特许经营权范文1
划拨特许经营权请示一市政府:
20XX年3月湖南金煌实业集团向市政府提出了投资、建设、经营北湖区华塘、保和两乡镇区域内的管道燃气的请示。鉴于市城区周边其它乡镇均已完成管道燃气特许经营的授权，考虑到金煌实业集团已是桂阳县、临武县的管道燃气特许经营企业。我局认为将靠近桂阳县的北湖区华塘、保和两乡镇的管道燃气特许经营权授予金煌实业集团，既有利于管道燃气的建设，又有利于相关区域燃气市场的发展。为此现将有关授予金煌实业集团北湖区华塘、保和两乡镇管道燃气特许经营权的有关问题作如下请示:
一、建议同意湖南金煌实业集团投资、建设、经营华塘、保和两乡镇区域内的管道燃气。并根据《湖南省市政公用事业特许经营条例》以谈判方式授予湖南金煌实业集团北湖区华塘、保和两乡镇管道燃气特许经营权。
二、授权理由
(一)湖南金煌实业集团有投资建设经营管道燃气的经济、技术实力。该集团是我市一家集燃气、有色金属、综合物流经营等于一体的十佳优秀民营企业。集团注册资本2.8亿元，有员工1200多人，每年上交国家和地方税费达1.8亿元左右。20XX年8月集团已获得桂阳县30年的管道燃气特许经营权，20XX年10月与小埠投资开发集团有限公司签订了投资建设小埠片区管道燃气协议并已组织实施;20XX年3月又成功收购了临武县中海管道燃气有限公司，成为了临武县城市管道燃气特许经营企业。20XX年至今该公司已先后投入近2亿资金建设管道燃气设施，得到了当地政府及燃气用户的好评。
(二)有利于优化整合燃气经营市场，降低燃气经营成本。根据规划20XX年至20XX年底要完成郴州至桂阳、临武、嘉禾等管道燃气主干管的建设，以确保郴州至桂阳、临武、嘉禾等片区的管道燃气与郴州市城区燃气顺利对接。建设以上管道燃气干管需要大量资金，国家和地方政府均没有这方面的专项建设资金。而金煌实业集团有出资实力并愿意承建与郴州连接相关县市的燃气干管，如能做到干管建设与终端市场经营有机结合，这样既能优化整合燃气市场同时又能有效降低燃气经营成本。
(三)有利于加快“气化郴州”，推进“两型社会”建设进程，也有利于本地燃气经营企业的发展状大。
三、建议市政府授权市城管和行政执法局依法依规实施北湖区华塘、保和两乡镇管道燃气特许经营权的授予以及管道燃气特许经营协议的谈判与签订。
可否，请批示。
附:关于投资建设经营华塘、保和两乡镇管道燃气的请示
郴州市城市管理和行政执法局
20XX年4月16日
划拨特许经营权请示二区人民政府:
苏埠镇系全国重点镇，城镇建成区面积近5km2，常住人口近3.5万人，广大居民群众迫切要求使用天然气。根据《安徽省燃气管理条例》相关规定，请求区政府授予苏埠镇政府管道燃气特许经营权。
特此请示。
20XX年3月17日
划拨特许经营权请示三XX市人民政府：
XX公司自20XX年成立以来承担着全市居民的主要燃气供应业务，公司在管道燃气开发、建设和安全运营等方面成效显著，并得到广大市民的一致好评，为改善我市空气环境质量发挥了重要作用。公司经过十多年的发展，已成立了十个燃气分公司，总资产XX亿元，年实现销售收入近亿元，累计铺设完成城市管网XX余公里，发展各类燃气用户X万户，年销售天然气量近XX万立方米。
特许经营权范文2
论文关键词 特许经营权 经营风险 法律性质
一、特许经营权的内涵及演变
“特许经营权”对应英语中的Franchise一词，意既“特许”或是“自由”之意，同时，该词在法语里面还有一个意思，即是“不受奴役”。古代帝王在奴隶中赋予某些人以自由地开创自己事业的权利，逐步演变为特许经营权。世界上第一家特许经营组织是美国的一家生产缝纫机的公司。该公司在短短15个月时间内将特许经销店开到美国各地，推广当时还不为人所熟悉的缝纫机，教会顾客使用缝纫机的各种功能，该公司很快占据了美国缝纫机市场。后又经历了以肯德基为代表的第二代特许经营组织。特许人让被特许人销售产品，并授权使用商标等权利，同时还在企业经营、流程方面给予统一技术支持。现如今，特许经营权的身影已遍布世界各个角落、各个行业。纵观上述特许经营权的起源和发展过程，可以看出：特许经营权的内涵极为丰富，可以说到了复杂的程度，与一般权利的内在结构有很大差异，既与有形的产品、外观相联系，有与无形的商标、专利、技术甚至经营理念等因素密切相关。由此，对于特许经营权的界定不一的状况也特显了特许经营权内涵的复杂和多样的特性。如欧盟通过的《关于对特许经营类型协议适用欧盟条约第85条第3款的4087/88号规则》中的规定则强调特许经营权，是许可他人使用与商标、商业名称、店标等统一的工业产权或知识产权。而《国际统一私法协会特许经营信息披露示范法》中的规定将特许经营权定义为为获得利益回报而产生的包括专有技术和支持、基本业务模式的营业控制系统。以上两者的定义虽然大体上均由权利、技术等共性，而在权利目的、表达重点方面确不尽相同。另外也有学者研究认为，特许经营权是特许人授予被特许人的某种权利，在合同约定的方式下使用知识产权或者其他经营资源的权利。笔者认为，从以上两种对特许经营权的解释和说明以及其他学者的研究不难看出，特许经营权是一种集成性高而又有统一指向性的知识产权性质的权利。特许经营权有不同的表现形式，可以是商标、专利，可以是制作流程、销售体系，还可以是前者的完整结合，在被统一许可授权给被特许人经营过程中体现出特许经营权的使用价值。而从特许经营的普遍研究、应用成果来看，学者更关注对特许经营模式的研究，而不仅是对特许经营权的内涵的发掘。因为特许经营实质上是个概括使用权，包括了商标、专利在内的有形的、无形的权利。因此，特许经营的核心是经营模式的有效复制方法和流转方式。
二、特许经营权的法律性质
关于特许经营权的法律性质，现行普遍研究认为特许经营权不是单一权利，而是一种权利集合，但对于这个集合是何种性质，确实产生了较多争议，较为典型的有产权说、经营权说、资格说、特殊知识产权说等。虽然每种学说均有一定理论说服力，但总不能完全将特许经营权解释清楚。也有学者提出，用概括权利集合的外在特征来表达特许经营权。“更为妥帖的方法或许在于对特许经营权的性质作描述性的概括，既归属于无形财产权范畴，但它具有非绝对排他性，权利内容的开放性，权利具有期限性、地域性以及权利转让的依赖性等特征。”笔者认为，既然特许经营权是一种经营模式的权利集合的概括，适当的增加其定义的广度和深度可增强其在经营实践中通用性和灵活性，一定程度上有利于对由此衍生出来的矛盾及风险的分析和化解。
从司法实践中的案例处理情况看，特许经营纠纷中双方对于诉争合同是否属于特许经营合同范畴也常有不同看法和辩解，如被特许人常以未明确特许经营权的授予内容来抗辩特许经营合同的不成立，以此摆脱合同中对经营计划的履行不到位。法院在处理此类意见时通常适当放宽对特许经营权的理解范畴，更倾向于认定特许经营合同成立。
三、特许经营权的复杂特性
从目前的理论研究和实践操作层面看，特许经营权的复杂性主要体现在两个方面：（1）特许经营权是商业经营资格以及经营能力的双重体现，较一般权利内容更加复杂和多样。在特许经营中，被特许人以支付必要费用为代价从而获得特许人的授权。这种授权即表示被特许人有资格开展特许经营，也是有经营能力的提现。这种资格或者能力，是“为了一定的盈利目的，运用有组织的财产进行活动的能力，它不是偶尔的个别进行交易的能力，而是反复不间断的、有计划的进行营业活动的商事能力。”同时，这种准入性条件或者能力需与经营者的经济状况、创收能力、商品质量、市场占有份额等综合因素，这些都对有效组织、控制相应资源进行有序、规模、稳定运营增加了难度和风险。（2）有限的排他性。特许人通过与被特许人达成特许经营合同后，特许人便有权利要求被特许人在限定地域范围内遵守特许经营合同的各项条款并禁止同行间“抢活”。被特许人享有特许经营权的同时也享受部分的排他性使用的权利。部分性的限度在于限制不正当竞争的范围内。另外，被特许人出售商品或者提供服务时必须遵照特许人所提出的的多项标准，以达到特许人的标准和模式。因此，特许经营权的不完全排他性也就决定了被特许人在具体经营过程中会面临不定因素。
四、与特许经营权相关的风险
正因为特许经营权的内容抽象、不确定性，让特许经营合同双方在遇到纠纷时各执一词，均无法说服对方，经营风险由此陡增。笔者从三个方面简要提示特许经营权有关的风险。
（一）被特许人脱离特许经营关系的风险
在特许经营为被特许人带来较好收益且被特许人认为已掌握了特许经营的核心技术、管理办法后，出于想独立门户以赚取更多利益的目的提出终止与特许人的特许合同关系，脱离特许人的控制。被特许人经营一段时间后认为没有获得预期的利润而不满，想要解除合同。该两种情况均可能给特许人带来经营风险。脱离原有特许关系的被特许人不仅可能成为特许人的有力竞争对手，更可能泄露特许人的商业秘密，破坏特许经营权人的经营基础。后者带来的影响明显更为致命并不为特许人所接受。另外，特许人在特许经营体系中添加新的被特许人是一个谨慎的筛选过程。如因被特许人本身能力或者不尽力经营而导致经营失败，或者为谋取私利擅自更换特许人的正品以假充真、以次充好，进而损害特许体系的形象和名声的案例不少。在某些行业快速发展期间较容易出现。比如餐饮业、美容美发、房产中介等行业，因一两家加盟店出现问题而使总店及其他加盟店的经营受到牵连，导致特许企业整体陷入困境。
（二）被特许人面临的风险
在特许经营合同关系中，绝大部分风险转移给了被特许人。这些风险直接体现这些风险直接体现为：（1）经营成本可控性低。由于特许人在制定特许产品销售价格上拥有决定权，而且特许人又可通过向各被特许人的营业收入提成的方式将部分经营风险转嫁给被特许人，因此被特许人面临着市场和特许人转移价格成本的双重风险。特别是当被特许人的特许经营不顺，利润没有达到预期水平时，被特许人对其经营成本和风险的控制越显乏力。（2）经营自主性低。特许经营合同一般均严格限定被特许人的经营自主权，被特许人未经特许人同意不得擅自调整产品价格，不得经销同类其他产品，甚至营业员的行为、着装、营业时间都要按照特许人的要求统一执行。被特许人虽系市场独立主体，但缺乏经营自主权，寻求新的利润以及主动规避商业风险的能力受到了较大限制。一旦其所加盟的特许经营体系因总店的决策而出现问题，各个被特许人必然受到整体的牵连而无能为力。（3）特许产品或者服务不一定“接地气”。特许经营体系中，产品或者服务具有统一、标准化的特征，虽然特许经营最初在某些年或者某些城市被证明是一种成功、畅销的模式或者产品，但随着市场的不断变化，当新的被特许人加入时，他们可能发现原来受欢迎的服务或者产品在当地并没有如他们决定加盟时那么受欢迎，其经营状况变得不那么景气了。此时被特许人即不能随意更换，仍要按照特许经营合同的约定继续经营原有产品或者服务。对被特许人来说，都将是不利的选择。（4）特许人的不当行为。特许人出于扩张其企业规模的考虑，在没有完成形成一个成熟的特许经营模式的情况下，就大量地、盲目的扩大其特许经营规模，以许诺高回报来吸引他人投资。更有甚者，采取伪造、欺诈的手段，以“特许经营”为幌子趁机圈钱。当被特许人发现无法获得特许人所许诺的回报或者发现被骗时，往往已经付出了较多的资金和时间。
（三）来自第三方以及其他方面的风险
因特许经营双方对合同可尽详细规定但仍无法做到面面俱到，实际合同的履行过程中就会因某些权利行使受到第三人干扰，影响正常的权利行使，双方又没有约定相关权利救济方式，因此一方的权利就会受到侵害。在特许经营案例中，特许经营权受到第三人影响而无法达成预期目的的案例并非个案。究其原因，其一，特许经营合同是特许人与被特许人之间签订的合同，对第三人缺乏有效约束力。实践中，侵权第三人较多都是特许人的前任合作伙伴，至现任被特许人经营时，该侵权人与特许人之间的特许经营合同已终止，被特许人无法直接要求侵权人停止侵权。其二，诉讼时间长，取证不易，成本高。从被特许人投资加盟的目的出发，是为了能够在短期内从特许经营加盟中取得商业利益，其签订特许合同的期限通常多为一年。而我国民事诉讼程序中一审最短的简易程序时间为三个月。若被特许人碰到诉讼问题，且不说是否能赢得胜诉，最终还是花较多的时间和精力才能完成诉讼。投入如此多的时间、精力去完成一个没有产出的“投资项目”显然已不符合被特许人的投资加盟目的，因此，被特许人往往不会选择通过诉讼来实现其经济利益。
特许经营权范文3
一、政府特许经营权的财产定位
(一)政府特许经营权是一种财产 首先，特许经营权的权利客体是一种稀缺资源。从政府特许经营权的内容来看包括两个方面，一是对有限自然资源的开发利用，主要是矿产和非矿产自然资源，因为这些资源并非取之不尽、用之不竭，基于对这些资源利用的效益性考虑，需要进行特许经营；二是对经营性资源的特许，包括：(1)能产生巨大经济利益的资源，由国有公司直接或控股垄断经营，烟草、电信、传媒即是实例；(2)关系到社会成员公共利益的以及涉及社会成员人身安全的特殊行业，由特定的经营主体进行经营，如城市供水、供气、供电、食品、药品、化肥、农药、种子等；(3)出于经济秩序安全考虑的政策性经营资源，如进出口配额、许可证贸易等；(4)需要特殊资信的经营性资源，如银行、保险业。其次，特许的资源为全体社会成员所共有。自然资源包括人类生活的环境是先于人类存在的，在私有制产生之前由于没有以强力做后盾的国家或组织对其进行控制，因而人人皆可取用。近代以前国家对自然资源的垄断经营是出于利益的动机而进行垄断，近现代对自然资源的国家垄断是基于合理利用的动机或者效率的动机，但本质上的共有属性并未改变，只是国家对社会成员的任意利用进行了限制。至于经营性资源也是如此，其原始状态是全社会成员都可以加以利用，由于国家和政府意识到这些经营性资源的随意使用会导致社会秩序以及经济秩序的极大混乱，因而需要对其进行垄断。由此可见。无论是自然资源还是经营性资源都是属于全社会共有的资源，但为了合理利用这些资源。保证经济秩序的稳定，产生了国家对其垄断的必要。再次，特许资源具有巨大的财产价值。一旦市场主体取得了某种特许权，那么对这种特许权的使用将直接带来巨大的经济利益。
(二)政府特许经营权是一种无形的财产权 权利一词是舶来品，它是清末法律改革的产物，中国古代的权利一词是由权势和利益合成的，与法律上所使用的权利并不一致，权利在本质上体现为人依其意思实施行为的自由，即能做什么，不能做什么。权利本身是社会秩序对自由的肯认和保障，是不可剥夺的正当利益在法律上的定形化。人类社会有两种最基本的社会关系，一是人与自然的关系，一是人与人之间的关系，人类要生存发展必须协调好这两种关系。人的意志是自由的，客观地看，人可以在其想象力、自身能力能够达到的范围内任意行为，但每个个体如果都完全按照自己的意志行为，必然导致极大的混乱，这样，人们的行为需要有一个客观。此种客观要求引导并强迫人们遵循一种规范，在这些规范界定的范围内，人是自由的，当法律把这个范围明确后，权利就产生了。因此，本文认为权利纯粹是一种观念上的产物，是一种制度产品，本身属于意识的范畴，是无形的，而平时所讲的有形权利或无形权利是权利所指向的对象，即从权利客体意义上讲的，如果权利客体为有形物时称之为有形权利，如果权利客体是无形的称其为无形权利。政府特许经营权是一种特权，是政府将某种资格、某种行为自由确定给特定的主体，这种资格和行为自由是无形的，因此政府特许经营权是一种无形的权利。因此，应将政府特许经营权界定为无形财产权，即无形资产。目前，政府特许经营权已广泛使用，但在其确认和计量方面却存在诸多问题。
二、政府特许经营权的确认与计量
(一)政府特许经营权的确认《企业会计准则第6号――无形资产》规定，无形资产是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。资产满足下列条件之一的，符合无形资产定义中的可辨认标准：能够从企业中分离或者划分出来，并能单独或者与相关合同、资产或负债一起，用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换；源自合同性权利或其他法定权利，无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义务中转移或者分离。政府特许经营权的主体是国家或政府，只有权利主体才有权处分该财产，取得特许权的企业只有使用的权利，而无处分的权利，因此无法用于出售、转移、授予许可、租赁或者交换。会计准则中有关无形资产的概念并没有涵盖政府特许经营权，这就导致了权利主体对资产计量依据的缺失。但特许权人对该项资产的认识清晰，使得企业处于两难境地。以上市公司为例，有上市公司在招股说明书中将政府特许经营权作为重要事项说明，但在年度报告中未将其作为无形资产予以确认，甚至未予以披露。政府特许经营权给企业带来了巨大的经济利益，而这些经济利益的取得如未加说明将导致会计信息失真，企业资产被低估，净资产收益率虚增。目前，对于同为特许经营权的商业特许经营，我国已有《商业特许经营管理条例》予以明确规范，会计准则中也将商业特许权作为无形资产予以确认，但我国财产法律体系对政府特许经营权的财产权地位未予以明确界定，会计准则也没有对此做出明确规定。制度缺失导致了操作规范的不周，从权利界定的立法层面和计量的操作规范层面对政府特许经营权予以规范是一个亟待解决的问题。
(二)政府特许经营权的计量 政府特许经营权未作为无形资产确认的另一原因是政府特许经营权难以合理计量。笔者认为，政府特许经营权的计量可采用成本法和收益法。成本法是以在取得政府特许经营权的过程中发生的人力、物力等投资成本为确定评估价值的方法。根据目前政府特许经营权取得的方式，特许权人取得特许经营权的成本是极其有限的，依照我国法律规定，申请人提出使用申请，政府予以许可，许可的依据是申请人的生产经营能力、各种技术手段等，大多数特许权人不需要支付使用费，即使是有限自然资源的开发利用等特许权需要支付的使用费也极为有限。采用成本法计量需要政府特许权授予方式的改变，政府特许使用权既然是一项无形资产，就应将其作为政府的财产进行有效使用，或将其作为投资，或向企业收取手续费，无论采用哪种方式，均需要相关机构做出合理评估。随着政府特许使用权使用方式的改变和评估方式的完善，企业可以使用成本法进行计量。收益法按照政府特许经营权所取得收益的未来现金流量现值进行计量。政府特许经营权具备无形资产价值，其具有创造超额收益的能力，因此也可以采用其未来收益现值确定其价值。该方法是先估算出政府特许经营权的未来预期收益现值，再考虑政府特许经营权价值的影响因素，对其收益现值进行调整，而后得出合理的政府特许经营权评估价值的方法。计算政府特许经营权未来收益现值的一般公式为P＝ 上式中：P为政府特许经营权的未来收益现值；n为政府特许经营权的有效使用期限；R为超额收益，即采用被评估政府特许经营权所能带来的超过其他同类产品的收益增加额，R受目标产品市场占有率及其发展趋势影响；i为折现率，一般包括风险利率、风险报酬率和通货膨胀率三方面，确定折现率必须谨慎。被评估政府特许经营权未来收益现值可作为初评结果，进而考虑政府特许经营权成本、法律保护、持续投资及发展状况等因素，通过专家协调测评出相应的权数或用因素分析法推导出相应权数，以便对初评结果进行修正和调整，最后计算出相对更加科学、合理的政府特许经营权评估价值。
特许经营权范文4
关键词 轨道交通,特许权经营,民间资本
随着城市化进程的推进,需要加大对基础设施建设的投资。作为发展中国家,我国政府建设资金短缺、基础设施建设融资难等问题日益突出。为弥补政府投资以外的巨大资金缺口,发展特许权经营,将成为城市轨道交通建设中卓有成效的筹资模式。
1 特许权经营的内涵
特许权经营是指政府为了提供基础设施、社会福利及相关服务与非公有实体之间所做的一种安排,它是在特许权合约的基础上非公有实体参与的一种经营模式。其初始理论最早由英国人查德维克于1859年提出,后由德姆塞茨于1968年将其作为对自然垄断的管理方法进行了理论上的升华和更新。对自然垄断的传统管理方法是对价格进行管制。而德姆塞茨则建议采取特许权经营的方法,其内涵是用获得市场所进行的竞争来代替市场内的竞争,可较好地处理规模经济和竞争的关系。企业为获取一项业务在一定期限内的垄断经营权而参与竞标,其中要价(成本补贴)最低、报价(实现收入)最高者(假设无质量差异)被授予特许经营权。在利益的驱动下,经营者将提高经营效率,改善服务质量,以确保特许权招标当局获得大部分垄断性租金和选出最有效率的经营者。
特许权经营不同于一般意义上的民营化。后者除了私人拥有外,其运作主要受制于市场机制和政府一般性的规则;前者则不同,合作各方的责任、风险和回报主要受制于特许权出让合约,同时政府承担不同程度的责任,如提供土地、保证一些资源的供应,作出必要的允诺以及过程的监管。其基本理念是:将建设或维护公共资产的责任和风险转移给非公有制实体,通过民间财团竞标,降低城市基础设施的开发建设成本和运营维护支出;特许权使用期满后项目的所有权有偿或无偿转让给政府。
2 特许权经营模式分析
近些年来,国内外一些政府在投资公共项目上纷纷采用特许权经营模式,进行了不同形式的尝试,依据项目属性,民营的参与程度也不同,如表1所示。这将成为我国轨道交通项目采用特许权经营模式的实践参考依据。一般来说,bot、bto及boo模式用于新建设施;lbo、bbo及扩建后经营整体工程并转移模式用于对已有设施的扩建;服务协议及运营、维护协议用于已有设施。
2.1 服务协议及运营、维护协议
服务协议(servicecontract)是对一些特殊的公共基础设施,政府可以把服务出包给民间企业。政府公共部门仍需对设施的运营和维护负责,承担项目的融资风险。运营、维护协议(operate＆mainte nancecontract)是政府与民间企业签定协议,由民间企业对基础设施进行运营和维护并承担其责任,获取商业利润,但不承担投融资风险。其目的是引入私人企业,提高基础设施的运营效率和服务质量。目前在轨道交通项目上可考虑采用此模式。
2.2 lbo模式和bto模式
lbo(leasehold build operate)模式是指政府与私人企业签定长期的租赁协议,由私人企业租赁已存在的基础设施,向政府交纳一定的租赁费用,并在已有设施的基础上凭借自己的资金融资能力对基础设施进行扩建,并负责其运营和维护,获取商业利润。bto(build transfer operate)模式是指政府与私人企业签定协议,由私人企业负责基础设施的融资和建设,完工后将设施转移给政府。然后,政府把该基础设施租赁给该私人企业,由其负责基础设施的运营,获取商业利润。这两种模式,整体设施的所有权均属于政府,都不存在公共产权问题,因而目前在轨道交通项目上可考虑运用。
2.3 bot模式和tot模式
bot(build operate transfer)通常是由项目所在国政府或其所属机构与项目公司签署一种特许权协议,把项目建设及经营的特许权授予项目公司;项目公司在特许权经营期内利用项目收益偿还投资及营运支出,并获得利润;特许期满后项目交给所在国政府或其下属机构。利用bot模式引进外资的方式在我国轨道交通建设上应较少采用。因为这种方式一般都会附加购买国外设备及维修过程中购买其配件的条款,这不仅占用了大量的外汇而且影响我国民族产业的发展。但可以通过bot模式吸引我国民间资本投资于国内的轨道交通建设。由于轨道交通具有公益性特点,所以政府对项目提品和服务的价格可以有所限制,但可在沿线土地开发以及税收上给予项目公司一定的优惠政策,使项目公司可从营运收入、土地开发收益和税收返还等优惠政策上收回投资并获得收益。
tot(transfer operate transfer)实际上是bot模式为适应不同条件而衍生出来的变种。它是指东道国政府把已经投产运行的项目移交给投资者经营,以项目在该期限内的现金流量为标的,一次性从投资者那里融得一笔资金用于建设新项目;经营期满后,投资者再把原来的项目移交给东道国政府。该模式不仅可以利用民间资本而且可以引进外资通过tot模式投资于我国的轨道交通建设。因为从我国政府的角度,利用tot模式引进外资既可以进一步缓解我国基础设施建设的“瓶颈”制约,也可以借鉴和吸收国外的科学管理经验;从外商的角度看,利用tot模式可以消除轨道交通项目的建设期风险,而且由于既有项目的收益前景相对明朗,项目的营运风险也可以大大降低。当然,利用tot模式引进外资,应审慎处理项目提供的产品和服务的定价问题,以及国有资产转让过程中的估价问题。
2.4 扩建后经营整体工程并转移模式(wraparoundaddition)
这种模式是指政府与民间企业签定协议,由民间企业对已有的公共基础设施进行扩建,并负责建设过程中的融资。完工后由私人企业在一定的特许权期内负责对整体公共基础设施进行经营和维护,并获得商业利润。在该模式下,民间企业可以对扩建的部分拥有所有权,因此会影响到基础设施的公共产权问题,目前在我国轨道交通项目上可适当采用。
2.5 bbo模式和boo模式
bbo(buy build operate)模式是指政府将原有的公共基础设施出售给私人企业,由私人企业负责对该基础设施进行改、扩建,并拥有永久性经营权;boo(build own operate)模式是指由私人企业负责公共基础设施的融资、建设,并拥有该设施,对其进行永久性经营。由于这两种模式都存在公共产权问题,目前在我国轨道交通项目上可适当采用。
3 特许权经营进入轨道交通建设领域所涉及的主要问题
3.1 市场准入问题
目前政府没有明确民间投资者可否进入该领域。有人认为,管网型基础设施属于自然垄断项目,必须由政府包揽。但自然垄断不等于政府垄断,它是指在市场经济条件下某些行业通过竞争达到垄断才能发挥规模优势,产出投入比才能达到最大化。它是政府建立制度来规范垄断行为的依据,而不是政府垄断经营的理由。
3.2 技术问题及其引发的问题
特许权经营在技术上还存在许多问题,如很难在项目开始之初准确估计需求量、收费标准、通货膨胀率及汇率等,进而影响收入的估计。这会导致:①特许权经营者可能无法用足够的收入来补偿成本,更不可能赢利;②政府为了吸引民间的受让方,往往出让商业利益好的项目,并提供一定投资回报的保证。这样,有利可图的项目给了民间,而没有财务效益的项目留给政府,使政府的现金流陷入困境,有可能陷入更严重的债务危机。在这个过程中也难免出现寻租和腐败的可能性。
3.3 信用、担保问题
一方面,目前我国的某些政府部门和国企缺乏信用和信用观念。特许权经营是通过签定一揽子合同来规定政府与特许经营者的权利和义务的,如果参与者缺乏信用、合同观念,项目注定以失败告终;另一方面,为了减少和消除未来不确定现金流的风险,政府可能会以财务担保的方式承担一部分项目风险,如税收优惠、债务分担、收益保证、竞争限制等。其后果可能会扭曲自由市场的效果和效率,削弱由于私有部门的参与而带来的成本降低。私有部门之所以比公有部门更有效率,就在于它处于一个激烈的市场环境中。如果政府给私有发展商提供补助、担保和竞争的保护,则很难想象这些效率还能实现。
3.4 价格体制障碍
计划经济时代,基础设施实行低价或免费政策,大量依靠财政补贴。城市轨道交通具有公益性的特点,这种烙印尤其明显,已阻碍实现现代化基础设施的高水准,也难以使民间资本找到合理的利润空间,无法吸引民间投资者。
3.5 行政制度的障碍
层层行政审批极易引起寻租行为,耗费巨大的人力、财力,增加项目的投资成本,妨碍民间资本的进入。
4 政策建议
(1) 进行政策界定、破除政策壁垒。将原来含糊不清的方针具体化,变成可操作的指南;破除目前对民间资本的政策障碍,引导民间资本进入轨道交通建设领域。
(2) 建立、完善法律制度。为了防止技术和信用担保问题,应加快颁布《特许权经营合约法》和尽快制订相关实施细则,明确特许权经营模式中应遵循的法律规范,保障政府和投资者的利益及市场效率的实现,以最终达到双赢或多赢。
(3) 理顺轨道交通领域的价格体系。首先,按“成本+合理利润”的原则,政府、公众、投资者共同制定各方都能接受的价格;其次,根据居民收入和承受能力,适当提高限价,同时把原来由财政对市政设施企业的暗补,变为对居民收入的明补。
(4) 改革投融资项目审批制度。原有体制下的层层审批制度已极不适应追求高效率的经济行为。缩减审批环节,提高政府的行政效率,避免寻租行为的发生,是当前改革的迫切任务之一。
(5) 值得注意的是,城市轨道交通是投资额大、建设周期长、回收见效慢甚至有些无法回收的项目。在不违反国家法律、法规及政策的前提下,可能要授予比其它基础设施项目更多的特许权,以加大城市轨道交通项目对民间投资者的吸引力。
参考文献
特许经营权范文5
关键词:城市燃气 自然垄断 特许经营权
中图分类号:R05 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2011)09(a)-0093-02
近年,各城市管理者以经营城市为理念,以招标或拍卖方式将城市管道燃气特许经营权转让,转让时常爆出高价甚至天价。城市燃气等公用设施和公用服务的提供本是各地政府的义务,一面政府财政不堪重负,另一面公用事业经营效率低下,服务意识差,致老百姓怨声载道。一项义务的转让竟能令商人趋之若鹜。是商人善心大发,回馈社会吗？回答不是的,因为政府出卖的不仅是一项义务,更主要的是一种权力,且不是一般的权力,是可以攫取超额利润的垄断权。
垄断限制竞争,导致市场失灵,效率低下,这是我们对垄断行为的朴素认识。经济发达国家普遍对垄断行为采取零容忍态度,采取种种立法和行政措施遏制垄断,鼓励竞争。然而,城市公用设施的特许经营权也是“舶来品”,是我国改革开放后引入的一个先进模式,特许经营概念含有“画地为牢,独家经营,限制竞争”的意思。要理解这看似矛盾的现象,就需要对垄断进行解剖和分类。在我国城市燃气的特许经营权转让中,存在两种垄断,一是行政垄断,二是自然垄断。
行政垄断是中国特有的概念。在标准经济学中,只有两个术语,一是政府垄断,二是政府授予垄断。前者是政府直接行使垄断权力,如烟草专卖,后者是政府将垄断经营权授予某企业。我们所说行政垄断实际是包括经济学的政府垄断和政府授予垄断。行政垄断出现于20世纪80年代,一位经济学者在讨论社会经济现象时,使用了这一概念。后法学界学者感觉中国社会经济现象有别于西方国家经济垄断,于是借用此概念,将行业壁垒、地区壁垒、政府限制交易或强制交易、政府专有交易看作是行政垄断。
自然垄断指由于市场的自然条件而产生的垄断,经营这些部门如进行竞争,则可能导致社会资源浪费或市场秩序混乱。自然垄断概念不仅涵摄了经济学上自然垄断的内容,还突出了现代竞争法的精髓。是社会进步的客观反映。经济学理论基础。西方自然垄断理论从产生到发展经历了规模经济、范围经济和成本次可加性三阶段,它们各自解释了自然垄断出现和存在的原因。从总体推进了社会对自然垄断认识。
1规模经济
企业进行社会生产时,总会面临生产成本问题。企业的单位生产成本过高,则必会处于竞争劣势地位;反之则处于优势地位。但企业的生产成本并不是固定不变,除技术等因素作用即使在相同条件下,企业的单位生产成本也可随生产总产量的增加而下降,原因在于总产品不断扩大时,原固定成本被逐渐摊薄。这在固定成本投资较大企业表现明显。当长期平均总成本随产量增加而降低时,规模经济就出现了。当社会对某行业的长期平均成本的降低速度与幅度提出要求时,这个行业往往就是自然垄断。规模经济很好地解释了产品单一领域行业自然垄断。
2范围经济
现实生活,企业并不是生产或提供单一商品和服务,是多元化经营。由一个企业生产多种产品的成本低于几个企业分别生产它们的成本,就表明存在着范围经济。由于单独生产某一产品企业单位产品定价高于联合生产企业的相应单位产品定价,因此单独生产企业就会亏损,这些企业或退出该生产领域或被兼并,这也会形成垄断局面。因此美国著名经济学家萨缪尔森与诺德豪斯指出,有着范围经济的产业也可产生自然垄断。对此,我国大部分学者持相同观点。理论上讲,范围经济很好解释了产品具有综合性领域存在自然垄断。
3成本次可加性
是产生自然垄断新的基础。1982年,美国著名经济学家夏基、鲍莫尔、潘泽与威利格等人认为,即使规模经济不存在,或即使平均成本上升,只要单一企业供应整个市场成本小于多个企业分别生产成本之和,由单个企业垄断市场的社会成本最小,该行业仍是自然垄断行业。自然垄断定义最显著的特征是其成本的次可加性。就是平均成本下降是自然垄断的充分条件,而不是必要条件。平均成本下降一定造成自然垄断,但自然垄断不一定平均成本下降。只要存在成本弱增性,就必然存在自然垄断。成本的次可加性理论提出,掀起了20世纪80年代的自然垄断理论变革,从理论上进一步解释了自然垄断存在的根源。
自然垄断行业四个基本特征:效率主导性、网络性、资产具有沉淀性和专用性、产品的日常性。
3.1 效率主导性
从自然垄断的经济学理论基础看,无论规模经济还是范围经济或成本的次可加性,自然垄断主导取决于经济效率而不是其它因素。规模经济意味着生产更多产品时固定成本被逐渐摊薄越来越小,范围经济意味着在追加生产相关新产品和服务时联合生产要比单独生产成本低,成本次可加性则意味着独家垄断经营总成本小于多家分散经营成本之和。自然垄断主导建立在效率目的基础上并且保障效率实现。
3.2 呈现网络经济特征
综观世界各国自然垄断存在的行业和产业,如煤气供应、电信、铁路等。我们不难发现采取自然垄断经营的产业一般具有网络经济的特征即依赖一定产业网络为市场提供商品和服务。离开这些产业网络,企业所生产或者提供的商品和服务是无法流转到社会消费领域。衡量这些产业网络作用最佳指标是网络上的流量(交通、电力等),而网络上的流量将随网络节点的几何级数增加。网络节点数量越多,边际投资收益越大。
3.3 资产具有沉淀性与专用性
由于自然垄断依赖于网络经济为整个市场提品和服务,因此企业在经营自然垄断行业时,要投入大量资金进行基础产业网络建设。这些网络形成了大规模的固定资本,它们折旧时间长,变现能力差,从而导致了整个垄断产业大量资本沉淀。另外,由于基础产业网络占有的资产往往具有相应产业或者行业的专用性,所以资金一旦投入就很难收回,所形成的企业资产也难以改为他用。
3.4 产品的日常性
煤气供应、电信、铁路等垄断行业,所提供的产品都是日常生活必须品,具有日常性与必须性特征。自然垄断行业通过它们的网络触角将这些日常生活必须资料转流到千家万户去以保持社会生活的稳定与有序。
天然气作为一种优质、环保能源,在世界能源结构中占有重要地位,是一种特殊商品,从被开采到配送给终端用户需要特殊运输方式,当前,全世界天然气运输主要采用两种方式:管道运输和液化运输,管道运输是其中的关键,国际能源署统计,每年全世界约75%天然气通过管道网络传送到终端用户手中。从产业组织角度看,依靠固定管道网络来运输其产品的天然气产业典型地表现出网络型产业的特征。天然气运输管道投资具有资金密集、回收期长和沉淀性强的特点,管道运营企业的边际成本长期低于平均成本,规模经济特征明显,独家企业提供此服务是最具效率的,且管道网络能够长时间运营,经济租金持久存在,天然气管道网络一旦投资建成,管道网络运营企业在相对于消费者谈判中便拥有较强的市场势力,具有自然垄断性。
从世界范围看,多数国家天然气产业发展普遍经历了几个阶段。初期,由于基础设施建设所需投资巨大,尤其管道输送设施,为加速管网设施建成和保证投资合理回报,各国政府通常赋予天然气企业垄断经营特权,部分国家甚至采用国家垄断方式。企业运营通常是纵向一体化,集采、运、销和送业务于一体,向终端用户提供捆绑式服务,政府则对整个产业实行严格规制。此情况下,天然气产业基础设施发展很快,管道运输和配送网络迅速展开。
随着管网设施建成,垄断导致的低效率逐渐受到质疑,多数国家以竞争机制引入为重点,一方面对纵向一体化企业进行分拆,要求其提供非捆绑式服务,另一方面开放管网系统,使更多市场主体参与进来,形成竞争格局。同时还赋予终端用户更多选择权,允许用户直接从供应商处购买产品。此时,天然气价格不再受政府控制,定价以市场方式进行,规制的重点集中于第三方对于管输网络的接入和管输费用。
天然气产业进一步发展,管输网络和地方配送系统进一步开放,天然气产业链各环节都由独立企业进行运营,不再存在任何捆绑式服务,终端用户具有更多的供气选择权。天然气产品定价市场化,竞争范围扩大。政府仅对管输和储存网络的接入、网络的使用费进行规制。
通过以上分析,我们认识到我国现阶段城市燃气特许经营权实际包含天然气管输自然垄断和天然气销售行政垄断,自然垄断具有经济合理性,需政府设立特许经营来鼓励投资和规制滥用垄断权力。而天然气销售是一种行政垄断,是不合理的,需打破垄断,引入竞争。就像高速公路,我们使用高速公路要交费,但没必要强制自已从高速公路投资者手中购买汽车或运输服务是一个道理。在商言商,以利润最大化为天职的商人购买城市燃气特许经营权后必会想法将垄断权力发挥到极致,寻找合理和不合理的理由提高销售价格。同时,一纸特许经营协议也困住了政府的手脚,使政府陷入进退两难的境地,如打破天然气销售的垄断可能导致违约责任,被特许经营商告上法庭,承担经济赔偿和信誉损失的双重打击。不打破,则有失政府对市民承担的信托义务,市民要长期承受独家供应商的高价盘剥。基于此,各地政府在设定城市公用设施特许经营权时,要以市民利益为己任,借鉴发达国家成功经验,避免重走歪路,加强理论论证,区分不同性质的垄断行为,不要不分青红皂白一售了之,更不要被眼前的巨额金钱利益俘获,埋下长久隐患,要力求保证政策的科学性、合理性和长期稳定性。
参考文献
[1] 种明钊.竞争法[M].法律出版社,2005,6.
[2] 曹士兵.反垄断法研究[M].法律出版社,1996.
[3] 王晓晔.经济全球化下竞争法的新发展[M].社会科学文献出版社,2005,7.
[4] 王晓晔.反垄断立法热点问题[M].社会科学文献出版社,2007,12.
[5] 李欢.我国自然垄断产业改革[J].载合作经济与科技,2007,1.
[6] 侯风云.自然垄断与规制定位[J].载理论学刊,2007,5.
[7] 苏琴,肖磊.论我国自然垄断行业的法律规制[J].法制与社会,2007,2.
特许经营权范文6
一、我国推行特许权经营存在的法律障碍
据了解，目前各地已出现了一批外商投资的特许权经营项目，但还存在一些问题，对特许权经营的融资方式仍缺少专项规章制度，实施范围不尽合理，某些项目运作与国际惯例不相容。因此，国际投资商认为目前在中国搞特许权经营条件并不成熟，因而持观望态度，有的只作探索性接触，这与我国现行法律存在如下法律障碍不无关系。
1.我国外汇管制制约了采用特许权经营方式吸引外资。我国属于外汇管制国家，人民币不能自由兑换成外汇，而绝大多数特许权经营项目不可能直接赚取外汇，这就产生了收取的人民币如何兑换成外汇的问题。即使外国投资者同意采取间接补偿贸易方式解决外汇问题，我国法律对间接补偿的商品有严格限制，很难采用。加之通货膨胀率的因素，更增加了外商投资基础设施的汇率风险。因此外汇平衡这一问题无法解决，外国投资者就不可能毫无顾忌地来我国投资特许权经营项目。
2.我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。由于特许权经营项目风险较大，尤其受东道国政局的影响，项目投资者一般都要求东道国政府以特许协议方式为项目提供各种保证，而我国政府不愿意为特许权经营项目作出任何保证，也不愿意与外国投资商签订任何投资协议，其重要原因在于我国专门法规对政府保证的限制性和禁止性规定。例如，1995年1月16日对外经贸部颁布了《关于以bot方式吸收外商投资有关问题的通知》，该通知第3 条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇兑换担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家主管部门的同意，方可对外作出承诺。”而担保法第8条则明确禁止了对私人投资项目作政府担保的可能性。
3.现行法规对特许权投资项目范围的限制。不久前的《外商投资产业指导目录》明确规定，对于地方铁路及桥梁、隧道、轮渡设施、城市地铁及轻轨交通、港口设施和民用机场等这类项目的建设与经营，一方面鼓励外商投资，另一方面又不允许外商独资，或要求中方国有资产占主导地位和控股，这就排除了这类项目采用（诸如bot 方式等）特许权经营项目建设的可能性。而正是这些基础设施需要采取特许权经营的方式。
二、我国应采取的法律对策
目前我国开展特许权经营尚存在法律上不健全的问题。比如，现在我国的特许权项目只能由拥有某一方面专营权的国有公司负责与国外投资者商定、缔结，而一个特许权项目是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，若无专门法规的规范管理，是难以实施的。
（一）特许协议的法律性质问题。发展中国家反对将特许协议的性质定为一种国家契约。认为特许协议是一种国内法契约，它以政府作为合同的一方当事人，而另一方合同当事人是作为项目主办人的外国投资者，他们在订立项目特许协议时处于平等地位。作为合同当事人的政府部门依据国内法将特许权项目的建设、经营权授予外国投资者，两者之间在权利义务上也是平等的。因此，特许协议的性质仍是一种国内法契约。对于在特许协议中所涉及的政府对项目主办人所作出的保证，包括所包括的对国家豁免权的放弃，也不应将其与政府依据的有关国际协定对外国投资者所作的政府保证混为一谈。因为政府有关部门是在特许协议这一国内法契约范围内所作出的保证，当事人只能依据订立该种协议的国内法来保障该种保证的实现。当然，该种保证也不同于国内担保法中所规定的普通民事担保。因为尽管政府有关部门作为民事法律关系的平等主体与外国投资者订立特许协议并提供保证，但其作为政府机关的身份是客观存在的，法律授权其以特许协议向外国投资者授予项目的投资建设与经营的权利并为这种权利的实现提供保证，这种权力是政府有关部门所特有的，因此，不能否认政府有关部门在特许协议订立过程中的特殊身份与地位。只不过在特许协议范围内不再具有超越特许协议规定的特权。特许协议的实施需要政府放弃豁免。这种放弃并不意味着的丧失和破坏，而正是行使国家的必然结果，根本无损于国家的完整与统一。
政府有关部门与特许权项目主办人或项目公司之间订立的含有特许权的合同关系，应当适用东道国的私法规范；政府有关部门就特许权项目向项目主办人或项目公司所作的保证其中包括豁免的放弃问题，应当适用相应的国内公法规范；对于项目主办人与外国投资者之间订立的关于建立项目公司和合同或合作建设、经营方面的合同，以及其他各种特许项目的实施合同，均适用东道国的国内法规范，其中既有私法性规范，也有公法性规范；而政府有关部门与项目公司之间或与外国投资者之间的管理关系，适用东道国的公法性规范。
（二）明确政府保证的有关问题。在我国现行法律体制下推行特许权项目经营，一定限度的政府保证将是不可避免的抉择。因此，特许协议专门立法应明确有关政府担保的事项，将政府担保行为纳入法制轨道，使之有法可依。其一，外汇汇出保证：外汇保证对在实行
外汇管制国家实施的特许权项目的外商尤其重要，它通常是项目取得成功的关键。特许权项目一般不能创汇，主办人收取的当地货币若非自由外汇，就无法偿还贷款，更谈不上利润了。因此，我国政府可在特许协议中作出保证，承诺外国投资者可以将经营所得纳税后兑换成外汇自由汇往国外。其二，项目的后勤保证：政府可保证向建设项目提供建设用地，以合理的价格提供原材料和能源，及与项目实施有关的技术及管理人员、实施项目所需物资、器材和入境等。其三，经营期保证：对项目主办人而言，经营期越长越有利，对东道国政府则不利。我国政府应该保证特许项目主办人合理的经营期限，项目主办人在经营期内享有合法的经营权，我国政府不得因为主办人获利丰厚而要求提前收回项目或采取其他贬损其利益的行为。其四，不竞争保证：政府承诺在同一地区不设立过多的同类项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益下降而影响投资回报。这一承诺对于诸如隧道、桥梁、高速公路等交通设施项目尤为重要。政府不宜直接承诺投资回报率，否则政府直接承担投资风险，而投资者则无任何风险压力。政府提供的经营期保证、不竞争保证等都是一种间接的投资回报保证。
（三）在相关领域进行特许权协议专门立法问题。考虑到特许权协议在国内的逐步推广，应当完善我国有关特许权协议的法律规范。目前有关特许项目的立法存在着立法层次低仅限于某些行政规章，而且在具体规定上过于简单，以致留下许多法律空白；在不同部门的不同规定之间存在着矛盾，而且在其他有关法律、法规中因为没考虑特许权项目的特殊性，有些规定已成为进一步推行特许权项目的法律障碍。为此必须在总结我国几年来进行特许权实践的经验和学习国外特许权立法经验的基础上，加快对特许权项目立法的步伐。一些研究者认为，在目前条件下，应在行政法规这一立法层面上解决对特许权项目的法律调整问题。在拟议中的行政法规中应当规定以下几方面的问题：（1 ）规定特许权的授予，法律可明确规定政府有权将基础设施项目的建设经营权授予给私人投资者，其中可包括外国投资者，也可以是国内投资者，个人也应列入授权对象的范围。同时有必要对特许权、特许协议的定义作出立法界定；（2）规定特许权项目的审批机构与审批程序。 考虑到特许权项目往往都涉及基础设施项目，有关国家的经济命脉与政治影响，因此国家必须作全盘规划、统一管理，因此，规定由中央政府统一审批较为妥当；（3）规定鼓励采用特许权项目进行投资开发的领域， 并规定以招投标方式来确定特许权项目的主办人。其中对招投标的条件和程序也要作出规定； （4）规定政府对特许权项目主办人或项目公司的保证问题；（5）规定特许权项目投资、建设、经营及最后转移的运作程序；（6）规定对特许权项目实施过程的监督管理问题；（7 ）规定特许协议的变更、终止、转让等方面的问题；（8 ）规定包括国有化及其补偿等内容在内的政府保证问题；（9）规定特许权项目期满后的移交程序； （10）规定法律责任问题。在对特许权项目当事人的基本权利义务作出规定的基础上，规定违反有关特许权的法律规定以及依法成立的各种合同约定时应当承担的法律责任；（11）规定特许权项目的法律适用问题；（12）特许项目实施过程中的各种争议的解决与法律救济手段问题。
