摘要：以无效建设工程施工合同条件下的结算实务为课题，结合结算实务中存在的问题，通过研究最新相关法律法规、司法解释、典型案例，为建筑企业无效建设工程施工合同条件下的结算问题提供解决方案，化解企业经营风险及法律风险。
关键词：无效；建设工程施工合同；结算
0 引言
建设工程施工合同的显著特征是标的金额大、生产周期长、专业程度高、工作范围广、涉及利益多、市场监管严等。在现今基本建设规模日益扩大、市场主体纷繁复杂、市场活动利益多元、市场管控难度增加的背景下，建设工程安全生产事故频发、建设工程施工合同纠纷屡现，一定程度上造成了建筑市场秩序混乱和市场行为越轨的情况，这不仅产生了大量无效建设工程施工合同并对结算环节产生极其不利的后果，而且直接影响项目的盈亏水平和企业的经济效益。因此，本文结合最新的法律法规、司法解释、裁判观点和实际工作，对无效建设工程施工合同涉及的依法认定、结算常见问题、结算处理原则和结算具体办法展开初步的研究。
1无效建设工程施工合同的依法认定
现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定：一是实际施工人不具备建筑施工企业相应资质等级所许可业务范围，二是挂靠人借用建筑企业的营业执照和资质等级证书，三是中标因违反政府效力强制性规定而无效，四是工程应当招标而没有招标，符合这四种情况中的任意一种情况，均根据《民法典》第153条第一款的规定认定为无效[1]。《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等现行法律、行政法规和部门规章对此也分别做出了明确的禁止性规定。施工单位将中标的建设工程进行违法分包或非法转包，与其他相关分包或转包单位及个人签订的分包合同或转包合同，根据《民法典》第153条第一款和第791条第二款及第三款的规定认定为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：一般情况下，违反规章订立的合同，其合同效力不受影响，但该规章的内容涉及国家宏观政策、市场秩序、金融安全等公序良俗的，人民法院应当认定为合同无效。也就是说，订立合同不得违背公序良俗原则、违背市场监管秩序、违背招标投标法规定的竞争性缔约方式等国家强制性和管理性规定。其他类型的无效建设工程施工合同的典型代表是：案涉工程项目没有取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关批准文件，招标人背离中标合同目的变相降低工程造价，承包人以低于建设工程合理低价与发包人签订的施工合同等行为不符合我国对建筑行业监管制度的要求，均因违反现行招标投标法和建筑法等法律、行政法规和部门规章的强制性和禁止性规定条款而导致无效合同产生。
2无效建设工程施工合同进行结算的常见问题
在建设工程项目管理实务中，由于无效建设工程施工合同情况的出现，结算时存在结算依据不同、数据口径不同、计算方式不同、变更确认不同、索赔标准不同、过错界定不同等重大分歧，导致结算纠纷层出不穷，这就需要针对无效建设工程施工合同的结算事项，明确结算原则、规范处理程序、妥善管控纠纷。无效建设工程施工合同引发的涉及工程价款的结算难题，由于承发包各方在结算方式及结算涉及的量、价方面存在较大争议，在实务中存在多种表现形式，主要包括：计价方式合同约定不明或违背实际产生争议、无效合同对结算的约定违反国家关于计价的规定、无效合同虽有结算条款约定但无法确定工程价款、无效合同对工程计量没有约定或约定不明、无效合同对变更计价方式没有约定或约定不明、结算内容未经发包方下达书面指令、结算程序违背交易习惯及行业惯例、结算文件签署人员没有获得授权、结算条款约定不明时采取市场价格还是鉴定价格存在争议等情况。
3无效建设工程施工合同进行结算的处理原则
现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条规定，经司法途径认定合同效力为无效的建设工程施工合同，如建设工程质量经过验收合格，应当折价补偿承包人的依据是按此前实际履行的合同中对工程价款的约定，这也符合《民法典》第157条和第793条规定的处理规则。最高人民法院的相关指导案例裁判规则显示，人民法院依法认定案涉建设工程施工合同效力为无效，但是根据意思自治的原则，双方在合同中约定的关于如何结算工程价款的内容属于真实有效的条款，完全符合当事人在签订合同时的主观预期及合同目的，并不违背国家法律、行政法规的强制性和禁止性规定，承包人已履行完毕合同义务，案涉建设工程经五方验收合格，支持承包人向发包人依据以上无效合同关于如何结算工程价款的内容主张工程价款，这样有利于对各方当事人有效地进行利益平衡[2]。关于参照此前实际履行的合同中对结算的具体约定，其前提条件是案涉建设工程经五方验收合格，也就是说，案涉建筑产品合格意味着发包人得到了与有效合同履行同等的利益，加之建筑施工具有不可逆转的特殊性造成发包人取得的工程产品无法返还，所以根据各方利益综合平衡的出发点，承包人有权获得与有效合同履行一致的对价或补偿，因而无效合同中就案涉建设工程的价款组成、结算方式、支付节点、质量保证金等相关结算条款，应当作为折价补偿时的重要依据。经司法途径认定合同效力为无效的建设工程施工合同，根据公平原则和恢复原状原则，发包人由于该施工合同所取得的财产性收益应当返还，不必返还或不能返还的采取折价补偿的方式进行返还，依照无效合同的约定进行折价补偿；同时，根据过错责任原则及损害赔偿原则，有过错的当事人一方或双方，在各自过错比例范围内结合损害与过错因果关系的认定，承担相应赔偿责任。此外，根据建设工程施工合同签订和履行的不同阶段，合同被认定为无效的处理原则是：合同签订之后、履行之前被认定为无效时，合同无效根据缔约过失责任进行处理，即对合同无效有过错的一方当事人有义务赔偿无过错一方由于合同无效导致的损失，当事人双方存在过错则按双方各自过错的大小承担相应的赔偿责任；合同签订之后、履行之中被认定为无效时，在先行核定已完成工作量的基础上，除了追究相应缔约过失责任以外，对于已经施工完毕的分部分项单位工程经分部分项验收合格（包括经修复验收合格），承包人向发包人依据以上无效合同关于如何结算工程价款的内容主张相应工程价款，发包人有义务履行该债务；合同签订之后、履行完毕被认定为无效时，案涉建设工程经五方验收合格（包括经修复验收合格），承包人向发包人依据以上无效合同关于如何结算工程价款的内容主张相应工程价款，发包人有义务履行该债务。补充说明，分部分项单位工程或整体建设工程只要节点验收或五方验收不合格或经修复验收不合格，则承包人无权向发包人主张相应工程价款，发包人没有支付工程价款的义务，因为承包人施工工程质量验收不合格直接导致不能实现合同目的[3]。
4无效建设工程施工合同进行结算的具体办法
4.1折价补偿
由于建筑产品存在生产过程不可逆的特殊性，案涉建设工程经五方验收合格（包括经修复验收合格）后，并经司法途径认定合同效力为无效的建设工程施工合同，无法适用恢复到合同签订之前的原状，属于不必返还或不能返还的情形，只能采取折价补偿的方式。折价补偿是在无法返还原物并恢复原物物理状态的前提下，按照发包人通过无效合同取得的利益进行折价计算收益的价值、用现金方式补偿承包人实际支出的施工成本。针对无效合同，根据公平原则和恢复原状原则，采取折价补偿的方式可以保护承包人的合法权益不受侵害，承包人的实际支出构成折价补偿的范围，而承包人的实际支出则是参照无效合同约定的结算相关条款，由直接费、间接费、利润和税金等组成。对此，国家住房和城乡建设部、财政部关于建筑工程计价方式及费用组成的相关规定，对工程项目成本的计价及构成均作了明确具体的规定，使得无效合同结算问题处理有依据、有规范、有程序。关于折价补偿，最高人民法院的相关案件裁判观点认为，违反《中华人民共和国招标投标法》关于必须进行公开招标投标的工程项目范围以及必须采取竞争性缔约方式等强制性和禁止性规范，又违反现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于禁止非法转包、违法分包的禁止性规定，所签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定应当依法认定为无效。与《建设工程施工合同》配套签订之《补充协议》应当认定为以上无效建设工程施工合同所涉及违法行为的自然延伸，同样属于无效合同的范畴。同时，人民法院根据现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》关于“案涉建设工程经五方验收合格（包括经修复验收合格），承包人向发包人依据以上无效合同关于如何结算工程价款的内容主张相应工程价款，应予支持”的规定，承包人有权请求参照以上无效合同约定的结算方式向发包人请求支付工程款。即使发包人和承包人均不请求参照以上《建设工程施工合同》约定进行工程价款的结算，人民法院也可以依职权参照该合同的相关约定进行裁判。
4.2损害赔偿
针对无效合同，根据过错责任原则及损害赔偿原则，导致合同无效的过错方对无过错方应当承担相应过错责任并进行赔偿损害，包括缔约过失责任损失、机会成本损失、可得利益损失等信赖利益方面的损失。合同无效是由于过错方的过错导致合同自始无效，过错方违背了互相告知、保护、保密等先合同义务，所以，过错方应当承担缔约过失责任，赔偿无过错方的信赖利益损失。无过错方的信赖利益损失有直接和间接之分，直接损失包括从缔约到履约发生的全部实际支出，间接损失主要包括可得利益损失。主张损失赔偿所涉及的信赖利益的内容是：为缔约而发生的相关成本、为缔约而履行或者准备履行发生的费用、为缔约而失去了与其他人确定有效合同的机会成本的损失、为缔约而履行随之发生的利益利润的损失等。根据相关司法解释和裁判观点，信赖利益损害的赔偿数额不应超过合同约定的实际履行后的利润水平。也就是说，无过错方的信赖利益损失特别是可得利益损失，应按涉及的无效合同视为有效合同并得到实际履行时该合同约定的利润来确定。根据发包人原因和承包人原因导致的合同无效，赔偿损失的范围也有所不同。在由于发包人原因导致合同无效的情况下，承包人请求赔偿损失的范围主要包括签订、履行合同所发生的实际支出的损失，以及窝工、停工所涉及的索赔费用；在由于承包人原因导致合同无效的情况下，发包人请求赔偿损失的范围主要包括签订、履行合同所发生的实际支出损失，以及工期、质量所涉及的索赔费用。
5结语
基本建设涉及国计民生，是国民经济的支柱产业，关系国家、集体和个人各方的财产利益及生命安全。国家通过制订、实施法律法规对建筑业进行全方位、多层次的规制，是为了规范行业秩序、保障安全生产、监控工程质量、促进经济增长、维护公共利益。伴随建筑市场的迅速发展，建设工程施工合同纠纷层出不穷，特别显著的问题是无效合同的大量出现，以及无效合同的结算纠纷随之产生，为行业监管及法律规制带来了新课题、新挑战，在目前法律框架内有效解决无效合同的结算纠纷刻不容缓。本文从无效建设工程施工合同的依法认定出发，探讨了实务中无效建设工程施工合同结算的常见问题，总结最新法律法规条件下无效建设工程施工合同进行结算的处理原则，提出无效建设工程施工合同进行结算的具体办法，试图为解决实务难题开展探索并提供思路。但是，折价补偿和损害赔偿在实务中的操作非常复杂，在诸如洽商变更、过程控制等关键环节的确认上各方可能存在较大争议，这就提示了在实际工作中必须严格遵循建设工程资料管理规程、建设工程施工标准规范等所规定的业务流程，以期减少和避免无效合同的发生以及在发生后得到及时、有效的解决。
参考文献
[1]余水生.建设工程全程法律解读和风险防控[M].北京:法律出版社,2021.
[2]张晓峰.建设工程争议解决100讲[M].北京:法律出版社,2021.
[3]常设中国建设工程法律论坛第十工作组.建设工程总承包合同纠纷裁判指引[M].北京:法律出版社,2021.
作者：刘军 沈诗洋 单位：江苏扬建集团有限公司 江苏省华建建设股份有限公司