学法律论文范例6篇

学法律论文

学法律论文范文1

四、法律文化与法律规避我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就是法律文化,即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离,虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们,现代社会是多元的,包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中,文化并不统一,法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中,作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律,本身既是一种实在秩序又是抽象的规则;而国家法在为社会实践之前,只是一种抽象的规则,并不具有实在秩序的意义;但国家法作为国家意志,它必须为社会所实践,而且又国家强制力作为保证,具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避,对国家法的规避。在具体的案件发生时,当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择,是国家法还是其生活群体信其所是的民间法?当当事人选择了后者时,法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看,也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律,随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说,由于其生活在这样的环境中,这种选择是合适的并且是可取的,他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突,而是这两种法律或许在价值取向上不同,或许在行为模式上不同,或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的,在国家建立之初,或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活;而且在一个多元的社会中,作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会,他们过多的考虑了政治因素;在现代社会中,他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会,在民间,一般群体所持有的理念则要世俗得多,并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说,当国家法所规定的行为方式,在当事人看来,比民间法所规定的行为方式更合理时,法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点,哪一方对国家的制定法了解得越多,越确定,他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位,他们就越能运用这些知识控制局面,操纵整个私了过程。”④在这一过程中,国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说,其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行,而没有法律规避的现象出现,成为为社会所实践的现实生活中的法律时,才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢?五、传统的创造在大多数人看来,传统总是与过去相联系,是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为,传统总是构成社会进步的障碍。事实上,这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去,但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物,虽然是从过去代代相传延续至今的。传统,一般说来,包括物质实体,包括人们对各种事物的信仰,关于人和事物的形象,也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言,世代相传的并不是特定的具体的行动;这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象,以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说,作为传统被继承下来的,是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化,文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承,有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的,都是无选择的,但要成为事实则必须经过一个内化的过程,这个过程总是认识和实践的互动。也就是说,对过去文化的继承是要经过我们自身的实践,是一个再创造过程。在这个过程中,合理的将成为传统被继承下来,不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂,传统之所以成为传统,就在于其是“传承”而来,它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式, 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性,现代科技的飞速发展,使得人们认为,变革是必须的,特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是:变革如何面对传统?传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的,也是必须的。除了经验和理性之外,我们还能凭借什么憧景未来?在现代社会里,许多国家都希望通过变革以实现其政治理想,然而变革不能革掉某些传统,缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化,还是对于外来的文化,或者是另外一些可能性的选择——所有这些,从价值观到行为模式,可能是一致的,也可能有区别,还可能根本冲突,但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革,其最后目标必须有以下两个特点:首先,要从内到外保持一致性,价值观是基于社会生产和社会生活的价值观,而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次,这种一致性必须在社会中有一定的普适性,我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在,但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说,我们变革的最后结果是创造一种新的文化,一套新的传统,而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说,当其价值取向和运行方式为社会所接受时,也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律(这里主要是指国家法)所体现的价值观是整个社会的价值观,而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时,我们会毫不犹豫地选择筷子,而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉?当出现纠纷时,我们会毫不犹豫地诉诸法律,而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决?六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性,而在一个变革的时代里,在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候,这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前,中国人首次睁开眼看世界的时候;而新中国的诞生则创造了可能性,真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说,传统的儒家文化根深蒂固,以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中;而党的统治为我们带来了另一种世界观,在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观;而西方文明则从一百多年前开始,吸引了无数中国人,在改革开放的今天,正大量的涌入中国;而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长,他们在各种不同的文化选择中挣扎,正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性;但这种普适性却遗忘了某些地区和领域,或对其无能为力。在一些遥远的村落里,许多人也许一生都没有同国家法打过交道,他们过着属于自己的传统生活,所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法,这是两种文化相冲突的结果,其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者,动则找领导或摆官威,他们强奸了遵纪守法的人们的善良,构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们,他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化,而这又有赖于我们的努力创造。参考书目:1.梁治平编,《法律的文化解释》,三联书社1997年版。2.邓正来著,《法律与立法二元观》,三联书社2000年版。3.赵震江主编,《法律文化学》,北京大学出版社1998年版。4.苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著,《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。6.刘伟著,《文化:一个斯芬克斯之迷》,人民出版社1988年版。7.武树臣等著,《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。8.夏建中著, 《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著,邓正来译,《法理学—法律哲学及法律方法》,中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著,夏克、李天纲、陈江岚译,《文化:历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版。12.〖美〗昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版。13.〖美〗斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著,《<法理学—法律哲学与法律方法>序》,中国政法大学出版社1999年版,第2页。② 邓正来著,《法律与立法二元观》,三联出版社2000年版,第1、2页。① 夏建中著,《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版,第20页。②[美]克鲁克洪等著,《文化与个人》,转引自刘作翔著《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第15页。 ③转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。④转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。⑤克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上,第260页。④ 格雷·多西著,梁治平译,《法律哲学和社会哲学的世界立场》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著,邓正来译,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④,第246页。④ 同前页注⑥,第111页。① 在这里,民间法是作为与国家法相对应的提法,但事实上民间法也是多元的,一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性,它可以是对国家法的规避,也可以是对民间法的规避,本文如非特指,皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第52页。④ 苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版,第① E·西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版,第16页。② 同上第19页。

学法律论文范文2

壹、 法规范的国界性 今天所谓的法学,对所有华人社会而言,都没有太久远的传统,清末开始经由日本专家的协助移植欧陆法制时,日本殖民下的台湾也已自其本土引进同样源于法、德等欧陆国家的法制,从各种实体和程序的重要法典,各种法律职业,一直到法院的布置细节,无所不包,一起进来的,当然还包括了大学的法学教育和法学研究方法,乃至发表的文献形式。欧陆法系的法律以条文化的制定法为中心,法律的适用基本上就是法条的演绎,和英美法系比起来,后者虽然同样有制定法,但仅作为初始而非主要法源,运用到个案时仍维持习惯法的传统,即以先例为主要法源,从而所谓法律的适用基本上是案例归纳,有其根本的不同。欧陆法系的法学从整理诠释罗马法起家,转而整理诠释其自己的法典和其它制定法,而以欧陆法学为蓝本发展出来的台湾法学,也就同样以法律的注释为其核心任务。 以实定法的整理注释为主要内容,虽也涉及到社会事实的观察,无异于其它社会科学,但探讨的重点毋宁在于法律如何用在这些事实上,而不是像一般社会科学一样,探究事实本身背后的原理原则,换言之,法学研究的是应然规范的体系规则,而不是应然规范所规范的社会实然。社会的现代化发展必然造成法律的复杂化,但因为法律条文必须维持一定的抽象高度,才可能适用到各种复杂的情境,遂又使得法治所要求的高度可预见性变得十分困难,法注释学的主要功能,即在建立一些可操作的方法,把复杂而抽象的法律和条文整理成客观合理的体系,使抽象的法律适用于不断变动的社会,仍有一定的妥适性与可预见性。此一任务使得法学必然要和某一实定法秩序紧密结合,先天上即有国界性,概念体系既不可能雷同,同样的社会问题在法律适用上也就不可能相同,因此甲国的法学对于乙国的意义不大,和其精密或成熟程度完全无关。这种规范科学特有的界限,与同样强调本土化,但作为一种事实科学,任何原理原则的建立终不能排除普世性验证的社会科学,有着本质的不同。贰、专业教育的基础法学的高度应用性,是它的另一个特质。从我们师承的欧陆法学的历史来看,它根本就脱胎于法律专业的教育。如同医疗、建筑、会计等专业(profession),欧美的法律职业也很早就成为排除自由参进和国家干预、高度自律的专业,对专业提供如此有别于一般营业的制度性保障,主要理由在于专业的高度外部性,仅其性质各有不同而已,就法律专业而言,即在维护当事人主观权利之外,幷有助于法院独立[中立的行使审判权,间接保障客观法律体系有效、公平的运作,故把法律职业的专业化看成支撑法治的必要条件,也不为过。我国对于专门职业市场参进的限制,甚至形之于宪法(第八六条),更确定了专业的制度性保障。究其意旨,保障的应该不是专业人员的利益,而是专业服务的品质,因此教育即成为专业制度不可或缺的一环。法学和医学一样,都是从临床的技艺发展出来的系统化理论,也都背负着专业教育的沉重功能,一直到今天,欧洲很多国家由大学提供的专业教育是和职业考试结合起来的,学校并不发给完成学业者任何学位。台湾的法学教育虽独立于专业考试,但教学内容仍然有着明显的考试取向,对多数法律教授而言,“教科书”的撰写几乎是一种天职,这一点,法学不仅和高度理论性的社会学、经济学、政治学不同,就是和其他同样具有应用性格的社会科学,如管理学、传播学相比,也显得相当独特。如果说教条和匠气对非关专业的社会科学而言,是要极力避免的东西,对于法学则可能是一种必要之恶。和同样支撑一种专业的医学比较起来,又因为后者结合了生物学和其他自然科学的研究方法和结果,已发展出系统化程度最高的一种理论科学,法学这种以应然规范而非事实为标的的科学,则很难在规范的整理以外,在理论层次上有什么突破,这也再次凸显了规范科学的封闭性。叁、美国法学的影响比较特别的是美国的法学。因为英美法系的传统,是以法官所作的判决先例为主要法源,法律的传习重点在于案例整理归纳,不在法条的注释,因此教授的角色相对的被边缘化,法学院既不能向欧陆的同僚那样以法条注释来主导法律的发展,阐明法律“应该是什么”,而只能跟在法院后面观察法律“是什么”(唯实法学),因此在二十世纪以后,美国的法学院即不断尝试和事实科学结盟,从社会学、经济学、政治学、心理学、资讯学乃至人类学的角度,去分析法律和法律制度。美国的法学院只招收学士后的学生,降低了科际整合的困难,也是重要原因。美国法学对于理论的偏好以及视法律为社会事实一部分的研究态度,对于附从于实定法的欧陆注释法学而言,无疑是研究视野的拓宽,虽然迄今并未对其已经相当稳固的法 学传统造成太大的影响。欧陆的法学在表面高度技术性的教条训诂后面,仍然有其足以反映时代思潮的变化,以德国为例,从二次战后法学界的主流思潮就是价值法学,相信法律适用是一种价值权衡过程,把法律当成一个自主的体系,从而和美国二十世纪的各种法学基本上视法律为一应变项,有其根本的不同,这可能是另一个欧陆法学没有受到太大影响的原因。 肆、研究走向多元化台湾的法学原以欧陆为师,最初仅以辅助司法、支撑法律专业教育为其主要功能,在司法逐渐成熟之后,法学开始把司法实务纳入研究,与司法之间转变为对话关系,近十年来受到美国法学的启发,开始认知法律继受的社会问题,体会到继受国的法学完全无视于历史文化的隔阂,一味投入法条的注释--不论是借助于另一个继受国日本的三手注释,或者直接参考欧陆母国法学的二手注释,固然可为专业教育提供立即可用的系统知识,但离开回应社会的真实需要都还很远,民间与司法的疏离与此有绝对的关系。即使不谈法律理论的创新,仅仅建立不假外求的第一手注释,也都需要先掌握台湾社会的事实现状,而美国的各种法律分析方法,对于走向第一手注释的台湾法学即有着高度的吸引力,这又是台湾不同于欧陆的地方。因此台湾法学一方面在欧陆法系传统下,仍须以实定法的注释为其核心业务,并支撑法律专业的教育;另一方面为了加速脱离继受走自己的路,又有必要借助美国法学的丰富理论,开始与社会科学对话。换句话说,台湾的法学无可避免的变得很多元,既是规范科学,也是事实科学,法学承受的挑战和压力,可说倍于这些先进国家,偏偏投入法学研究的人力完全不能与美国、日本或德国相比!因此如何认清本身的条件,建构一个有利的法学环境,对各大学法学院以及国科会这样的资源分配者,乃至法学工作者本身,都是一个相当严肃的问题。伍、法学走自己的路?由上可知,台湾法学未来面临的挑战有四:一、支撑实定法体系的运作;二、引进社会科学研究成果;三、竞逐华语地区的大市场;四、融入全球化的法学社群。 第一项挑战是成文法国家无法回避的核心任务,第二、三、四项挑战则是学习西方法治,一方面要让法律深植本土,另一方面又要积极融入全球经济体系的台湾,迟早必须面对者。要适当回应这些挑战,不能不先认清台湾法学现有的条件,包括优势和局限: 台湾的优势在于--知识多元开放,背负的传统负担较小,调整弹性较大。 台湾的局限在于--产能有限、腹地狭小、教育制度不利于科际整合研究。 作为一个规模较小的法学社群,法学工作者应该更有意识的加大社群互动的质量,加速法学典范的形成,使有限的研究资源,发挥最大的效益。但资源分配者也千万要避免削足适履的引导,反而扭曲了资源的配置。从这个角度来看国科会近年大力提倡、作为衡量社会科学研究成果共同指标的SSCI和TSSCI,就不能没有一定的忧虑。高揭两项指标的政策意涵似乎是要兼顾国际化与本土化的研究方向,但如果没有解读错误的话,后者应该只是作为纳入社会科学国际分工体系的前置手段或过程,而不是目的。对于最终必须通过普世性验证的事实科学而言,这样的政策尚不能说有何不妥。台湾法学既不能无视于社会科学的发展,也不能自外于整个华语地区的竞争,乃至学术全球化的趋势,已如前述,则把两套指标引入法学好象也没有必要加以排斥。但其不变的规范科学本质,使台湾法学未来的重心将仍置于实定法体系的支撑,大部分研究资源不能不放在法学的注释上,这是法学和社会科学先天上最主要的区隔,从而也是国家订定学术政策触及法学时,不应忽略的一环。 换言之,SSCI与TSSCI所代表的社会科学标准化政策意涵,固然可以几乎无保留的援用于法学,因为走向研究标准化既有利于法学对后三项挑战的回应,也无碍于其支撑实定法体系任务的实现,就此而言,法学完全没有自行其是的理由。但SSCI与TSSCI背后的另一个政策内涵,即以期刊为界面,融入社会科学的国际分工体系,如果不做保留的援用于法学,却可能扭曲法学研究的资源配置,对于资源已经极度不足的台湾法学而言,这将是相当严重的政策错误。简言之,经济学、管理学或者政治学、社会学,都可以引导学者以TSSCI为跳板,在SSCI扬名立万,最终则使TSSCI完全融入SSCI。法学却有其无法参与国际分工的核心领域--至少在世界一家,主权国家藩篱完全撤除的理想实现以前,此一核心领域必然继续存在。SSCI与TSSCI的国际分工政策,意味台湾的期刊市场只是国际社会科学期刊大市场中的卫星市场,因此两者间的流通障碍应越小越好,台湾期刊市场的结构问题,基本上也 就只是可以忽略的小问题,因为所有结构造成的不足都可以在全球市场上得到补正。比如经济学也和法学一样有研究人口不够多的问题,但经济学期刊的分工不足,并不值得过于忧虑,研究法律经济学的少数学者始终可以选择在美国的法律经济学期刊发表。然而一旦用相同的法学思考去看待法学期刊,把台大法学论丛、政大法学评论或月旦法学杂志、台湾本土法学杂志等期刊,看成只是全球法学期刊市场中,台湾卫星市场的产品,其分工不足的结构问题同属可以忽略的小问题,马上就会面对一个质难,台湾层出不穷的实定法问题,如何期待在任何美国的法学期刊上找到答案?纵使用最漂亮的英文写作,哪家美国期刊会刊登这样的论文?足见至少就成文法系国家而言,包括前面谈到的德国和日本,法学文献一定自成一个内国的市场,自己生产、行销,以满足自己的需求。事实上只有少数后设于实定法的研究领域,如法理学、法社会学等,或其规范领域本不限于内国的国际法领域,可以和国际研究市场挂钩,而且必可因加入而获益,但绝对不是全部的法学研究。此一国际分工政策引导下的期刊评比,就很可能让我们忽略了台湾法学期刊欠缺跟工的严重瑕疵。仅仅从这个角度,我们必须强调台湾法学只有走自己的路,才会正视目前法学研究文献的一些结构性问题,在审慎引进社会科学标准的同时,至少应从内需市场的角度,尝试去作一些修正。台湾法学发展到今天,也许我们必须说,它已经从一种单纯的法律适用技艺升华为一种广义的社会科学,法学工作者必须以更开阔的视野去关注其他社会科学的议题和成果,其他社会科学恐怕也要祛除对于法学“只是法条、判决的整理、记诵”的刻板印象。所谓科际整合,才会有期待的可能。

学法律论文范文3

通过笔者研究,在解决法律逻辑学教学中存在的问题上可以有以下几种解决方案。

1.1分清法律逻辑学和普通逻辑学的关系

作为区分法律逻辑学和普通逻辑学的关系的方法,首先搞清楚普通逻辑学和法律逻辑学的整体和个体的关系,然后再加以区别,主要从以下几个方面:

1.1.1抽象和具体的关系显然普通逻辑学属于逻辑学中较抽象的问题,而法律逻辑学则属于抽象中的具体个例。

1.1.2理论和应用的关系普通逻辑学属于理论逻辑范畴,更多的是进行形式和方法的理论研究;法律逻辑学则更倾向于逻辑学在实际中的应用,而应用的正是普通逻辑学中的理论结合法学理论。

1.1.3广泛和个体的关系在普通逻辑学中并不涉及固定的应用领域里的个性化问题;法律逻辑学则必须应用到法律领域内的各种具体化的思维方式和思维方法。所以在讲授法律逻辑学的过程中既要讲授普通逻辑学的思维方法,又要讲授法学中对普通逻辑学的应用。在概念的讲述上既要讲述法律术语的主观规定与客观现实的矛盾,也要讲法律的稳定与灵活的统一,而判断的真假特征与判断的断定上更要明确法律条文的意义,同样的推理要注重法律辩证推理和形式推理的统一。

1.2解决法律逻辑学和法理学的关系

在这方面对于法理学、法律方法论和法哲学等学科的理论成果要经过辩证判断之后吸收,再避免出现照搬其成果的情况。法律逻辑学必须坚持在法律逻辑研究基础之上的法律思维方法和法律思维形式。在进行法律辩证推理的讲解时不能完全不顾形式而只考虑内容,这都是一些普通综合性高校在法律逻辑学课堂上容易出现的错误。总之,这二者的关系不能是脱离开来的两个孤立部分,而应该是互相结合融为一体的两个相辅相成的关系。所以,采用这种逻辑统一的方式实现法律逻辑学术语的规范化是法律逻辑学教学改革内容中必不可少的一部分。

1.3重视“法律”在法律逻辑学中的特色

目前大部分法律逻辑学课程中所讲述的都是普通逻辑学在法律工作中的应用问题,采用的方法大多是“案例分析+普通逻辑学原理”,这在整个法律逻辑学中是属于个体与整体的关系,目前的方法必须采用,但是仅采用目前的办法还远远不够。法律逻辑学的内容应该包括应用逻辑学和特殊逻辑问题在法律实践中的应用,这些情况中不仅有法律适用过程中存在的逻辑问题,还有法律逻辑规范中自身存在的逻辑问题。总之在教学过程中,应该多采用法律实践的研究形式提高学生的法律思维能力,明确法律逻辑学中法律的重要性。

1.4重视法律推理的地位

既然是法律逻辑学就应该凸显法律推理的重要性,以法律推理为主要依据。根据逻辑学界的通用说法就是逻辑学就是推理学。尤其是法律逻辑学,更应该在重视法律的基础之上重视逻辑推理。事实上,法律推理是法律工作者在执法过程中广泛使用的法律思维方式,尤其是在法律事实明确、而法律动机不明的情况下,通过法律推理对案件进行分析和侦查的过程,对案件的认定存在必然关系。在具体讲授过程中,特别应该强调以下几点:

1.4.1法律推理的定义和特点只有弄清法律推理的定义和特点才能明确使用的适用范围。

1.4.2法律推理的种类通过对种类的详细描述,才能让学生了解在具体情况中应该采用何种方法和手段进行有效的推理。

1.4.3法律推理的要求对事实的可信性进行分析之后采用正当的形式和合法的手段进行法律推理是法律推理必须遵照的要求,以维护法律的公正性。

1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以弥补法律的漏洞,在案件侦查过程中可以找到正确的方向,从而实现司法公正。

1.5理论与实际相结合

目前国内的学术氛围就是重理论而轻实际,这在学术探讨中无可厚非,但是大部分学校培养的人才是要到社会中去实践自己的理论,而不是去研究机构进行更深层次的研究的。这就造成大部分刚刚步入社会的学生空有一身理论而无法进行实践操作。所以在教学过程中一定要注意理论和实践的结合,这正是出于法律逻辑学的特点———经验性学科而得出的结论。经验在实际操作中往往会更胜于理论。

2法律逻辑学的应用(密室逃脱策划方案)

2.1活动主题

本次活动的主题就是通过实践教学提升学生的逻辑推理能力。

2.2活动目的

“普通逻辑学”是一门关于思维的基本形式、思维方法及其发展规律的科学。为提高学生思维的准确性和敏捷性,它注重培养学生准确判断、精确推理的能力,因我院是培养执法工作者的摇篮,执法工作者需要有较强的逻辑思维素质,而且逻辑学来源于实践,最终也要回到实践中去,因此未来的执法工作者学习逻辑,更应该结合实际思考和体会。根据我院学生所学专业需要,培养学生逻辑推理实践应用的能力是有必要的,特在2012级本科大队开设“普通逻辑学”的实践活动,在学习理论知识概念、判断和推理的基础上,合理运用理论知识联系实际,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。

2.3活动过程

2.3.1准备工作人员准备:活动参与人员从2012级本科大队7个开设普通逻辑学科目的班级中选出20名学员分两次参加此项活动。活动地点准备:新疆警察学院北校区1号教学楼二楼全部行政班级教室(202~208)。(注:活动当天需学生处领导配合安排各区队教室)活动器具准备:根据设计关卡,列出项目活动器具清单,上交至基础部综合教研室教师处审核,统一配备。(注:因活动设计需要向警体训练部借用手铐)

2.3.2正式活动部分参加人员先聚集在一号教学楼阶梯101教室统一进行对本次活动的全面介绍和规则的学习,再随机分组,由每组负责学生分别带到202-209教室统一开始第一关:心有灵“析”、心心相印。活动中,所有参与学生必须在学习理论知识的基础上联系实践,紧密配合,能够在规定时间内,人人参与其中通过团队合作寻找线索,推理、联想、破解谜题获取最终密码,才能全部成功逃脱。随后由第一名逃脱的小组再进入终极关卡:越狱终极大Boss。最后评出逃脱最快、使用提示最少的小组为冠军进行奖励。此次活动,教师只是指导,学生自主设计密室关卡,不仅学生参与积极性很高而且还专门单设一间供邀请嘉宾闯关,让我部全体教师与学生同时参与活动,真实切身体会其中的奥秘。

2.4活动总结

通过这种多样的实践教学活动,最大程度地锻炼参加者的观察能力、逻辑推理能力、抽象思维能力,以及团队协作能力。无论是推出了成功经验还是发现了存在的不足,都会对学院的本科实践教学模式产生积极的影响,这类实践教学活动可长期坚持下去,并在实践中不断改进和完善。

3总结

学法律论文范文4

(一)大学生接受法律教育的途径

高校为了响应国家的号召,在大学的课程中设立了公共的法律课程供学生学习,但有些时候往往是拘泥于形式,是目前高校所存在的固有的缺陷。法律公共基础课程的普遍开设是在上个世纪80年代,法律教育在经历了社会变革、经济体制改良等30个年头过后并没有改变其传统的教学宗旨、教学理念和教育模式,致使有的学生只是随便听一听,以应试为目的考前简单背背,等考试结束后都会将这些抛到脑后,从而失去了学习法律知识的意义。他们的教育程度仍然停留在简单的法律知识了解上,这在很大程度上阻碍了大学生法律意识的进一步提高。其次,一些高校确实也加大了对大学生法律教育的力度,但是在开设的过程中没有注重开设专业的界限,无论是“理工农医”还是“文史政经”所开设的公共法律往往只注重基础知识的讲解或者利用较少的课时笼统的讲完法律专业学生花很多年才能学习完的内容,这不仅没有达到对大学生法律教育的目的而且也不能帮助大学生更好的建立法律教育知识的体系,学生们在面临真正的问题时还是无从下手。因此各高校在对待大学生法律教育的问题上还应该继续秉承探讨精神进行教学改革、更新教学方法,提升教学手段引导大学生积极的参与法律实践,使学生们产生对法律的学习兴趣,从而更好的获得法律知识。

(二)大学生违背法律教育的现象

法律教育作为培养法律意识的重要内容不仅是衡量大学生法律素质的重要依据,同时也是大学生们对法律现象的思想观念、思维方式、心理因素的总和。目前针对大学生的法律教育现状不容乐观。首先,高校设置的法律教育课时较少,学生们无法在既定的时间内领会过多的法律知识,造成自身所学的法律知识不够系统、完善。所谓的法律教育课一般均为“大课”,由于上课的人数较多,接受学习的学生不能够对老师所讲的内容心领神会,而老师也不能对同学们的问题作出一一的回应,几乎达不到法律教育的真正目的。其次,高校们所开设的大学生公共法律选修课总共为54学时,而在这有限的学时里,既要完成对大学生法律教育的任务又要引导大学生积极的参与法律实践,如果还要将法律教育与实践相结合,那么单靠这仅有的54学时是远远不够的。同时一些高校又要开设如:“模拟法庭”等类似这样的社会实践活动,由于学生人数较多,期间必定会涉及到安全问题,这些都是需要各高校进一步思考的问题。再次,法律教育课程通常与思想道德基础相结合,这会在一定程度上造成同学们对知识的误解,建议各高校可以将法律公共课单独开设,从而提高教学质量。2004年8月,中共中央国务院下发了《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》,于2005年2月接连下发了《关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课改革方案》进一步对高等学校思想政治理论课下了一个新的定义(简称“05方案”)。这一政策的出台不仅提高了法律教育课的实质,同时也让各高校对大学生的法律教育有了新的认识。最后,针对我国目前教授法律公共选修课的教师队伍实力来看,呈普遍欠缺趋势,有的并非是正规法律专业毕业,有的是跨专业进修,多半都是半路出家缺乏对法律知识的独到见解和钻研精神。因而造成了教师队伍不庞大,不专业,学生学得不彻底,不系统。因此,作为替社会培养应用型复合人才的高校要想提高大学生的法律素养及法律意识的培养,必须先从教师本身做起。否则,社会上将会出现更多由于缺乏法律知识而造成的伤害事件。如马加爵、药家鑫等。这不禁让我们反思在当今的应试教育模式下,许多学校为了提高升学率造成了学生们只为了提高学习成绩而忽略了素质的培养。只有真正的将法律知识充实在自己的头脑里,才能尽量避免或减少类似事件的发生。

二、大学生法律教育模式的创新

(一)大学生法律教育的实践性

为了让大学生增强法律意识,并且能够熟练的运用到社会生活当中,用法律的手段维护自己的合法权益必须在大学生的法律教育模式上多下文章,只有新的法律教育模式的出现才能为大学生创造良好的法治环境,良好的法治环境不仅能影响大学生的心理因素,还能影响他们对待事物的人生观和价值观。我国社会主义法律体系已经形成,但仍需要不断完善,部分大学生面对一些社会的不良现象,产生误解致使他们恣意地以身试法。针对这些现象,高等院校要有计划、有目的地开展法制课堂,更要结合具体的案例来教育后人,引导学生,避免空谈,莫让法制教育仅仅流于形式。有条件的院校,要组织学生到法庭、监狱等参观学习,也可以邀请司法人士到校开展法制讲堂讲座。必要的时候,要把法制教育考核作为大学生评优的标准之一。总之,要使大学生知法、懂法、守法,正确理解权利与义务的关系,在履行义务的前提下,合法行使自己的权利,自觉形成遵法守法;依法办事的同时也要敢于同一切违法犯罪的行为做斗争,即当自己合法的权益受到非法侵害时,要正确、理性地拿法律武器来保护自己。所以只有加强法律教育的实践性,才能让学生灵活运用到实际生活当中。

(二)教师队伍法制建设的强化性

有关部门还应加强教师队伍的培养和素质的加强,以便于传授知识的高效性。其次,定期组织教师们培训,强化法律专业教师的技能,普及非法律专业教师的法律知识,从教师队伍做起,做好学生的榜样,指导学生参加实际的法律应用过程,帮助学生从法律实践中习得法律知识,从而培养学生在法律上的社会实践能力,促进学生对法律的深入理解,缩小校园教育与社会执业能力的差距。进一步提高法律素养和传授法律的重要性,增强学生的社会责任感不仅要对自己负责也是对社会的一种责任。这样不仅可以提高学生用法律联系实际的能力,在一定程度上弥补传统法律教育的不足,有利于培养学生良好的法律素养及道德,而且还能让大学生在真正懂法知法的前提下更好地向社会过渡,做一名合格的公民。

(三)进一步培养大学生健全的法律人格

学法律论文范文5

在法学界,美国联邦最高法院的霍姆斯大法官是一个无人不知的人物。在上一个世纪之交,美国的经济、社会与法律处于关键的发展阶段。生活在那个时代的霍姆斯大法官对美国法律的各个领域都作出了杰出贡献,并对以后法律的发展产生深远影响。从公法到私法,到处都留下了他不可磨灭的足迹。在合同法领域,他利用传统的“思虑”概念导致了一场“形式主义”(或称“客观主义”)革命,经过威廉斯顿等学者的发展而成为合同法的主流理论,至今仍统治着美国法学界。在宪法学领域,他在两次世界大战之间发展了言论自由的法律标准,积极保护宪法赋予在美国处于少数的左翼党派的自由权利。尽管霍氏的观点在当时没有被法院多数所接受,但他对理性说服的坚持最终使他孤独的反对意见获得了法院和社会的认同。当然,人们还不会忘记他在1905年的洛克勒诉纽约州中的著名反对论断:“宪法并未制订赫伯特·斯宾塞的《社会静力学》。”霍姆斯无疑是一位伟大的法官,而每一位充满能力、才识与自信的法官都会多多少少对平庸流露出一点本能的蔑视;但他十分清楚他生活在一个民主社会里,人民的事情主要应该通过他们自己或由他们选出的代表制订他们所认为明智的法律来管理,而不应由法官们一手包办。他把民主的时代精神融入他的司法哲学中,使得他总是披着高贵的法袍还能和谐地与许许多多的普通人站在一起。 霍姆斯不仅是一位杰出的法官,还是一位卓越的学者(这当然在普通法系中是一点不奇怪的)。不必说,他的《普通法》历来是法学研究者的必读书;几乎每个人都知道那本书在一开始的那句不折不扣的经验主义名言。但霍姆斯对法律的基本思想其实已相当完善地表达在1897年这篇著名的法理学文章里。这是他在麻塞诸赛州最高法院任职期间给波士顿大学法学院所做的一次讲演。尽管篇幅不长,它可以说包括了霍氏法律思想的全部精华。在这里,霍氏以一个法官的博识阐发了四种相互联系的观点:注重现实(和现世)结果的实用主义、主张法律应独立并区别于道德的中立主义、把外在行为视作对象的客观主义、以经验探索为基础的实证主义。从他的娓娓论述中,我们看到了一位普通法系的法官对传统的(经常是空洞的)历史主义解释的不满足,一位永不满足的法学家对法律理想状态的追求,以及一位在法律的道路上勤奋开拓的先行者对后来人的殷切期望。霍姆斯在这篇文章一开始就强调法律的预测功能,而他自己的主张又恰恰带有惊人的预见性。今天,随着法律经济学与法律社会学(或某一天真正意义的“法律科学”)的兴起,说霍姆斯在一百多年前就指出了法学在整个20世纪乃至以后的发展方向,或许并不过分。 在一项著名的反对意见中,霍姆斯法官曾为“不能用更有力的文字来表达我[对言论自由]的信念”表示歉意。在此,我们也为不能用更准确与精练的中文来表述霍姆斯法官的思想表示歉意,并把完善的希望寄于学术界同仁的指正。 在我们研究法律的时候,我们所研究的并不是一个秘密,而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西,或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业,人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因,乃是因为在某些情形下,诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官,且如果必要,国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道:在何种情形并在何种程度上,他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此,弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。 在美国和英国,研究的手段是一整套判决、专著和立法;它们可追溯到六百年前,且现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子,其上聚集着过去的零星的预言;凡是针对现在案情的,就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和优美的部分而言,至今为止的每一次法律思维的新努力,其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确,并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看,这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分,仅保留在法律上重要的事实,直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它天花乱坠地长篇大论下去,是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么,公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题,并被收集到课本里,或立法之所以采纳普遍的形式,乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问 题只是预测而已。混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一,就是理论总是倾向于“车马倒置”((译注:“把车放在马前面”,即因果倒置。)),认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西,然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明,这里所谓的法律义务不是别的,而仅是一种预测:一个人如果做了或忽略去做某件事,法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦;法律权利也可如此说明。 在获得归纳并形成一个体系之后,我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条,可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧,乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内,一代判决报告基本上涉及到法律体系的全部,并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁,我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报告的利用主要是史料性的,这我将在结束以前加以说明。 对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究,对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人,我希望能制定出某些第一性原则,并与这项研究有关,我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。 要把某件事情当作一项职业来理解,首先需要明了其局限性,且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆;这种混淆有时上升到有意识的理论之高度,但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到,一个坏人和一个好人有同样多的理由,希望避免和公共权力相遭遇,因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则,却很可能会想方设法去避免罚款,并尽可能希望不进监狱。 我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向,尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德之区别的时候,我只有一个目的,那就是学习并领会法律。为了这个目的,你们必须明确地掌握法律特定的标识,也为了同样的目的,我请你们暂时想象你们自己并不关心其它及更重要的事情。 我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分,使之变得次要或毫无意义,就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说,对于我们在此所考虑的对象——把法律作为一项职业的正确研习与掌握,加上明确理解的界限,或在界定明确的范围之内的教条体系,这种区分乃是最重要的。我刚才解释了这么说的实际理由。如果你们仅想知道法律而不是别的,那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律;坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果,而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。如果你们能正确地思考你们的主题,这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语,后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域,而对它[的存在]却浑然不觉——除非我们的脑海里不断呈现着[法律与道德的]界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等,而在法律推理中没有比这更容易——或我可以说更经常——在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义,从而陷于谬误。例如,当我们以道德含义谈论人的权利时,我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围;不论如何得到的结论,我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是,许多法律在过去被实施,且其中某些可能现在仍被实施,但它们却被当时最明智的见解所谴责,或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此,显然的是,假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利,只能产生思想混乱。无疑,在简单与极端的例子中,我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律,因为社团会起来造反抗争;且这为下列命题提供了一些合理性:如果说法律不是道德的一部分,那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内,而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西(Agassiz)教授说,整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文,并不因为它错了,而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行,且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。 我所处理的混淆确定无疑地困扰着 法律概念。试问一个基本问题:法律是由什么组成的?你会发现某些教科书的作者会告诉你,它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西,它是一个理性体系,它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论,或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角,我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论,但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律,就是对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西。 再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念——我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么?它主要并首先是一项预测:如果他做了某件事,他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来,因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢?他的观点乃是法律原则的标准,这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明:一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税?对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对,以及此人当时是自由还是受到强迫。且把刑法放在一边,试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任,和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别?在这两种情形下,占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值,仅此而已。称一项行为正确而另一项行为错误,在法律上有什么意义?就特定的结果——强制付款——而言,和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘,抑或法律是试图禁止还是允许它,都没有关系。如果有任何关系的话,那么仍从一个坏人的角度来看,那一定是因为在一种而非另一种情形中,法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到,两者都可被放弃而不产生太多麻烦:其一,为一项法律所禁止的行为而签约是非法的;其二,如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失,他不能向其他合伙人追偿。我相信这就是全部。你们可看到,当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念,并清除所有和我们的研究对象——法律的运作——无关的东西,其模糊的轮廓是如何萎缩,而同时又增加了精确度。 没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。除了其它的,这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。在普通法中,维持合同的责任意味着一项预见:如果你违约,就得赔偿损失,仅此而已。如果你的行为是民事侵权,你就有责任支付赔偿数额。如果你的行为是签定契约,那么除非所保证的事情已经实现,你就有责任支付赔偿数额。这就是全部区别。但对于那些喜欢尽可能将伦理融入法律的人而言,这种看待事物的方式刺激他们的神经。但科克大法官(Lord Coke)已经对此满意,且就和许多其它情形一样,在这里我也乐于和他保持一致。在Bromage v. Genning案中,发生在威尔士(和英格兰)交界地区的诉讼要求特别履行((Specific performance,指要求被告(即契约中的出租者)履行这里的租约本身,而非以金钱赔偿原告所损失的期望利润——译注。))一项租约;[被告]在王座法院寻求禁止这一诉讼。科克大法官指出,特别履行将篡改出租者(covenantor)的意愿,因为他当时的意愿是他可以选择究竟是出租还是赔偿损失。原告的高级律师哈里斯承认自己违背良心而发起诉讼,法院授权禁止诉讼。这比我们现在的讨论走得更远,但它证明了我所试图说的从一开始就是普通法观点,尽管愚以为哈里曼(Harriman)先生在他那本非常精到的《合同法》小书中被误导到一个不同的结论。 我至今仅谈及普通法,而在有些案件中能找到合乎逻辑的理由,在可被理解的意义上谈论民事责任作为所施加的义务。这些是相对少数情形,其中衡平(equity)将授权禁止,并将通过把被告关进监狱或其它惩罚方式来实施之——除非被告服从法院的命令。但我不认为用例外来形成一般理论是可取的,且我认为与其用首要权利及制裁来描述我们对法律通常施加的责任之预测,还不如使我们自己完全超越这些不适当词语的困扰。 作为法律借用道德词汇的其它例子,我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法——我们律师称之为民事侵权法——用来代表过错的恶意(malice)为例,就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义,并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三 百年前,一位牧师在布道时讲了一个福克斯(Fox)的《烈士记》中的故事:有一个人曾帮助拷问一位圣徒,后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着,且碰巧听到了牧师的布道,因此起诉牧师。首席大法官雷(C.J. Wray)指示陪审团被告无罪,因为故事的叙述是无心的,并没有恶意。他从道德意义上去理解恶意,因为他引入了恶毒的动机。但在今天,即使不存在任何恶毒动机,也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时,我们仍应把被告的行为称作为恶意的;但至少在我看来,这个词决不是指动机,或甚至被告对未来的态度,而是仅表明被告行为在可知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。 正如我已部分——但仅是部分——表明的,合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态,也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在,这种处理方式已影响到合同的法律用语,且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的回合,并由此可推断在许多案件中,由于双方思想并未回合,即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意,因而合同并不存在。然而,再确定不过的是,即使双方当事人中没有任何人想到,或一方并不知道另一方的同意,却仍可能被合同中的事项所约束。设想一项合同按正当方式获得书面签订,要给一个讲座,但并未提到时间。合同的一方认为这项承诺将被解释为在一周内立即兑现,另一方则认为它的意思是在他准备就绪时。法院说,它的意思是指一个合理的时间范围。双方当事人都受法院所解释的合同之约束,尽管双方都没有法院宣称他们所说的那种意思。我认为,只有理解了所有的合同都是一种形式,合同的成立并不取决于双方思想在某一个想法上达成一致,而仅取决于两套外在标记的一致,即不在于双方当事人想过同一件事,而在于他们说过同一件事,人们才能理解真正的合同理论,或甚至只是有意义地讨论一些基本问题。另外,由于标记可以传递给一种或另一种感觉,如视觉或听觉,标记的性质决定了合同签定的时刻。如果标记是有形的,例如一封信,合同成立于受约信涵被发出之时。倘若有必要双方的意思汇合的话,那么直到受约被阅读以前,合同就不存在;比如假使受约信涵被第三人从立约人手中抢走,契约就不存在。 现在并不是时候来详尽地阐述一种理论,或回答由这些普遍观点所引出的许多明显疑问。我不认为有什么难以回答的问题,但我现在要做的仅仅是通过一系列线索,来给法律理论的狭窄路径以及在我看来离它近得危险的两个陷阱提供一些启示。对于第一个陷阱,我已讲得足够多。我希望我的例证已显示了把道德与法律混为一谈无论对理论还是对实践所产生的危险,以及法律的语言在我们道路的这边所设下的陷阱。对我自己而言,我经常怀疑如果每一个具有道德含义的词语都能被完全排除于法律之外,且被用来表达法律思想的其它词汇不带有法律之外的任何色彩,未尝不是一件好事。我们会因此而失去相当多的历史陈迹以及从伦理关联中获得的威严,但通过使自己摆脱不必要的混淆,我们应能极大地增加我们思想的清晰度。 法律的界限就谈到这里。我想考查的下一件问题,是决定法律的内容与发展的动力。你们可以和霍布斯、边沁与奥斯丁一样假定,所有法律均来自于主权——即使第一位阐明法律的人是法官,或你们可以认为法律是时代精神(Zeitgeist)的声音或者你们喜欢的别的什么。这些对我现在的目的而言都一样。即使每一项决定都需要一个具有专制权力和反复无常的帝王之批准,我们仍然应该带着预测的视角去发掘某种秩序,某种理性解释,以及他所制定的规则所具有的成长原理。在每一个体系中,都存在这种有待发现的解释和原理。正是相对于这些,第二个谬误进来了;我想有必要解释之。 我所指的谬误是指这样一种观念,即在法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑。确实,从最广义的意义上说,这种观念是对的。我们想象宇宙所用的假定是,每一种现象与其前因及后果之间都存在一种定量关系。如果有这么一个不存在这些定量关系的现象,那么它就是奇迹。它处于的原因与结果的定律之外,因而超越了我们的思维能力,或至少是一种我们无法推理其因果的东西。我们思考宇宙的条件是它能以理性的方式被思考,或换言之,它的每一个部分都和其它部分一样在我们最熟悉的意义上作为原因与结果。因此在最广的意义上,法律就和每一件其它事物一样,确实是一种逻辑的发展。我所说的危险并不是指承认统治其它现象的原理也统治着法律,而是指这样一种观念,即 诸如我们这样的体制能象数学那样从行为的普遍公理中推演出来。这是各学派的顺其自然的错误,但并非仅限于它们。我曾经听到一位杰出的法官说,他直到绝对肯定决定是正确的才放手。因此,法院的不同意见常受指责,好像它仅意味着一方或另一方没有把数字算对,且如果他们不厌其烦再努力一下的话,一致意见就将不可避免地产生。 这种思考方式是完全自然的。律师的训练主要是逻辑的训练。类比、区别和推理的过程,乃是他们最熟悉的过程。司法判决的语言也主要是逻辑的语言。且逻辑的方法和形式使每一个心中对确定和安宁的那种渴望得到满足。但确定性一般只是一种幻觉,而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后,存在着一个对彼此竞争的立法理由的相对价值及重要性的判断;确实,它经常是一种未经表达的无意识判断,但它却是整个过程的根基和神经。你们可以为任何结论赋予逻辑形式。你们总是可以在一项合同中隐含一个条件。但你们为何要隐含它?这是出于对社团或一个阶级之实践的某种信仰,或出于针对政策的某种见解,或简言之,出于你们对事物的某种不能被精密地定量测量——因而也不能作为确切逻辑结论之基础——的态度。这种判断真象是打仗,那里不存在能实现永远是好的决心之手段,而一项决定只不过体现了一个特定团体在特定时间和地点的偏爱而已。我们不理解我们的法律有多大部分可因公众思维的习惯发生了微变而接受重新考虑。没有哪一项具体主张是不证自明的,不论我们可能如何愿意接受它;即便是赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)先生的“每个人都有权做他想做的,只要他不干涉其邻居的同样权利”也不例外。 如果是诚意地提供有关仆人的信息,为什么陈述即使错误且有伤害却仍受到保护?这是因为人们认为,信息获得自由的提供,要比保护一个人免受在其它情形下将构成的可诉侵犯更为重要。为什么人有自由建立一个他知道会使他邻居破产的企业?这是因为自由竞争被认为能最好地促进公众利益。显然,这种关于相对重要性的判断会随不同时代和地域而变化。为什么一个法官指示陪审团,除非出于疏忽,否则雇主对雇员在雇佣过程中所受的伤害不负责任?为什么如果陪审团被允许接受案件时一般都会站到原告一边?这是因为我们法律的传统政策是把责任限于下列情形,即一个审慎的人可能预见到伤害或至少危险,而社团很大部分人的倾向是让特定阶级的人保证他们的雇员安全。在最后这段话被写下来之后,我已看到一个最著名的劳工组织把这种保险要求作为其纲领的一部分提了出来。关于立法政策的问题存在一个隐蔽的意识或有或无的战斗,且如果任何人认为这种战斗能获得演绎性或一劳永逸的解决,我只能说我认为他在理论上是错误的,并且我肯定他的结论不会被实践所接受。 确实,我想关于此事的理论至今仍有待重新思考,尽管我尚不准备说如果提出重新思考的话我应如何决定。我们的民事侵权法来自旧时代的孤立与未被归纳的过错、攻击、诽谤等类似的行为,赔偿就落到法律判决它们落下的地方。但我们的法院今天所忙乎的侵权案件,主要一些众所周知的企业的事故。它们是铁路、工厂及其同类所致的人身或财产损害。对其责任先加以衡量,且迟早会变成由公共支付的价格。公共机构才真正支付损害赔偿,且如果责任问题被追得足够远,它其实就是公共机构应在多大程度上保证那些服务提供者的安全才是合理的问题。也许有人会说,陪审团在这些案件中站在被告一边的概率只是一种概率而已;它偶尔会相当任意地中断补偿的正常渠道,而这在原告非同寻常地自碍的情形下最可能发生,因而最好是排除这种概率。另一方面,甚至一个生命对社团的经济价值都是可以被估量的,且人们可以说补偿不应超过这个数额。可以想见,我们在某一天的某个案件中会发现自己在更高的层面上,模仿着我们在野蛮王国的法律(Leges Barbarorum)中看到对生命和肢体的收费价目。 我认为法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的,且经常宣称法官应避免涉足这类考虑的结果,只是像我所说的那样为不清楚并经常是无意识的判决留下余地和基础。当社会主义一开始被谈论时,社团中的有闲阶级相当恐惧。我怀疑这种恐惧已影响到美国和英国的司法行为,但可以肯定的是,这并不是我所指的判决中的有意识因素。我想类似的事情使那些不再希望控制立法机构的人把法院当作宪法的阐释者,且有些法院在这些法律文件之外发现了新的原则;它们可被归纳为接受在50年前流行的经济理论,并全面禁止一个由律师组成的法庭不认为是对的东西。我不禁相信,如果对律师的训练使他们习惯于更为 确定、鲜明地考虑社会利益问题,并必须以此为他们所制定的规则提供理由,那么他们有时会在他们目前颇为自信的地方感到犹疑,并且他们实际上对有争议且经常是激烈争论的问题采取了立场。 逻辑形式的谬误就且谈到这儿。现在让我们考虑法律作为研究主题的现时状况及其所趋向的理想状态。我们离我所期望到达的观点仍然很远,现在也没有人已经或能够到达。我们只是处于对理论的价值进行哲学反思和重新考虑的开端,而绝大部分理论仍然在没有对其基础经过任何审慎与有意识的系统质疑的状况下就被假设正确。我们法律的发展已经继续了近千年,就和植物的发展一样,每一代都采取了不可避免的下一步,就和物质一样,简单地服从自发成长的规律。它之所以应该如此,乃是完全自然与正当的。模仿是人性的必然,并被杰出的法国作家塔德(M. Tarde)在其令人羡慕的著作《模仿的法则》所描绘。我们之所以做我们所做的绝大多数事情,只不过是因为我们的父辈或我们的邻居已经做过而已,且我们的大部分思想(要比我们自己所怀疑的更多)也是如此。这是一个良好的理由,因为我们短暂的生命不能给我们以足够时间来获得一个更好的理由,但它并不是最好的理由。就因为我们都被迫以第二手的方式((指规则并非由遵守的人自己首创——译注。))信任绝大多数规则,且以此作为我们行动和思维的基础,并不表明我们每个人便不能尝试在他自己的世界里按照理性的秩序建立某个角落,或我们所有人便不应一起追求把理性带到它所能到达的全部领域。的确,对于法律而言,一个进化论者无疑会为肯定其社会理想的普遍有效性感到犹豫不决,对某项他认为应成为立法的原则也是如此。如果他能证明它们对此时此地是最好的,他就满足了。他随时都可能承认他对宇宙的至善一无所知,甚至对人间永恒不变的善也几乎一无所知。尽管如此,如果法律所包含的每一项规则都能清楚明确地和一个它所要促进的目标联系起来,且期望达到这一目标的理由能用语言表达出来,那么法律的体系就将变得更为理性与文明。 在目前许多案例中,如果我们想知道法律的一条规则为什么采取了它的特殊形式,且如果我们多少想知道它为什么首先会存在,我们向传统[要答案]。我们跟随它进入了编年史,并也许超越它们而来到撒利·法兰克人的习俗,在过去的某个地方——它可以是在日尔曼的丛林里,或诺曼国王们的需求,或统治阶级的假定,我们在没有普遍观念的指引下去发现[规则的]现实动机,而它的存在理由至多不过是它被接受且已被人们习惯的事实。在很大程度上,对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分,因为没有它我们就不能知道规则的精确范围,而这种知识正是我们的职业。它是理性研究的一部分,因为它是通往开明怀疑主义的第一步,也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。当你把一条龙从笼子里在光天化日下放到平原的时候,你就能数数他的牙齿和爪子,并看看他到底有多大劲儿。但把他放出来只是第一步。下一步是或者杀死他,或驯服他并把他变成一个有用的动物。对于法律的理性研究,懂得法条的人可能掌握着现在,但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。除了它是在亨利四世的时代制订的,一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。而如果制订这项规则的理由早已消失,且规则的继续存在只是来自对过去的盲目模仿,那就更难让人忍受了。我所想的是所谓的“初始非法侵入”(trespass ab initio),我曾试图在一个最近的麻塞诸赛州案例中解释这项技术规则。 让我用寥寥数语举一个例子,来说明被法律规则作为目标的社会目的是如何变得模糊不明,并只获得部分实现,原因是这项规则的形式来自渐进的历史发展,而未能有意识并清楚地根据目的获得整体更新。我们认为防止一人的财产被另一人挪用是有益的,因此我们把盗窃定为犯罪。无论挪用是如何发生的——是受财产所有者委托的保管人,还是错误把它拿走的人,恶果都是一样的。但带有弱点的原始法律没有能超越防止暴力的努力,并很自然地把错拿——一种非法侵占——作为犯罪定义的一部分。现代法官们稍稍扩充了定义,判定如果做坏事的人通过诡计或手段占得财产,那么他就构成犯罪。这其实是放弃了非法侵占的要求,且对于法律的现时目标而言,更逻辑与正确的做法是完全放弃这项要求。然而,这看起来好象太大胆了一些,因而被留给了立法[去完成]。立法的通过使贪污变成了犯罪。但传统的力量导致贪污罪被视为和盗窃如此不同,以至直到今天,至少某些辖区还为小偷保留了一个滑角,使他们如被控告为盗窃时就争辩说他们应被控告为贪污,而如果被控告为贪污就争 辩说他们应被控告为盗窃,并据此逃脱。 比这更基本得多的问题仍然等待我们给一个比我们父辈们所给的更好的答案。除了盲目猜测以外,我们还有更好的理由来说明现今形式的刑法做的好事比坏事多么?我并不是要停下来去指刑法使囚犯堕落并使他们进一步投入犯罪深渊的效果,也不去提罚款和监禁落到罪犯的妻子与孩子身上的负担是否要比他本人更重的问题。我所思考的是更为深远的问题:惩罚真的能威慑[犯罪]吗?我们是否用了适合的原则来处理罪犯问题?一个现代大陆刑法学派用据说首先由高尔(Gall)建议的公式来打扮自身,宣称我们必须考虑罪犯而非犯罪。这个公式并不把我们带到很远,但由此开始的探询却第一次基于科学来回答我的问题。如果典型的罪犯是一个堕落者,就像响尾蛇要咬人那样具有死不悔改的生理需要去诈骗或谋杀,那么谈论用经典的监禁方法去威慑他就是徒然的。他必须被除掉;他不能被改造或出于其结构性反应而受到恐吓。另一方面,如果犯罪就像正常的人类行为那样主要是一个模仿问题,那么惩罚就可被合理预期能对保持这种行为不合时尚有所帮助。对罪犯的研究已被某些著名科学家认为支持了前一个假设。对[不同地区的]犯罪相对增长的统计证据,则被强有力地用来支持后一种观点;这些地区包括诸如大城市的拥挤地带,其中榜样有最大的机会发挥作用,以及人口不那么稠密的部分,其病毒的传播也要更慢些。但不论如何,下列观点具有重要权威的支持:“罪犯的危险性而非犯罪的性质,构成了唯一合理的法律标准以指导针对罪犯的不可避免的社会反应。” 我从有关盗窃的法律说明了对理性归纳的阻碍;这不仅表现于刑法,而且也表现于法律的其它分支。以民事侵权法——即与合同及其它类似行为所产生的赔偿不同的民事责任——为例。这类责任是否存在任何普遍的理论,抑或它所存在的情形只能被列举,且每种情形都只能根据其特殊理由而获得解释?后者因下列事实而容易为人们相信:针对某些为人熟知的过错类型——例如非法侵入或诽谤,诉讼权利对每一类都有其特殊的历史。我认为需要发现一种普遍的理论,只是它基于[行为的]倾向,而不是什么已被确立与接受的东西。我认为如果符合下列条件,法律就把责任人所造成的现世损害视为可诉的:在他所知道的情形下,根据普通经验或根据他自己的经验——如果后者超过普通的话,其行为的危险性是显然的,除非基于政策的特殊理由,法律拒绝保护原告或为被告提供了豁免权。((法律拒绝保护原告的一个例子,是当他对一条有价值的路的使用被一个陌生人中断;和长期使用而获得权利的法定期限相比,他在这条路上的“逆行”(指没有获得所有人授权的占有或使用——译注)还差一个星期。一个星期以后,他就将取得权利,但现在他只是一个非法侵入者。豁免权的例子我已经给了。最好的例子就是职业竞争。——作者注))我认为恶意、故意或疏忽通常仅意味着危险在行为人知道的情形下在或大或小的程度上是显然的,尽管在某些豁免权的案例中,恶意可能意味着实际的恶毒动机,且这类动机[的存在]可能会取消对在知道的前提下中伤之许可,否则基于重要公共利益的这种或那种理由会授予这类许可。但当我在某天向一位非常杰出的英国法官表达这一观点时,他说:“你在讨论法律应该是什么;但就法律是什么而言,你必须证明一项权利[的存在]。除非受制于一项义务,一个人并不为他的疏忽负责。”如果我们的差别不只是文字上的差别,或不只是关于例外和规则之间的比例,那么在他看来,一种行为的责任不能基于该行为一般会造成现世损害的明显倾向作为充分理由,而必须基于损害的特殊性质,或必须来自在行为倾向之外的某种特殊情形,而对此普遍解释并不存在。我认为这种观点是错误的,它非常对人们熟悉,且我敢说它在英国被普遍接受。 原则的基础在每个地方都是传统,这已发展到如此程度,以至我们甚至处于扩大历史作用的危险之中。有一天艾姆斯(Ames)教授写了篇博学的文章,其中除了别的之外,还证明普通法在契据诉讼中不承认把欺诈作为辩护理由,且[这种观点的]道德说服力在于那种辩护的个人特性来自于其衡平法渊源。但如果就如我所说的,所有契约都是形式的,那么区别就不仅是历史的,而且也是理论的:它是阻碍合同成立的形式缺陷和错误动机之间的区别;后者显然不能在任何体系内被考虑为我们所说的理性动机,除了针对这个暗中具有那些动机的人。这并不局限于契据,而是具有普遍应用。我应再加一句,我并不认为艾姆斯先生会不同意我的建议。 然而,如果我们考虑合同法,我们发现它充满着历史。债务(debt)、契约(convenant)和违 约赔偿诉讼(assumpsit)之间的区别,都只是历史[的产物]而已。有关思虑(consideration)的理论也只是历史的产物。给予封印的效力只有历史才能解释。思虑只是一种形式而已。它是有用的形式吗?如果是,为什么它没有被要求出现在所有的合同中?封印也只是一种形式,且正在必须给予思虑的文件与约定中消失——有没有封印都一样。为什么任何只是出于历史原因的区别应被允许去影响商人的权利和义务? 自从我写了这篇论文之后,我遇到了一个很好的例子来说明传统不仅压倒理性的政策,而且在压倒之前传统[规则]先遭到误解,并被赋予一个新的比它原来有意义的时候更广的范围。这就是在英国已确立的法律,即如果当事人一方对书面合同进行了实质性改动,那么[法院]将以对他不利的方式回避合同。这项理论违背了法律的普遍倾向。我们并不对陪审团说,如果一个人对某一件具体的事情撒谎,那么他就被假定对所有的事情都撒谎。即使一个人试图欺诈,也似乎没有充分理由以阻止他去证明真实情况。类似性质的反对理由一般只影响到证据的分量大小,而不是它是否可被接受。另外,这项规则和欺诈无关,且并不仅局限于证据。不仅你不能再利用这份文件,而且合同就到此为止了。这意味着什么?书面合同的存在取决于立约人和受约人之间交流了书面表达之事实,而非那些表达的继续存在。但在债券案例中,初始观念与此不同。契约和凭证是不可分离的。如果一个陌生人摧毁了它,或撕掉了封印,或改动了它,那么债权人不论如何无错也不能获得补偿,因为被告的企业——即经他盖印的现实有形的债券——不能被复制成可以约束他的形式。大约一百年前,肯扬(Kenyon)大法官尝试对传统施展他的理性,就象他有时对法律所造成的损害那样;既然不理解传统,他说他看不到任何理由为什么适用于债券的不应也适用于其它合同。他的那项决定碰巧是对的,因为它涉及到期票(promissory note),对此普通法再次认为合同和它被写在上面的那张纸不可分离;但他的推理却是普遍的,并很快被扩展到其它书面合同,且形形色色的荒谬与虚假的政策理由被发明出来说明扩大化的规则。 我相信没有人会把我所说的理解为对法律的不恭,因为我如此自由地批评它。我崇拜法律,尤其是我们的法律体系,因为它是人类思想最庞大的产物之一。没有人比我更知道无数伟大的才识之士献身于某些补充或改进,其中最伟大的和巨大的整体相比也显得微不足道。它对尊重的最终权利在于它的存在,在于它不是一个黑格尔的梦,而是人们生活的一部分。但一个人可以批评甚至他尊敬的东西。法律是一项我为之献身的职业,且假如我没有去做我要改进它的谎言,且当我察觉到在我看来是它的未来理想的时候,假如我因踌躇不决而未能指出它并全心向它推进,那么我所表现的就算不上献身了。也许我已说得足够多,以表明历史研究在理智的法律研究中必然发挥的作用,就像它今天这样。在哈佛和剑桥的教学中,不存在它被低估的危险。这里的毕奇罗(Bigelow)先生和那里的艾姆斯与赛尔(Thayer)先生已做出不会被遗忘的重要贡献,且在英国,弗里德利克·波洛克(Frederick Pollock)爵士和梅特兰(Maitland)先生对早期英国法律史的近作,使这一主题带上了几乎欺人的魅力。我们必须警惕好古主义的陷阱,且必须记住,对我们的目的而言,我们对过去的兴趣只是它照耀现代的光芒。我盼望着有一天历史对于解释教条所发挥的作用变得很小,且我们应把我们的能量花在探索要寻求实现的目标以及期望[实现]它们的理由,而非别出心裁的研究。在我看来,作为向这个目标努力的一步,每个律师都必须知道些经济学。目前政治经济学和法律学派之间的分离,在我看来是多少哲学研究的进展仍待作出的证据。在政治经济学的目前状态,我们的确在一个更大的规模上再次回到历史,但在那里我们被要求考虑并权衡立法的目标、实现它们的手段及其成本。我们学到了我们必须放弃别的什么才能得到任何东西,且我们被教导去比较我们所赢得的利益和我们所失去的其它利益,并在我们作选择时知道我们究竟在做什么。 还有另一类研究,其价值有时被思想现实的人低估了;我想为这类研究说些好话,尽管我认为挺多相当蹩脚的东西也用了那个名词。我指的是被称为法理学(jurisprudence)的研究。按照我的观点,法理学就是法律中最普遍化的部分。把一个案例归结为一条规则的每一项努力都是法理学的努力,尽管在英语中使用的名字被限于最广泛的规则和最基本的概念。一个伟大律师的标志就是他能看到最广泛 规则的应用。有一个关于弗芒特州治安法官(justice of peace)的故事;一个农民向他起诉另一个农民损坏了他的搅乳器。这位法官考虑了一阵子,然后说他查遍了所有的成文法,就是不能发现任何有关搅乳器的条文,因而判决被告胜诉。同样的思想状态也表现于我们所有平庸的摘要(digest)和教材。合同或民事侵权的基本规则之运用被隐藏在“铁路”或“电报”等条目之下,或进入诸如“运输”或“证券”(Equity)等历史分支的臃肿论著,或收集于一个像“商贸法”这样被认为可能对务实头脑有吸引力的任意标题。如果一个人进入法律领域,那么做这一领域的能手是有好处的,而做它的能手意味着能看透所有惹人注目的事件,并识别预测的真正基础。因此,对你的法律、权利、义务、恶意、故意、疏忽、所有权、占有等等是什么意思有一个清楚的概念,乃是件好事。我想到了那些最高法院在我看来栽了跟头的案件,原因就在于它们对这些中的某些主题并没有一个清楚的概念。我已经说明了它们的重要性。如果希望得到更深入的例证,那就通过阅读詹姆斯·斯蒂芬(James Stephen)爵士的《刑法》后面对占有这一主题的附录去发现它,然后转到波洛克与怀特(Wright)的启人心智的合著。詹姆斯·斯蒂芬爵士并不是那些分析法律概念的企图受到了迷惑的唯一作者;迷惑的原因是他们力争获得那种无用的一切体系的精华,而不是准确剖析其中的一个。奥斯丁(Austin)的问题在于他不知道足够的英国法。但掌握奥斯丁和他的前辈——霍布斯与边沁——以及他杰出的后继者——霍兰德(Holland)与波洛克——的学说,仍有实际收益。弗里德利克·波洛克爵士最近的小书点染着标志他所有著述的精当,并完全没有罗马模式的使人误入歧途的影响。 年长的对年轻人的建议很容易就成为像一百本最佳书目那样不实在的东西。至少在我的年代,我也分担了部分这类建议,并在不现实的高处我设置了学习罗马法的建议。我假定这类建议要比收集几条拉丁文格言来装饰对话意味着更多——这是科克大法官对布莱克顿(Bracton)所提建议之目的。假如这就是全部所想要的,那么《古代法理综述》在一小时就能读完了。我假定,如果学习罗马法是有用的,那么只有把它作为一个运作的体系来学习才是有用的。这意味着掌握一套比我们自己的更为困难且被理解得更少的技术规则,并研究罗马法必须获得比我们自己的法律更需要解释的另一段历史进程。如果有人怀疑我,就让他读一读凯勒(Keller)有关执政官法令的论著《罗马民事程序及其诉讼》,缪尔海德(Muirhead)最有意思的《罗马私法的历史导论》,并为了给他尽可能好的机会,索姆(Sohm)令人羡慕的《法理概要》。不,对你的主题获得一个开明观点的方法,并不是去阅读别的什么,而是钻到这个主题本身的底下去。这么做的手段首先是通过法理学的帮助把现存的教条体系跟踪到最高程度的概括;然后从历史中发现它如何变成现在这样;最后,尽你的可能考虑这些规则寻求实现的目标、这些目标之所以被期望的理由、为实现它们必须放弃什么以及它们相对于代价而言是否值得。 尤其是对研究的最后这个分支,我们所有的法律理论是太少而不是太多了。当我在谈论历史的时候,我提到过盗窃这个例子,来证明法律如何因未能体现于一种能实现其明确目标的清楚形式而受损。在那个例子中,问题在于来自过去的形式继续存在,而当时所接受的是一个更有限的目的。让我现在举一个例子,通过一条就我所知从来没有以任何适当的方式被解释或推理的规则,来证明理解法律理由对决定实际案件的现实重要性。我指的是有关诉讼时效的立法和[因长期占用]而获权(prescription)的法律。这类规则的目标是显然的,但究竟有什么理由就因时间的流逝而剥夺人的权利——就其本身而言纯粹是一种恶?有时提到[的理由]是证据的丧失,但这是次要的事情。有时是因为对和平的向往,但为什么和平在20年以后就比在此以前更值得向往呢?它越来越可能在没有立法的帮助下来到。有时据说如果一个人忽略了其权利的实施,那么如果法律在一段时间以后以他为榜样,他就不能抱怨。但如果这就是所有的理由,那么你可能会在我将要交给你们的案件中判决原告胜诉;如果你们采用了我所建议的观点,你则有可能会判决被告获胜。一个人因非法侵入他人的土地而被起诉,并根据他对道路的权利而提供理由。被告证明他以公开与敌对((Adversely,指在没有所有权的情况下占有并使用土地,因而本来构成违法侵占——译注。))的方式使用道路20年,但结果发现原告曾给一个他合理认为是被告的人——尽 管事实上他并不是——授予许可,因此原告一直假定被告对道路的使用是受允许的,因而被告不能获权。被告究竟有没有获得权利?如果他的获权是基于土地所有者在通常意义上的过错与疏忽——就像通常似乎是这么认为的,那么这类疏忽并不存在,因而[被告]对道路的权利未曾获得。但假如我是被告的律师,我将建议因时间流逝而获得权利的基础应当从获得者——而非失去者——那里去寻找。亨利·梅因爵士使财产的古代观念与获权发生联系成为一种时尚。但这种联系要比历史的首次记录更早。它存在于人类思维的本性之中。如果你已经在很长一段时间内享受一件东西并把它作为你自己的来用,那么不论它是财产还是一种见解,它都已在你的存在中生根,且对它的剥夺不可能不使你憎恨这种行为并试图保卫你自己,而不论你当初是怎么得到它的。和人的最深层的本能相比,法律不可能再要求更好的理由。对于你正在使先前的所有者感到失望这种说法,只是作为一种回应方式,你才提到原告的疏忽,使得他自己和他所宣称的地产逐渐疏远,而它和被告逐渐建立起联系。如果他知道另一个人正在做的事情在表面上说明他正处于建立这类联系的过程中,我将争辩说:基于对他人的公正,他有责任自负其咎,去发现他人是否有他的许可在行动,去保证他受到警告并在必要时被终止。 我一直在谈论法律研究,且我几乎没有谈到通常谈论的与其相关的东西——教材和案例体系,以及和学生最直接接触的各种工具。我也不会去谈论它们。我的主题是理论,而不是实际细节。自从我的时代,教学方式已无疑获得改进,但能力和勤奋将以任何方式掌握原始材料。理论是法律教条中最重要的部分,就像建筑师是参与建造楼房中最重要的人一样。在最近25年里最重要的改进是理论的改进。我们不应认为为它不现实而感到担忧,因为对于有能力的人而言,它简单意味着进入这个主题的基底。对无能的人而言,据说对普遍概念的兴趣意味着特殊知识的缺乏,这有时是对的。我记得在部队的时候曾读到一个年轻人,在最低等级的测试中被问到中队训练的问题时,他回答说他从来没有考虑过少于一万人的革命。但虚弱的和愚蠢的只能让他们停留于自身的愚笨。危险在于能干和实干型的人对于和他们的职业关系遥远的观念无动于衷,或怀疑不信。有一天我听到一个故事,一个人对其侍从付很高的薪水,犯错则减薪。他的一项减薪是“缺乏想象,5美元”。但想象力的缺乏并不仅限于侍从。野心的对象——权力——今天一般只表现为金钱一种形式。金钱是最直接的形式,也是欲望的固有对象。雷切尔(Rachel)曾说,“命运是智力的衡量。”那是把人们从愚人的乐园里唤醒的良言。但正如黑格尔所说,“最终所要满足的并不是欲望,而是见解。”对于任何范围的想象,权力最深远的形式不是金钱,而是观念的命令。如果你想要非凡的例证,读一读莱斯利·斯蒂芬先生的《18世纪英国思想史》,并看看笛卡儿的抽象推测在他辞世百年后如何变成了控制人类行为的实际力量。读一读伟大的德国法学家的著作,并看看世界今天受康德的统治如何远远超过了波拿巴。我们不可能全都成为笛卡儿或康德,但我们都想要幸福。而我从所知的许多成功者可以肯定,只是成为大公司的律师并有5万美元的收入,并不能就赢得幸福。除了成功以外,一个有充分才智去获奖的人还需要其它食粮。法律更为遥远和普遍的方面是赋予它宇宙兴趣的东西。正是通过它们,你不仅在你的职业里成为一名大师,而且能把你的主题和宇宙联系起来,并捕捉到发自无限的回音、对无底过程的一瞥、还有探询宇宙法则的线索。

学法律论文范文6

论文摘要:“非典”事件的发生,给我国现行法律提出了新问题。对于因“非典”而造成的合同履行障碍和侵权的抗辩,目前明确的法律依据只有不可抗力,但是,从民法角度“非典”不应是不可抗力,而更加符合意外事件或情势变更的特征,需要对现行法律作扩张解释。 论文关键词:不可抗力 意外事件 情势变更 抗辩 法律性质 “非典”在我国的发生和流行,极大的干扰了人们正常的社会生活和生产秩序,虽然在全国人民齐心协力的努力下,抗“非典”斗争取得了显著的成果,但是“非典”对社会经济生活的影响,可能会在不久的将来逐渐凸现出来,因“非典”而引起的矛盾纠纷特别是民事纠纷,也会随时间的推移而逐渐显露。如因患“非典”或被隔离或被限制活动范围导致合同无法履行和迟延履行的责任问题,因受“非典”影响营业下降导致对外支付困难是否可以减免,因“非典”使某些产品价格急剧上涨,是否可以变更合同,因在医院被感染“非典”,患者是否可以请求赔偿,等等,所以有必要从民法学的角度对“非典”事件的法律性质进行探析,以提供解决矛盾和纠纷的法律依据。 “非典”作为社会的突发事件[①],有学者认为“非典”属于不可抗力[②],也有学者认为“非典”不属于不可抗力[③],笔者认为要真正认清 “非典”的法律性质,首先须从不可抗力入手,进而研究相关制度来解决。 不可抗力,是减轻或者免除当事人违约责任和侵权责任的一般性抗辩事由[④]。何谓不可抗力,历来有客观说、主观说和折衷说三种。客观说认为不可抗力事件是与当事人主观因素无关,发生在当事人意志之外,是当事人不可能预见和避免的事件,不可抗力在性质上是当事人意志之外的因素,在量上非常重大而不可避免的,“谓其发生及损害,基于其事件之性质,或其出现之压力或其不可遇见而为不可避免者……不可抗力之实质要素,须为外部的,量的要素须为重大而显著。”[⑤]主观说认为,当事人主观上已尽最大的注意,但仍不能事件的发生,该事件的发生为不可抗力,即使能够预见并尽最大注意,但事件的发生仍不可避免。“谓为难以最大之注意尚不能防止其发生之事件”[⑥]折衷说认为应采用主客观的标准来判断不可抗力。从性质上说,不可抗力具有客观性,它是发生于当事人外部的事件,不受当事人意志左右,但是确定不可抗力事件要考虑当事人主观上是否尽到应有的注意,以此来判断当事人主观上是否有过错,凡基于外来因素发生的,当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。“谓指称可认知而不可预见其发生之非该事业内在的事件,其损害效果,虽以周到之注意措施,尚不可避免者也”[⑦]。客观说不考虑当事人的主观因素,是不可取的,“它的缺陷在于:由于过分强调不可抗力的客观性,完全忽视对主观因素的考量,则在合同法领域容易导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注,进而影响到交易安全和效率;在侵权法领域,则有可能主张人们对他人权利和利益的漠不关心。”[⑧]主观说将不可抗力的标准定位于当事人主观方面,会导致执法的任意性,折衷说则考虑了当事人主客观的情况,具有更多的合理性。根据不可抗力上述定义,其作为抗辩理由的理论依据有两个,因果关系理论和过错责任理论,客观说基于因果关系理论,主观说基于过错责任理论,折衷说则有上述双重理论依据,能够比较公正的解决当事人民事责任问题,因此折衷说“此说为许多大陆法系国家所采用”[⑨]。 我国《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不负民事责任,法律另有规定的除外。”第153条规定:“本法所称的不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使合同目的不能实现的;……”第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。……本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上述规定可以看出不可抗力在我国是作为法定的减轻和免责理由的,另外,依据上述规定,我国学者大多认为我国的这一规定来自折衷说的理论[⑩]。根据我国法律对不可抗力的定义和折衷说理论我们可以知道我国的不可抗力内涵应符合以下几个要件:一是不可预见,即不以主观意志为转移,该不可预见应当以一般人的预见能力为准,而不是某个个案的当事人的预见能力为准,二是不能避免并不能克服,这表明该事件的发生有必然性,在现有社会技术条件下,当事人虽尽了极大注意,但不能 阻止,尽了最大努力的积极行为,仍然不能克服。三是该事件是客观情况,即指外在于人的行为的事件,不包括单个人的行为。如第三人的行为对当事人来说是不可避免的,当事人可以援引第三人过错抗辩,而不能以不可抗力抗辩。 关于不可抗力的范围,法律并没有统一的规定,学者的观点也不一致,有的学者根据海商法第51条的列举,认为其范围包括三个方面即自然原因的不可抗力如自然灾害,社会原因的不可抗力如战争、罢工、骚乱和国家原因的不可抗力如政府行为。自然灾害,骚乱罢工等事件作为不可抗力在理论和实践中一般都被认可,特别是自然灾害,在一般的理论中都将它作为典型的不可抗力对待。至于政府行为,笔者认为不是不可抗力,因为政府行为无论是抽象行为和具体行为并不符合不可预见,不可避免,不可克服的三个特征,有些行政行为实施前会通过相关渠道进行宣传,而为一般公众所知,而且,无论抽象行为和具体行为都可以通过一定的程序予以改变,另外,在现代社会中,政府管理社会方方面面,行政行为的实施是非常频繁的,将政府行为列入不可抗力无疑是对不可抗力的滥用,再者,由政府行为引起的合同不能履行和迟延履行问题可以通过情势变更制度来解决。关于不可抗力的范围,特别需要指出的是,在相关理论及实践中中一般都不将疾病列入不可抗力的范围。 由上对不可抗力的分析,笔者认为“非典”事件并不符合不可抗力的特征,首先,虽然“非典”作为一种新发现的传染病,可能是不能预见的,但是,我们都知道,它却是可以预防(避免)可以克服(治疗)的,其次,因防“非典”而采取的政府行为也是在一定程度上可以预见的(从医学上防传染病的方法可知),而且该行为的选择也不一定是唯一的,各个不同地方政府,不同行业的主管机关,甚至各个不同单位的选择可能都会不同(事实上关于防“非典”的具体措施,在遵守国家规定的情形下,各地、各部门、各单位都有差异),再者,如前所述,理论和实践中,疾病一般不作为不可抗力对待。所以,笔者认为以“非典”事件系不可抗力为由作为合同履行障碍和侵权行为的抗辩是不妥当的。但是,“非典”毕竟是社会的突发事件,对与当事人来说,基本上都是没有过错的,若仅因不属于不可抗力而不能免责,显然是不公平的,根据民法学的理论和制度,我们可以发现,意外事件和情势变更两项制度,可以很自然的解决问题。 意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故,意外事件的构成须具备三个要件一是不可预见,二是行为人自身以外原因,三是偶发事件,而不包括第三人行为。我国台湾学者将意外事件和不可抗力统称为事变,“事变谓非出于行为人故意或过失之事实。”[12]再将事变分为通常事变和不可抗力,(因此通常事变即与我们的意外事件概念相对应),认为债务人就其故意或过失之行为负责为原则,对于事变通常不负责任。法国法认为意外事件和不可抗力一样,都应成为免责事由,《法国民法典》1148条规定:“如债务人因不可抗力或不测事变,不能履行其承担的给付或作为之债务,或者违约进行对其禁止之事项,不引起任何损害赔偿责任。”[13]而希腊法律认为:意外事件是一个范围极广的概念,包括了独立于人的行为之外的各种事件,意外事件在狭义上使用时,即指不可抗力,只有不可抗力才成为免责事由。[14]我国大陆学者对意外事件也有不同的意见,有学者认为意外事件,作为一种抗辩事由,得到了我国民法学界和司法实践的普遍承认,其法律依据是民法中关于过错责任的条款。例如:《民法通则》第106条、第126条中的“没有过错”一语,一般认为包括了意外事件的情形。[15]有学者认为我国民法虽没有规定意外事件为免责事由,但在司法实践中,常常把意外事件作为免责要件对待。[16]也有学者认为意外事件不能构成一种抗辩事由,意外事件与不可抗力有包含关系,我国民法通则也未规定,以意外事件为抗辩事由只是套用不可抗力理论而无新意,其他学者所举的实践中的相关案例可依其他事由抗辩。[17] 笔者认为意外事件应当作为一种独立的抗辩事由,虽然不可抗力可以包括于广义的意外事件中,而且在外部特征、表现形式上两者都有相似之处,如二者都有不可预见性,都是由于行为人之外的原因发生的,但是它们的区别也是很明显的:一是从主观的预见性上看,不可抗力要求一般人尽到高度的谨慎和注意而不能预见,意外事件的不能预见性是指特定当事人的合理注意而不能预见,不可抗力的不可预见的标准要高得多,二是在客观上,不可抗力是在现有的社会技术条件下,当事人采取一切措施也是不可避免、不能克服的,在意外事件中,虽然当事人尽了合理注意而未预见,但是,只要当事人尽 到高度的注意和谨慎是可以避免和可以克服的。三是不可抗力在合同法和侵权法中都是法定的免责事由(当然法律另有规定的除外),但是,意外事件的抗辩效果却是有限的,在侵权法领域,意外事件只在过错责任中可以成为免责事由,在公平责任中就仅能部分免责[18],而在严格责任中不能构成免责事由。在合同法领域,史尚宽说:“通常事变。因事变而发生债务不履行之结果,债务人本无过失,原可不负责任,然法律对于特种营业,仍使其就通常事变负责任。”[19]也就是说,除法律另有规定外,由于意外事件的当事人无过失而可以免责。我国《合同法》虽没有规定意外事件作为免责事由,但是,但根据传统民法“合同责任仍然以过错责任为其重要归责原则,同时又以过错作为其责任构成要件,”[20]又根据《民法通则》106条第三款的(“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”)的反对解释,可以认为没有过错,法律未规定要承担民事责任的,可以免责。另,《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的当事人可以解除合同:……(五)法律规定的其他情形。”因此,笔者认为我国合同法,没有完全排除意外事件可以作为免责事由,但是由于我国《合同法》的精神有严格责任的特征,因此,在我国合同责任中,意外事件作为免责事由应受到严格限制,在“特殊情况下,意外事故可以作为免责事由”[21]。至于“特殊情况”的范围,笔者认为可以包括社会的突发事件(当然未到不可抗力的程度),比如某一地区发生严重疫情,导致当事人患病而合同不能履行或迟延履行的,该当事人就可以援引意外事件进行抗辩。 根据以上分析,笔者认为,因“非典”属于一种全新的、未被完全认识的、尚无特效治疗方法的传染性疾病,所以,如非因当事人过错被传染“非典”,而导致原来合同不能履行或迟延履行的,可以该被传染是意外事件进行抗辩。至于在医院被传染“非典”的求偿问题,根据侵权法则要看医院是否能证明其无过错,是否已按“防非”要求落实每一项措施,当然,在“非典”最初出现,医务人员也对其毫无认识时造成的传染,可以援引意外事件进行抗辩。不过,按侵权法,即使在医院无过错的情形下,法院可以按公平原则,判决医院分担部分责任。 对于,因感染“非典”而导致合同履行障碍,该当事人可以意外事件抗辩,那么,因“非典”事件引起的市场剧烈变动,以及国家各级政府及相关部门采取防“非典”措施如隔离限制活动范围而导致的合同履行障碍问题,笔者认为可以通过情势变更制度来解决。 所谓情势变更,是指在法律关系成立之后,作为该项法律关系的基础的事情,由于不可归责于当事人的原因,发生了非当初所能预料到的变化,如果仍然坚持原来的法律效力,将会产生显失公平的结果,有背于诚实信用原则,因此,应对原来的法律效力作相应的变更(如增加或减少履行的义务)或解除合同的一项法律原则。即“情势变更之原则,谓为法律效力发生原因之法律要件(法律行为或其他法律事实)之基础或环境之情势,因不可归责于当事人之事由,致有非当时所预料之变更,而使发生原有效力,显有背于诚信原则(显失公平)时,应认其法律效力有相当变更之规范。”[22]通说认为情势变更的理论基础有三:其一为法国不可预见说;其二为德国的法律行为基础说;其三为英美法的目的不达说。[23]根据一般理论情势变更的适用条件有以下几个:一是情势变更在时间上必须在法律行为成立之后,债务关系消灭之前的情势变更,在迟延履行后发生的变更不能适用,二是须有情势的变更。所谓“情势”指订约当时作为合同基础及环境的客观情况,主观事实不包括在内,“变更”指该客观情况发生异常变动,致使法律行为基础丧失,三是该变更为当事人不可预料,应当预料到而没预料到不得成立该变更,四是该变更的发生不可归责于双方当事人,即当事人双方都没有过错,五是该变更的产生,若使原来法律行为维持效力会显失公平。 由上对情势变更的分析可以知道,一方面,情势变更中的“情势”的变更也有如同不可抗力和意外事件的不可预见,不可避免和不可克服的相似性,并且,由于不可抗力或意外事件的影响下也可能会导致情势变更出现(如因为自然灾害导致某种商品价格的急剧上涨),只要由于该不可抗力或意外事件的影响使合同的基础发生改变,维持原来合同效力会导致显失公平的效果就可以成立。另一方面,情势变更的表现形式可以是多种多样的,它的表现形式比不可抗力和意外事件范围要广得多,“变更得为经济的或非经济的,例如物价之腾贵,货币之贬值,地震之发生,战争之爆发,政治行政组织之变动,流行病之蔓延,人之疾病、出生、死亡等变更。地理上为一般的或 局部的,在所不问。一时的或永久的,亦非所问。”[24]依此和前述对不可抗力范围的讨论,可以认为因政府行为而发生的合同无法履行或迟延履行,用情势变更抗辩更为恰当,因为不可抗力的要求非常严格,但是政府行为是频繁的而且有地方、部门差异,将政府行为视为不可抗力会导致不可抗力的滥用。当事人在订立合同时的行为依据是当时的社会规则,但是,由于某种需要,政府改变了某些规则,或新制定了某种规则,该规则导致原合同如果继续履行会极大的增加某方当事人的成本,如费用、时间上的支出,或根本不在可能再履行,如按新的规则,该合同违法,这些是完全符合情势变更的特征的。所以,笔者认为,对于因“非典”,根据规定被隔离或被限制活动而导致的合同履行障碍用情势变更的制度解决更为恰当,对于因受“非典”影响而营业受损产生的合同履行障碍则更是典型的情势变更。 按前述讨论,依笔者拙见,依民法之诚实信用原则以及衍生的过错归责原则,不可抗力,意外事件和情势变更作为抗辩理由是成为一个体系的,其构成要件相似,但抗辩效果逐步降低,不可抗力构成要求最为严格,出现几率小,一般为绝对免责事由;意外事件构成要求相对降低,虽为偶发事件但几率相对大,为相对免责事由;情势变更可能的范围更广,出现几率更大,法律以授予当事人变更或解除权来提供给当事人抗辩权,而不直接规定可以免责,因此,在行使该权利时很容易因双方达不成一致意见而产生诉讼,增加了行使权利的成本。情势变更制度除了自身的独特功能外,是对不可抗力的重要的补充,它与不可抗力、意外事件共同构成在合同当事人都无过错,由于客观原因引起合同履行障碍,免除当事人责任(全部或部分)的法律制度。我国没有明确规定意外事件,情势变更制度,由前分析可以见其弊端,“非典”事件的发生恰恰从实践上证实了该弊端。然而,在法律没有明文规定的条件下作为变通,笔者建议,可以通过相关条文的扩大解释来弥补,因为意外事件、情势变更作为抗辩理由都可以认为是诚实信用原则的具体体现,所以,可以通过对《民法通则》第四条、《合同法》第六条关于诚实信用原则的解释来处理“非典”事件涉及的意外事件和情势变更的问题。 07页,中国社会科学出版社1995年8月第1版 张新宝著《中国侵权行为法》408-411页,中国社会科学出版社1995年8月第1版,王利明 崔建远著《合同法新论·总则》615页,中国政法大学出版社2000年3月修订版 [12] 史尚宽著《债法总论》367页,中国政法大学出版社2000年1月第1版 [13] 罗结珍译《法国民法典》290页,中国法制出版社1999年10月北京第1版 [14] 王利明主编《民法·侵权行为法》208页,中国人民大学出版社1993年7月第1版 [15] 王家福主编《中国民法学·民法债权》501页,法律出版社1991年9月第1版 [16] 王利明主编《民法·侵权行为法》208页,中国人民大学出版社1993年7月第1版 [17] 张新宝著《中国侵权行为法》4013-415页,中国社会科学出版社1995年8月第1版 [18]《民法通则》132条规定:“当事人对造成的损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任” [19] 史尚宽著《债法总论》368页,中国政法大学出版社2000年1月第1版 [20] 王利明 崔建远著《合同法新论·总则》616页,中国政法大学出版社2000年3月修订版 [21] 王利明 崔建远著《合同法新论·总则》616页,中国政法大学出版社2000年3月修订版 [22] 史尚宽著《债法总论》444页,中国政法大学出版社2000年1月第1版 [23] 王家福主编《中国民法学·民法债权》395页,法律出版社1991年9月第1版 [24] 史尚宽著《债法总论》450-451页,中国政法大学出版社2000年1月第1版

上一篇关法律论文

下一篇航空港论文