民事法学论文范例6篇

民事法学论文

民事法学论文范文1

内容提要: 论文以人格权为例,以一般人格权的创制为线索,集中探讨了基本权利(宪法权利)与民事权利二者间的关系,并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质,这与宪法自身的特性紧密相关;就作为基本权利的人格权而言,其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义;而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此,一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射,是宪法价值民法化的民法工具。 宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一,参与讨论者涵括公法私法各科学者,发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来,我国法学界也逐步开始涉足,切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面,而较早前沸沸扬扬的“物权法(草案)违宪”之争,更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然,这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景;而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业,亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。 一、“下凡”与“求仙” 回溯由来,一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要,通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单,在人格权部分,除了姓名权等零星的几个具体人格权外,并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度,一如梅迪库斯所言,“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。① 此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要,德国联邦最高法院遂在一些重大的,具有真正法律史意义的裁判(如1954年BGHZ13,334,337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等)中,以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据(《基本法》第1条第1款,第2条第1款②),通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想,承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③ 在德国,相当一段时间里,人们几乎都是从宪法(基本法第1条第1款),而不是从民法(第823条第1款,第847条第1款)中推导出一般人格权,尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④ 作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”,其在裁判中所展示的路径和方法,最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下:(1)基本权利主要是人民对抗国家的防卫权;但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序(Wertordnung),被视为是宪法上的基本决定,有效适用于各法律领域。基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定,它对法官而言,透过概括条款特别容易实践。(3)民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”,因而得限制意见表达自由的基本权利。(4)一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗;在权衡个案的所有情况下,也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中,法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”,其采纳的学理,乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义,但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的,基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择,尤其体现在对一般条款的应用,即透过民法的概括条款,或不确定法律概念而实践之。⑥ 透过类似判例不难发现,宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔,经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用,其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中,借此增显在现实法律世界中的影响力,内中尤以一般人格 权的创制为其著例。 如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力,那么,在另一面,民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下,也出现各类反省,最突出者,即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张,人格权从来就不是一种由民法典创制的权利,而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦ 也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础,而是可以直接援引宪法规范支持。⑧ 究其核心理由,皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国,伴随着一般人格权的创制,对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见:一为基本权利说。梅迪库斯就认为,德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时,明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ 一为民事权利说,如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调,促使司法机关通过相应的法律发展,承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’,承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩ 上述两种现象,看似彼此相对,实具重大牵连。一方面,宪法试图走下神坛步入“民”间,其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢,民法割舍自己领地,“理失而求诸宪”,同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡(民)”和民法的“求仙(宪)”,这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致,而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此,对基本权利的性质进行分析,无疑是所有问题的突破口。 二、基本权利的双重性质 人们在法和权利之间所做的传统区分是:法被认为是社会生活的一种组织方式,而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者,由其客体即社会生活的组织所决定,被界定为客观法,后者因与其主体相联系,而被称为主观权利。(11) 在当代德国宪法的理论与实践中,基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K. Hesse首倡,并受到德奥学者普遍引用,在“个人得向国家主张”的意义上,基本权利是一种“主观权利”。同时,基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”,公权力必须自觉遵守这一价值秩序,尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件,在这种意义上,基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。(12) 对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入,如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务,可将基本权利划分为防御权和受益权,依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利,凡此种种,不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错,但最具普适意义,最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论(13)。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分,其性质取决于所在宪法的性质,宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。(14) 就笔者观察所及,基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关,且暗含着某种逻辑上的内在关联: 1. 作为公法的宪法与主观权利 众所周知,公、私法的划分可以追溯至古罗马时期,建立于社会分裂为 相互对峙的公、私两域的基础之上,二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障,其核心原则是“法不禁止即自由”;而在公法领域则主要体现对政府权力的制约,奉行“法无明文 规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看,市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系,早在宪法产生之前,自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能,私法自治是这一领域内的根本原则,宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整,至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时:公法与私法的区别,实可称为现代国家的基本原则。(15) 公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说,然而无论采取哪种学说的划分标准,宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的(16)。即使是在属于普通法系的美国,虽然在理论上并没有严格的公、私法之分,但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质(17)。宪法作为公法的范畴,它调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中,基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在,其主要的功能在于对抗国家,确保人民的自由与财产免受国家的侵犯,使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义:首先,个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为;其次,个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。(18) 宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利,如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时,皆可由当事人直接主张。因此,作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向,具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化,其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时,权利人可以直接以宪法为依据,主张宪法上的基本权利。 2. 作为“高级法”的宪法与客观价值秩序 从体系与逻辑的角度考量,在现代社会中,宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的,在现代宪政制度之下,各个部门法都要符合宪法的规定,在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法,这就是奥地利学者凯尔森(Hans Kelsen)所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解,法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的,主要是具有形式上的意义,是具有高一级效力的规范,或仅仅是授权规范,即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范,很少或者不对下级规范的内容作出规定。(19) 对于宪法的效力根据,凯尔森认为是法律秩序的基础规范(basic norm),“基础规范维系着法律秩序的统一性。”(20) 凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源,“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范,我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的,“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。(21) 因此,宪法作为“高级法”,高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端,成为形式上法律效力的来源,这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。 从实质与历史的层面看,自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后,宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌,以宪法的价值规范来统合公私法的价值,化解二者间的理念冲突,已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位,某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈,也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击,实现 宪法价值的垂直整合。(22) 拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出,“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度,而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础,但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度,并将它纳入整个法律制度的一体化之中。(23) 作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向:即基本权利除了是个人的权利之外,还是基本法所确立的”价值秩序“(Wertordnung),这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则,也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束,一般不赋予个人以主观请求权,所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。(24) 基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础,这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面,而能够笼罩社会生活的一切侧面,对法的一切领域(无论公法还是私法)都产生扩散的效力,整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“,”基本权利的第三人效力“,”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中,逐渐取得其内涵并丰富其意义(25)。 3. 客观价值秩序与民法 宪法究竟是公法?还是更高的法?有学者不同程度地认为宪法应为公法(26),也有学者认为宪法既不属于公法,也不属于私法,而是处于两者之上的法律。(27) 在笔者看来,宪法究竟是公法还是“高级法”,这并不是一个非此即彼的选择,而毋宁是同一问题的不同侧面,因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法,这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑,基本权利的价值需要渗透进整个法律体系,就此种意义而言,基本权利是一种客观规范,是课以国家积极作为的义务,但并不同时构成一种可主张的权利,因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面(非权利性),它必须透过立法,行政,司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时,我们也可以说宪法是公法,这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说,是一种可主张的权利,当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时,权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此,对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度,明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。 作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性,是从对国家权力主张的意义而言,其适用范围仅限于公法领域;而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序,代表着宪法的“高级法”属性,这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中,自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白:法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质,乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对 于民法的效力问题,此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。 三、基本权利与民事权利 关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系,已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较(28)。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面:其一是宪法作为民法典的效力基础,两者的关系主要在于基本权利,即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利;其二是民法的规定会不会 发生违宪的问题,或者民法的规定在宪法上如何来审查;在基本权的功能上,则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。(29) 笔者认为,探讨基本权利与民事权利的关系,首先必须意识到事实(本质)与法律(建构)的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值,需要通过法律予以保护,此乃事实层面的客观需要,是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护,便涉及到法律体系的分工,是一个法律上如何建构的问题,而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下,基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述: 首先,二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样,纵然我国理论界通说将其分为三类,也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为:(1)消极的基本权利,包括人身自由、言论自由等;积极的基本权利,包括受教育权、接受国家救济权等;(3)参政权,包括选举权、罢免权等。(30) 而有的学者则认为可分为:(1)人身人格权利,包括人身自由、人格尊严权等;政治权利与自由,包括选举权、出版自由等;(3)经济、社会和文化权利,包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。(31) 另外,宪法所规定的公民的各类基本权利,其彼此间在性质上是有差异的,某些宪法权利(如教育权,诉讼权,参政权等)本质上仅具有国家取向,这些权利与民事权利并无任何内容上的关联;某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中,而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位,人身自由和财产权可谓其典型。因此,基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之,由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定,很难涵盖所有的权利类型,而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利,如对财产权、人格权的进一步细化,并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态,就层次的丰富程度而言,又可以说民事权利更加多样化。 其次,即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内,也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为,基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面,作为主观权利的基本权仅能针对国家主张,而民事权利则是针对平等主体主张,二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化,以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊,但这仅是法律功能复杂化的体现,本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上,受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础,适用显然有别的法律原则进行保护。因此,作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利,但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面,基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应,而且是普遍法律秩序的组成部分,由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是,自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念,使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此,宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上,而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断,它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现(32)。而民事权利则属于民法内部的法律技术,作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。 再次,基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义:其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同,而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务,然而此一过程绝非单向的自上而下;宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实,双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更 新。一些基本人权,如名誉权、隐私权,在许多国家是首先在民事上被承认,然后进入宪法体系之内,产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例,从最初仅仅是作为一项民事权利,发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利,从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。(33) 需注意的是,这种转化是价值意义上的,是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度,导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指:基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子(34)。最高人民法院对于此案所作的批复认为,加害人以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议,提出了不少见解。在笔者看来,原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害,受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权,由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务,而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务,录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现,齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会,这属于当事人个人的期待利益或机会利益,这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益,加害人对其上学机会利益的侵犯,属于一种侵犯利益的侵权行为,适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。 最后,笔者以为,在探讨基本权利与民事权利的关系时,应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为,在宪法规定的“基本权利”中,有的是作为市民社会的个人(民法上称自然人、法人)所享有的权利,其性质属于私权;有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利,其性质属于公权利。其所依据的理由是,公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利,如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等;而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权(35)。这种观点固然有其道理,但会产生遮蔽效应。因为首先,在基本权利中进一步划分公权与私权的做法,将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆;其次,基本权利具有双重属性,其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点,而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。 四、人格权与一般人格权 且让我们再回到一般人格权的创制问题,回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认,昔日德国联邦宪法法 院的确是以宪法上的规定为依据,创制出一般人格权;但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场,认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项: 第一,就方法论而言,德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制,从事的是法律的续造。一如众所周知,由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定,因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”,是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中,“其他权利”的范围何以确定,其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释,也可视为对“其他权利”这一不确定概念的 “价值补充”,无论采前者抑或后者,宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用,其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。 第二,从侵权法的结构看,依照德国侵权法的一般理论,德国民法典的侵权之债的类型,可以分成三类:一是823条第1款规定的“法定侵权”,以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标;二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”,以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标;三是826条规定的“背俗侵权”,这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件,凡在法律价值上属于“应受保护”的利益,均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下,宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中,宪法法院引用了宪法条款,但解释的对象却并非后面二者,而是第一种“法定侵权”,这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利,而非宪法权利。由此可见,德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”,而“一般人格权”的概念,则充当将宪法应予保护的价值,转变为民事权利的“转换器”。(36) 第三,一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议,主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用,而必须“透过利益衡量的方式”,针对具体个案进行,在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。(37) 正是因为一般人格权这种特殊的适用方式,使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态,而非民事权利形态。问题是,基本权利所代表的法律价值,原本在部门法中就并不能实现全部的具体化,尤其对于人格权而言,其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽,其范围无法精准地确定,而这正是民法在规定了许多具体人格权后,仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有,民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量,不同种的利益或价值之间出现冲突时,取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断,宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”,其作为司法适用的方法是君临法域的,也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈,因此利益衡量的运用更为典型,但这只是程度上的差别,并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。 第四,从基本权利的双重性质出发,由于主观权利与宪法的公法性相连,宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家,而不能在平等主体之间主张,因此,基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中,民法如何实现和保护这一价值,就属于民法内部法律技术要加以解决的问题,例如可以通过赋予权利的方式(规定民法上的人格权),也可以通过其他的方式(如有学者主张的对人本体的保护(38)来实现。由此可见,宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争,而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题,牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之,人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题,二者分属不同层面,不宜将其混淆。 对于关乎人之为人的那些重要价值,尤其是以人格尊严为核心的价值,宪法与民法都对其提供了保护和救济,就这种意义而言,可以说对于人格权,存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言,其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性,宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张,而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序,宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性,但其最终实现于民法,则需要民法内部的人格权制度相与衔接 ,这是法律体系分工的需要,也是法律调整精确的需要,而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密,维系着人之存在的基本价值进行保护,而民法对人的保护无疑更加丰富,即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素,表现为具体人格权,如姓名权,贞操权等;而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此,一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式,它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来,一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分,那么,一般人格权只能唯民法所独有。注释: ①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年11月版,第778、806页。 ②《基本法》第1条:人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严,系所有国家权力(机关)的义务;第2条:在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内,任何人均有自由发展其人格的权利。 ③参见[德]霍尔斯特。埃曼:《德国民法中的一般人格权制度》,邵建东等译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版(香港)有限公司2002年版。 ④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出:请求权的法律基础,是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款,而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002,S.744(745),转引自福尔克尔。博伊廷:《德国人格权法律保护问题及其最新发展》,载于《中德法学论坛》2002年第一期。 ⑤黄启祯译:《“吕特事件”之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》,载于林来梵的博客:鉴于本文目的不在裁判方法的探讨,故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录,特此说明。 ⑥王泽鉴:《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》,载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》,第69页。 ⑦参见尹田:《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,载《法学研究》2003年第4期。 ⑧参见龙卫球:《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》,《清华法学》2002年第2辑。 ⑩(23)参见 [德]卡尔。拉伦茨:《德国民法通论》,谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第110、115页。 (11)[法]雅克。盖斯旦:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2011年版,第4页。 (12)Robert Alexy:《作为主观权利与客观规范之基本权》,程明修译,载《宪政时代》第24卷第4期。 (13)也有学者将身份理论从主观权利部分抽出,作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性,参见吴庚:《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》,载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。 (14)韩大元:《论基本权利效力》,载《判解研究》2003年第1期。 (15)[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。 (16)李建良:《公法与私法的区别(上)》,载《月旦法学教室》2003年第5期。 (17)张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载《比较法研究》 2011年第2期。 (18)(24)张翔:《基本权利的双重性质》,载《法学研究》2005年第3期。 (19)(21)凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第126页。 (20)凯尔森著,张书友译:“纯粹法理论与分析法学” (22)苏永钦:《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》,载氏著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,第114~115页。 (25)张嘉尹:《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》,载《台大法学论丛》第三十卷第五期(2001年1月)。 (26)参见李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》;载于《厦门大学学报》2005年第3期;张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,载于《比较法研究》2011年第2期。 (27)蔡定剑:《关于什么是宪法》,《中外法学》2002年第1期。 (28)林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。 (29)王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言,参见徐钢:《法与私法交汇点上的人权保障》,载《人权》2005年第3期。 (30)王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第61页。 (31)李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第443页。 (32)此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的,也即管制与自治相互工具化,具体论述请参见苏永钦:《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》2001年第1期。 (33)详情请参见王希:《原则与妥协:美国宪法的精神和实践》(修订本),北京大学出版社2005年版,第428~429页。 (34)齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》,载《最高人民法院公报》2001年第5期。 (35)马俊驹:《论作为私法上权利的人格权》,载《法学》2005年第12期。 (36)马俊驹等:《关于人格、人格权问题的讨论》,载《民商法网刊》2006年第8期。 (37)参见熊谞龙:《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》,载《比较法研究》2005年第2期。 (38)参见马俊驹、张翔:《人格权的理论基础及其立法体例》,载《法学研究》2011年第6期。

民事法学论文范文2

【论文摘要】 学校伤害事故中学校责任的性质一直是学生家长与学校争执的焦点。无论是从我国目前的法律规定、还是从学校承担民事责任与监护责任的比较、从民法基本原则与社会公共利益的衡量看,学校都不承担监护责任。学校应当承担过错推定的教育管理责任。 学生伤害事故对家长与学校来说都是不幸的。如何合理划分学校与家长的责任,使伤害事故得到妥善处理,是家长与学校都非常关注的事情。国家教育部2009年颁布了《学生伤害事故处理办法》,明确规定了学校在学生伤害事故中的责任。但是,一方面,《学生伤害事故处理办法》属于政府部门规章,效力等级较低;另一方面,家长、律师甚至法官对学生伤害事故的性质还存在种种错误认识,在司法实践中,还存在着要求学校承担监护责任的诉讼请求以及要求学校承担监护责任的裁决。因此,有必要对学校伤害事故中的学校责任性质作进一步的剖析,以便澄清认识、妥善的解决学生伤害事故,既维护学生及其家长的合法权益,又维护学校的正常教学秩序。 一、学校不承担监护责任: 学生伤害事故发生后,许多家长认为学校应当承担监护责任,有许多律师和法官也倾向于这种观点。但是让学校承担监护责任不但是错误的,而且是非常有害的。 (一)学校承担监护责任没有法律依据: 我国《民事诉讼法》第七条规定:人们法院审理民事案件,必须以事实为根据,以法律为准绳。这就是说,无论是学生家长还是人民法院判决学校承担监护责任都必须有法律依据。在我国目前的法律体系中,《教育法》第三十九条、《教师法》第八条、《未成年人保护法》第十五条、第十六条以及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一百六十条等法律规定是学校承担法律责任的主要依据。但是我们稍加分析就可以发现,上述法律规范只规定了学校的教育、管理、保护责任,并没有规定学校的监护责任。依照上述规定让学校承担监护责任只能说是对法律的曲解。 也有人试图根据《意见》第二十二条的规定,认为家长与学校之间形成了委托监护关系。这也是毫无道理的。我们知道,委托合同的成立必须以当事人双方意思表示一致为前提,它必须在当事人双方之间自愿达成一致意见。但是一般情况下,学校是根本不可能、也不愿意与家长达成这种意思表示一致的。 (二)学校承担的责任不同于监护责任: 学校在学生伤害事故中承担的民事责任虽然与监护责任非常相似,但是加以仔细剖析,就可以发现学校的民事责任明显不同于监护责任。 从责任的承担主体看,《民法通则》第十六条规定了监护人的范围,主要有父母监护、亲属朋友监护、单位监护三种情况,学校一般不会成为学生的监护人。当然,在未成年人的父母一方是学校职工、父母双亡或丧失监护能力、又没有《民法通则》第十六条第二款规定的其他监护人时,学校有可能以单位监护人的身份成为未成年人的监护人。或者,学校与未成年人的家长达成一致意见、愿意担当未成年人的委托监护人时,学校也可能成为未成年人的监护人。但是这都属于例外情况,并不能代表普遍情况。 从职责范围看,监护的职责主要有:保护被监护人的身体健康,照顾被监护人的生活,管理和保护被监护人的财产,被监护人进行民事活动,对被监护人进行管理和教育,在被监护人合法权益受到损害或者与他人发生争议时,进行民事诉讼。很明显,学校的职责在于对学生进行教育、管理和保护,与监护职责只有部分重合。 从承担责任的主观要件看,监护人承担无过错责任,不管监护人是否有过错,监护人都要承担监护责任。从《意见》第一百六十条的规定看,学校承担过错责任,只有在主观上有过错时才承担责任(当然,法院以公平责任判决学校承担民事责任时一般不考虑学校是否有过错)。 从承担责任的时间看,监护人承担监护责任不受时间限制,不管被监护人是否在监护人控制之中监护人都要承担监护责任。而依据《意见》以及《学生伤害事故处理办法》的规定,学校只对其管理学生期间发生的事故承担责任,一旦离开了学校的管理活动,学校就不再承担任何责任。 从责任的减免看,《民法通则》第一百二十三条规定,监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的责任。但是学校只要有过错就要承担民事责任,未征得受损害者的同意,不能随便减免学校的责任。 从责任的承担方式看,监护人承担的是补充责任。对于有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,先从本人财产中支付赔偿费用,对于不足部分,再由监护人适当赔偿。但是学校一旦承担民事责任就只能从自己财产中支付,并且要全额支付。 通过上述分析我们可以发现,学校承担的民事责任与监护责任是有明显区别的,我们千万不可将学校的民事责任与监护责任混为一谈。 (三)学校不能承担监护责任: 除了上述分析之外,学校不承担监护责任还有很重要的一点—―学校承担监护责任不但违背民法基本原则,而且违背国家政策和社会公共利益。 1.学校承担监护责任违背民法基本原则: 《民法通则》第四条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。但是在司法实践中,让学校承担监护责任不但违背自愿原则,而且违背公平原则。 首先,让学校承担监护责任违背了自愿原则。自愿原则,亦称意思自治原则,指民事主体得自由的按照自己的意思,自主、自愿的进行种种私法上的民事权利义务关系。【1】P62基于此项原则,笔者认为学生家长依照《意见》第二十二条之规定要求学校、法院依据《意见》第二十二条之规定判决学校承担委托监护责任明显违背了自愿原则。监护责任的转移是一项非常重要的事项,对学校而言是要承担巨大的责任,对监护人而言是责任的减轻,学校与监护人都应该慎重考虑。以这种责任转移为内容的委托合同关系首先应建立在当事双方自觉自愿的基础之上,在形式上一般应该采用书面形式。但是学校一般不会接受这样的委托,也就是说委托合同根本就没有成立。在形式上也没有任何能够证明这种合同成立的书面形式。认为学生上学就是家长将监护责任口头委托转移到了学校,只能说是家长的一厢情愿。依照这种一厢情愿让学校承担委托监护责任明显违背了民法自愿原则。 其次,学校承担监护责任明显违背了公平原则。公平原则也是民事活动的基本原则,它要求民事主体在进行民事活动时、人民法院在进行民事裁判时必须衡量双方当事人的利益,做到双方当事人利益的平衡。追求公平,权利与义务相一致、责任的适当性就是必须要考虑的内容。当事人在民事活动中要享受权利就必须承担一定的义务,同样,承担一定的义务也要享受一定的权利。监护职责既有权利的内容,又有义务的内容。在事实层面,家长将未成年人交给学校时并没有将监护职责中的权利部分转移给学校,如对未成年人财产的监管与处分等。但是一旦发生事故,却要学校承担相应的监护责任,这对学校明显不公平。即使是家长将监护职责的全部权利与义务转移给学校,对学校也是不公平的。学校以教书育人为主要宗旨,其主要精力应该放在教书育人方面。如果让学校承担起监护责任,会发生什么样的后果呢?监护责任是非常重要的责任,父母双方承担起一个甚至三四个孩子的监护责任还不要紧,但要让学校承担起几百个甚至几千个孩子的监护责任,其责任的适当性就出现了问题,这同样也会导致承担责任的不公平。 2.学校承担监护责任违背国家政策和社会公共利益: 我们党在十五大上决定实施科教兴国战略,明确提出:要切实把教育摆在优先发展的战略地位.这是我们党总结历史经验教训,借鉴国际先进经验审时度势做出的英明决策。为实现这一决策,许多法律对发展教育事业做了明确规定,如《教育法》第四条、第五十三条、第五十四条、第七十一条对教育发展战略、保障以及相关责任都做了明确规定。《担保法》第三十七条规定了不能用于担保的学校财产。但是如果让学校承担监护责任就会发生一系列与国家政策和社会公共利益相违背的结果。让学校承担监护责任,无疑会加大学校承担事故损害赔偿的机会,对于少则几十万、多则上百万的赔偿请求,学校用什么来偿还呢?用财政拨款承担赔偿责任,但目前的财政拨款基本上是保证教师的工资,这样就势必会占用教师的工资,不但违反了《劳动法》与《教师法》,而且还会降低教师从教的积极性。用固定资产去赔,就会造成学校因办学条件不足而被迫关闭,还哪谈得上优先发展教育战略?再进一步说,学校关闭了,社会公众没有了受教育的场所,社会公共利益也无从保障。 正因为上面所述,学校不应该也不可能承担监护责任。对于这种观点,越来越多的法律界人士、学生家长逐渐认同。基于此,《学生伤害事故处理办法》第七条第二款明确规定:学校对未成年学生不承担监护职责,但法律有规定的或者学校依法接受委托 承担相应监护职责的情形除外。 二、学校承担过错推定的教育管理责任: 学校在学生伤害事故中不承担监护责任,那么学校该承担什么责任呢?根据法律的规定,再结合民法学的一般原理,笔者认为学校应当承担过错推定的教育管理责任。 (一)学校应当承担教育管理责任: 对于学校承担责任的性质,有专家认为学校应当承担保护责任。【2】P20但是笔者认为定性为教育管理责任较好。第一,保护一词容易引起误解,而教育管理本身就包含了学校对学生的教育、保护、管理,涵盖了保护的含义,比保护责任更为完善。第二,学生及其家长与学校之间是教育法律关系,由此而产生的法律责任用教育管理责任更为贴切。第三,从《教育法》第二十九条的规定与《学生伤害事故处理办法》的规定看,学校对学生承担的是教育管理责任。从学校承担学生伤害事故的责任范围看,学生伤害事故必须是在学校负有教育管理职责时间和空间范围内发生的伤害事故。【3】P20《学生伤害事故处理办法》第二条明确规定:在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故的处理,适用本办法。第十三条又对学校不承担责任的学校管理之外的人身伤害事故做出了规定。依据该规定,学校承担责任的范围不在于学生是否在校内,而主要考虑学生是否在学校的管理职责范围之内。因此学校承担责任的性质定性为教育管理责任更为准确。 (二)学校应当承担存在主观过错的教育管理责任: 学校承担责任时自然要牵涉到承担责任的主观过错问题。依照民法的一般原理,民事主体承担责任的归责原则有三种情况:过错责任、无过错责任、公平责任。无过错责任要由法律作特别规定,公平责任要由法官在裁决时加以衡量。在法律没有作特别规定时,侵权行为人只对自己的过错行为承担民事责任。 正如上文分析,监护责任是无过错责任,因此不适合学校承担。那么学校在承担管理责任时,如果仍然让学校承担无过错责任,就其结果而言,与监护责任不会有太大的区别,同样不利于学校的发展。基于种种考虑,我国并没有法律规定学校应当承担无过错责任,而司法解释《意见》第一百六十条又明确规定了学校的过错责任,特别是2009年12月4日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害,或者未成年人致他人人身损害的,应当承担与其过错相应的赔偿责任。因此学校只应对其管理过错造成的损害后果承担民事赔偿责任。 对于学校管理的过错,《学生伤害事故处理办法》做了明确的细化规定,如第九条前十一项从学校活动场地、提供饮食服务、教师的行为诸方面明确规定了教师在管理中存在的十一种过错情况,最后一项则做了概括规定:学校有未依法履行职责的其他情形的。第十二条从学校没有过错不承担责任的反面角度规定了学校不承担责任的意外事故的种种情况:地震、雷击、台风、洪水等不可抗的自然因素造成的;来自学校外部的突发性、偶发性侵害造成的;学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态,学校不知道或者难于知道的;学生自杀、自伤的;在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的;其他意外因素造成的。这些都可以成为我们判定学校在管理活动中是否有过错的客观标准。 因此,学校只对自己的管理过错行为承担民事责任。 (三)学校应当承担过错推定的教育管理责任: 依照民事诉讼法的一般原则,谁主张谁举证,受到伤害的学生要想获得赔偿,应该由受到伤害的学生及其家长举证证明学校的过错。但是我们知道,未成年人离开其监护人之后,监护人就失去了对未成年人的控制,学校的整个教育活动不是在监护人的控制之下,而是在学校的控制之下,要让监护人来证明学校的管理过错,几乎是不可能的,这对保护学生及其监护人的利益非常不利。因此从公平原则来考虑,应该由学校承担过错推定责任,即:学生伤害事故发生后,首先推定学校有过错,如果学校能够证明自己确实尽到了管理责任,不存在过错情形,学校就不承担责任。如果学校不能够证明自己无过错,那么就推定其有过错 ,要承担相应的民事责任。过错推定责任仍然属于过错责任,它是随着社会的发展对受损害一方进行更周密保护的一种过错归责类型。可是令人遗憾的是我国的《学生伤害事故处理办法》对于举证责任并未作明确规定。这需要由最高人民法院作司法解释,或者在将来制定民法典时对过错推定的情况作专门规定。 在《学生伤害事故处理办法》出台前,甚至出台之后,有些家长对学校在学生伤害事故中承担责任的性质不够了解从而向学校满天要价、提出种种不合理要求,结果问题迟迟得不到解决,还影响了学校的教学秩序;有些学校领导对这种责任的性质不够了解,害怕承担监护责任,结果导致因噎废食,不敢举行各种活动,影响了正常的教学秩序,影响了学生的全面发展。其实,作为学校,正确认识了学校责任的性质,只要尽到了自己的管理职责,就可以放心大胆地进行各种教学活动;作为家长,正确认识了学校责任的性质,就可以提出各种合理的、容易为学校接受的要求,使问题妥善得到解决。这样就可以做到既保护未成年人的合法权益,又能够使学校的正常教学秩序得以运转。 【出处】 《青少年犯罪问题》2009年1期 【

民事法学论文范文3

论文题目:民事裁定救济的研究

一、选题缘起、目的及意义

(一)选题缘起

由于裁定依据既判力与执行力的扩张,裁定措施外观推定的特点,均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。如果不为裁定当事人和第三人提供救济,那么,他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。但我国的裁定救济制度规定较为粗糙,在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单,存在理论上难以弥补的缺陷,难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。同时,裁定救济制度的不完善,也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。民事执行救济具有独立的价值、功能和地位,但由于多种原因,我国现行执行救济存在严重不足。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法,且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权,而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保裁定公正,提高裁定效率,也远远不能适应复杂的社会现实的需要。就执行异议而言:1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时,案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议,而依据诉讼法的基本原理,民事主体之间就实体上权益发生争议的,就应当通过正常的法律程序,即诉讼程序予以解决,裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题,这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序,不能促使各方提供全面、真实的证据,不能保证充分听取争议各方的意见,也无法进行公正的裁判,这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中,多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞,便确认异议有理而中止执行程序,使申请裁定人的合法权益再次受到侵害。对异议理由成立的中止裁定,不能保护案外人的合法权益。根据《民事诉讼法》第208条的规定,经审查异议成立的,由院长批准中止裁定。这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行,或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态,以确保其对裁定标的实体权利,并不是中止裁定,因为中止裁定以后仍要恢复执行。根据现行法规定,案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时,只能向执行机关提出异议,而不能直接起诉,而执行机关以裁定的方式解决实体问题,这在法学理论上是讲不通的,在司法实践中也是有害的。原因在于,裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现,裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定,无权就案件的实体权利进行裁判,这是其一;其二,以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权,使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决,这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈,而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序,是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时,依法进行重新审理的程序;执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时,按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同,不能互相混淆。案外人寻求裁定救济,只能限于因法院的执行行为受到的侵害;因裁定依据错误给第三人造成损害的,不是裁定行为错误,案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书,或者另行起诉保护自己的权利,但不能通过执行异议寻求保护,因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来,即:只要经审查异议有理的,决定中止裁定,便要对裁定依据进行审查以决定是否再审,如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审,便是异议理由成立;如果经审查认为裁定依据无误,便是异议理由不成立,这是毫无道理的,因为在关于金钱债权的裁定案件中,案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。因此,从这个意义上讲,对案外人提出的执行异议,只存在异议有无理由的问题,不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲,裁定救济制度就是一种程序上保障制度,对裁定当事人和利害关系人来说,则更是如此。当其合法权益遭到侵害时,赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段,否则,一切所谓的权利都是虚无的,不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定,对于案外人的异议,由裁定人员执照法定程序进行审查。但是,这种法定程序事实上根本不存在。所以,我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此,在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事,却又无法可依,无章可循,致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生;更有甚者,某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷,为谋取不正当利益而任意作为,损害当事人或利害关系人的合法利益。

我国现行的司法体制的不够健全,致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷,最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。

(二)选题目的

民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑,在保护公民私权的同时,也同样存在着对公民权利的危险或侵害,既是个人权利的保护神,又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展,形成了两种模式,一是以权力制约权力,即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制,以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力,即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中,赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利,为强制裁定权设定必要的限度,维护国家权力体系内部的平衡。

裁定中出现错误时,裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩,具体而直接,利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时,裁定救济应当在裁定程序中提出,使得错误的裁定行为得到及时纠正,受到的损害也能及时得到补偿。因此,裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效,成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中,强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权,权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济,受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性,很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突,现实存在大量的涉法上访案件便是实证,会给正常的社会秩序造成危害。因此,必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为,维护裁定程序的安定,预防社会冲突。

(三)选题意义

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合,但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利,解决纠纷,而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利,是民事执行程序的根本任务之所在,其价值取向应当为效率。所以,有人认为效率是执行的第一价值取向。当然,强调高效执行并不能否定执行对公正的追求,公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题,如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线,那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此,公正也是民事执行程序的基本价值取向之一,只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。

由于民事裁定强制性以及效率的内在要求,决定了执行措施必须迅速及时,所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。裁定瑕疵即冲突产物。但是效率是以公正为边界,效率如超越公正边界,只是速度。民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置,首先对瑕疵裁定行为予以纠正,保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害,促使执行机关依法、合理执行。即纠偏和救济双重职能。其次,对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决,包括程序争议及实体争议,依法排除执行程序的障碍,确保执行顺利进行。最后,促进司法公正,提高人们对司法的信赖度。民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求,在效率与公正辨证关系上,对公正则应当更为侧重。民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正,必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开,保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为,保障当事人救济权的行使不受贬损和压制,保障民事裁定救济体系的完备,保障法官准确认定事实和正确适用法律。而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期,简化民事执行救济程序,提高救济的效率,保障当事人及时获得执行救济。

二、国内外研究现状及评述

截止到2010年底,我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的,很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究,从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手,提出设想,完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手,分析该机制的缺陷,提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料,我国学者借鉴西方国家的立法规定,开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有:2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》;2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》:2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究,界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点,对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见,为这一问题的研究提供的珍贵的资料,学者们的研究针对的是某一种救济程序,并非整体的救济机制。

国内学者早在1994年,就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善,建议将行为纳入诉讼救济的范围,而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。另外,也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价,并对之提出完善的构想。随着我国加入世贸组织,我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度,如海事强制令和诉前临时措施的建立。理论界也对立法上的新变化做了很多探讨,如:《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立,《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜,《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙,中国私法网)等。归纳起来,对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施,目前主要有以下几种观点:一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上,确立行为救济制度,使之与前两者成为并行不悖的制度;二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型,保全性措施和暂时状态方面的措施,三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中,同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。

三、研究思路和方法,研究工作方案和进度计划

(一)研究思路

第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。首先,通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍,厘清民事裁定概念的法律涵义,为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。其后,简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能,如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后,就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍,为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。

第二章是对民事裁定救济制度的概述,通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述,剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题:法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱,注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时,以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础,对民事裁定救济途径进行了分类,即复议、上诉审以及再审。

第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述,本章紧密承接第二章内容,对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中,主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中,不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础,还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍,在对上述立法例有较为全面了解的基础上,阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础,其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨,讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文献查阅法。运用文献法,查阅相关文献资料,对已有的研究成果进行梳理。

2.比较分析法。运用比较分析的方法,对有关民事裁定救济进行比较分析,指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。

3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上,把民事裁定救济置于社会背景下,对其理论本身的价值做探讨,来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。

(三)研究的进程

1.20XX年8月——20XX年2月,查阅文献,收集资料。

2.20XX年3月——20XX年5月,撰写开题报告,并参加开题。

3.20XX年6月——20XX年12月,完成论文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月,修改论文,完成论文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月,论文定稿,并参加答辩。

四、前期研究基础及主要参考文献

(一)前期研究基础

本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点,分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷,并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序,运用国家强制力依法采取裁定措施,强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务,实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。

(二)主要参考文献

1.著作类

[1]李浩主编:《强制执行法》,厦门大学出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著:《民事执行权研究》,法律出版社2004年第1版。

[3]黄金龙著:《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》,中国法制出版社2000年第1版。

[4]谢怀拭译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,法律出版社1984年版。

[5]于喜富主编:《民事强制执行制度创新与争鸣》,人民法院出版社2003年第1版。

[6]齐树洁主编:《民事程序法》,厦门大学出版社2002年3月第2版。

[7]肖建国主编:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社2000年版。

[8]邓辉辉著:《既判力理论研究》,中国政法大学出版社2005年版。

[9][法]让文森、塞尔日金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,中国法制出版社2001年版。

[10]邓辉辉著:《既判力理论研究》,中国政法大学出版社2005年版。

[11]梁启明、邓曙光译:《苏俄民事诉讼法典》,法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re,Remedies,FoundationPress.[M].At2(5thed.,2000),page78.

2.论文期刊类

[1]石洪彬:《论强制执行救济》,载霍力民主编《民事强制执行新视野》,人民法院出版社2002年版。

[2]黄伟:《论完善我国的强制执行救济制度》,黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。

[3]黄胜春、韩俊:《民事上诉权的法理透视》,载《江西法学》,1994年第4期。

[4]马登科:《程序上的执行救济与实体上的执行救济》,湖北社会科学2001年第8期。

[5]张卫平:《论民事诉讼法中的异议制度》,载《清华法学》2007年第1期。

[6]李霞:《论执行救济制度及其重塑》,济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔荣:《民事执行救济制度刍论》,比较法研究2002年03期。

[8]金瑞林.环境侵权与民事救济~兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J],1997第3期:38页.

[9]邱聪智.公害与环境权.载台湾:法学评论[J],第42卷第1期:58页.

[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J],1992年第4期:76页.

[11]蔡虹,梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J],2002第3期:103页.

[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J],2004年第1期:28页.

[13]赵梅生:《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文

[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D],中南林学院硕士毕业论文.2003年6月,23页.

[2]钱怡:<论专利侵权救济中的临时禁令制度》,对外经济贸易大学硕士学位论文,2003年。

五、拟解决的主要问题、研究的主要内容

(一)拟解决的主要问题

本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究,借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验,分析我国执行救济方面存在的缺陷,在此基础上,提出完善我国民事执行救济制度的措施。

(二)本文论文拟研究的主要内容

民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一,是民事诉讼的有机组成部分,其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论,对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述,借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验,从民事裁定基本内涵出发,提出我国现行民事裁定救济制度的不足,从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施,并对其予以完善,是本文的研究的主要内容。

六、重点难点、主要观点及创新之处

本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上,对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。

1.研究的重点

本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上,对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述,从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中,对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结,这是本文所研究的重点。

2.研究的难点

我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。

3.研究的创新点

通过对民事裁定救济的解读,为解决国内外社会现实问题,探寻民事裁定救济实际应用中的措施。

七、论文写作提纲

拟论文题目:民事裁定救济的研究

导论

(一)民事裁定救济的目的及意义

1.民事裁定救济的目的

2.民事裁定救济的意义

(二)我国民事裁定救济的特征

(三)民事裁定救济的研究现状

1.国际上对民事裁定救济的研究现状

2.国内对民事裁定救济的研究现状

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救济的基本理论

(一)民事裁定救济的内涵与价值

(二)民事裁定救济的分类

(三)民事裁定救济的存在原因

(四)民事裁定救济的效力

第二章民事裁定救济的域外考察

(一)日本民事裁定救济

(二)德国民事裁定救济

(三)法国民事裁定救济

(四)台湾民事裁定救济

第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施

(一)我国民事裁定救济的的缺陷

1.缺少债务人救济

2.缺乏案外人执行异议制度

3.民事裁定过程中没有全面的程序保障

(二)构建我国民事裁定救济的措施

1.程序性裁定救济

2.实体性裁定救济

结语

参考文献

致谢

浅谈本科毕业论文的开题报告

大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节,是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节,在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。

一、开题报告的含义

本科毕业论文的开题报告是大学本科生在完成文献调研(文献资料的收集与文献综述的撰写)后写成的关于毕业论文选题与如何实施的论述性报告,是开题者对毕业论文课题的一种文字说明材料。开题报告主要说明选题应该进行研究,自己有条件进行研究以及准备如何开展研究等问题。本科生作开题报告的时间一般在第七个学期末或者第八个学期初,即基础课程学习完成之后,研究工作实施之前。开题报告一般为表格式,它把要报告的每一项内容转换成相应的栏目,便于评审者一目了然,把握要点。

二、开题报告的意义

本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格,在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题,熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时,在本科毕业论文的形成过程中,毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼,并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路,纠正一些可能错误的方法,以使具体的研究目标更加明确,解决的方案更加切实可行。

三、开题报告的内容

开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路,因而篇幅不必过长,一般以2000字左右为宜,但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。

1.选题目的和意义

选题目的和意义就是为什么要研究这个课题?研究这个课题的主要作用是什么?有什么理论价值或应用价值?其主要内容包括研究的有关历史背景,指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题,有研究的必要性。要写得具体、精炼,有针对性,不能漫无边际地空喊口号。

2.国内外研究现状综述

这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同,但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。

3.选题研究内容

基本内容一般包括研究的对象和问题,主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题,可以包括对解决问题的一些假想或构思,可以问句的形式进行陈述。

4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题

“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论,包括收集的文献中的一些论点或论据;“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法,确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”;“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题,是开题者对需要解决的问题的构思。

5.调研计划及主要参考文献

参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主,以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主,且一般要引用新文献,这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。

调研计划中,方案的制定要做到切实可行,操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短,在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反,一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查,这些方案都是可行的。

四、开题报告的答辩

关于开题报告的答辩,研究生的答辩时间一般是一个小时。由于每个教师指导的本科生较多,同时其要求没有研究生的标准高,因此本科生毕业论文开题答辩的时间较短,一般是陈述10分钟,然后评委提问和学生回答问题约10—20分钟。因此,文献综述部分宜精炼,不能为求全面而掩盖了综述的重点;同时,应该把报告陈述的重点放在拟研究的内容或关键问题上,并在陈述时对拟研究的内容进行必要的阐述,尽量解释内容的含义,以及自己对此的观点或打算着手解决的构思,使人容易明白研究方案的可行性和创新性。另外,在评委提问过程中,要注意倾听,认真思考,对不能回答的问题最好明确表示不懂,不能糊弄评委。要认识答辩的目的,答辩不是为了蒙混过关,而是通过答辩,从评委提出的问题和建议中明白研究问题的关键所在,从而使课题的研究思路和方法受到启发。

五、开题报告中应注意的问题

一般来讲,学生在写开题报告时,往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容,但难有一个可以参考的范例。所以,在写作中仍然有许多需要注意的问题。

1.文献综述部分力求精练

简要介绍选题所涉及的主要概念、历史背景、研究现状和主要存在的问题,切忌长篇大论。关于这一部分的写作,很多同学常常是将文献综述的内容直接粘贴到开题报告中来,冲淡了开题报告的主题。正如前面所述,开题报告的重点应放在陈述拟研究的内容上而不是陈述文献综述。因此,这一部分的写作其实是单独文献综述的“综述”,即浓缩或提炼。另外,学生在写作中,要注意一些叙述的术语表达。例如,许多学生往往在开题报告中作如下的叙述:“本文主要对……问题进行了……研究”。须知,开题报告是在毕业论文形成之前就要写的,而文章还没有形成,因此建议改成“本选题主要对……问题进行……研究”。

2.拟解决的关键问题部分,在写作中要简短醒目,叙述清楚

很多学生在写作此部分时,常常叙述得很多,而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时,把一些概念的定义也作为研究关键问题,给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点,在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。

3.关于开题答辩进行中的问题

为了使评委能对开题有一个比较详细的了解,在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时,应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题,必要的时候可以边展示边口头阐述,以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。

4.关于开题答辩之后的问题

这一部分往往被大家所忽略,很多学生只重视开题答辩之前和进行过程中的准备工作,而对开题答辩之后的工作则极不重视,把开题报告当成了一种“期末考试”,答辩完毕后就不再考虑开题报告的问题了。实际上,开题答辩是对选题是否恰当、研究能否如期进行的一个初步检测,在答辩过程中,答辩评委往往会提许多不曾想到的问题,纠正一些可能错误的认识,帮助同学们理清解决问题的思路。答辩完毕后,应该根据答辩情况,再次修改开题报告,有时甚至可能要重新选题,并且将答辩时的一些思想贯彻到今后毕业论文的写作中去。

民事法学论文范文4

民法学作为一种法学理论,已经非常成熟,这种成熟一方面是由于其最初来源于罗马法,因此有着十分悠久的传统,同时作为市民社会的基本法,民法所要调整和处理的法律关系具有一定的稳定性,另外,还由于创立、发展并完善民法理论体系的法学家们为民法学理论作出的贡献尚未被现实的发展所否定-而且将来社会的发展可能也不会完全否定我们现有的民法学理论。

但是,任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案,人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化,有时这些变化是轻微的,或者是缓慢的,因此它常常会给人以误解,仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说,各个民族中都不同程度地存在过,尤其在罗马法中被应用得最为广泛,而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事,并且随着近现代人文主义运动,民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了,而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是,由于人类文明的演进,人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化,人类的社会生活也开始发生了一定变化,尤其在不涉及商业交易的领域里,人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了,如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展,基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……,诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应,但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外,还很少涉及到从现有民事理论入手,对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度,认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要,但是现实的案例似乎提醒人们,原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权,以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据,因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力,同时也破获了民事权利能力理论的完整性,再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题,目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生,主要原因在于各国民法实践中,自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受,并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例,对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见,即本文认为,自然人的民事权利能力开始于受精,没有终止期,但是由于民事行为能力的差异,民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中,我试图寻找民事权利能力理论的源头,遗憾的是,由于我不懂德语,无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著,因此,如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话,本文并不打算做这一寻根溯源的工作,而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料,所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成,这当然容易造成粗糙,出现大量漏洞,因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入,但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身,因此,本文在论述过程中,论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识,其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学(神学)等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人,因此本文是对被抽象了的人的研究,但是,这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为,因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为,因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力,同时还以具体的案例配合纯理论阐述,这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决,或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题,以免通不过,但是无可争议的选题可能意味着毫无创新,尽管论文写作的目的本身并不是标新立异,但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路,因此相对于原有公理式的理论而言,这种思路往往看起来是标新立异的。因此,本文难以避免与原有理论的冲突,而且由于学养的不足,论述过程不但不可能尽善尽美,而且很有可能在有些学者的眼里是错误的,另外,由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度(也许,人类永远不可能了解生命本原),本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说,社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上,许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化,或者有人提出新的前提假设,因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否,我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意,当然如果在具体论证上出现问题,那就是本文的责任了。

第一章:现行民事权利能力理论概述

我们从它(罗马法)可以学到,我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾,有关这方面的文献早已汗牛充栋,因此本章力图以最小的篇幅来介绍,本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上,着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能,为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

第一节 民事权利能力概念的起源及流变概述民事权利能力理论作为一种民事法律实践最早在罗马法中已经出现,并且有一个发展和流变的过程。反映在概念上就存在三个有关于人的用词,即homo、caput、persona,其中只有caput具有法律人格即具有权利能力的含义,homo是生物学意义上的人,不一定都具有法律人格,包含没有法律人格的奴隶,persona则指caput的各种身份。[1]在前754年罗默路斯建立罗马城之后不久的古罗马,只有贵族家长具备法律人格,是权利义务的主体,其他平民和市民中的家属都不是,到公元前六世纪王政时代末期,罗马平民的人数超过贵族,由于服兵役的需要,图里 乌王进行了改革[2],使得服役平民也获得一定的法律人格。到公元前451年颁布《十二铜表法》以后,罗马已经在私法领域里承认平民具备法律人格,可以享有获得民事权利和承担民事义务的资格。到共和国末期,家长的男性子孙开始普遍地享有公民权和财产权,妇女、拉丁人和外国人也逐渐取得部分公权和私权。到公元212年的卡拉卡拉帝以后,罗马法律人格的主体进一步扩大,不但一般平民可以获得法律人格,就连奴隶也可以有限制地享有私权,并且以团体身份出现的组织也开始可以享有一定的法律人格。

在古罗马法上,法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权,它与现代民事权利能力理论有很大差异,但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续,尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下,民事法律关系主体的范围已经大大扩展,但是,将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定,罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’,第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力,亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念,自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的:“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围,这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃,因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论,当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外,已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年,法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响,虽然尚未使用权利能力这一概念,但其第8条规定:“所有法国人都享有民事权利”[6],这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成,萨维尼明确提出了权利能力的概念,并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来,普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献,德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年,德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念(第一条),随后的《瑞士民法典》(第11条)、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》(第十七条)、我国民国时期制定,至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》(第六条)、我国《民法通则》(第十条)也称权利能力,《日本民法典》则称‘私权之享有’(第一条之三),再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则:平等原则,如我国《民法通则》规定的:“第十条 公民的民事权利能力一律平等”,即便各国在立法语言上各有表述,但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别,就是在民事法律非法典化的英美法国家,有些国家已经考虑要制定统一的民法典,可以预测,如果制定,民事权利能力概念不会被放弃。因此,我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节 现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始,意味着自然人具备享有民事权利的资格,可以以自己的名义享有民事权利,承担民事义务,成为民事法律关系的一方。基于平等原则,现代各国在民法典中几乎无一例外地规定,人人[9]平等享有民事权利能力,他人不可剥夺、自己不可让渡,但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例:

第一种立法例:人的民事权利能力从出生时开始,德国民法典更加明确地规定,从出生完成开始,其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定;《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间,但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是,各国对于何为出生则有不同理论,如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等,这些莫衷一是的理论都可以自圆其说,作为法律解释也都可以成立,但是目前“全部露出说”多为各国采纳,即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例:出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少,只有《匈牙利民法典》规定:“人,如活着出生,其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间,但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天,出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明,以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提,即出生后是活体,因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题,现行各国法律大致有二种保护方法:

1、出生时是活体的,在出生前即享有民事权利能力,如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力,但是保护其出生前的利益,以出生后活体为限,如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定,如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等,我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

有人认为第一种更加合理,原因是未出生者尚无民事权利能力,所以特别保护需以出生后是活体为前提要件[11];也有人认为第二种立法例最为合理,理由如下:前一种立法例虽然在形式上有利于保护胎儿的利益,但是易于导致胎儿承担义务,故不足取。而第二种因为其不包括义务,故符合常情也符合社会生活实际和一般性的民事法律秩序[12].也有学者直接对民事权利能力开始于出生的理论提出质疑,认为该学说过于僵化,但是没有提出具体的解决方案[13].

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定,自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时,像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间,而没有规定终止时间,但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡,包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡,指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化,如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间,后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间,再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间,现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

由于人的死亡涉及到继承权问题,因此各国对于相互有继承权的多人死亡难以准确认定死亡时间的情形做出推定死亡时间的规定。对此各国有三种立法例:第一种是根据年龄和性别推定,如法国民法典第720—722条的规定“互有继承权的数人,如果在同一事故中死亡,何人死亡在先无法辨明时,死亡在后的推定根据事实的情况确定”:“如同时死亡的人均不足15岁时,年龄最长的人被推定为后死亡人。如均在60岁以上时,年龄最小的被推定为后死亡人。如其中某些人不足15岁,而另一些人超过60岁,前一种人被推定为后死亡人”:“如同时死亡的数人,年龄均在15岁以上、60岁以下而年龄相等或者相差不超过一岁时,男性应被推定为后死亡人。如同时死亡之数人为同一性别时,死亡在后的推定,应使继承能按自然顺序开始,即年龄较低者被推定为死亡在年龄较长者之后”第二种是推定为同时死亡,如德国失踪法第11条、瑞士民法典第32条、日本民法典第32条之二、台湾地区民法典第11条、澳门民法典第65条;第三种是我国民法的立法例,1985年的《最高人民 法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第二条规定:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡先后时间的,推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自的继承人分别继承。”上述三种立法例中法国民法典的立法似有性别歧视之嫌,故与民法基本精神相悖而不足取,德国式立法例过于呆板,忽视了同时死亡之数人其相互之间可能存在的继承关系,第三种即中国民法的立法例对于继承人的保护比较合理,是推定死亡立法例的一个典范。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡,是指自然人下落不明超过法定时间,经过利害关系人申请,由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度,该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度,其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同,被宣告人丧失民事主体资格,婚姻关系终止,其财产转化为遗产,继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认,无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论,都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献,这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便,尤其在人类各种契约往中更是发挥了巨大作用,但是无庸讳言该理论也并非十全十美,在传统民事法律关系方面,许多制度都与现行民事权利能力理论冲突,当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候,它是有力量的,如果有许多问题都是它无法解决的时候,这项理论也许就需要完善。

第三节 现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来,民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系,并且随着科学技术的发展,在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容,其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的,其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面:

一、人身权:现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

人身权包括人格权和身份权,人格权是权利人对其自身主体性要素及其整体性结构的专属性支配权,身份权则是基于身份而产生的伦理性并且与财产有关的权利[14].按照现有民法学说之通说,人格权至少包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权、姓名权、肖像权、商号权(这项权利主要由合伙及法人拥有)、身体自由权、身心自由权、名誉权、荣誉权、隐私权、权,身份权至少包括配偶权、亲权、亲属权。随着人类社会的发展,人们观念的不断演进,人们对于人身权的范围不可能一成不变,因此对待人身权的范围尤其是人格权的范围应当有一个概括性的定义,因此有学者批评这种列举式的立法例[15].由于法国民法典、德国民法典在其产生的时代,欧洲各国虽然经历了近代资产阶级革命,但是由于刚从封建社会摆脱出来,人们对于私权被随意侵犯的恐惧使得人们对于私有财产保护的意愿十分强烈,上述人身权的理论也还没有相当发达,因此以这两国的立法例为蓝本的各国立法一般情况下也是亦步亦趋,尤其在信息尚不发达的年代里,人们的精神性权利相比较而言似乎不如财产性权利更加重要,因此多注重契约自由的保护,而忽视人的精神权利如人格权的保护,以法国、德国民法典为例,这些法典只规定了很少与人格权有关的零散内容,不但不系统而且是凌乱的,如德国民法典第12条、泰国民法典第42条只明文规定了姓名权的保护,同时侵权法部分才规定生命、身体健康、自由等侵权情形,在这种思路下,法典不可能单独设立“人身权”编目,至今也唯有我国《民法通则》单独设立人身权章节,因此而被台湾著名民法学家王泽鉴先生誉为中国的人权宣言。因此,以此上溯,我们似乎可以猜测萨维尼等法学大师们在构筑自然人民事权利能力理论时,本身对于自然人的精神权利就关注得相对较少,这就导致了该理论在适用到精神性权利时捉襟见肘。

在保护上述列举的人格权方面,各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护,各国法律规定不一,有些国家规定了上述部分人格权,而没有其他人格权的规定,但是在司法实践中以法律解释的方式扩展,相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同,并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面,现行各国法典均有比较统一的规定,有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定,但是也散见于特别法的规定中,如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念,但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点,即其非物质性特点,这导致它无法准确量化,其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡,因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权,各国民法实践绞尽脑汁,从不同路径入手,不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异:

(1)认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要;

(2)认为是保障社会风化的需要(如侮辱尸体构成侵权);

(3)认为人在死后某些法益应当得到延伸保护(如杨立新教授的观点[16]);德国民法学家梅迪库斯也认为“与财产权不同,某些非财产权则可在特定情况下超越死亡,发生效力”[17]这一观点与杨立新教授的看法大同小异,都是建立在肯定现行民事权利能力理论基础上的观点。

上述几种观点中,第一种理由实际上是将死者撇在一边,保护的目的不在于保护其本身,而在于他人,因此与现行民事权利能力理论不冲突,但是这种观点显然将保护结果的副产品作为保护的理由,从民事法律关系的独一性上看,于理不通,因此没有说服力;第二种观点在本质上与第一种观点的悖谬原因相同,只是将受益者的范围扩大而已;第三种观点试图解决实际问题,尽管在民法实践中确实也能够解决一些问题,赋予死者在人身权方面一定的权利保护,但是其解决的结果与现行民事权利能力理论冲突。现行民事权利能力理论认为自然人死亡以后,其民事权利能力即终止,死者不能继续获得权利,因为不是他没有权利了,而是因为他享有权利的资格没有了,既然没有享有权利的资格了,又要保护他的权利,这显然是自相矛盾的,因此上述第三种观点在解决问题的同时却忽视了理论的统一性,从而导致理论与实践的尖锐冲突,无法产生真正的说服力,同时这种观点的最大问题还在于它的列举式解决问题的思路无法一揽子总体性解决问题,因此它可能导致法律缺乏稳定性,在具体法律实践面前疲于奔命。

下文将对上述列举的人格权和身份权立法与现行民事权利能力理论的冲突做一个简要分析:

(1)各国立法均保护人的生命权(具体法条不赘引),但是实际上各国立法保护的是自然人的物质性肉体生命,一旦自然人肉体生命被非法剥夺,其民事权利能力因肉体生命的终结而自然丧失,那么由此而造成的民事损害在现实结果上发生,在理论上却因权利能力的丧失而消失,于死亡的自然人自身而言却无获得赔偿之资格(能否实际获得则是行为能力的问题,不在此处讨论之列),因此从理论上看,现行各国民法并不能保护自然人的生命权,按理,侵犯生命致死赔偿的实际受益人不可能是死亡自然人,但是如果他们没有获得赔偿的资格,谁比他们更有资格就成为一个难以论证的问题,如果说是死者的亲属有权要求赔偿,但是亲属的权利受损害将是死亡自然人的亲属与侵权人之间另外 一个民事法律关系而不是侵权人与死亡自然人之间的法律关系。例如某甲杀害某乙,在民事法律关系理论上看,某甲没有侵权,因为某乙已经死亡,丧失了民事权利能力,这是理论造成的荒诞及其与现实逻辑的冲突。再假设某乙留下一个没有其他生活来源的十岁儿子某丙,在这里,某丙的法益受到了某甲的侵犯-由于其杀人行径导致某丙生活无依,如果某丙要求赔偿,那么他的请求权基础是什么?显然不能是基于父亲被害的法律救济,而应当是其自身权利受到侵犯应当获得救济的法律规定。但是,现行民事权利能力理论无法解决这个问题。此外,按照现行一般民事权利能力理论,胎儿难以获得权利能力,故其被侵害致死在法理上亦难救济,虽在民事实践中早有救济之案例,但在法律关系上无法论证其合理性。生命权受到侵害将殃及身体自由权、身心自由权、商号权,在现有民事权利能力理论下,如果这些权利只受到一般害均可救济,但是,如果受害人生命终结,则难以合理救济,原因同上。

(2)在现有民事权利能力理论下,姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权在自然人肉体生命终结后则一应俱灭,但是,现有各国民法依然不同程度地保护之,原因在于上述权利一旦产生则无法消灭,因此许多国家的司法实践虽然强行保护,但是都没有理论支持,难以在理论上解决这些问题,从而缺乏一贯性和稳定性,一旦涉及年代久远的死者即无法保证他们的这些权利。即便如杨立新教授等人提出的人身权延伸保护说也无法在理论上自圆其说(问题的症结前文已述,此处不赘)。

(3)按照现行民事权利能力理论,配偶权、亲权、亲属权诸身份权在自然人死后消灭,而这些权利消失的原因是死者民事权利能力的丧失,但是这将导致一个容易被忽略的后果,即原来因这些权利而产生的精神性权利也一并丧失,并且亲属对于死者权利的维护也丧失合法性依据,只能完全按照习惯法进行维权救济,这将导致死者精神性权利保护不力,另外,这还将导致继承权理论缺乏法理基础,这将在后文祥述。

2、知识产权中的人身权保护与现行民事权利能力理论冲突

知识产权是直接支配智慧活动所创造的非物质性产品并且享有其物质利益和人身利益的权利。它包括著作权、商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权,这些权利中除了商标权因为自然人不得成为其主体而不涉及自然人的人身权,其他诸权利均涉及自然人的人身权。但是,还是因为现行民事权利能力理论,知识产权中的诸人身权在立法保护上与理论难以合拍,往往突破了现行民事权利能力理论的局限,但是在理论上没有明确的基础。

例如我国《著作权法》第二十条规定:“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”

第二十一条规定:“公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后的第五十年的12月31日。

法人或者非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人单位享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。

电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。“

前一条法律明确规定了作者对作品的署名权、修改权和保护作品完整权不受时间限制,也就是作者死后可以无限期地拥有这些权利,但是,无论是法律本身还是司法解释都没有能力在理论上说明为什么这些权利的保护不受时间限制,而且根据现行民事权利能力理论,作者死后应当不可以继续享有这些权利,因为他们已经丧失了权利能力,因此法律的这一条规定保护了作者的权利,但是没有理论支持。法国、德国著作权法为了保证民事权利能力理论的完整性,强行将著作权中的人格权规定为可以继承,原《苏俄民法典》第481条规定,作者须指定遗嘱执行人保护作品的不可侵犯性,否则即由继承人实施。无继承人或者著作权终止后,则由著作权保护组织负责保护作品的不可侵犯性[18].由此可见,法德立法例是为了维护一种有缺陷的法律理论而牺牲现实可行性,显得可笑;苏俄的规定有一定的灵活性和现实可行性,但是没有明确其理论基础,并且有人格权继承之嫌-这与人格权不可继承的原则冲突。

后一条法律规定中人身权死后保护部分与前条的思路一致,其与现行民事权利能力理论之冲突不再赘述。其著作财产权的死后保护虽然非无限期但也涉及到死后保护问题,依然与现行民事权利能力理论不符,因此缺乏理论基础。

商标权、专利权、发现权、发明权和其他科技成果权中的人身权保护在我国依照一般性人身权的方式保护,都有特定的期限,没有如著作权法这样的无限期保护规定,因此其涉及的问题与前述人身权保护立法例与现行民事权利能力理论的冲突性质相同。

二、继承法与现行民事权利能力理论的冲突

1、在现行民事权利能力理论下继承权理论缺乏坚实的理论基础

继承制度是私有产权制度的必然延伸,但是在现行民事权利能力理论下,这种延伸的法理依据颇值怀疑,其一,在现有继承权产生依据的诸理论中,大致包括意思说、家族协同说、死后扶养说和无主财产法定说,前面两种继承权依据的理论都在现行民事权利能力产生之前,具有一定的合理性,因为没有与之直接冲突的理论,现行各国立法一般均采纳第三种观点,这种观点认为,一定范围内的宗族成员或者亲属,负有扶养义务者不仅生前有义务,死后亦有继续扶养之义务,目前,世界上许多国家,如法德、瑞士、日本、中国等均作此规定,但是,这一观点与现行民事权利能力理论完全矛盾,因为按照现行民事权利能力理论,人死如灯灭,一旦自然人死亡,其权利能力终止,因此原有的身份权也一应俱灭,亲权、亲属权也就不再存在,按理说,死者留下的财产成为无主财产,任何人没有拥有其权利,但是继承制度却将死者遗留的财产分配给与死者生前有特定关系的自然人或者非自然人,这些人往往是死者生前亲权和亲属权范围内的关系人,因此这是否表明继承制度并未完全按照民事权利能力理论来建立的。第四种观点认为自然人死亡后,因其民事权利能力的丧失而使其生前财产成为无主财产,因此其财产根据法律的特别规定而进行分配,但是这种观点并不能找到足够的理论依据,因为在一个私权神圣的法治国家里,存在的唯一理由就是保障人权,但是这种观点却不承认死者的遗留物品是私产,而是无主财产,这种过分干涉似有侵犯人权之嫌,如一些国家规定的高额遗产税即其例,这种观点如果继续发展极有可能导致最终废除继承权而行随意剥夺私产之勾当,因此虽然符合民事权利能力理论,但是不足取。现行各国继承法都没有在上述理论中只使用一种理论,大多四种合用,因此,民事权利能力理论在此全无立足之地,但是在一个民事法律制度中,怎么可以缺少一个基本理论贯彻其中呢?这样导致的理论混乱必须尽快消除,否则,几千年来被许多人欲除之而后快的继承权就有可能真的遇到危机了。

2、与尸体有关的民事立法与民事权利能力理论的冲突

按照现行民事权利能力理论,自然人自肉体生命终结以后,即不再具有民事权利能力,因此,尸体即成为物。但是,尸体毕竟不同于一般的物,各国民法典大多没有明确规定尸体作为法律上物的性质,而在具体的与尸体有关的特别法如继承法、火葬法等立法中各国却基本认为尸体不能成为所有权的客体,但有不同规定,归纳起来,在学说上关于遗体处置的私法理论,大致有四种,第一种观点认为尸体可以成为所有权客体,是遗产的一部分,由继承人继承,日本一些学者如我妻荣即认为遗体应当归属于丧主一人[19];第二种观点认为遗体不可以成为遗产的一部分,只能是一定亲属埋葬权的标的,这也是德国法的通说,德国法学家梅迪库斯认为“无论如何,有关物的一般规则不适用于尸体,除非尸体已经变成非人格化了的骨骼或者木乃伊。因此,死者家属对尸体不享有所有权,而只具有一项不同于所有权的 死者照顾权利(及义务)”[20];第三种观点认为遗体是死者遗属人格权或者亲属权的标的,不可以成为所有权的标的;第四种观点认为遗体只能成为最近亲属埋葬权的标的,不可以成为财产权的对象及物[21].目前世界各国立法多认为遗体应当可以成为死者家属的继承权客体,继承人在不违反公序良俗前提下可以随意处分[22].

但是,无论如何,仅仅以习惯法来解决尸体的性质问题已经无法适应现在法律关系的发展,例如由于器官移植、肢体移植导致的法律问题就涉及到了尸体的法律意义了。现有各国民事立法多有规定,如美国、日本等国的《器官移植法》都规定死者生前的支配权,但是,如果死者生前没有立下赠送或者出售器官的遗嘱,是否就意味着他死后即丧失决定器官处理的资格,以现有民事权利能力理论,上述推断当属该理论的自然逻辑结果,这就导致死者的亲属获得超越于其自身权利能力之外的权利,在民事权利能力理论上无法自圆其说,而且如果死者没有亲朋好友,孑然一身,其肢体处置权当由谁来行使?如果法律规定没有亲属和友人或者说无名尸体该由政府来处理,那么政府处理遗体的法理依据以及如何处理都是值得探讨的,以现行民事权利能力理论恐怕难以得出有明显说服力的结论。

3、胎儿的继承能力

以我国继承法为例,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第45条规定:

“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的应从继承人所继承的遗产中扣回。

为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。“

这一条规定存在着严重的理论矛盾,以现行民事权利能力理论而言,给胎儿设定财产继承的特留份没有理论依据,胎儿没有民事权利能力,因此他没有获得未来财产的资格,这是法德诸国的大陆法系立法例的通病,给胎儿预留财产造成了理论上自相矛盾,这是其一;其二,该规定为胎儿的预留遗产以其出生时是活体为必要条件,这说明该规定确实不承认胎儿的民事权利能力,于是接下来的规定就顺理成章,胎儿如果出生时是死体,其特留份则“由被继承人的继承人继承”。由此可见,这条规定以第二项内容否定了第一项规定的合理性,如果胎儿有民事权利能力,则虽然其出生时是死体,也应当由胎儿的继承人继承特留份的遗产。古代罗马法以及现代欧陆各国如法、德、瑞士及我国台湾大多规定胎儿出生时为死体者,其民事权利能力丧失并且上溯至怀胎时,这被许多民法学者解释为胎儿具有附解除条件的民事权利能力[23],以此论之,附解除条件也只是条件,条件在这里不是根本性的,胎儿即具有民事权利能力-而一般的学者都采取否定态度。

三、高科技发展带来的立法滞后及现行民事权利能力理论回应无力

随着生物科学的发展,20世纪的人类开始进入生物工程时代,许多科技成果开始被运用到人们的家庭生活中,有些技术已经开始产生现行法律无法解决或者解决不力的问题,例如:

1、代孕技术带来的立法尴尬

由于代孕技术的使用使得因代孕技术出生的孩子无法生活在一个血缘关系完整的家庭中,这样的家庭一般依靠隐瞒孩子的真实血缘关系来维持其亲和力,如果孩子知道了自己的身世,尤其在引起纠纷的代孕协议案件中,孩子将来必然知道自己的身世,这种情况将导致孩子情感系统的非正常发展,有可能给他们将来的生活带来精神痛苦,但是在现行的民事权利能力理论下,代孕孩子长大成人以后无法因此伤害而获得救济,因为其民事权利能力只有在其出生之后才能获得,他们不能对自己出生以前他人的人造生育提出质疑,这样也就无法给随意进行代孕生育的当事人提供最微弱的警示。同时也由于这样的民事权利能力理论致使代孕技术无法在严格符合法理的情形下,在立法中进行有效控制,而且如果进行控制也缺乏强有力的立法依据-一般意义上的宪法公民权难以给这样的立法提供坚实的理论基础。试管婴儿技术(体外受精)带来的单亲家庭可能给孩子未来带来的痛苦也与代孕技术相似,现行立法限制尚未有效展开,也与自然人的民事权利能力自出生时开始有关,在现行民事权利能力理论下,自然人的权利从某种程度上变成由父母赋予,而非自然人自身即具有,关于此将在后面章节详细论述。

2、克隆技术带来的民事立法困境

因为基因技术而可能产生的克隆人问题也因为民事权利能力理论的缺陷而无法为限制性立法提供法理依据。同时随着人类基因密码的破译,将来可能产生的基因歧视使得平等将重新成为问题,奥尔都斯。赫胥黎在《美丽新世界》中描写的人类基因等级以及柏拉图在《理想国》中设想的等级化生存将成为现实,如果民法理论不能在这个涉及人类尊严的问题上做出有效回应,人类将重新从原有的“从身份到契约”的文明历程回到野蛮的“从契约到身份”,极权主义、人类自我侮辱、压迫将获得充分的“科学根据”。克隆技术如果被使用到医学临床实践中,肢体移植带来的器官宿主的权利能力问题以及宿主的权利问题都将成为民事权利能力理论必须解决的问题[24],而这一切在现行民事权利能力理论下必然一筹莫展,因为自然人只有在出生之后才拥有民事权利能力,因此他们在为自己可能受到的不公平对待寻求法律救济时无法上溯到生命最初产生的那一刻,这在许多情况下将导致法律救济的不能。许多科学家都为转基因技术感到忧虑,即便对此充满信心的科学家也是谨慎的,如英国生育学教授罗伯特。温斯顿认为转基因研究将给人类带来福音,但是需要进行国际性联合控制[25],因为它不仅仅在人类伦理问题上给我们以新的课题,同时也是法律应当而且必须介入的领域。

四、现行民事权利能力理论与刑法理论和实践的冲突

1、死刑与民事权利能力不可剥夺的冲突

现行民事权利能力理论赋予自然人民事权利能力以平等性和完整性,任何自然人只要能够脱离母体安然成活一段时间即具有了完整的民事权利能力,并且所有自然人的民事权利能力一律平等,他人不可剥夺,自己不可让渡或者其他处置[26],尽管由于自然人出生之后在很长一段时间内均无能以自己的行为获得民事权利,也无能承担民事义务,但是民法理论上以分段式的民事行为能力来解决此问题,因此现行民事权利能力理论对于安然渡过一生的自然人是不存疑义的。但是,并非所有人都能够安然渡过一生,一些自然人因为犯罪被判处并且执行了死刑,从结果上看,被执行死刑的罪犯被直接剥夺了民事权利能力,那么所谓的民事权利能力不可剥夺就遇到了刑法的挑战。以我目前学养所及,国内学界似乎尚未有学者论及,国外学者一般也没有论及[27].

2、安乐死立法与自然人民事权利能力不可剥夺、不可自行处置的冲突

据《新民晚报》2001年4月10日报导,荷兰议会上院于当地时间9日上午开始辩论是否使“安乐死”合法化的问题,并可望于10日下午投票通过一项相关法案,进而使荷兰成为全世界唯一一个合法实施“安乐死”的国家[28].其他一些国家如瑞典、法国、美国的有些州也都有安乐死合法化的倾向,我国虽然还没有此项立法,但是这些年各界讨论频仍,将来立法上确认安乐死合法未必不可能。按照现行民事权利能力理论,安乐死在本质上是终结自己的肉体生命,民事权利能力也随之而终结,这就与民事权利能力不可处置形成了冲突,但是无论国内还是国外都鲜有论者。在一些情况下,被实行安乐死的自然人由于病情严重,无法表达意愿,其家属向医院提出安乐死请求,此时如果安乐死的实施被认为是合法的话,也涉及到民事权利能力他人有没有权剥夺的问题,但是在现行民事权利能力理论下难以解决此问题,至少这种情形下合法的安乐死应当由民事权利能力理论赋予自然人对于自己的民事权利能力享有处置权。

3、与尸体有关的刑事立法与现行民事权利能力理论的冲突

各国大多规定了与侵害尸体有关的刑事立法,但是具体立法例却极不相同。

第一种是以防止扰乱公共秩序为出发点,如我国刑法第三百零二条规定了盗窃侮辱尸体罪:“盗窃、侮辱尸体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”。该罪名被安排在分则第六章“妨害社会管 理秩序罪”中的第一节“扰乱公共秩序罪”,因此我国的立法显然将侮辱、盗窃尸体的行为定罪是出于维护社会管理秩序的考虑,而非针对保护尸体本身的立法,在本罪中,罪犯侵犯的客体是社会管理秩序中的公共秩序[29],如果尸体不被认为是具有特定法律意义的物,则本罪没有犯罪对象。因此本罪所侵害的实际上是一种社会的普遍观念,而与尸体本身无直接关系,但是这样的解释总让人感觉到有不对头的地方,例如,某甲将某乙的尸体从坟墓中挖出奸尸构成犯罪,人们在了解案情后会非常自然地想到以前活着的某乙,由此观之,此种刑事立法例存在着某种欠缺,但是由于某乙死后已经丧失民事权利能力,法律无法赋予其请求权,故对其本身而言也丧失请求权的法理基础,即便赋予它请求权,也无从救济,若以其亲属提起,则其亲属之提起救济请求系何种权利尚在讨论之列,若此权利属于其亲属,则其亲属既可以寻求法律救济也可以放弃,这样与某乙之尸体仍然无关,其权利依然不在保护之列。

第二种以德国法为代表,《德国刑法典》第168条规定了“扰乱死者安宁罪”:“一、非法夺走权利人保管的尸体、尸体的一部分,或侮辱尸体活坟地,或破坏、毁损坟地的,处3年以下自由刑或罚金。二、扰乱安放灵柩场所、火化场所或公共纪念场所,污损或在上述场所为应受指责的干扰公共秩序的行为的,处与前款相同之刑罚。三、犯本罪未遂的,亦应处罚。”[30]本罪被置于第十一章《有关宗教和信仰的犯罪》下,以一般政治学理论而言,宗教乃个人事务,因此,本罪之规定实际上保护的是个体性利益而非集体性利益,而且本罪罪名即与中国大陆以及台湾不同,其保护对象十分明确为“死者之安宁”,因此德国法在此实际上赋予了自然人死后的权利[31],而不是如我国刑法立法思路是从维护社会管理秩序的角度出发,德刑之规定当然也有维护社会秩序之功能和意图,然其主要目的显然不在于此,而在于保护人死后的权利。我个人认为这种立法例是先进的,但是它与自然人死后民事权利能力丧失学说相冲突,因为按照自然人民事权利能力理论,自然人死后被赋予权利缺乏法理依据。

4、堕胎罪立法与自然人民事权利能力理论的冲突

在许多国家,堕胎都是非法的,但是他们的理论来源往往是宗教上的教义,因此当堕胎者并不信仰该宗教教义时,争论就发生了,而且堕胎妇女认为禁止堕胎侵犯了她们的选择权。同时现代各法治国家都不得确立国教,因此以某种教义去反对堕胎没有说服力,甚至是霸道的意识形态的产物。许多国家在立法上都有关于胎儿受到侵犯可以获得保护的规定,如美国、德国[32],这似乎可以确定胎儿也有民事权利能力,那么当他们的权利受到来自母亲的侵犯时,该如何解决呢?在一些国家和地区如英国、德国、日本、我国台湾的刑法上有堕胎罪的规定[33],在伊斯兰国家,堕胎更是重罪。但是这些立法规定在法理上并未触及自然人的民事权利能力问题,以上述德国法与台湾法为例,可以看到,前者的刑事立法已经将胎儿作为与动物和出生后的自然人相区别的生命体,堕胎犯罪被处理为杀人犯罪之一,但是在科刑上比一般杀人罪要轻;后者单列一章,以示与杀人罪有别,因此在立法意图上,立法者尚未将胎儿视为与出生后自然人权利能力相同的生命体。胎儿的民事权利能力理论在这些立法例未得贯穿,并且出现了将胎儿的权利能力弱化、减等(这与罗马法上典人格减等制度在思路上有异曲同工之处)的处理,这就破坏了民事权利能力的完整性和不可剥夺性,因为这些刑事立法已经部分地赋予胎儿民事权利能力,同时又不完整,如德国法规定妇女怀孕十二周内堕胎为合法。至于在我国,堕胎不是违法行为,更不是犯罪行为,在某些特定情形下甚至是政府提倡的行为,因此在堕胎合法的国家里,应当说,胎儿完全没有民事权利能力,这就与继承法有条件地赋予胎儿民事权利能力相冲突。

小结:从困境中突围

综上所述,现行民事权利能力理论在解决大量的民事法律关系方面功不可没,但是随着时代的发展,作为一种定型化的理论,其优势在于概括性强,同时这也成为它的缺陷,因为它回应变化的能力就会减弱,因此当情况发生了巨大变化,或者理论本身就先天不足,不但无法回应新的变化,也无法完全解决旧有的问题时,抱残守缺就是对理论本身的盲从,在不可能解决好问题的同时也会使得它自身面临被淘汰的危机,此时对理论本身的修正就至关重要了,现行民事权利能力理论由于存在着上述种种局限,如果可以得到进一步发展,那么它就依然会生机勃勃。

第二章 自然人民事权利能力理论的新构

在有关世界的久暂和大小,有关自由或者自然界的必然性的宇宙学的一切问题上,谁能满足于经验知识呢?

因为无论我们怎样做,根据经验的基本法则做出来的任何答案都又产生新的问题,而新的问题也同样要求一个答案,从而清楚地指出一切形而下的说明方式都不足以满足理性。

-「德康德

“无论何时我宁愿犯一个前进中的错误,只要它充满不断自我改正的种子。

而你就抱着你的僵化的真理去吧!“

-「意维弗雷多。帕累托

人生活在他自我的盲点中,他离自己太近了,所以意识和生命就不会毫无保留地得到保护。

-「德费迪南。费

提要

本章着重在传统自然人民事权利能力理论的基础上,对其进行改进,这种改进不是一般性的小修小补,因为本文所涉及的问题里包含了对原有理论之前提假设的质疑,这种质疑以及因为质疑而产生的新的前提就成为本文难以回避的内容,因此本文必须先就这一前提展开论述,接着才对新理论的总体构思以及制度设计做一个描述,是否顺理成章,则是个见仁见智的问题。

第一节 作为自然人民事权利能力理论前提的生命哲学基础

严格地讲,社会科学领域里所有与人有关的理论统统都是建立在一些与人的概念有关的理论假设基础上,因此对一些具体理论的认同还是反对往往与这些理论假设是否被认同有直接的关系,这些理论假设常常是形而上学领域的,因此在此领域内的思考本身常常比直接要解决的问题更加重要,前提的不同常常使得一个问题在不同的多个研究者那里得出大相径庭的结论,曾经有一位思想家不无调侃地说过:“哲学史上的一切争论95%都是概念之争。”后来他儿子说,剩下的那5%也是概念之争(有人说是密尔父子),这似乎让人怀疑研究形而上学的必要性,但是无论如何,我们研究的所有问题都离不开前提假设,前提假设是否充分论证往往直接决定了具体问题解决的有效性,既然如此,与其回避不如迎刃而上,德国哲学家康德在《任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论》一书中认为:“形而上学知识这一概念本身就说明它不能是经验的。形而上学知识的原理(不仅包括公理,也包括基本概念)因而一定不是来自经验的,因为它必须不是形而下的(物理学的)知识,而是形而上的知识,也就是经验以外的知识。这样一来,它就既不能根据作为真正物理学的源泉的外经验,也不能根据作为经验心理学的基础的内经验。所以它是先天的知识,或者说是出于纯粹理智和纯粹理性的知识。”[34],康德此论尽管遭到无数人尤其是唯物主义哲学家们的驳斥,认为违背了物质决定意识的基本原理,可是殊不知当我们面对一个本身即需要证明的假定时,我们往往还不能立刻将它作为公理来使用,它还不能成为一个 随意攻击论敌的武器。康德这一观点实际上至今为止尚难见到真正强有力的反驳者,有意思的是,他这个论断本身恰恰基于一般性的经验和常识,这种二律背反可能是康德公最为头疼的了,当然,我这么说并不意味着反对他的观点,只是表明人类可能永远没有能力获得一个完美无缺地认识世界的方法论,这也就是康德自谓的理性之有限性。现行自然人民事权利能力理论的开创和成熟就与当时全社会有关于人的观念有关,并且就是建立在当时关于人的生命的普遍知识论基础上,本文试图对现行民事权利能力理论的反思和重构新的理论体系就必然涉及人的概念,因此探讨这个问题虽然可能吃力不讨好,但是却无法回避。

尽管法律上的人并不仅仅是生物学意义上的人,但是法律意义上的自然人即生物学意义上的人当无疑义,自然人是按照自然规律自然出生的人,一般要经历男女交合体内受精、怀胎、发育和分娩、成长、死亡这六个基本过程。在体外受精技术发明以前,人类的生育方式从未被改变过,由此自然人的概念也就没有被怀疑过。这样的观念在生物学作为一门独立的科学之前,即在法学领域内成为共识,虽然在西方整个文明的发展过程中,无论是开宗立派的宗教领袖还是哲学家、神学家、科学家都曾经探讨过生命现象的本质性内涵,他们讨论生命(当然包括人的生命)的真正源头是什么,而不仅仅是我们所看到的来自现实经验世界的出生、死亡现象。他们的讨论往往涉及到人在出生前有无肉体生命之外的生命现象,以及人的肉体生命死亡之后有没有永不消逝的灵魂或者更加本质的存在。

一、关于人的几种学说

1、活力论

西方早期的朴素哲学家们对于世界本原的看法实际上并不比现代人水平低,如古希腊哲学家泰勒斯认为水是万物的本原,赫拉克利特认为世界的本原是火、毕达哥拉斯认为数是世界的本原、恩培多克勒、阿那克萨哥拉、德谟克利特认为原子是世界的本原,他们也用抽象的内容来概括世界的本体,如阿那克西曼德、阿那克西米尼认为万物的本质是无限、一种永恒不灭的实体。虽然,他们对世界的看法必然涉及到对人的看法,如毕达哥拉斯认为,灵魂是人身上最强有力的部分,理性是灵魂中不死的部分;柏拉图认为人的意识根源于灵魂,理性是人灵魂中的最高属性;阿拉克西米尼认为灵魂是空气,赫拉克利特认为灵魂是火的一种形态,德谟克利特认为灵魂是精致的光滑的圆的原子构成。但是,这些有关于人的看法都过于简单,真正以人为探讨对象的系统学说还是从亚里斯多德开始,亚里斯多德提出了著名的“活力论”,即认为肉体是器械或者工具,灵魂是工具的使用者。肉体和灵魂是不可分割的统一体,但是,灵魂是起统帅和指导作用的元质[35].亚里斯多德的这一观点开创了活力论的先河,从此,活力论成为被基督教神学吸收并改造的人学基础之一,经过奥古斯丁、阿奎那等大思想家、神学家的进一步阐述论证,在18世纪之前一直是西方人学的主流。

2、机械论

西方近现代生命哲学在神学之外追究世界的本原,医学、生理学开始逐渐地挣破原有的牢笼,宗教改革以后,人们的观念不仅仅在信仰领域发生巨大变化,它也直接影响了科学领域从原有神造论中突破,近代物理学不再是基于超验信仰的世界观体系,而是一种基于观察实验的经验科学,从伽利略、培根等科学家、哲学家的倡导之后,观察实验成为人们认识世界的普遍而基本的方法,当实验科学破除了大量错误的宗教教义之后,许多人基于经验也开始对生命现象的理解趋向于从物质性的角度进入,活力论占主导地位的状况到文艺复兴以后开始出现缓慢的变化,率先突破它的是17世纪法国笛卡尔的二元论,他认为人是由肉体和精神两部分独立实体构成,而且两者是完全对立的,肉体的属性是广袤,而精神的属性是思维,精神是主动而自由的。这两种实体完全不同:精神绝对没有广袤,肉体不能思维。笛卡尔这一极端二元论开创了机械论生命观,它反对亚里斯多德和经院哲学的活力论生命观,并且被应用到对整个有机界的解释[36].笛卡尔的二元论观点引发了西方哲学界数百年的争论,至今未停。

3、整体论

在拉马克和达尔文的进化论、能量守恒定律出现之后,相对论和量子力学产生之前的19世纪,科学的成果似乎越来越倾向于证明世界的物质性,涉及到生命现象的生物学也揭开了许多原有的认识误区,并且对其有新的认识,当17世纪拉美特里所谓人是机器的观点被生物学的进一步发展否定之后,唯物主义关于生命现象的看法就在当时科学成果下成为一般共识[37],尤其是1857年出版的达尔文的《物种起源》更是促进了神造论的败退,对于生命现象的看法,唯物主义思想家在那个时代得出了当时在科学基础上最合理的结论,如恩格斯在《自然辩证法》中写道:“生命总是和它的必然结果,即始终作为种子存在于生命中的死亡联系起来考虑的。…无论什么人一旦懂得了这一点,便会摒弃关于灵魂不死的任何说法。死亡或者是有机体的解体,除了组成有机体实体的各种化学元素,什么东西也没有留下;或者还留下某种生命的本原,即某种或多或少地与灵魂相同的东西,这种本原不仅比人、而且比一切活的机体都活得更久。因此,在这里只要借助于辩证法简单地说明生和死的性质,就足以破除自古以来的迷信。生就意味着死。”[38]这成为整体论生命观的一个经典论述,显然,恩格斯的见解基于一种本体论意义上对死亡和生命的看法,他在否定灵魂的同时,实际上给生命的本质赋予了一个不同于灵魂的含义,而且这种含义不是原有的具有生命性质的东西而是不具有生命性质的,正是在这个意义上,恩格斯驳斥有关灵魂的见解。

4、二十世纪生物学对生命哲学的影响

1925年,在美国田纳西州的戴顿发生了一起基督教原教旨主义与进化论对簿公堂的案件,陪审团判决在公立中学里教授进化论的科学和体育教师史库柏斯败诉,一年以后,田纳西州最高法院撤销了戴顿法院的判决。本案尽管在本质上是宗教与科学、思想专制与学术自由之间的争论,但在其表现形式上是创世说与进化论之间的争论,它至少说明了一个问题:对于生命的起源问题,达尔文的进化论可能并不具有圆满的解释力,从终极意义上说,它也只是有关于生命起源诸多学说中之一种,尚待科学的进一步证明甚至是证伪-倘若以波普尔的理论,如果它是科学那么就必须被全部证伪或者部分证伪[39].

前文述及,在关于生命本原问题上,人类的看法一直就没有统一过,16世纪之后20世纪之前,自然科学的发展使得人们普遍改变了原有的神创论,虽然还有许多人基于信仰而不愿意同意达尔文的进化论(实际上它既不是机械论的,也不是整体论的,更不是活力论的),但是作为社会实践的基础,神创论(应当被认为是活力论的一个分支)显然难以立足。进入20世纪以后,随着牛顿的经典力学被相对论和量子力学更新,人类对于世界的看法再次发生巨大变化,此前的自然科学包括生物学似乎越来越证明原有的唯物见解具有真理性,可是量子力学的出现却让人类惊出一身冷汗,因为科学家们发现,人们通常所谓的最小单位的世界构成可能是个虚妄的概念[40].世界的本原是物质这一唯物主义的基本假设(可是唯物主义者认为这是定论)受到科学时代以来前所未有的冲击,“量子理论不仅与19世纪经典物理学相冲突,而且它根本性地改变了科学家们关于人与物质世界关系的观点。因为按照玻尔对量子理论的解释,外在世界的存在不是自身独立的,而是无法摆脱地与我们对它的感知纠缠在一起的。”[41]这一前所未有的巨大成就使得人们重新开始考虑物质与意识之间的关系,当我们以观察者的身份出现在这个世界面前的时候,世界的最小单位因为我们的观察而难寻踪迹,以至于在现有理论水平和人类观察能力下,世界本原的发现成为一件痴人说梦的事情。

在此前提下,20世纪下半叶开始蓬勃发展的分子生物学,尽管在解决了部分生命奥秘即DNA分子结构被发现以后,整体论的生命哲学几乎越来越成为人们愿意认同的看法,但是,我们依然不知道生命的根本到 底来自何处,生命的本原以及世界的本原是什么,对于人类而言也依然是个迷。

进入现当代以来,生物学史上的各种论争在新的科学成果基础上又有了新的发展。

英国著名科学家、与沃森一起因为发现DNA分子结构而获得1962年度诺贝尔奖金的克里克博士,在他1994年出版的《惊人的假说-灵魂的科学探索》一书中提出了意识的独立存在问题,但是,这只是虚幌一枪的说法,他建立在科学实验基础上对人类的视觉系统的功能与意识之间的关系展开研究,结果表明,“很大一部分的相关神经元都按照猴子预先推测的感知(percept)而活动,其中许多采取‘全或无’的方式,这很明确地表明在这特定的任务中,这些神经元的发放确实是意识的部分神经对应物。”[42]“多数人所具有的关于如何看东西的朴素想法在很大程度上是不正确的。”[43]-存在着独立活动的意识,因此研究意识问题就显得十分重要,“从人类历史发展的角度看,脑研究的主要目标不仅仅是理解和治疗各种各样的脑疾病(尽管这是很重要的),更主要的是掌握人类灵魂的真正本质。不管灵魂这个术语是比喻性的或是确实存在,它恰恰是我们正在试图研究的东西。”[44]克里克博士将意识的研究还原为一个现代神经科学问题,在本质上与机械论没有区别,因此,用这样的方法研究意识问题未必能够得到确解,尤其无法克服的是,克里克的研究方法是用人类的意识本身去将意识作为客体来研究,人为地分裂出作为主体的意识和作为客体的意识,这在方法论上是危险的(也许研究意识的真正困境就在于此),但是,他的研究成果至少已经表明原来唯物主义所谓物质决定意识的经典性理论正在受到新一轮的检验。这是20世纪90年代新机械论者的典型代表。

与上述克里克的思路相反,半个世纪以前的德国理论生物学家、一般系统论的创始人贝塔朗菲则直接吸收了量子力学和过程神学的思想,提出机体论生物学理论。他根据生命有机体的等级秩序、逐渐分异与逐渐集中化、均等潜能与等终局性、动态有序、远离平衡态的开放系统、自我调整、节律-自动活动等特征,提出了机体论的基本原理:整体原理(组织原理)、动态原理、自主原理。这些原理表明:有机体是一个独特的组织系统,其个别部分和个别事件受整体条件的制约,遵循系统规律;有机体结构产生于连续流动的过程,具有调整和适应能力;有机体是一个原本具有自主活动能力的系统。贝塔朗菲批判了机械论生命观和活力论生命观,认为机械论生命观把有机体人为分割为许多毫不相干的基本单位,再通过累加这些基本单位的方式解释有机体的性质;把生命过程的有序基础视为预先建立好的机器式的固定结构;把有机体看作本质上是被动的系统,只有当它受到外界刺激才作出反应,否则就是静止的。他指出传统的细胞理论、生物发生律、自然选择理论、基因论、神经中枢和反射理论等重要生物学理论所隐含的机械论倾向及其局限性。同时,贝塔朗菲认为活力论生物学是由于机械论无法解释生命现象的特征而走向另一极端,实质上它依然把活机体看作由各个部分总和而成,好比一台组装好的机器,由灵魂似的操纵者控制,从而对生命现象的解释同样陷入困境。[45]但是,贝塔朗菲特别声明:“机体论者不对事物的‘本质’作出陈述,因而也不对生命与非生命之间‘本质’区别的问题作出陈述。”[46]因此贝塔朗菲试图完全跳出形而上的论战,只研究生命现象形而下的特征,实际上这是不可能的,我们从他的全部理论中可以非常清楚地感觉到他尽管试图超越现象层次的局限,但是又不敢越出实验科学的城堡,因为他认为“活力论通过将活力合理化而作出了肤浅的形而上学直觉,并试图把活力作为因果引入科学。这种神话的和形而上学的实在观,可能是真的,也可能是虚幻的-这不是一个科学问题。”[47]他的研究也就统统建立在科学实验的基础上-当然,从最终真理的意义上说,贝塔朗菲的理论依然只是个假设,尽管他尽量避免形而上学的论争,以防因为冒险而导致理论破产。

5、当代生命哲学

贝塔朗菲的机体论虽然力排形而上思考,但是,人类对于生命本原的探索不可能停留在形而下层面,也正是20世纪的科学成果面前,具有科学精神的唯物论者也开始转向新的探索,同时原来被撇在一边的宗教神学(主要是基督教神学)的神创论也开始被赋予新的含义,许多科学家结合神学和进化论对世界提出新的看法,实际上即便是达尔文本人也从未被自己的理论蒙住双眼,他从未认为自己的理论完美无缺,正如英国科学史家丹皮尔在其杰出的科学史著作《科学史-及其与哲学和宗教的关系》中指出:“达尔文本人大概不会赞同他的有名的德国门生的意见。事实上达尔文本着谦逊的精神,对于他的研究成果的哲学意义,常默然不置一词。人类起源的问题,实在比达尔文的热烈信徒所设想的复杂得多。人的整个本性是一个更困难的问题,它是否可以在将来得到一个自然主义的解决,我们是无法断言的。但有一点是肯定的:这个问题至今尚未得到解决,并且在求得解决以前,还必须波浪式地经历许多回到机械论哲学和离开机械论哲学的反复过程。事实上进化论与十九世纪物理学结合起来所造成的一种特别思潮,已成过去。”[48]因此,关于生命起源以及生命哲学问题,除了人们经常提及的存在主义以及在西方影响很大但是在中国少有问津的生存神学等以外,20世纪的西方科学界又有了新的理论,其中以过程神学为其重镇。

以怀特海在《科学与近代世界》中第一次从科学视角严肃地探讨作为世界本原的上帝以及他20年代在哈佛大学教授哲学之后,经过30—50年代的哈茨霍恩、芝加哥学派、小约翰。科布和大卫。格里芬等人的进一步阐发,过程神学至今已经成为哲学界不可忽视的重要理论,并且在蔚为壮观的解构性后现代主义思潮中独树一帜,成为建设性的后现代主义思想。该学派认为,上帝是“具体原理”而非第一推动,怀特海说:“我们需要有一个上帝作为‘具体原理’,这就相当于亚里士多德要求有一个上帝作为第一推动者。这一论旨必须先将实际事态过程的一般涵义加以讨论才能充实其内容。所谓实际事态过程就是体现过程。”[49]他们认为“全部现实都是过程”、“永恒可能性以及其分化为个体化的多种样态便是唯一实体的属性。实际上形而上学状态的每一种普遍因素,都是实体活动的属性。”[50]以这样的观点指导科学实践,该派科学家们就不再轻易将唯物论的生命哲学视为金科玉律,即便有分子生物学的巨大成就也没有能够使他们就像某些科学家一样认为生命奥秘的发现指日可待了,也正是这样的思路使得他们甚至将一直被排斥在科学界之外的灵学研究纳入科学范畴[51],并且开始不断地取得成果。西方科学家对人类意识领域研究的现有成果表明,世界远非从前一般唯物论者认为的那样唯物,美国科学家威利斯。W.哈曼指出:“许多迹象表明,西方世界(特别是西方世界,但由于当前世界的相互联系,全球也是如此)似乎正经历着一场沧海桑田式的变迁。如果事实如此,那是因为绝大多数人对某些支撑着现代世界的约定俗成的假设有了重新的认识。”……“我们正看到一种‘新异端’的某些征兆,……也许这些异端最核心的方面是科学中的某些怪异现象。”[52]哈曼所谓的“怪异现象”集中反映在人的意识领域,如超远视能力、心灵感应交流、心灵搬运、意念致动等等[53],对此,诺贝尔奖获得者斯佩里在其研究结果中得出一个重要结论:“目前有关心—脑关系的观点直接打破了几十年来一直统治着神经科学的唯物主义和行为主义的教条。新的观点没有抛弃或者忽略意识,而是完全承认作为一种原因性实在的内心意识的在先性。”[54]由此,同样是建立在科学基础上,原来物质一元论的宇宙观即受到了质疑并且遭到了严重挑战。以哈曼为代表的后现代科学生命哲学的观点并不是整体论的,更 不是机械论的,但是也与传统的活力论有巨大区别-因为他们无视活力论者的禁令,直接研究活力论者认为科学不能解释的统治生命物质体的力,并且后现代科学的发展显然已经开始突破了过程神学创始人们的研究。

实际上,提出意识是世界的本原的观点并不新奇,哲学史上的主观唯心主义和客观唯心主义都曾经有过精彩的论述,同时世界各大宗教都认为在我们的现象世界之上存在着更加本质的根源,只是近现代的唯物主义世界观是确立在实验科学的基础上,因此以宗教教义来回应它不仅是牛头不对马嘴,而且根本难以服人,而后现代科学哲学家们则在科学的基础上提出了新的科学世界观即“准二元论”(很容易使人想起笛卡尔严格的心物二元论)和“先验一元论”,前者认为,“宇宙的基本构成既有物质—能量的方面,也有心—精神的方面。”后者认为:“宇宙的基本构成是心或意识;在宇宙的心中。物质—能量世界如同幻梦一般。”[55]由此,意识被作为一种独立的存在而不是依附于物质载体的存在来研究就提到日程上来了-但是前述克里克的研究并不能解决我们的困惑,而其他有关于意识的科学研究也还没有足够的证据可以完全支撑哈曼的见解。至少根据现有的量子力学理论,尤其当人类寻找夸克花了几十年时间依然无法找到“自由夸克”以后转入对超弦理论的研究,依靠观察实验的方法,人类似乎永远不可能认知世界的本原,可是已经有科学家猜测关于意识的奥秘就存在于超弦理论的奥秘中,因为只有意识的流动不受人类生存的四维时空限制而其大无外、其小无内,尤为重要的是,由于意识了无踪迹的特性,以人类现有的科技水平还没有能力否定它的独立存在[56].

二、现行自然人民事权利能力理论的生命哲学基础

现行自然人民事权利能力理论是19世纪的产物,它无疑受到当时各种学说的影响,其中自然就有18世纪机械论和19世纪辩证唯物主义的影响,因此,1840年产生的自然人民事权利能力概念以及其后的各国民事立法,自然人民事权利能力理论就是建立在人们普遍认同的、能够看得见摸得着的生命哲学理论上,这种生命哲学认为父母的交和产生下一代人,人死之后万事俱灭,没有造物主创造人,人的肉体死亡之后也没有死后生命。就直接排除了不具有生物性人的形态的出生前生命和死亡后的可能生命,因此剥夺这两者的权利能力不但符合常识,还符合“科学”,同时也由于法学要求可操作性的具体技术,因此其理论基础往往是越具有经验性质就越有现实操作价值,于是,法律上的人基本上被剥夺了精神性的权利内容,而将权利保护的关注点几乎全部集中在物质性权利的保护。唯物主义的生命观就成为现行民事权利能力理论的生命哲学基础。

三、本文观点

人类对于世界的认识还有很长的路要走,到目前为止的科学成果尚未揭示宇宙的普遍真理,未来的科学是否能够完成这一使命也还是未知数,因此,目前存在的关于宇宙、生命的知识都还有待进一步检验。辩证唯物主义的物质观,最初是由恩格斯提出的。恩格斯认为:“实物、物质无非是各种实物的总和,而这个概念就是从这一总和中抽象出来的”[57].又说:物质是“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物,依照其共同的属性把握住”[58].关于物质概念的最完整的定义则是由列宁作出:“不依赖于人的意识并且为人的意识所反映的客观实在”[59],“是标志客观实在的哲学范畴,这种客观实在是人通过感觉而感知的,它不依赖于我们的感觉而存在,为我们的感觉所复写、摄影、反映”[60].可是,在20世纪的物理学成就面前,以上述唯物主义经典作家的物质定义为基础的世界观已经被宣告破产,以此为据的生命哲学也应重新建构。基于上述对生命哲学史的简要梳理,参酌佛学的部分理论,本文假设自然人的生命由肉体生命和精神生命两部分构成,肉体生命是由细胞组合而成,精神生命是由心灵为主导的特殊、独立的存在,为肉体生命中的物质性感觉系统无法直接发>:请记住我站域名/

第二节 自然人民事权利能力理论的新构想

一、自然人民事权利能力的概念

自然人民事权利能力是指按照人类通常生理规律受孕的非人工受孕以及非人工克隆的人(包括胎儿),享有民事权利和承担民事义务的资格。这一概念与传统自然人民事权利能力概念没有区别,只是对何为自然人进行了更加严格的界定,将人工受精的试管婴儿技术(包括代孕技术)以及克隆技术产生的“人类”从自然人中分离出来。这种分离的目的在于,对人类行为进行立法的过程中可以更加有效地保护自然人的利益,同时对非自然的“造人”行为在法律上论证其合理性抑或不正当性。具体在下文阐述,此处不赘。

二、自然人民事权利能力开始的时间

本文认为,自然人的民事权利能力开始的时间应当从受精卵产生的那一刻开始,由于人类在母腹中的产生、生长发育和最后分娩是一个连续的过程,因此,我们可以推断,人类的生命从他最初的那一刻起,就与其他物种存在着根本性的区别,尽管以现有的生物学水平,我们还无法解释这种区别的根本性原因(而不仅仅是物质性基因的差异)在哪里,但是这种根本性原因很难用物质性的方式来解释,因为我们无法从物质性的结构中得出人类精神得以产生的有效的解释,根据本文的前提理论,受精卵在产生的那一刻可能就已经被赋予了人类的精神性生命,这样,他才会在未来的生长发育后,其结果与其他物种存在显著区别-具有人类特有的意识。这种精神性生命甚至可能早就存在,只是由于人类的精神性生命需要一个物质性躯体作为宿主,离开这一躯体我们尚难知道这种精神性生命的独立存在状态,或者说,这种精神性生命是否在受精卵之前就存在是一个更高层次的问题,由于其不涉及本文意旨,故不予探讨。从理论的统一性上来说,本文认为精神性生命开始于受精卵并没有足够的说服力,只是因为我们无需讨论受精卵之前的精神性生命,所以才赋予其一个人为的开始时间。因此本文只在现象层次上认为人类的精神性生命从受精那一刻开始计算,而非本质意义上的开始。

胎儿利益的保护可以直接从本理论中获得理论依据

由于引入精神性生命的概念之后,自然人生命就不再单纯地以物质性生命为其全部,精神性生命被推定为受精卵即具备,也就意味着受精卵也具备获得民事权利和承担民事义务的资格,胎儿即具备完整的民事权利能力,胎儿在法律意义上已经是“人”,因此对于胎儿造成的任何损害都在救济之列,这包括因为对胎儿的母体造成损害而殃及胎儿的损害可以被认为造成对两个人的侵权后果。同时,由于胎儿具有与活体分娩后的自然人相同的民事权利能力,因此,胎儿的继承权与活体分娩后的自然人平等享有,不得以任何形式剥夺。如果某胎儿在出生时是死体的,其本来应有的继承份额应当按照继承法一般理论由死亡胎儿的继承人获得,这时根据上述理论,胎儿因其死亡而成为被继承人。

三、自然人民事权利能力无终期

自然人的民事权利能力只有在肉体生命和精神生命都消亡以后才会终止,这在本质上是一个时间含义的确定,也就是说,当我们在论及自然人的民事权利能力有一个终止时间的时候,我们假定了精神生命也具有与肉体生命相同的特性,即它也有一个生长死亡周期,可是我们虽然能够看到肉体生命的现有生长死亡周期[61],但是如果以此类推而确定精神生命的生死周期与肉体生命相同的话,这种推断恐怕缺乏足够的根据。

上述生死概念实际上是在我们现有生活的四维空间里的物质性现象,在四维空间里存在着时间的不可逆性,存在着物质的具体形态,运动速度也受到光速的限制,占据一定的空间并且受到现有四维空间的局限。但是精神或者意识并不受到四维空间的任何限制,意识不占据任何空间,不受时间的限制,不受运动速度的限制-我们的意识可以随时到达宇宙的任何地方,它不具有任何具体物质形态,它的存在和活动不受任何物质性的障碍,因此不管我们认为精神生命会死亡还是不 会死亡都无法寻找到完全的理论依据,但是有一点我们可以肯定,就是以肉体生命的生死周期来类推精神生命的生死周期是不合逻辑的,因为我们确定的生死概念都是在四维空间内的,而精神或者意识不在该空间受限,即印度古代智慧经典《薄伽梵歌》所谓的“火不能把它烧,刀不能把他砍,水不能让它湿,风不能使它干”[62],在这个意义上说,本文认为,与其认为精神生命随肉体生命而消失不如认为精神生命并不遵循与肉体生命相同的规律存在和死亡更加具有合理性,因此以四维空间[63]而论,本文倾向于认为精神生命永生不灭。

如果上述假设能够获得认同,则本文认为自然人民事权利能力没有终期当在合理范围。这就意味着自然人的肉体生命死亡以后,民事权利能力并不消灭,顺理成章的推理是,肉体死亡以后,总体意义上的人并没有死亡,其物质性的权利随肉体的死亡而终结,但是其精神性权利并不消灭,依然可以继续享有,如肉体死后人身权继续存在。这里的肉体死亡包括自然死亡与宣告死亡,宣告死亡的法律结果与自然死亡相同。

四、自然人新民事权利能力的特性

1、不可剥夺性

与传统民事权利能力理论相仿,自然人新民事权利能力依然具有不可剥夺性的首要特征,这一特征来源于人格平等的民法精神。不可剥夺性意味着任何人没有任何权利剥夺他人的权利能力,不可剥夺性为自然人民事权利能力理论的重要原则,不可突破为其应有之义。其与传统自然人民事权利能力理论之差异在于本文之所谓自然人民事权利能力不可剥夺,不仅仅指肉体生命之权利能力不可剥夺,还包括精神性生命的权利能力不可剥夺。在传统的自然人民事权利能力理论中,由于精神生命没有获得独立存在,肉体生命消灭之后,精神性生命随之而逝,因此,肉体生命死亡之后,精神性生命的权利能力也就被相应地剥夺,这就导致肉体死后精神性权利的保护缺乏理论根据。同时,死刑的存在致使不但精神性权利能力被剥夺,肉体生命产生的物质性权利能力也被剥夺。

2、可分性

传统自然人民事权利能力理论认为,民事权利能力是一个整体性概念,因此不可分割,但是,新自然人民事权利能力理论认为,权利能力可以分割,它被分割为两个部分,即肉体生命存续期间的民事权利能力和肉体生命死亡之后的民事权利能力,前者包括享有权利和承担义务的资格,后者则包括享有精神性权利、获得因侵权而导致的物质性赔偿的权利能力、以肉体生命死亡时的所有财产权为限承担物质性义务的资格。但是被分割以后的两部分民事权利能力各自不能再被分割,每一部分的民事权利能力都具有不可分性,即其各自的完整性。

五、相应改进的民事行为能力理论

与传统自然人民事权利能力理论相应,自然人民事行为能力理论将自然人的民事行为能力区分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人和完全民事行为能力人,这一区分建立在传统的人学基础上,即根据自然人的肉体生命周期设置的相应理论,因此,当它被运用到本文的理论中时,需要作出相应的改进,并且随之将产生必要的制度建构。

本文认为,自然人存在四类民事行为能力,限制民事行为能力和完全民事行为能力与传统理论相同,无需赘述,此处略去,本文着重讨论自然人出生之前的无民事行为能力和肉体生命死亡之后的无民事行为能力。

1、自然人出生之前的民事行为能力

因为自然人民事权利能力开始于受精卵,因此其行为能力亦相应地应从受精卵开始由特定的人至其出生之时,这是为解决胎儿权利的保护问题而设置,故不可不重视。此时,自然人尚在母腹,其没有民事行为能力,当由其父亲母亲,而非为母亲一人,若在胎儿出生之前,其机体的健康成长受到侵犯,目前各国通行的保护胎儿权利的理论仅仅建立在母亲自我保护的权利理论上,本文观点与之不同,认为上述情形应由其父母亲共同负有保护和胎儿受到侵权后救济的义务,而非为父母亲单纯保护自身健康的权利,虽然也有些国家的司法实践中,法官认为胎儿受到的侵权可以在胎儿出生之后提讼请求赔偿,在理论上称为“有时间距离的侵权行为”[64]但是,如果胎儿因为侵权而胎死腹中,该理论就无法给胎儿的损害赔偿请求权提供相应的理论基础,赋予胎儿民事权利能力的自然结果就是相应地赋予胎儿的父母以人的资格获得并且实施胎儿的损害赔偿请求权。

另外,如果父母本身无外在原因而成为胎儿的侵权人,则父母的法定权自然转归专门的政府机构,政府机构有义务对胎儿的父母提出损害赔偿的请求,获得的经济赔偿作为将来胎儿出生以后的生活扶养费用,同时根据侵权人的侵权行为来确定父母有无在胎儿出生后的监护权,如果因侵权而丧失监护权,则监护权转归政府实施,以确切保护孩子的权利,防止因为父母缺乏父母能力而给孩子带来新的损害。

2、自然人肉体死亡之后的民事行为能力

自然人肉体生命死亡之后,精神生命未及消灭,其民事权利能力依然存在,惟其民事行为能力因肉体死亡而终结,故肉体死后之自然人亦为无民事行为能力人,其民事行为能力由其继承人而维护其肉体死后之权利,该权利包括被继承人生前未及实现的物质性权利和精神性权利以及肉体死后的精神性权利,故其继承人实施权利保护之为继承人之义务而非权利。在此设定的继承人义务基于权利义务对等原则,即继承人继承被继承人的财产是他的权利,作为相应的义务则应当维护被继承人的上述权利,因此,自然人肉体生命死亡之后,其权利一应得到保护,考虑到具体的操作性技术,法律似可规定人之义务在一段期限内承担,而非永久性承担,期限过后,则该义务转归政府特定机构与任何人均可承担的双重制度设计,以确保自然人在肉体生命死亡之后,权利无忧,尤其是肉体死后的名誉权、肖像权等精神性权利的保障。肉体死后的自然人之权利得到保护后获得的物质性赔偿应当由具体提起权利保护诉讼的人享有,这是保证权利人肉体死后权利继续得到保护的物质基础。

肉体死后的自然人其权利受到侵犯,其侵害结果若延及其继承人,则继承人既有保护自己权利之诉权,亦有保护被继承人权利之义务,故在司法实践中虽然可能并案审理,诉讼请求亦可能在同一份诉状中出现,但是原告之权利和义务在法理上是清晰的,在诉讼过程中,原告可以放弃自己的权利,但是无权放弃其部分之权利。

若继承人在保护被继承人权利的有效期内无特别事由怠于履行义务,则任何人均有权利质询继承人之失职,国家专门机构亦有义务对该行为提出质疑,若有相应的听证程序,则可按照该程序而将保护自然人死后权利之义务转归国家专门机构,并且由该继承人承担被继承人权利保护之费用,被继承人权利因此而得保护后获得的经济赔偿可以按照具体情况由国家专门机构和继承人分割。

六、自然人民事权利能力无限之特别限制

按照上述理论的自然推演,埋葬死亡肉体之坟茔亦应得到无限期之保护,但是,由于一些墓葬年代久远,遂为无名墓葬,则考虑其历史研究价值之需要,可以挖掘,但是应当由法律作出特别规定,并且应当有确定年限的限制,此为自然人民事权利能力无限理论之例外。

民事法学论文范文5

作者:陈刚 单位:华东政法大学法律学院

制度是历史的产物,民事诉讼法制作为国家制度之一部,亦然。中外古代社会都曾采用“诸法合体”的法律制度,既没有民法和刑法之分,也无实体法和诉讼法之别,因而在客观上也就没有必要或可能存在独立的民事诉讼法及民事诉讼法学。我国的现代民事诉讼法制及其理论萌芽于清末,形成于民国,发展于当代。我国民事诉讼法制现代化的过程,既是中华法系走向衰落的过程,也是外国法的移植及本土化的过程,这其中深受日本法、苏联法的影响。日本民事诉讼法移植德国法而成,苏联民事诉讼法保有沙俄时期《民事诉讼章程》之“遗风”,而这部章程又以法国法为主干写成。因之,德国法和法国法潜行于我国民事诉讼法制之中。改革开放以后,美国法渗入色彩日浓。可以认为,我国民事诉讼法制具有混合法制之特质,但大陆法为其基本色调。随着外国法的移入,外国民事诉讼法理也相伴而来,我国民事诉讼法学之基本落于德日法学、苏联法学、法国法学之上,兼具美国法理。虽然学理上通常将德日法、苏联法、法国法划归大陆法系,立于美国法之另端,但德日民事诉讼法与苏联及法国的民事诉讼法之间差别甚大,法理上也不直达。因此,外国法究竟采用何种途径、以何种形式以及于何种程度上影响着我国民事诉讼法制之问题,该当吾等民事诉讼法学研究者必须具备之意识。要之,学说及制度之创新之发展,非秉承历史成果而不可为,然若置历史积淀于不顾,其结果或是“创新”沦于自言自语,或是“新举措”、“新制度”于实务上昙花一现。因此,倘若承继历史成果以前行,我国民事诉讼法学研究则难脱法系意识之佑启。于此意义上,法系意识论理应成为我国民事诉讼法学之重要研究方法。需要指出,法系意识论并不排斥其他研究方法,且不将自己奉为我国民事诉讼法学的唯一学术方法,它仅是在其中践行自己独特的、不可替代的重要意义及作用。我国现行民事诉讼法制是法律移植和本国经验相结合之产物,因此,我国民事诉讼法学自始就具备着移植与创新的品质,进而有着“海纳百川”的开放性。今天,我国民事诉讼法学的开放性主要体现在:它要汲取人类一切优秀的民事诉讼法律文化成果,运用各种切合实际的研究方法,结合建设社会主义法治国家的需要,不断丰富和完善自己的理论体系。不同于形而上的法哲学以及理论法学,以实定法为研究对象的民事诉讼法学属于应用法学,它由立法学和法解释学两大分支学科组成。就我国民事诉讼法学而言,尽管其下两支学科都以我国现行民事诉讼法制为研究对象,但两者间有着不同的问题意识、学术目的和学术界限。民事诉讼法立法学(立法论)以我国现行民事诉讼法的制定、修改、废止以及其中的立法政策为问题意识,其学术目的是为完善我国现行民事诉讼法体系及其具体规定提供建言,它以在现行民事诉讼法的规定(条文)之外并围绕其主张法律改革(法律的制定、修改及废止)的研讨为学术界限。

例如,由新组建的中国民事诉讼法学研究会主办的“民事诉讼法修改系列研讨会”,可谓近年来学术影响力最大的一次有关民事诉讼法立法学(立法论)研究活动的学术盛会。民事诉讼法解释学(法解释论)以确定我国现行民事诉讼法规定的内容,明确其适用界限为基本问题意识,其学术目的是促成我国现行民事诉讼法的正确适用,以在现行民事诉讼法的框架内围绕其具体规定(条文)的适用提出建言为学术目的。例如,我们有关现行民事诉讼法某一概念或某一条文的内容及适用范围的研讨,即是法解释学(法解释论)的显例。尽管民事诉讼法的立法学和法解释学有着各自的学术意义及界限,但两者都以具有移植和创新品质的我国现行民事诉讼法制为研究对象,如下所陈,法系意识论在这两个研究领域都有着十分重要的佑启作用。其一,有关我国民事诉讼制度(包括民事审判方式)改革及民事诉讼法修改的讨论,是为近十多年民事诉讼法学界最为重要的学术活动,也是一场倍受关注的立法论活动。但是,在各种偏重于“解构”、“重构”的讨论中却鲜见法系意识之佑启,其中有关民事诉讼程序构造改革及完善的立法问题讨论更是如此。我国民事诉讼的审级制度及程序构造习苏联法而成,由1954年法院组织法加以确定,后虽经若干修正及细化,但无关宏旨,基本规定沿用至今。但是,由于立法者当时学习苏联法不彻底,加之后继者又不具苏联法的法系意识,以致当下的民事诉讼在审级制度及程序构造上一直处于“功能性紊乱”状态。苏联民事诉讼法上的一审之审级功能为事实审,采用集中审理方式进行,审前准备程序和庭审程序的界限及功能泾渭分明。而我国民事一审也属于事实审,其程序构造在立法上采用苏联法上集中审理方式,有关审前准备程序和庭审程序的规定也几乎同于苏联法。但是,我国法院组织法和民事诉讼法鉴于诸般原因没有规定苏联法上保障集中审理方式得以落实的基本制度及原则(例如直接审理原则、不间断审理原则、内心确信原则等),并且从相反方向规定了主张及证据的随时提出原则、审判委员会制度等,以制度设计上不能自洽的“随时提出主义集中审理方式”之构造,致使民事一审诉讼程序至今处于“功能性紊乱”状态。为了克服这种不能自洽的程序构造所造成的诸多弊病(例如“没完没了的开庭”、先判后审式的“庭审走过场”等),最高人民法院在各地人民法院推出的诸多新举措(例如“一步到庭”、证据交换、强化审前准备等)皆铩羽而归之后,不惜突破现行民事诉讼法规定,推行包括举证时限在内的限时提出主义以图集中审理之实现。但此举因与现行民事诉讼法规定相冲突,又为新证据之类的新问题产生埋下伏笔。如何从立法上根治“随时提出主义集中审理方式”给民事一审诉讼程序造成的“功能性紊乱”之痼疾,此乃民事诉讼法立法学研究之重点课题,但若回避苏联法上保障集中审理方式制度设计之研究,想必只能止于“天马行空”,此乃法系意识使然。中苏同为二审终审制,虽就审级功能的立法定位大致相同,但实际操作差异甚大。我国民事上诉审参照苏联法上审判监督制度建立,其法定审级职能是上级人民法院依法对一审判决是否合法和有无根据进行审查,由此定位上下级人民法院的审级关系。苏联民事上诉审属于审查式法律审,但因诸般历史事情影响,我国民事上诉法院至今未能有效发挥此种审级功能。司法实践中,上级人民法院通常采用一审法院判案方式对下级人民法院的裁判进行审判监督,抑或采用重复一审法院“劳作”方式审理上诉案件,据此引发诸多有损司法公平、高效、权威之弊病。今日于审级制度上直面的诸多不适应问题,几乎皆与有违苏联法理相涉。未来我国民事审级制度如何改革及前行,苏联法研究乃不可逾越之前提,此乃法系意识使然。其二,长期以来,我国法学界在整体上或许是出于立法不完善之原因而偏重于法理学以及各部门法的立法学研究,然而在社会主义法律体系已经基本形成的今天,法解释学应当成为促成法治国家形成之显学。倘若仍抱守“反思”、“解构”、“重构”之一贯态度对待现行法律,则不仅有妨碍法治进步之虞,还势必有混乱司法实践之实。民事诉讼法解释学的学术目的旨在促进我国现行民事诉讼法的正确适用,通过对民事诉讼法条文的合立法目的性解释,维护民事诉讼程序的统一性和安定性。我国民事诉讼法中绝大多数概念或是对日译德国法概念的借用,例如,民事诉讼、管辖、诉讼请求、当事人等;或是对苏联法概念的汉译,例如,有独立请求权第三人和无独立请求权第三人、判决的法律效力等。这些概念作为法律概念,立法者本应对其内容及意义有所特定,但鉴于历史条件所限,立法者至今未对相关概念作出立法解释,也未曾公开立法资料提供参考,以致学者对相关概念的解释莫衷一是,司法实务也因之所累而无所适从。以民事诉讼法规定的“诉”的概念为例,此乃苏联和德日民事诉讼法皆有规定的一项基本制度。尽管苏联法上的诉的制度与德日法差别甚大,但各自在制度设计上都能够自洽。

我国学者因不知我国民事诉讼法中诉的制度究竟采用何种立法例为之,因此,教科书中出现或采苏联法理或采德日法理或二者兼之解释诉的概念及制度的现象。殊不知诉的制度与民事诉讼法规定的其他诉讼制度之间存在着整序性关系。例如,藉苏联法理无从解释德日法上形成之诉在我国民事诉讼法及其实践中存在之理由,或藉德日法理又难解释苏联法中诉的制度二元性设计存在于我国民事诉讼法实践之依据。正是由于学理上将两种法理混用于我国民事诉讼法的诉的制度之解释,以致司法实践至今对作为诉的客体的诉讼标的缺乏统一识别标准,进而使民事审判失去明确的审判对象,招致“审理不尽”和“突袭裁判”现象成为常态,再审案件也因之居高不下。要之,只有对我国民事诉讼法包括诉的制度在内的相关概念进行整序性解释,才能使其在适用上具有统一性和安定性,而这正是民事诉讼法解释学该当承担的使命。欲达此学术目的,必须对我国民事诉讼法的各个概念及制度之立法例进行梳理及考察,此乃不二选择,亦即法系意识使然。综上所陈,法系意识于我国民事诉讼法学研究中具有十分重要的理论及现实意义。但理虽如此却行之不易。欲知外国法究竟采用何种途径、何种形式以及于何种程度上影响我国民事诉讼法制及法理之设计,当以知悉该外国法及其法理为前提,而欲知研究对象之外国法及其法理之究竟,当以掌握该国语言文字为前提。但当下民事诉讼法学者囿于教育体制,以习英文者为常事,熟识俄日文者已甚少,遑论德法文乎!藉英文研析德日苏法之民事诉讼法制及其法理,犹如隔靴搔痒,况且英文刊著关涉上陈国家民事诉讼之论述,制度介绍为多,法理精解甚少。德日俄法语等被学界视为“小语种”之外语于我国民事诉讼法学研究领域之缺位,是谓诸多研究成果不具法系意识之根本所在也。但是,我国民事诉讼法学之前行,须以全面把握影响我国民事诉讼法制之外国法及其法理为前提,“小语种”该当成为我国法学教育之重要科目,此乃法系意识使然。

民事法学论文范文6

名誉权是公民或法人保持或维护自己名誉的权利,对公民和法人来说至关重要,国家法律必须给予有力保护。人们对名誉权的看法不尽相同,我同意“名誉权是特定的人享有的应受公众公正评价的权利。”[1]因为名誉其实是一种社会评价,是一定范围内的多数人对其素质、品德、能力等的客观认识。保护名誉权实质上意味着要求他人对特定人给予客观、公正的评价,而且不得损害这种评价。

名誉权属于人格权范围,我国宪法、法律都对其有明确的肯定与保护。我国宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。这一规定虽然没有提及名誉权三个字,但是已经潜在的说明名誉权受宪法保护。这个规定也为国家制定、实施保护公民名誉权的法律奠定了坚实的基础。我国民法通则也对其有所规定,民法通则第101条规定:“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”这些规定都利于保护公民法人的名誉权,有利于维护个人的人格尊严,使人们免受精神痛苦,通过这些规定,也可以实现社会秩序的和谐和稳定。

言论自由是公民享有以语言、文字、图画等方式表达对国家管理、经济建设和文化事业、社会事物以及自己从事科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的成果的自由。[2]言论自由是表达思想、观点、见解的一种方式,也是参与管理国家事物的重要手段,它直接维系着社会的道德基础,限制言论,人们就不敢说真话,社会就必然充斥着空话、大话、假话。人人心照不宣的公开说谎,就没有人敢于真诚地探讨切中要害的问题。言论自由是其他权利得以实现的可靠保证,它造就一个真诚、严肃、务实的人格,使人们得以超越对压抑的恐惧从而回复为人的本性和尊严。[3]言论自由极其重要,基本各开明国家宪法都规定了对言论自由的保障,视为人的基本权利。张千帆教授指出:“只有当实行自由言论会产生迫在眉睫的严重危害时,才可以对言论进行压制”[4]

二、名誉权与言论自由的紧张关系

法律既保护名誉权也保护言论自由,公民和法人依法享有名誉不受侵害权利的同时,也享有言论自由的权利,两者存在着一种紧张关系。在现实中,名誉诉讼可以有另外一种叫法,那就是言论自由案件。因为一方名誉收到减损总是行使其言论自由权利的副产品。[5]正因为这种紧张关系,名誉权和言论自由应该受到调解,在两者之中寻求平衡点。对于调解这种关系,我总结了以下几点:

第一,在平衡言论自由名誉权中,如果是公共人物(包括公务员和其他行使公共权利的人)涉及到公众利益时,言论自由优先于跟人的名誉权。

第二,如果是一般自然人或与公众利益无关的私人生活,其名誉权应优先于言论自由;如果涉及法人的名誉,新闻媒体的言论自由优先于法人名誉权。

第三,公民在人民法院公开审理时发表的答辩状,如果正对具体的事实发表的言论,即便包含了一些对当事人名誉权的侵害言论,也不应该构成侵权。

第四,对于公民或者法人利用言论自由蓄意侮辱和诽谤他人,制造不真实言论,损害其名誉权的情况,名誉权收到绝对的保护。

当然这些只是调解名誉权与言论自由问题的一小部分,我也没有总结的十分全面,其他各个特殊方面,还需继续讨论研究和总结。

三、对名誉权与自由权利冲突的解决机制

根据我国法律的规定,若公民或法人因为他人的言论自由名誉权受到侵犯,可以通过两种途径加以解决:刑事救济和民事救济途径。下面我将做简单介绍。

首先,刑事救济。刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪,即以暴力和其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,构成侮辱罪和诽谤罪。而言论者则没有什么法律资源可以利用。刑法没有规定“侵犯他人言论自由”的规定,也没有规定侮辱和诽谤的免责条款。刑事审判主要是解决言论者是否构成犯罪,而没有很好解决言论自由与名誉权冲突的问题。《治安管理处罚条例》与刑罚一脉相承,《治安管理处罚条例》第22条规定,有下列侵犯他人人身权利行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:……(三)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的……条例中也没有规定言论者的权利。

法律的规定无疑保护了公民和法人的名誉权,但由于言论自由的存在,取消诽谤罪的刑事责任已经成为一种潮流。美国现行的法律规定中,已经删除了诽谤的刑事责任,而是属于民事侵权责任。

其次,民事救济。上述提到的《民法通则》第101条,保护了名誉权。最高法院司法解释更加细致的解释对名誉权的保护。民法也是侧重保护人的名誉权,而没有提及保护言论自由的问题。

然而,这并不代表言论自由位置低于名誉权,相反,言论自由的位置更高一些。言论自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利,从根本上看,在于这种规定的制度效益。一种权利之所以能够长期坚持下去,被接受为社会中公民的基本权利,必定有一定的超越了表面的意识形态之论证的合理性[6]言论自由如此重要,所以在审理这类案件时,并须要证明如下三点:言论者主观上有法律上认可的过错(过失、故意或恶意伤害)、这种过错的行为造成了或可能造成实质性伤害、请求的限制不会具有太多的“外溢效益”而造成该言论者和其他言论者未来的言论自由权收到重大或实质性的限制。[7]

四、结论

名誉权和言论自由对公民法人和社会发展都有重要的意义。维护名誉权体现公民法人更加注重通过法律维护自己的切身权利,言论自由推动自由社会发展,保护公民提出自己思想观点,有利于批判精神、创新精神的传播。然而当它们出现冲突时,必须本着具体问题具体分析的原则,争取做到既维护个人的价值和尊严,又保障言论自由的权利,使得名誉权和言论自由重新找到平衡点,完善解决机制。

【论文关键词】:名誉权言论自由关系解决

【论文摘要】:名誉权和言论自由是公民的两个重要权利,然而它们却有着紧张的关系,有时还会有冲突。本文通过着重论述名誉权与言论自由的内容,法律对各自的保护保护,分情况处理这种紧张关系和处理冲突的解决机制这几个方面,研究名誉权与言论自由的关系。

参考文献

[1]甄树青:《论表达自由》,北京:社会科学文献出版社,2000年。

[2]周伟:《宪法基本权利原理.规范.应用》,北京:法律出版社,2006年。

[3]张千帆:《宪法学导论原理与应用》,北京:法律出版社,2004年。

[4]李树忠、焦洪昌:《宪法教学案例》,北京:中国政法大学出版社,1999年。

[5]梁治平:《名誉权与言论自由:宣科案中的是非与轻重》,载《中国法学》,2006年,第2期。

[1]甄树青:《论表达自由》,北京:社会科学文献出版社,2000年,第269页。

[2]周伟:《宪法基本权利原理.规范.应用》,北京:法律出版社,2006年,第202页。

[3]周伟:《宪法基本权利原理.规范.应用》,北京:法律出版社,2006年,第203页。

[4]张千帆:《宪法学导论原理与应用》,北京:法律出版社,2004年,第498页。

[5]梁治平:《名誉权与言论自由:宣科案中的是非与轻重》,载《中国法学》,2006年,第2期。