预防未成年人犯罪条例范文1
一、关于未成年人犯罪问题的生存因素
当前在关于未成年人犯罪问题的研究上,忽视了未成年人犯罪问题的生存因素。生存权是最重要、最基本的人权,生存需要是人的第一需要。随着我国改革开庭的不断深入,人民群众的生活水平也有很大的提高,但是不容忽视的是,我们国家还存在着数量庞大的贫困人口,还有许多的人没有解决基本的温饱问题,尤其是的低收入和无收入的贫困人口,在各类犯罪中占有极大的比重。在我们国家改革开放以前,人们的生活水平差别不大,都处于很低的层次,因而,曾经有较大时间的抵犯罪率,但处于目前社会转型时期,随着贫富差距的不断加大,生存需要因素上的犯罪出现大幅度增长是很正常的情况,未成年人犯罪也不例外,这从司法实际中的案件上也得到了印证。
我们认为,不应该忽视未成年人犯罪问题上的生存因素,古语说的好“民以食为天”,犯罪的因素是非常复杂的,但都不能与生存因素相比。忽视未成年人犯罪问题上的生存因素,是很危险的,必然会导致在预防未成年人犯罪对策上的偏差。所以,对于那些没有解决温饱问题的未成年人来说,解决他们的温饱和教育问题才是第一位的,也是避免他们走向犯罪道路的根本途径。
二、未成年人犯罪的原因是不懂法
很多人在谈到未成年人犯罪的问题时,包括未成年犯罪嫌疑人,总是说,未成年人犯罪的原因是不懂法,他们缺少法律知识,是法盲,不知道自己的行为是违反法律的,因而,做出了犯罪行为,如果我们加强法制教育,普及法律知识,他们懂法就会知法、守法,这其实是一个很大的误区。在现实中,确实有很多的未成年人在实施犯罪时,并不知道自己的行为是违反法律的,但这并不是导致他们犯罪的根本原因。我们大家都知道,法律是维系道德的最后一道防线,违反道德的行为不一定是违反法律的行为,但是违反法律的行为却一定是违反道德的行为。事实上,抛开极特殊的情况,几乎所有的未成年人在实施犯罪行为时,都知道自己的行为不对的,是不应该的,是违背道德的,但却依然故意去实行。所以,我们说,未成年人违法犯罪的根本原因不是因为他们不懂法,而是道德上的原因。把未成年人违法犯罪的原因归结为不懂法,从未成年人本身来说,是没有真正认识到自己犯罪的根源的表现,是一种不负责任、推托责任的托词。而对于研究这一问题的人来说,是走进了一个很大的误区,没有发现未成年人犯罪的根本原因,因而,由此出发提出的解决问题的对策,也就十分令人怀疑。
我们认为,普及法律知识,加强法制教育,当然是必要的,但是这不能成为预防未成年人犯罪的主要方法和对策。事实上,我国法律中对未成年人的特殊保护条款,即可能成为诱发未成年人犯罪的一个消极因素。预防未成年人犯罪的根本对策在于加强对未成年人思想品德教育。
三、我国教育体系目标的设定上的误区
有一项调查应该引起我们的深入思考,在问到中小学生将来的理想是什么的时候,我国的中小学生的答案是,将来要做科学家、工程师、企业家、作家、诗人,而外国的中小学生的答案更我的是,推销员、司机、工人等普通人。可能有的人会感到高兴了,我们国家的中小学生真有场所,有理想、有抱负,外国的中小学生太没有出息了,可是,先别高兴的太早了,看一下实际情况就不是那么一回事了。我们的中小学生有多少成了科学家、作家呢?成为普通人的应该是绝大多数。因而,有人指出,我们国家的教育是一种“失败教育”,除了极少数人,大家都是“失败者”。实际上,这是我们教育目标定位的一个误区,这使我们的学生因目标过高而对前途失去信心,而对学习失去兴趣,把学习当成了苦差事,对教育产生了抵触。这不是增加大学的招生数量能够解决的问题。
我们认为,普通教育应该面对的是绝大多数,其目标设定应该是培养“德、智、体”全面发展的、普通的、合格公民,这应该成为我们教育目标的符合实际的定位,而高等教育的目标才是培养所谓的“精英”,只有这样,普通教育才会为未成年人所接受和认可,从而减少普通人的失败感,减少对教育的抵触情绪,增加成功感,才会培养出合格的普通公民,才会超越有效地降低未成年人的犯罪率,实现教育的本来的目的。
四、关于未成年人犯罪的“轻刑化”问题
一提到“轻刑化”就会想到对未成年人犯罪判处缓刑的问题,实际上对未成年人犯罪决不能一缓了之,犯罪作为一种危害社会的行为,必须受到刑罚的严厉处罚,未成年人也不能例外,但由于未成年人犯罪的特殊性,给他们重新做人的机会,在处理上从轻、减轻是非常必要的。但由于我国现有的司法资源有限,应付正常的司法任务,已经是超负荷工作。从社会分工来说,犯罪现象就像疾病,医院的责任是治病而不预防,司法机关的主要职能是处理犯罪,而不是预防犯罪。我们认为,对未成年人犯罪问题应该加大“非刑罚处理”的力度,我国刑法中关于未成年人犯罪的规定过于原则,不便于操作,应当从立法上予以完善,设立一些简便的“非刑罚处理”方式,例如,“坠条件的不起诉”方式等等,使犯罪的未成年人能够更好地融入社会,给他们重新做人的机会。
预防未成年人犯罪条例范文2
关键词： 少年犯罪 刑事一体化预防 预防机制
预防少年犯罪应实施综合预防和治理的方略已是不争的事实。当前在寻求优化配置刑事预防资源的适当方式，寻找刑事预防与非刑事性预防（如社会预防、治安预防和情景预防等）之间恰当的结合处和结合度，以便提高（少年犯罪）刑事预防的经济效益和社会效益等方面仍应有所作为。基于此，对少年犯罪在综合预防的框架下实行刑事一体化预防实属必要。少年犯罪刑事一体化预防，是指以刑事一体化的方式预防少年犯罪，以提高少年犯罪刑事预防的经济效益和社会效益。本文主旨仅在研讨少年犯罪刑事一体化预防的运行机制。
一、少年犯罪刑事一体化预防机制的概念
根据《现代汉语词典》的解释，“机制”有四种含义：一指“用机器制造的”；二指“机器的构造和工作原理”；三指“有机体的构造、功能和相互关系”；四指“一个复杂的工作系统和某些自然现象的物理、化学规律”。而更合本文语境的是第二、三种含义。因此，少年犯罪刑事一体化预防机制，就是指少年犯罪刑事一体化预防体系的构造、机能和相互关系，也即少年犯罪刑事一体化预防的构造和工作原理。笔者认为，这里用“机能”取代“功能”更为准确，因为功能与作用是有区别的，机能是功能和作用的统称。
二、少年犯罪刑事一体化预防机制的展开
鉴于少年犯罪刑事一体化预防机制是指这一预防体系的构造、机能和相互关系，其预防机制的展开因而包括构造、机能和相互关系三方面内容。
（一）预防机制的基本构造
关于“少年犯罪”中的“少年”，各国规定不一。我国学界也有不同认识。本文所称“少年犯罪”特指年满十四周岁不满十八周岁的未成年人犯罪。而“刑事一体化”是我国学者储槐植先生提出的一种实现刑法最佳社会效益的战略思路。刑事一体化强调刑法运行处于内外协调状态。但是，目前我国学界多将“刑事一体化”集中在“刑事（法）学科一体化”的层面来理解和研讨，并且有时明显带有“刑法中心主义”的色彩。笔者认为，“刑事一体化”不能仅限于刑事学科一体化的层面，而应扩展到刑事法律一体化和刑事活动一体化的界面。如此，刑事学科、刑事法律以及刑事活动的一体化才构成完整意义的“刑事一体化”。据此，少年犯罪刑事一体化预防的结构可以分层研究，它可从刑事学科、刑事法律以及刑事活动的视角分别考察。可将该种预防体系的构造分为：少年犯罪刑事学科一体化预防体系结构、少年犯罪刑事法律一体化预防体系结构和少年犯罪刑事活动一体化预防体系结构（以下依次简称为“学科结构”、“法律结构”和“活动结构”）。当然，少年犯罪刑事一体化预防还需在某一年龄区所限定的时空范围内进行，我们姑且称之为少年犯罪的刑事年龄结构（以下简称“年龄结构”）。可见，少年犯罪刑事一体化预防机制的基本结构主要涉及上述四个方面。有关各个结构的基本内容，将于下文论及结构机能时一并论述。
（二）基本构造的机能
一般而言，机能受事物的结构特征影响，不同结构可能生成不同机能。于是，以下将根据四方面结构逐次就其机能加以研讨。
1、学科结构的机能
少年犯罪预防的学科结构是散见于犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学和行刑学等刑事学科之中有关少年犯罪预防的学术思想及研究成果之整合。这些学科关于少年犯罪预防的份量不一，而且它们之间的结合程度也可能因人、因时、因地、因事有别。其实，称之为“少年犯罪刑事学科一体化预防‘体系’”是从应然角度而言，实然状态也不无各自为政之事实。所以，它的功能与作用不无缺陷。换言之，它有正功能和积极作用、负功能甚至零功能和消极作用（副作用甚至没有作用）之分。各国少年犯罪预防的学科结构存在差异，故其机能也会有所不同。但我们可以推断，一体化程度越高，体系性越强，内耗愈少，功能与作用的威力则愈大。
2、法律结构的机能
少年犯罪预防的法律结构应由分散在类似《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等法律中的相关条款或综合在一些类似《少年法》（如德国《少年法院法》、埃及《青少年法》和日本《少年法》等）之中的法律条款组成。我国立法体例是分散型立法，涉及预防少年犯罪的规定被散置在有关法律之中，大致包括我国《预防未成年人犯罪法》第四十四条至四十八条，刑法第十七条、第四十九条和刑事诉讼法第十四条 、第三十四条 、第一百五十二条以及监狱法第三十九条、第七十四条、第七十五条、第七十六条、第七十七条等相关内容。当然，最高人民法院、最高人民检察院关于办理未成年人刑事案件的司法解释是相对集中的细化规定。而国外，许多国家采用综合型立法，如德国《少年法院法》将程序法与实体法融合一体；也有的国家的立法属相对集中型，如俄罗斯分别在《刑法》和《刑事诉讼法》等法律中用专章对少年犯罪的罪责刑等相关问题作了较为明确的规定；也不排除国外有分散型立法例。
当然，不同国家少年犯罪预防的法律结构不同，其机能因而也有很大差异。以德、日为代表的综合型立法，将程序法与实体法融合为一体，其积极面是少年犯罪刑事法律之间的比对和关联及操作性强，消极面是因法律较细致而一般人不易记忆，甚至还因少年法从原刑事法典中相对独立出来而略损原刑事法典体例上内容的完整性（尤指大陆法系国家）；以俄罗斯为代表的相对集中型立法，分别在刑法和刑事诉讼法等法律中用专章对少年犯罪的罪责刑等相关问题作了较为明确的规定，其积极面是兼顾刑事法典体例上内容的完整与少年犯罪刑事法律之间的比对、关联及操作性，但消极面是法律较细致而一般人不易记忆及少年犯罪刑事法律的体系较综合型立法差。
我国分散型立法的积极之处在于，保持了刑事法典体例上内容的完整性以及简洁好记；但消极之处也显而易见，即我国少年犯罪刑事法律之间的比对性、关联性及操作性较差，致使为加强操作而相对集中且繁多的司法解释的粉墨登场无可避免，最终致使一般人在了解少年犯罪的刑事法律时只是一知半解。
3、活动结构的机能
笔者认为，广义的刑事活动包括刑事立法、司法和执行以及相关的刑事学术研究活动。而刑事活动一体化，就是有关刑事的一切理论和实践活动的一体化，它涵括刑事学科一体化、刑事法律一体化以及刑事立法、刑事司法、刑事执行等活动内容。少年犯罪的刑事活动一体化预防体系，显然是整合上述所有涉及少年犯罪的刑事预防活动。既有学科预防活动，又有法律预防活动，还有其他相关刑事预防活动（如司法及行刑处遇中的预防等）。但是，各国预防结构的样态复杂，形式各异。这在很大程度上决定了各国少年犯罪预防之活动结构的机能各有千秋。与前述刑事学科和刑事法律方面区分正、负、零功能和积极作用、消极作用一样，少年犯罪预防的活动结构的机能，也是一切刑事预防活动机能的综合，因此，它也有积极和消极两方面。关键在于，这不是其内部各类结构机能的机械相加，而是相互结合或相互排斥、相互抑制的产物。对此，本文将在“相互关系”部分进一步论述。
4、年龄结构的机能
就少年个体（特殊预防）或少年群体（一般预防）而言，若从狭义上理解少年犯罪的刑事一体化预防，则我国少年犯罪刑事一体化预防是在预防对象属于十四周岁至十八周岁这一年龄区所限定的时空范围内进行的。当然，若把（广义）犯罪学的边界无限延伸，把社会政策看成刑事政策，如“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，则十四周岁之前与十八周岁之后也可纳入少年犯罪刑事一体化预防的范畴。因为少年犯罪的成因往往来自家庭、社会和学校等方方面面。于是，所有犯罪预防都可纳进刑事一体化之中，显然这属广义理解。为区分刑事预防和其他预防，本文主要从狭义的年龄结构言及预防。依据我国现行刑法第十七条，可将年满十四周岁不满十八周岁的少年分为相对刑事责任年龄的少年（已满十四周岁不满十六周岁）和完全刑事责任年龄的少年（已满十六周岁不满十八周岁）。我们可称之为“二分”刑事预防年龄结构。然而，各国刑事法律在年龄划分上各异。德国《少年法院法》规定“已满十四周岁不满十八周岁者”为少年，而同时规定“已满十八周岁不满二十一周岁者”为未成年青年，并规定特定情形下后者应当或可能适用少年刑罚。法国有关法令则规定了十三周岁、十八周岁、二十一周岁甚至二十八周岁等年龄因素对刑事责任的不同影响。而《俄罗斯联邦刑法》规定十四周岁、十六周岁、十八周岁和二十周岁等为影响刑事责任的不同年龄。可见，与我国相比，有些国家在刑事法律中规定少年进入青年后还有一段特殊的“年龄保护期”。
基于各国少年犯罪预防的不同年龄结构，由此生成其不同的机能。我国少年犯罪预防的“二分”刑事预防年龄结构无疑加强了刑事预防的操作性。例如，我国现行刑法第十七条共四款分别就少年是否承担刑事责任、如何承担刑事责任等作了相对明确的规定。而且一般认为，其中第二款考虑到这个年龄段的人之生理、心理和智力尚不成熟，只能对个别的严重犯罪行为具有辨别能力，所以法律规定他们只对与其实际情况相适应的八种犯罪承担刑事责任。因此，这种结构模式具有人权保障、强化操作、缩小打击面扩大教育面等正功能，它同时也发挥了不少相应的积极作用。但是，该结构模式也存在某些固有的功能缺陷（如因一天之隔而罪责差异悬殊等等）、产生过不良作用。对此，本文将在第三部分进一步述及。然而，上述一些国家的刑事法律规定了特殊的“年龄保护期”，对少年之后的某些青年给予了不同程度的司法保护，从而在某种程度上减缓了青少年因“一天之隔而罪责差异很大”之类的消极影响。尽管这种年龄构造的形成原因可能来自多方面，但前述客观的“左右缓冲”效果是实际存在的。当然，如何更好地减免因年龄划分带来的某些不公正的弊端，也是各国在立法和司法实践中需要共同探讨的问题。事实上这可能牵涉刑事预防与其他预防的结合度的重要问题。
（三）基本构造的相互关系
此处关系范畴包括结构关系、机能关系、结构与机能间的关系。其中机能关系主要是积极与消极方面的辨证关系，结构与机能之间一般是制约与被制约、依赖与被依赖的关系。然而，结构关系相对复杂，故本文将重点对之予以探析。基本构造的相互关系主要分两方面：一是每一种结构之内部关系；二是不同结构之间的关系。
1、每种结构之内部关系
首先是学科结构的内部关系。少年犯罪预防的学科结构是指犯罪学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学和行刑学等刑事学科中一切有关少年犯罪预防的思想及研究成果的整合。但各学科关于预防少年犯罪的内容，多少不等，且关联不一。这些预防成果的整合及其整合程度即是其内部关系的反映。不同国家的研究状况不同，学科预防之内部关系也往往各异。这大都涉及各刑事学科的关系与地位。亦即，各国刑事学科的地位及各学科之间的关系从根本上决定了少年犯罪刑事学科预防体系的内部关系。各国甚至一国之内的学者对犯罪学和刑事政策学的界分常有不同见解。一般认为，欧陆国家的犯罪学大体是狭义犯罪学（又称犯罪原因学）。它可分为两大分支：犯罪生物学和犯罪社会学。每一分支又包括若干学科。而英、美等国家多采广义犯罪学。广义犯罪学包括犯罪原因论和犯罪对策（防治）论两部分。因此，广义犯罪学包含刑事政策学，狭义犯罪学则与狭义刑事政策学并列。当然，学界观点纷呈，不一而足。由不同认识得出不同结论，也就不足为奇。在刑事学科的地位及相互关系上，如前述我国学界明显存在“刑法中心主义”倾向，但笔者不敢苟同。笔者主张，少年犯罪刑事学科预防体系的内部关系是：犯罪学科群的预防思想是起点，刑法学、刑事诉讼法学的预防内容运作于机制之中部，行刑学预防则是运行的完成，然后，犯罪学科群对运行的全部过程进行评价甚至提出完善方案，再引发下一轮运行，这就是新的起点。这里，犯罪学科群由犯罪生物学、犯罪社会学和刑事政策学及其分支组成。关于犯罪学科群的内部关系还有待进一步研究。另外，学科划分是相对的，而且运行轨迹也是相对而言，并无绝对标准。同时，也不能忽视，这一学科结构关系与其他结构关系相互渗透，相互影响。
其次是法律结构的内部关系。如前所言，法律结构是由类似《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》和《监狱法》等相关法律或条款整合而成的。立法体例不论是分散型、综合型，还是相对集中型，从法律内容的连接（或运动）序列考察，其法律结构的内部关系为：（类似）《预防未成年人犯罪法》是起点，《刑法》和《刑事诉讼法》的有关条款（主要）运行于中部，《行刑法》的相关部分则是运行的完成。当然，该结构关系只是一个关系侧面，并非绝对、孤立的关系范式，它必须与相关领域如刑事学科及法律活动等发生作用。
其三是少年犯罪预防的活动结构的内部关系。鉴于这种活动结构整合了所有涉及少年犯罪的刑事预防活动，因此，它涵括上述刑事学科一体化、刑事法律一体化及刑事立法、刑事司法、刑事执行等活动中所有的预防内容。除学科预防活动和法律预防活动外，还有司法、行刑处遇的预防等其他相关的刑事预防活动。虽然各国预防结构形态各异，但基本关系都是：学科研究一方面可引发刑事法律的立、改、废；另一方面，就新法律的实施效果进行的学科研究又有可能引起下一轮法律的立、改、废。据此，学科研究活动、法律制定与适用活动编织在一起。不仅有以刑事立法为起点、经过刑事司法至刑事执行而完成的刑事活动，还有刑事学科研究活动及刑事法律经由类似《预防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》至《行刑法》的动态运行活动。所以，这种关系模式也就有刑事立法、犯罪学科群的预防研究和类似《预防未成年人犯罪法》等三个起点及其相应的运行路径。简言之，其关系是三种路径编织模式。基于此，前述刑事活动预防体系的机能是其内部各类结构机能相互结合或相互排斥、相互抑制的结果，也就不难理解。
其四是年龄结构的内部关系。各国年龄模式可能各异，故起止点也不同。但从狭义理解，根据我国刑法“二分”刑事预防年龄段结构可知，我国少年犯罪刑事一体化预防是在预防对象为十四周岁至十八周岁这一年龄区所限定的时空范围内进行。因此，刚满十四周岁是预防运行机制的启动标志，十四至十八周岁之内是预防机制的运行历程，而满十八周岁则为预防完成。若从广义上考察年龄结构，将预防对象的年龄伸展至十四周岁之前（如十周岁）和十八周岁之后（如二十五周岁），抑或能否可以择定某些相对更为合理的（年龄）分界点而免去无从操作的困惑，是有待进一步深究的问题。
2、不同结构间的关系
不同结构间的关系是指学科结构、法律结构、活动结构和年龄结构之间的相互关系。刑事学科预防的巨大能量大体须经转化为刑事法律及法律的实施这一过程才能最终释放出来。因此，学科预防一般是法律预防与活动预防的先导。而且，至少可以认为，如果把“纸上”的学科预防成果及“纸上的法律”看成静态的，那么学科预防的研究活动及“实际法律”的生成活动就是动态的。另外，学科预防的研究主要是理论上的，刑事立法、司法及执行活动却是实践性的。所以，上述不同结构间的关系是静动结合、理论与实践结合的关系。同时，年龄范围与少年犯罪预防的主题又是它们相互之间的重要契合点。
三、完善意见
我国现有的少年犯罪刑事预防机制为我国当前少年犯罪刑事预防做出了重要贡献。但是，“一体化”是一种整合的动态趋势，故本文拟从结构问题切入，就我国少年犯罪刑事预防机制“一体化”的强化性建设，提出下列完善性意见。
（一）学科预防
我国刑事学科中关于预防少年犯罪的内容，多少不等但相互关联。当然，在各学科的各类教材中，一般很少在学科一体化上就预防少年犯罪做出系统阐释，即使有一些相关论述，也是各行其是，同时欠缺“瞻前顾后”。目前只是在我国有关犯罪学著述中，才可以找到类似问题的宏观论述。这至少反映了我国学界目前尚欠缺有关刑事一体化问题的系统研究及其深度和广度。当然，我国学界也有学者对《中国少年法概论》、《青少年法学》、《未成年人法学》进行过较深的研究。因此，从少年犯罪刑事学科一体化预防体系的角度讲，某种程度上这也可算作对一体化目标所做出的贡献。笔者建议创设《预防未成年人犯罪学》，其中可设某些章节针对少年犯罪一体化预防展开各刑事学科的综合性预防研究。也可同时加强《少年法学》的整合研究。这些都利于将少年犯罪一体化预防研究向前推进。
（二）法律预防
如前所言，我国少年犯罪刑事法律分散型立法略有积极之处，但弊端明显。必要时，我们可以采取以德国为代表的少年犯罪刑事法律综合型立法，或以俄罗斯为代表的相对集中型立法，将我国处理少年犯罪案件的司法解释提炼后纳入刑事法典，例如制定专门的《少年事件法》或分别以实体法和程序法修正案方式直接插入新的规定。同时，应对少年犯罪刑事法律的某些条款进行相应修改或者补充。比如借鉴国外经验，增设一些针对少年犯罪的刑种和非刑罚处理措施以及增设前科消灭制度，并加强现有刑事法律的操作性和强化监督的真正落实等。其中也包括改革和完善我国与少年案件相关的社区矫正制度、收容教养及劳动教养制度等。关于这些建议的具体论述，笔者另文展开。这里仅想强调，刑法第十七条宜于修正。现行刑法第十七条及有关规定造成了两类少年（即前述相对刑事责任年龄的少年和完全刑事责任年龄的少年），至少在决水犯罪、绑架罪、重大盗窃犯罪、犯罪等方面，存在惟恐立法者也始料不及的罪责差异。例如，根据我国现行刑法的有关规定可知，相对刑事责任年龄的少年实施“决水”行为，其目的是针对公私财产或不特定人群的生命、健康安全时，即使“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，”既不能依决水罪也不能依故意杀人罪、故意伤害罪将之定罪处罚。而完全刑事责任年龄的少年实施该“决水”行为， “致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（加注：不适用死刑）。”另外，两类少年均实施刑法第二百三十九条规定的绑架行为，故意造成被绑架人伤亡的，他们的刑期可能相差七年；均有重大盗窃行为（如盗窃金融机构或珍贵文物），刑期差可达十年以上。以上这些差异有出自不同罪责规定方面的原因，也存在受年龄划分的固有缺陷影响的因素。关于年龄划分的完善，笔者将在后文述及。
（三）刑事活动预防
少年犯罪刑事活动一体化预防体系，是整合所有涉及少年犯罪的一切刑事预防活动。尽管学科研究活动、法律制定与适用活动编织于一起，但在学科结构与法律结构中暴露出的问题，前文已述，故这里只强调少年犯罪刑事司法和执行中的相关问题。
应当指出，在“教育、感化、挽救”失足未成年人工作中，我国取得了不少成绩。譬如，据有关报道，上海市检察机关2002年率先推出未成年人刑事检察“捕、诉、防”一体化工作机制，对近2000名失足未成年人进行知法、认法、服法教育，未成年人回归社会后重新犯罪率下降至5%以下等等。当然，成绩远不止此。
但仍应注意，司法实践中的地区差异，包括人财物、硬件和软件上的差距。换言之，司法队伍和司法周边环境的建设、各种机制的理顺及观念的转变等方面还存在一系列问题。在改革开放向深广发展、文化环境多元化的条件下，面对犯罪低龄化、在校学生团伙犯罪、暴力犯罪、作案方式成人化、作案手段凶残化和科技化等少年犯罪的趋势，毫不夸张地说，我国少年犯罪的防控任务还任重道远。然而，我国媒体甚至某些学者有一种盲目乐观情绪。他们认为，中国未成年人犯罪矫治成就居世界前列。中国是世界上重新犯罪率最低的国家之一。但笔者认为，仅从简单的表面统计数字比较后下结论，是轻浮乏力甚至危险的。即使是以实证方法著称的美国犯罪学界，也有学者对诸如“统一犯罪报告”等所谓权威官方政府统计资料的确实性，表示了高度的怀疑。更何况不同国家犯罪的标准不一，甚至大相径庭，加上调查、统计过程中可能存在的各方面失实因素，因此，所谓犯罪率和重新犯罪率之间的可比性能几何？此外，在司法与行刑时，立法的具体落实难以到位甚至异化，如管制、缓刑和假释适用率过低。同时，我国行刑格局还面临着“监狱爆满”而“社会容纳、包容出狱人有限”的两难困境。这些都揭示了刑事立法、司法预防资源没能优化配置，效率不高的问题。这也突出了刑事预防与其他预防的结合（结合处和结合度）需要调整的紧迫性和必要性。因此，我们应在积极探索行刑社会化与社区矫正制度改革和完善的同时，充分有效地利用少年犯罪刑事一体化预防机制，合理配置少年司法资源，提高少年犯罪刑事一体化预防的经济效益和社会效益。
（四）少年犯罪的刑事年龄
我国少年犯罪年龄结构在狭义上是“二分”构造。这种结构模式包含了保障人权、强化操作等积极因素，但它也存在某些固有缺陷。上述“二分”年龄的两类少年在定罪处刑与否或轻重方面形成的极大差别，或多或少也受年龄划分模式固有缺陷的影响。所以，我们可借鉴国外经验，在刑事法律中规定少年进入青年后仍赋予一段特殊的“年龄保护期”，对少年之后的某些青年给予不同程度的司法保护。同时，加强侦查、检察、审判和执行过程中（程序与实体结合）“过滤机制”的建设（如立案与否、与否、定罪与否以及处刑与否等），更好地减免因年龄划分带来的某些弊端。虽然彻底解决这些问题不可能，但如何将消极影响降到最低？这也有待进一步共同探讨和研究。
主要参考文献
1、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版；
2、梁根林等主编：《刑事一体化的本体展开》，法律出版社2003年版；
3、陈兴良主编：《刑事法总论》，群众出版社2000年版；
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预防未成年人犯罪条例范文4
内容提要: 旧刑法中有主观主义的反映，新刑法中也的确有明显的客观主义表现。但是，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据却缺乏足够的说服力。在用“向客观主义倾斜”来表述新刑法的立场时，不能忽略新刑法中同样突出的主观主义表现。只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解刑法中的主观主义传统，才能更好地剔除其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。
当前，在论及新旧刑法基本立场的问题时，不少学者都支持张明楷教授的论断。按照张明楷教授的说法，我国的旧刑法（1979年刑法）是向主观主义倾斜的，新刑法（1997年刑法）则倾向于客观主义，因此旧刑法更重视主观要素，新刑法更重视客观要素[1]60-78。在相对的意义上，笔者基本赞成这一观点，但对张明楷教授据以得出上述结论的论据却存在诸多怀疑。本文拟专门针对张明楷教授的观点进行剖析，以就新刑法的基本立场问题略作探讨。
一、问题的提出：张明楷教授关于新旧刑法基本立场的观点
张明楷教授认为，旧刑法是向主观主义倾斜的，其论据表现在几个方面：第一，旧刑法对犯罪构成要件的规定比较简单，多处使用“等”“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”“情节恶劣”作为构成要件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以“情节严重”“情节特别严重”等表述。这些都是主观主义所赞赏、而为客观主义所反对的立法体例。第二，旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定。与犯罪既遂相比，犯罪预备与犯罪未遂在客观危害上要轻得多，故许多国家只处罚几种严重犯罪的预备行为，对未遂的处罚也限于刑法分则有明文规定的情形。对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚以及只是“可以”从宽处罚的规定，表明立法者主要考虑的是行为人的主观恶性。第三，许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质相同，但旧刑法根据行为人的目的（或动机）不同，规定为不同的犯罪。例如，同是故意杀人、故意伤害行为，根据是否具有推翻人民民主专政政权和社会主义制度的目的，规定为不同的犯罪。又如，在旧刑法分则中，是否“以营利为目的”导致相同的客观行为具有不同的性质：“以营利为目的，制作、贩卖淫书淫画的”，构成制作、贩卖淫书、淫画罪；以流氓动机制作、贩卖淫书淫画的，构成流氓罪。这也表明立法者重视主观要素。第四，在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的（或动机）着手。例如，罪的成立要求“以营利为目的”，而许多国家的刑法则是从的地点、方式等客观方面进行限定的。再如，旧刑法第164条的制造、贩卖假药罪，也是从目的上进行限定的，而没有从方式、结果等客观方面进行限定。重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。第五，旧刑法规定了类推制度，而设立类推制度除了由于立法技术不够成熟之外，更重要的是担心出现了犯罪不能绳之以法。类推反映出主观主义的根基，是主观主义较为赞赏的制度[1]61-62。
与此相对，张明楷教授认为，新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度。主要论据有以下几点：第一，新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。第二，新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。第三，新刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有（不法所有）为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。类似的规定还有不少，也说明新刑法重视的是客观因素。第四，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文规定将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，新刑法只规定了两种常业犯，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而新刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明新刑法向客观主义倾斜。第五，新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则是向客观主义倾斜的最重要表现[1]66-67。
二、批驳的展开：关于新旧刑法基本立场问题的再探讨
综观张明楷教授的上述立论及论据，可以看出，张教授是在对比新、旧两部刑法典的基础上，通过列举刑法典中的某些特点，进而总结出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”的结论。应当肯定的是，旧刑法中确有主观主义的反映，如规定了类推制度。尽管立法上对类推制度作了严格限制，而且实践中很少应用，但这种制度毕竟表现了主观主义一定程度上缓和罪刑法定的意图；同样，与旧刑法相比，新刑法中也的确有明显的客观主义表现，如明文规定罪刑法定原则、废除类推制度的举措便体现了客观主义刑法限制司法擅断、要求保障公民个人自由与基本人权的理念。另外，新刑法取消了常习惯犯的规定，这说明立法者在这一问题上摒弃了根据行为人的危险性格惩罚犯罪的思路。但是，反观张明楷教授据以得出结论的其他论据，却缺乏足够的说服力。这主要表现在以下几个方面：
第一，以旧刑法规定的构成要件简单、新刑法规定的具体为由，就认为旧刑法倾向于主观主义、新刑法倾向于客观主义，不免有些牵强。实际上，旧刑法之所以在构成要件的规定上较为笼统，一方面是受到“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，更重要的还是受到当时客观的历史条件和社会背景的限制，实属不得已而为之。1979年刑法典是在“十年动乱”刚刚结束、立法工作与理论研究停顿多年的背景下仓促制定出来的。由于缺乏刑法理论的有效指导与实践经验的积累，因此不可能制定出比较科学、完备、系统的刑法典。1997年刑法典是在旧刑法典实施十几年的基础上，通过理论界不断地探讨与反思刑法典的利弊得失，积累大量的司法实践经验后修订出台的，因此自然要比1979年刑法典规定得更为合理、明确、具体。这本身说明刑事立法工作需要一个长时间的理论积淀与经验积累，粗疏型立法必然要为细密型立法所取代。因此，新旧刑法典在构成要件规定上的差异主要是由于立法者立法技术与经验不同造成的，其与客观主义与主观主义这一刑事责任基础理论并无必然联系。况且，1997年刑法典的规定也并非尽善尽美，在构成要件的表述上仍然存在大量“情节严重”“数额较大”的规定，虽然分解了投机倒把罪、流氓罪，但又出现了如非法经营罪等新的“口袋罪”。所以说，根据刑法规定的粗疏与细密很难得出旧刑法“向主观主义倾斜”、新刑法“向客观主义倾斜”的结论。
第二，如果说旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，因此旧刑法是“向主观主义倾斜”的；那么新刑法对犯罪预备与犯罪未遂的处罚规定一字未变，完全沿袭了旧刑法的规定，却为何得出新刑法“向客观主义倾斜”的结论呢？这不是自相矛盾吗？况且，在笔者看来，张明楷教授根据旧刑法有关犯罪预备与犯罪未遂的规定得出旧刑法“向主观主义倾斜”的结论，其本身是草率的，恐怕是误读刑法关于犯罪预备与犯罪未遂规定的结果⑴。必须明确的是，新刑法第22条和第23条（旧刑法第19条和第20条）有关犯罪预备与犯罪未遂的规定，实际上是对犯罪预备与犯罪未遂如何处罚的规定，即只是对处罚原则的概括规定，而不是对究竟应当处罚哪些罪的预备与未遂的规定。也就是说，刑法总则并没有规定犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。经笔者考证，这一问题实际上早在1950年代草拟刑法典草案时即有说明，只是现在很多学者曲解了立法原意。1950年草拟的《中华人民共和国刑法大纲草案》第13条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线，调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚以本大纲分则有明文规定者为限。”第14条规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”[2]140可见，《中华人民共和国刑法大纲草案》只是在总则对处罚预备犯与未遂犯作出一般规定，其具体的处罚范围由刑法分则明文列举。1956年草拟的《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》第21条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，有特别规定的才处罚。”第22条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而不遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]192-194。可见，《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》对预备犯的规定与《中华人民共和国刑法大纲草案》基本一致，即预备犯的处罚由刑法分则明文列举；但对未遂犯的规定，则明显与《中华人民共和国刑法大纲草案》不同：其规定未遂犯的处罚原则由总则规定（“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”），而具体处罚何罪的未遂则交由分则列举。也就是说，未遂犯的处罚原则规定在总则，具体处罚范围则由分则规定。但前述两个立法文献资料的共同点在于，对预备犯与未遂犯的处罚范围在分则中予以明文规定。据此，究竟哪些罪的预备与未遂具有刑事可罚性便是非常明确的。到1957年，立法草案中有关预备犯与未遂犯的规定却出现了很大变化。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》第20条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”第21条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]228。至此，有关预备犯与未遂犯的处罚范围由刑法分则列举的规定被取消。对于这一变化，相关立法人员的解释是：“对于预备犯、未遂犯的处罚，我们原拟采取在分则中具体规定的办法。对于预备犯，在应当惩罚预备犯的条文中，具体规定出法定刑（轻于既遂犯的法定刑）；对于未遂犯，在分则条文中只规定哪些罪的未遂犯应当处罚，而不具体规定法定刑，让审判机关按照总则规定的‘可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚’的原则，灵活判处（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》的规定方法——引者注）。这样规定的好处是具体、明确，便于适用。但是经过研究之后，感到根据当前的主客观条件，规定得这样详细，具体执行起来是有困难的；如果不能把其中的许多问题都予以妥善的解决，反而会发生不合理的现象，并束缚审判机关的手足。因而后来又改变了这种办法，而采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》的规定办法——引者注）”[3]1958。
由此可见，草案的起草者之所以改变立法体例，放弃了在分则中明确列举预备犯与未遂犯的处罚范围的做法，主要是考虑到审判实践的复杂性，唯恐具体案件的处理中出现不合理现象。因此，只在刑法总则对犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则作出一般规定，至于具体需要处罚哪些罪（或者某个具体案件）的预备与未遂，则交由司法机关掌握。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》关于预备犯与未遂犯的立法模式一直被后来1957年的第22次稿、1962年的第27次稿、1963年的第30次稿、第33次稿、1978年的第34次稿所坚持，并最终写进了1979年刑法典，1997年修订刑法典时仍旧保留了这一立法体例。因此，对1979年刑法典和1997年刑法典中有关犯罪预备与犯罪未遂规定的理解，同样应当与上述说明保持一致。也就是说，虽然立法者只在总则中规定了处罚犯罪预备与犯罪未遂的一般规定，并没有在分则中明确列举哪几种犯罪需要处罚预备犯与未遂犯，但这并不能说明我国刑法对一切直接故意犯罪的预备与未遂都要处罚。恰恰相反，我国刑法从立法之初就考虑到预备与未遂的处罚范围问题，只是没有采取分则列举的模式，而是将其交由司法机关酌情掌握。因此，刑法总则中只是规定了犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则，没有也不可能明示犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。
从理论上讲，处理预备与未遂时，必须考虑刑法第13条特殊的规定（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），对具体犯罪的构成要件做出实质解释，将那些情节显著轻微危害不大的预备与未遂行为排除在犯罪圈之外。换句话说，只有某一行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将这种未着手的预备行为或着手后未完成的行为认定为犯罪而按照“犯罪预备”和“犯罪未遂”处理，也只有这时才可能适用到刑法总则规定的处罚原则。从实践来看，最高司法机关已在司法解释中对于诈骗未遂、盗窃未遂、生产、销售伪劣产品未遂的处罚做了严格限制，即只有在数额巨大、情节严重的情况下才以未遂犯论处⑵。司法实践中处理的绝大多数犯罪也都是既遂形态，对预备犯和未遂犯定罪处刑的情况并不常见。值得注意的是，张明楷教授一方面以1979年刑法中犯罪预备与犯罪未遂的规定表明对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚为根据，来说明旧刑法是“向主观主义倾斜”的，另一方面又在同一著作中认为，由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定者为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚[1]203。这一前后矛盾的论述让人颇为费解：既然张教授已经认识到新刑法有关犯罪未遂的规定并不意味着处罚所有的未遂行为，那么为什么还要坚持认为1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定会导致对预备行为与未遂行为一律处罚的结果呢⑶？相应地，以1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定为根据来说明旧刑法倾向于主观主义，还能说得通吗？
第三，1997年刑法典将1979年刑法典中的反革命罪修改为危害国家安全罪，取消了“反革命目的”的规定。在笔者看来，这是中国刑事立法摆脱意识形态桎梏、朝着立法科学化迈进的重要标志，但却与客观主义并无多大关联。实际上，学界对反革命罪的讨论由来已久，至20世纪90年代初期基本达成一致意见，即应把反革命罪修改为危害国家安全罪。不过，这并非学界贯彻刑法客观主义理论使然，而是基于其他多种原因：一是反革命是一个含义不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念来使用；二是修改反革命罪是适应政治形势和阶级关系变化的需要；三是将反革命罪修改为危害国家安全罪，是适应改革开放政策的需要。反革命罪在国际上被认为是政治犯罪，根据国际惯例，政治犯不引渡。因此，继续沿用反革命罪类罪名，不利于对实施这类犯罪而逃到国外或者中国人在国外实施的这类犯罪的犯罪分子的打击；四是反革命罪是以推翻人民民主专政的政权和社会主义制度为目的的危害国家安全的行为。而按照“一国两制”政策，在我国的某些地区范围内将允许实行资本主义制度，而不实行社会主义制度。因此，反革命罪的规定极不符合“一国两制”政策的需要；五是国外刑事立法中很少、几乎没有规定反革命罪名，将反革命类罪名修改为危害国家安全罪能够适应国际大趋势；六是将反革命罪类罪名修改为危害国家安全罪这一类罪名，并不影响对相应犯罪行为的打击[4]57-58。可见，1997年修订刑法时立法者之所以将反革命罪修改为危害国家安全罪，是出于国际国内形势以及打击该类犯罪等现实需要的考虑，刑法客观主义理论并未起到任何作用。至于新刑法典取消“反革命目的”的规定，则是将反革命罪修改为危害国家安全罪的必然选择。不另外规定“危害国家安全目的”，也是为了更加有力地认定和打击该类犯罪，基本上与客观主义无关。
此外，如果说在旧刑法中，由于主观目的不同导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，那么，新刑法中又何尝没有这种现象呢？如根据是否“以牟利为目的”，现行刑法将客观上相同的传播淫秽物品行为分别规定为第363条的传播淫秽物品牟利罪和第364条的传播淫秽物品罪，并规定了轻重悬殊的法定刑。因此，以主观目的不同是否导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，并不能说明旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。
第四，关于罪的成立，新旧刑法都规定“以营利为目的”，据此无法判断新旧刑法的立场倾向。此外，新刑法关于金融诈骗罪的规定也不能表明客观主义倾向。我们知道，在新刑法第三章第五节所规定的八种金融诈骗罪中，第192条（集资诈骗罪）和第193条（贷款诈骗罪）明文规定“以非法占有为目的”，第196条（信用卡诈骗罪）的恶意透支的行为方式中也载明了这种目的，而第194条至第198条关于其他金融诈骗犯罪的规定中并没有载明这种目的。张明楷教授认为，这说明第194条至198条的非法占有目的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。但在笔者看来，不独在此处未明文规定非法占有目的的犯罪中需要通过客观行为来认定行为人的主观目的，就是第192条和第193条明文规定的非法占有目的，乃至一切犯罪中的主观目的，都是根据行为人已经实施的客观行为表现予以认定的。原因很简单，主观目的属于行为人精神世界的范畴，没有客观的直接物质载体，只能通过客观行为进行推定。实际上，又有哪个行为人主观心理方面的要素不是通过客观行为认定的呢？
此外，金融诈骗罪关于“非法占有目的”的这种立法规定模式，已经在学界引起很大争论。例如，有学者认为，金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间存在特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性，侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权双重客体，因此，主观上的“非法占有目的”正是该类犯罪的题中之意[5]。但也有学者认为，无论是基于立法本意，还是金融诈骗罪相对于普通诈骗罪的特殊性（规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的主要客体是金融管理秩序），抑或出于打击金融犯罪的需要，刑法未明文规定非法占有目的六个金融诈骗犯罪都不以“非法占有”为目的[6]。还有学者认为，以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件。例如，“占有型”金融诈骗罪的构成就无需具备非法占有的主观要件[7]。如果说新刑法第194条至198条的规定反映了刑法重视的是客观因素的话，这种“重视”却导致理论上争议不断，实践中无所适从，最后只能通过刑法修正案的形式予以解决⑷。那么，就此看来，这种体现客观主义的做法也并非什么高明之举。
综上所述，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据大都难以成立。这些论据要么与客观主义没有什么联系，要么恰恰说明新刑法也有突出的主观主义表现。当然，“新刑法向客观主义倾斜”这一判断整体上还是能够成立的。在笔者看来，新刑法较之旧刑法确实更为“客观主义”一些。除了前文已经述及的罪刑法定原则、常习惯犯的取消等表现外，还体现在关于中止犯处罚的规定上。1979年刑法第21条第2款规定：“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”1997年刑法第24条第2款将其修改为：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，旧刑法只是笼统地规定对中止犯减轻或免除处罚，没有区分不同情况。只要行为人出于自己的意志没有完成犯罪，都可以减轻甚至免除处罚。新刑法则在考虑行为人主观恶性的基础上，进一步重视行为客观上是否给法益造成现实的侵害，这表明立法者更为重视客观因素。
三、结论：不应忽视新刑法的主观主义传统
需要注意的是，“向客观主义倾斜”并不代表在新刑法中客观主义压过了主观主义，更不能理解为是客观主义“一边倒”。“向客观主义倾斜”是在比较新旧两部刑法典的基础上得出的结论，是在相对的意义上使用的一种说法⑸。这里，笔者想要说明的是，在用“向客观主义倾斜”来表述1997年刑法典的立场时，不能忽略新刑法典中同样突出的主观主义表现。实际上，根据1997年修订刑法时的指导思想，一方面，要制定一部统一的、比较完备的刑法典，将单行刑法、附属刑法中的相关规定纳入刑法典，对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定；另一方面，考虑到保持法律的连续性，对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改⑹。这样的立法背景就决定了新刑法在修改原有规定、增加新条款的同时，必然会保留旧刑法中很多“没什么问题”的规定，这里的规定中难免有主观主义的表现。
例如，1997年修订后的刑法增加了特殊防卫的规定。1997年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定重视防卫人在面对暴力侵害时特殊的紧张心理，为了鼓励公民同犯罪做斗争，强调只要是出于防卫意图，即便造成侵害人伤亡，同样可以免除防卫人的刑事责任。可见，特殊防卫制度强调行为人的防卫意图，淡化客观损害对防卫性质的影响，进一步限制了防卫过当的成立范围，这无疑是刑法主观主义在正当防卫问题上的体现。再如，新旧刑法在未遂犯的处罚问题上，都坚持“可以”从轻或者减轻处罚的原则，并没有规定“应当”从轻或者减轻处罚。由此可见，无论是旧刑法还是新刑法，在犯罪未遂的处罚问题上都相对更重视行为人的主观因素，即特殊情况下可以按照既遂犯的法定刑处罚未遂犯。又如，1979年刑法第26条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种重视行为人主观恶性的立法规定，明显是主观主义的表现。然而，1997年刑法第29条第2款原封不动地沿用了这一规定。以上这些还都是犯罪论中关于刑法主观主义表现的实例。如果考虑到刑罚论中诸如累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释等一系列刑罚制度，我们确实很难判断在现行刑法中到底是客观主义还是主观主义占据上风。也许，正如有学者所言：“实际上，我们的刑法制度已经糅合了客观主义和主观主义的合理成分，很难说两者孰多孰少，或者说我国的刑法是采什么样的立场”[8]。
可见，新刑法在向客观主义迈进的同时，也保留了相当浓厚的主观主义传统。这是必须引起我们高度重视的问题。否则，如果只看到新刑法的客观主义倾向，忽视主观主义的存在，可能会出现在客观主义与主观主义问题上价值判断的绝对化，而且难以解释现行刑法中的众多立法规定。反过来说，只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解1997年刑法典中的主观主义表现，才能更好地扬弃其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。
注释:
⑴据笔者所知，与张明楷教授持类似观点的学者不在少数。例如，有的学者认为，我国刑法在总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成形态，但对于三种犯罪形态的存在范围，既没有通过分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第170页。有学者以预备为例指出，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任。参见谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第193页。还有学者在分析危险犯的预备犯的处罚问题时指出，我国刑法仅在总则中规定了对预备犯的处罚原则，而对于哪些犯罪的预备行为应受处罚，分则中没有具体规定，因此，处罚预备犯是我国刑法原则性规定，尤其是对于危险犯来说，如果没有特殊情况，原则上应追究危险犯的预备犯的刑事责任。参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第116页。
⑵具体参见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
⑶如前所述，1979年刑法关于犯罪预备与犯罪未遂的规定被1997年刑法原封不动地继承下来；此外，1979年刑法第10条的犯罪概念中同样也有特殊的规定。
⑷2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”在笔者看来，这一立法修正将不具有非法占有目的的各种金融欺诈行为犯罪化，从反面说明了刑法第三章第五节规定的八种金融诈骗罪，不论是否明文规定非法占有目的，都是以非法占有目的为必备构成要件要素的犯罪。这可以说是对长期以来理论争论和实践难题的一个回应。
⑸张明楷教授也同意这一点，认为由于1997年修订刑法的重点在于刑法分则，故旧刑法总则中体现向主观主义倾斜的规定基本上没有修改，但这并不影响我们得出新刑法向客观主义倾斜的结论。因为新刑法只是向客观主义倾斜，而没有全面向客观主义方向发展。正因为新刑法中还存在部分倾向于主观主义的规定，才采取“向客观主义倾斜”的表述。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第69页注⑴。
⑹参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于的说明》。
参考文献
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预防未成年人犯罪条例范文5
舟轻扬
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“犯罪要趁早。”这样的话出自孩子之口真难以让人置信，但事实确实如此。针对未成年人犯罪案日益高发的趋势，近日有媒体邀请专家学者进行了探讨，却难以形成统一的建设性意见，因为他们只能在现行的《刑法》和《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》设定的相关规定内发表意见，不敢提出与法定意见相左的处治方针。
根据《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”这两条等于明确规定了对少年犯量刑的原则。但是，在现实中，教育为主的原则，真的起到作用了吗？
预防未成年人犯罪条例范文6
今天有幸应邀参加溧阳市上兴中学举行的法制课，与大家交流一些法律知识，再讲几例发生在我们中学生身上的典型案例。
我们举办今天的法制讲座主要目的是预防未成年人犯罪，同学们首先要先弄清楚三个概念。一个是法律，一个是违法犯罪，还有一个是未成年人。
先来说说法律。常言道：“没有规矩不成方圆。”法律就是调整大家行为的“规矩”。可能很多同学会认为，法律就是惩罚坏人的东西。其实这样的理解是片面的。国家的法律是面对每一个公民的。法律赋予了每一个公民各种各样的权利和义务，权利可以放弃，但义务是我们必须严格遵守的。从一定程度上来说，法律是约束公民的自由的，但是这并不意味着我们就没有自由。法律之所以要限制我们的自由，是为了让我们获得更多的权利。就比如交通安全，只有每一个交通参与者遵守交通规则了，大家才能享受到交通通行的便利。所以，这种自由的约束是相对的。法律就是给我们一定的规则，我们就要去遵守，否则，就将得到法律的惩罚。与我们中学生日常生活相关的有法律有《刑法》《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》。
第二个，就是要来讲讲违法犯罪。什么是犯罪呢，从法律角度来讲，就是触犯了刑法的行为就是犯罪。再具体点说，就是任何会造成社会危害的，依法律必须得到刑法处罚的行为就是犯罪。通俗一点来讲，就是说，只要你的行为是触犯了我国刑法的规定，就会构成刑法当中规定的某种罪，这就是犯罪。例如我们平常经常说到的故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪等等。什么是违法呢，广义上讲是一切违反法律规定的行为，狭义上主要就是违反《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《消防法》的不良行为。
第三个，就要来说说未成年人。在座的都是未成年人、青少年。先说下这两个概念的基本区别，未成年人是一个法律概念，《民法典》《刑法》《未成年人保护法》这几部法律对未成年人的概念都有涉及。根据《中华人民共和国民法典》第十七条、第十八条的规定：不满十八周岁的自然人为未成年人。《未成年人保护法》第二条本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。也就是说，在十八周岁以下的，就都是未成年人。成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，可以视为完全民事行为能力人，我国针对未成年人的法律有《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》。
青少年是青春期的年龄段的人。一般指十三岁至十九岁左右的阶段，青少年正好对应的就是我们初中、高中时代。青春期是从童年向成年发展的过渡期。生理上的逐渐成熟是青少年期心理发展变化的基本条件。青少年期心理发展的基本特征是矛盾动荡性，人生、价值观形成逐渐形成。
青少年心理发展的矛盾主要表现为思想意识与心理行为不稳定性。具体表现为：两极性：情绪行为两极波动；闭锁性与开放性：对成人闭锁，对同伴开放；反叛性：反叛传统，喜欢标新立异。
青少年期是最容易出现心理和行为异常问题的时期。常见的心理和行为异常问题有：特俗家庭品德问题、心理问题、亲子沟通障碍、自我中心、心理脆弱、情绪障碍等。
那是不是“只有要十八岁以上才会受到法律制裁”。这点是错误的。并不是说只有十八周岁以上的才会受到刑罚处罚。我国预防未成年人犯罪，是出于对未成年人的保护，但并不意味着未成年人犯罪就不用受到刑法处罚。《刑法》对刑事责任年龄作了具体规定：14周岁以下是完全不负刑事责年龄段。14周岁至16周岁是相对负刑事年龄段，这一年龄段的公民犯以下8种罪的，应负刑事责任。就是说，在14岁以上16岁以下犯了八种暴力犯罪，即故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的。14－－16周岁的人犯罪应当从轻或减轻处罚。16岁以上为完全负刑事责任年龄段。也就是16周岁以上的不管犯了什么罪都要受到刑法处罚。但是，在犯罪时或者审判时不满18周岁的，不适用死刑。这也就是对未成年人的保护。还有，就是不满14周岁犯罪的，则依法责令家长或监护人加以管教，必要时可以由政府收容所教养。
我们为什么要开展学习法制教育，最主要的一个原因就是未成年人违法犯罪率近几年来逐年上升，这也就意味着有不少未成年人因犯罪而被关进看守所或监狱，仅我们常州市，2020年12岁-15岁未成年人刑事案件702起。盗窃、故意伤害、诈骗、故意毁损公私财物、聚众斗殴、寻衅滋事、强奸、猥亵儿童、组织卖淫等。2020年12岁-15岁未成年人治安案件265起，盗窃、殴打他人、猥亵、卖淫嫖娼、谎报警情、携带管制刀具、谎报险情虚构事实扰乱公共秩序等等。
我国未成年人违法犯罪原因解析：
一、未成年人违法犯罪的家庭原因（一）溺爱型教育方式（二）粗暴型教育方式（三）放任型教育方式（四）教唆型教育方式；
二、未成年人违法犯罪的社会原因（一）社会经济发展中的贫富差距（二）社会就业难的压力（三）社会文化原因，暴力、色情信息的影响，网络媒介促使未成年人犯罪高发，网络游戏导致未成年人上网成瘾，网络色情导致未成年人直接犯罪；
三、未成年人违法犯罪的教育原因：义务教育资源配置不足、学校心理教育的缺位、失学未成年人群体；
四、未成年人违法犯罪的个人原因：爱慕虚荣、追求享乐、性格叛逆、自暴自弃等。
案例一常州天宁区某中学学生刘某，2007年出生。2020年4月底5月初在常州化龙巷论坛不实言论，造谣生事，被公安机关抓获。
案例二溧阳燕山中学燕湖校区学生徐某某，2005年出生，到学校老师办公室盗窃香烟、打火机、化妆品等物品，涉案价值数千元，被公安机关抓获。
案例三溧阳职高学生黎某某（2002年出生）、陈某（2002年出生）2019年8月某日，在上兴牌楼公园篮球场，因谈恋爱争风吃醋结伙殴打李某某，致李某某轻伤，构成故意伤害罪；赔偿十余万。
案例四陈某、女、2005年出生，辍学后长期与社会不良青年交往，2019年9月报警称被人强奸，公安机关在调查中过程中发现陈某有卖淫行为，因谎报警情、卖淫被公安机关拘留。
案例五王某、女、2005年出生，金坛某中学学生，2019年9月在吾悦广场以扇巴掌、脚踢等手段无故殴打他人，公安机关定性为寻衅滋事案，被公安机关抓获。
案例六是一起故意伤害案。为了叙述方便，我先把涉案的人员基本情况作以介绍：张某，男，16周岁，某中学学生;孙某，男，16周岁，某中学学生;沈某，男，18周岁，某中学学生。
2014年3月22日晚10时许，张某走出学校宿舍楼大门时，将下晚自习回宿舍的学生孙某撞了一下，把孙某撞坐在地上。孙某回到宿舍，将其被撞的事情告诉了同学沈某，请沈某帮忙。沈某答应后，两人就将张某叫出宿舍楼问张某这件事怎么处理，张某跟沈某、孙某说：“你们想咋办就咋办。”沈某就在张某的右肩上捣了一拳，后又用左手搂住张某的脖子，用右拳在张某的身上捣，孙某就在一旁帮助沈某殴打张某。张某被打急后，从口袋里掏出一把刀，对孙某的胸部、身上捣了几刀，孙某大量出血送医院抢救。孙某左胸部、右胸部、左上腹等处被刺伤。经法医鉴定：孙某的伤情已构成重伤。
法院判处有期徒刑1年，缓刑1年；并赔偿若干万元。
本案涉及到的法律概念有：
1、故意伤害罪。故意伤害罪是指故意伤害他人身体的行为。故意伤害罪是怎么构成的，通俗一点讲，就是伤害或者损害他人身体的行为达到一定程度的损害，法医鉴定为轻伤以上。
故意伤害与殴打他人的行为有什么界限，主要就是在后果上的区别，殴打他人造成的后果是尚未构成轻伤。
2、正当防卫。正当防卫在《刑法》中有规制，《治安管理处罚法》中没有涉及这一概念。刑法第二十条明确规定："为了使国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。正当防卫有四个条件：一，必须是针对不法侵害行为。二，必须是针对正在进行的不法侵害行为;三，必须是针对实施不法侵害行为的人;四是防卫不能超过必要的限度。
现实生活当中，人们经常遇到这样的情况：双方打了架，后动手的一方总说自己是在正当防卫;那么，双方打架，后动手的一方真的是正当防卫吗?一般说来，打架还手的一方，不属于正当防卫!这是因为正当防卫的第一条件是必须针对不法侵害行为，不法侵害行为主要是指《刑法》中规定的各种犯罪行为，如杀人、强奸、抢劫、放火、故意伤害等，对这些行为，如果不果断采取防卫行动，使其停止非法侵害，将会造成重大危害。打架还手就不同了，比如说，甲动手打了乙，乙完全可以通过合法途径，比如报警、向老师报告求助，完全没有必要动手还击。动手还击只能造成一个后果：双方互殴，两人均要收到法律惩罚。所以，两人打架，不论何方被打致伤，还手的一方一般不算正当防卫。如果因还手而使打架事态恶化，不论是先动手的造成的还是后动手的造成的，双方都要依法律负应有的责任。
《预防未成年人犯罪法》第十四条 未成年人的父母或者其他监护人和学校应当教育未成年人不得有下列不良行为：旷课、夜不归宿；携带管制刀具；打架斗殴、辱骂他人；强行向他人索要财物；偷窃、故意毁坏财物；参与或者变相；观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；进入法律、法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；其他严重违背社会公德的不良行为。
《预防未成年人犯罪法》第三十四条列举了九种严重不良行为，这九种都属于违法行为，是要受到《治安管理处罚法》制裁的；纠集他人结伙滋事，扰乱治安；携带管制刀具，屡教不改；多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物；传播淫秽的读物或者音像制品等；进行淫乱或者色情、卖淫活动；多次偷窃；参与，屡教不改；吸食、注射毒品；其他严重危害社会的行为。
同学们！
通过学习法律知识，迈好人生的第一步。学会分辨是非，识别善恶，什么是合法，什么是违法，养成遵纪守法的良好习惯。
通过学习法律知识，争做新世纪合格公民。新世纪的中国是一个法治不断完善的国家，学习法律知识，清楚公民的权利与义务，才能更好的依法维护自身权益，成为适应社会发展需要的合格公民。
通过学习法律知识，努力成为中国特色社会主义事业的合格接班人。国家和民族的希望正是在大家的肩上。为了更好地肩负、完成中华民族伟大复兴的神圣使命，大家必须具有坚定的政治信念和广博的知识面，不仅要学习掌握科学知识，而且要学习和掌握法律知识，增强法制意识。
