为我国刑事案件的侦查机关，具有明显的人力、物力和先进技术设备等优势。因此，可以将我国的公安机关作为保护证人的专门机构，以便能更有力地保护证人。另外，证人保护是一项复杂工作，还需要其他部门和社会各界共同配合和努力，以便全方位、多角度切实有效保护好每位证人。
三、借鉴其他国家和地区对证人获得费用补偿的权利的规定在英国，有证人酬金制度。在美国，无论是证人被以政府的名义传唤，还是根据无经济能力的被告人申请传唤证人，证人都可以获得由政府支付的费用。在德国，专门制定了《证人，鉴定人补偿法》。我国目前还没有这方面的相关规定，应借鉴外国的经验，就证人因作证而发生的交通费、住宿费和误工损失等费用的补偿问题，作出符合我国国情的规定。1.应给哪些证人经济补偿？证人的经济补偿权必须满足以下条件：其一，作为接受补偿的主体，证人必须是愿意作证的证人，拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的证人无权得到补偿。其二，已经得到证人补偿金的证人如果拒绝作证或者作伪证，将丧失获得补偿的权利，已经支付的补偿金由法院追回；其三，如果证人所在单位已经为证人出庭作证提供相应的物质补偿，法院可以酌情减少补偿金或者不予补偿；其四，对于出庭作证是其职责范围内的证人（如警察），原则上不再享有证人经济补偿的权利。2.证人作证的补偿费用该由谁承担？在刑事诉讼中，证人费用由人民法院统一支付是较为合理的。主要理由：其一，从刑事诉讼的性质来说，刑事诉讼并非纯粹的当事人之间的个人利益纠纷，而是代表国家利益的公诉机关和破坏社会秩序的被告人之争，刑事诉讼的结果也是直接关系到国家和公共利益，刑事证人作证的目的从根本上说是帮助国家司法机关探寻事实真相，其补偿理应由法院承担。其二，从诉讼对抗双方的地位看，刑事诉讼中辩方与控方不是平等的关系，在力量对比上也比较悬殊。如果让无力支付证人费用的被告人承担由此带来的不利后果，有违保护被告人权益的法律原则。其三，从证人义务的对象来说，证人作证是对国家履行义务而非对当事人履行义务，特别是在人民法院依职权传唤的证人究竟属于哪一方很难确定，因此人民法院应当成为支付证人作证补偿主体。而且，证人费用由人民法院统一支付，也有助于保证证人的中立性。
四、引入刑事简易程序来减少对证人出庭作证的需求目前我国刑事案件数量较大，因而完全落实经济补偿制度和证人保护等制度的难度都是相当大的。减少需求，即减少法院对出庭证人的需求，意味着在一定条件下，不需要更多的证人出庭作证，即部分证人不出庭作证。基于前文分析可知，我国诉讼制度本身对证人出庭是排斥的。既然是排斥，在案情简单、证据充分、证人证言对案件事实认定不起决定性作用的情况下，减少证人供应，让大量无需证人出庭的证人不需出庭，是可行的，也是合理的；其次，基于“成本——效益”分析，让大量无需证人出庭的证人不出庭，可以确保诉讼效率的提高，保障司法资源的合理配置，使有限的司法资源用在那些疑难、复杂的需要证人出庭的案件，实现诉讼公正和效率的双重目的。在一定时期案件数量既定的情况下，怎样减少法院对出庭证人的需求呢？ 这时，我们可以考虑扩大简易程序适用范围，在确保程序基本公正的前提下分流案件，让证人无需出庭。新修改的《刑事诉讼法》规定的简易程序的适用条件主要有四项：被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金；案件事实清楚、证据充分；人民检察院建议或者同意适用；适用于基层人民法院审理的第一审刑事案件。上述规定最严重的缺陷是：该规定没能赋予被告人自主、自愿地选择和放弃适用简易程序的权利。这样通过扩大简易程序适用范围，又减少了法院对证人出庭作证的需求。
参考文献：
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