一、证券无纸化及网上证券交易的出现
网络证券具有可识别性、可存储性、可签署性的特征［2］，因而可以满足证明证券持有人的权利的作用。网络证券可以通过网络数据交换进行流通，速度快捷，并且有一定的安全性，因而可以满足证券流通便捷的需要。因此，网络技术的发展迅速带动了证券无纸化的进程，进而产生了网上证券交易这一证券交易的新形式。网上证券交易应被定义为投资者利用网络完成开户、委托、清算和交割等行为，从而将证券上的权利转移给其他投资者的过程。网上证券交易起源于美国。20世纪90年代，随着互联网技术的迅猛发展，网上证券交易这种新兴的证券交易形式开始出现。网上证券交易以其交易成本低、操作简便、信息快捷、自由度大等优势，迅速发展成为主流的证券交易方式。
二、我国网上证券交易现状
我国台湾地区的网上证券交易开展于1997年。1997年台湾大信证券开设大信理财证券网，为投资者提供台湾地区股市的投资资讯、研究报告等内容，拉开了台湾地区网上证券交易的序幕。到目前为止，台湾地区证券交易发展迅速，有金华信银证券、华硕证券、公城证券等几家大的证券商。台湾地区证券监管相当严格，对网上证券交易业务的申报、网络主机的设置和委托记录等内容制定了一系列严苛的管理规定。台湾地区证券监管机构设置了如最高交易限额、检举奖励等制度，值得大陆学习借鉴。大陆的证券行业在发展之初，即采用了超前、创新的电脑网络交易模式。上海证券交易所早在1989年底就已经实现了交易的电子化、网络化。在上交所的交易、结算、交割、成交回报、信息、登记托管等业务中，已经完全实现了使用电脑和网络进行。这种超前、超常规的发展模式，使得我国的网上证券交易基础十分坚实。1994年，我国开始引入因特网。1997年3月，中国华融信托投资公司湛江营业部推出视聆通多媒体公众信息网网上交易系统，成为国内首个进行网上证券交易的证券公司。由此可以看出，我国的网上证券交易虽然起步较晚，但起点较高，发展十分迅速［3］。
我国的网上证券交易已经经历了四个阶段:第一阶段，从1996至1997年底。这一阶段是我国网上证券交易的起步阶段，网上证券服务模式单一，在技术形式上仅限于EXE方式，投资者仅能利用网络简单浏览行情和查看股票交易信息，服务器系统容量低，交易数据安全性差。第二阶段，从1998至1999年5月。这一阶段，互联网发展迅速，网络技术能力有了很大的提高，证券商大都开始开设网上证券交易服务，网上证券交易开始普及。第三阶段，从1999至2000年3月。网络技术进一步得到发展，网上证券交易已经可以使用普通的WEB技术，投资者使用一般浏览器即可以浏览行情和进行股票交易。这一时期出现了许多财经信息网站，指导投资者进行投资。网上证券交易开始进入高潮。第四阶段，2000年至今。2000年4月13日，中国证监会《网上证券委托暂行管理办法》(以下简称《办法》)。《办法》出台后，我国的网上证券交易开始进入法律调整范围。虽然网上证券交易在这十余年的发展中问题层出不穷，但它的出台毕竟作为一座里程碑，开启了我国网上证券交易的新时代。自此，网上证券交易在经历高潮后，逐渐走向正规化，缓慢而稳定的发展起来［4］。
现如今，我国的网上证券交易在经历十余年的发展后出现了一系列的问题，成为我国网上证券交易继续发展的瓶颈:首先，现有法律法规规定投资者必须在证券商的营业部进行开户，才能进行网上证券交易，直接通过互联网开户尚不可行。这种方式限制了网上委托业务的发展，使得网上证券交易仍然局限于一定的地域，其便捷性大打折扣。其次，网上证券交易存在大量法律空白。《办法》是目前为止我国调整网上证券交易的唯一依据。面对网上证券交易在这十余年来产生的新问题，《办法》无能为力。最后，我国的电子签名和认证法至今未能出台，各个证券商使用不同的认证方式，造成了认证混乱。最后，对于网上证券交易的风险至今也未能由法律法规进行统一分配，而是使用证券商提供的风险揭示书和网上委托协议书进行规制，使得投资者处于十分弱势的地位，交易风险分配成为阻碍网上证券交易发展的重大难题。
三、网上证券交易存在的风险
网上证券交易作为证券交易方式的一种，存在着证券交易活动的一般风险，主要包括违约风险、利息率风险、购买力风险、流动性风险和期限性风险等。除此之外，网上证券交易因其使用的网络技术系统可能存在的影响证券交易的风险，我们可以称之为特殊风险。这些特殊风险包括以下几个方面:
(一)操作风险
操作风险存在于两个方面:一方面是投资者可能因网上操作不当造成损失的风险，如错误点击确认或错误取消交易等等;另一方面是投资者的交易认证工具，如网上委托个人数据证书、数字证书密钥、数字证书密钥口令等等存放不善，被他人取得后冒用投资者名义进行交易造成损失的风险。
(二)技术风险
前文已经介绍，证券电子化是网上证券交易的前提和基础，网络技术的运用是网上证券交易的保障。信息技术的缺陷和失误，很有可能造成网上证券交易的损失，产生风险。技术风险可以说是网上证券交易中最为重大的客观风险。技术风险包括三个方面:一是投资者进行网上证券交易时，其使用的电脑硬件、软件系统出现技术故障，导致经济损失的风险;二是投资者通过互联网传递委托信息数据时，网络出现中断、堵塞等故障，造成交易指令不能传达证券商，引起损失的风险;三是证券商接到投资者交易指令后，其系统出现中断、停顿、延迟、错误等故障，导致投资者的指令不能及时实现，从而造成损失的风险。
(三)第三人侵权风险
虽然证券商对于保障网上证券交易的安全进行做了大量的工作，并一直宣称网上证券交易优于其他委托方式，比电话交易等更加安全快捷，但是网络中第三人侵权的风险依然巨大。第三人可以通过侵入投资者电脑获取投资者信息，冒用投资者名义交易造成损失;也可以在投资者在网络中传递交易指令时截取指令，篡改指令，造成投资者损失;甚至可以攻击证券商的网络系统，损坏证券商的服务器或其他电子设备，造成投资者损失。
(四)信息真实性风险
相对于面对面的证券交易方式，网上证券交易方式的相对方更易使用虚假的信息，误导投资者进行买卖。我国现阶段的互联网管理力度仍然不够，证券商、其他投资者或其他第三人都有可能为实现不正当利益而在互联网上虚假信息，误导投资者的买卖操作，造成投资者的损失。由于互联网造成投资者与他人的地域分隔突出，信息的准确度、时效性都容易出现巨大误差。
(五)政策风险
我国是一个新兴的市场，中国的证券交易受到政策的影响效果十分明显，这是我国证券市场的重要特点。在我国，网上证券交易虽已经历十余年的发展，但还很难说已经达到成熟阶段［5］。对于我国证券市场的政策变动依然频繁，相关法律法规仍不完善，漏洞很多，相关部门机关执行监管力度和能力还有缺失。关于网上证券交易新政策的变动，新法律的出台，都可能对现行网上证券市场造成很大的影响，从而产生风险。
四、网上证券交易中投资者与其委托的证券商的法律关系及各自权利义务
(一)投资者与其委托的证券商之间的法律关系
投资者与其委托的证券商之间的法律关系的认定，是在二者之间进行风险分担的前提［6］。只有明确投资者与证券商之间的法律关系，我们才能了解双方的权利和义务，了解究竟是谁应当对产生的风险承担责任。关于投资者和证券商在证券交易中的法律关系的性质，学者间曾有过多种不同的看法。较早的观点认为，投资者和证券商之间存在行纪关系，或者是存在关系。之后又有学者认为，投资者和证券商之间既不存在，也不是行纪关系，而是一种特殊的委托合同关系，他们称之为“经济关系”。有的学者并没有把投资者和证券商之间关系的性质认定重视起来，认为无论是认定为行纪关系、关系，还是所谓的“经济关系”，对于证券商和投资者之间的权利义务并没有产生本质的影响。笔者认为，认定投资者与证券商之间的法律关系是确定双方权利义务关系的第一步，至关重要。笔者较为同意委托合同关系的说法，认为投资者与证券商之间的法律关系应当认定为《合同法》第二十一章所规定的委托合同关系。从以下几个方面可以论证:
第一，投资者与证券商达成开户和委托交易协议之后，进行具体证券交易之前，投资者与证券商之间的法律关系就已经产生并存在。投资者与证券商之间的法律关系的产生和存在并不与第三人产生关系。即证券商是否为投资者利益而与第三人交易并不影响投资者与证券商之间的法律关系。这就与和行纪这两种法律关系的表现有所区别。和行纪这两种制度的中心问题在于，产生或行纪法律关系后，人或行纪人在与第三人进行交易之后，后果应当由谁来承担。在法律关系中，人与第三人的交易后果应当由被人承担。在行纪法律关系中，行纪人与第三人的交易后果应当由行纪人自己承担。由和行纪这两种制度的模式可知，和行纪这两种法律关系的重点都在于人或行纪人接收授权后与第三人进行交易。如果没有第三人，则根本无法体现或是行纪的本质特征。在投资者和证券商的关系中，投资者与第三人的关系并不重要，投资者与证券商的关系也不取决于与第三人交易后的后果由谁承担。投资者与证券商的法律关系只是作用于认定两者间关系性质，规范投资者和证券商之间的权利义务。从这个角度来说，或是行纪关系很难全面解释投资者和证券商之间的关系。
第二，《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事物的合同。此法条明确了受托人处理委托人事物的合法性，并且说明未受委托之人没有权利处理委托人的事物。在证券交易所规则中，存在指定交易规则，即是《合同法》关于委托合同规则的体现。所谓指定交易，又叫指定或者限定交易，是指投资者在证券交易中买卖证券时，只能在一家证券商处开立账户，并且委托其代为买卖。如果该投资者再委托另一证券商进行证券买卖的话，由于第二个证券商不是投资者所指定的委托证券商，因此第二个证券商是不能向证券交易所递交投资者的买卖指令的。目前，上海证券交易实行强制指定交易制度。凡是委托证券商在上交所进行证券买卖的投资者，都必须与证券商签订指定交易协议。这就意味着，只有持有该协议的证券商，才能代表投资者在上交所进行证券交易，其他证券商都不具备相应的资格。指定交易制度进一步体现了《合同法》三百九十六条在证券交易中的运用。只有受托人才有权利处理委托人的事物，其他不具备受托条件的人不能处理，委托合同的效果即体现在此。
第三，投资者不仅仅委托证券商进行证券交易，同时还委托证券商进行一些管理事物。如管理投资者的账户，按要求提取资金，存入资金，按要求在银行账户和证券账户之间转账。证券商有义务忠诚为投资者服务，不得任意拒绝投资者买卖指令。同时，证券商有权利在执行投资者买卖指令后，获得相应的手续费或者佣金，作为报酬。证券商若无合理合法理由不执行投资者交易指令，或阻碍投资者进行交易，应当依照开户时投资者与证券商之间的协议进行赔偿，承担违约责任。上述环节中，都未涉及到交易第三人，仅指出了投资者与证券商双方作为委托人和受托人之间的权利义务关系。因此，可以得知，成立委托合同与交易可以区分开来，投资者与证券商之间的委托合同是证券商交易的前提，并不和交易混同。即时不存在交易，委托合同的效力依然存在，投资者与证券商依然要依双方开户时达成的开户协议享受权利，履行义务。
(二)投资者与其委托的证券商之间的权利义务关系
明确投资者与证券商之间存在委托合同关系之后，就可以对双方的具体权利义务进行进一步的确定了。在传统的证券交易形式下，证券商应当承担以下五项义务:第一，忠实执行投资者交易指令的义务。第二，妥善管理投资者资金账户的义务。第三，就受托事项向投资者进行说明报告的义务。第四，为投资者保密义务。第五，不得向投资者提供信用交易的义务。根据《合同法》第三百九十六条关于委托合同的描述，证券商的前四项义务很好理解，在此不再赘述。关于证券商的第五项义务，即不得向投资者提供信用交易的义务，是根据《证券法》第一百四十一条作出的。《证券法》第一百四十一条规定，证券公司接受委托卖出的证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入的证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。证券法明确规定证券商不得为投资者融券、融资。当投资者保证金不足时，证券商应通知投资者追加保证金。如果投资者不追加保证金，证券商可以停止交易，解除委托，或者对保证金不足部分强制平仓，直到投资者缴纳的保证金达到清算的要求。证券法的此项规定，在于减少整个证券市场的总体风险［7］。
在传统的券交易形式下，投资者应当承担以下三项义务:第一，缴纳保证金义务;第二，支付费用义务;第三，支付报酬义务。由于网上证券交易形式的特殊性，技术的复杂性，进行网上证券交易时证券商应当承担更多的义务。《办法》对于在网上证券交易中的证券商的相应义务作出了更多的规定，包括如下几项:
1．提供安全交易的技术和设施
网上证券交易对于网络技术依赖很大，因此《办法》在对于证券商的义务中，规定了许多关于安全交易的技术和设施的内容。(1)维护网上委托交易系统安全。《办法》第十四条规定，网上委托系统应有完善的系统安全、数据备份和故障恢复手段，在技术上和管理上要确保客户交易数据的安全、完整和准确。《办法》第十六条规定，证券公司必须对网上委托交易系统进行实时监控和防范非法访问的功能和设施，并保存记录。(2)除维护网上委托交易系统外，证券商还应维护其他业务系统的安全。《办法》第十二条规定，证券公司应采取严格、完善的技术措施，确保网上委托系统和其他业务系统在技术上隔离，禁止通过网上委托系统直接访问证券公司的任何内部业务系统，从而防止其他业务系统遭受来自网络的攻击。(3)制定完善的技术管理和内部制约制度。《办法》第十五条规定，证券公司应安排自己的专业技术人员负责管理、监督网上委托系统的运行，并建立完善的技术管理制度和内部制约制度。(4)对投资者身份进行认证，对交易信息加密。《办法》第十八条规定，证券公司应采用可靠的技术或管理措施，正确识别网上投资者的身份，防止仿冒客户身份或证券公司身份，必须有防止事后否认的技术或设施。《办法》第十七条规定，在互联网上传输的过程中，必须对网上委托的客户信息、交易指令及其他敏感信息进行可靠的加密。
2．提示风险
网上证券交易除具有证券交易的传统风险外，还具有其特殊的风险。因此《办法》对于网上证券交易的特殊风险做了一些规定。《办法》第二十二条规定，证券公司应在入口网站和客户终端软件上进行风险揭示，揭示的风险至少应包括:因在互联网上传输的原因，交易指令可能会出现中断、停顿、延迟、数据错误等情况，机构或投资者的身份可能会被仿冒，行情信息及其他证券信息，有可能出现错误或误导的风险以及证券监管机关认为需要披露的其他风险。
3．限制交易数额
为保证第三人恶意通过网络侵害投资者利益，《办法》第十九条规定，证券公司应根据具体情况，采取技术和管理措施，限制每位投资者通过网上委托的单笔委托最大金额、单个交易日最大成交总金额。实践中，每个证券商规定的具体数额各有不同。
4．提供书面对账单
证券交易无纸化在一定程度上也导致了投资者知情权的行使障碍，因此《办法》第九条规定，证券公司应定期向进行网上委托的投资者提供书面对账单。
5．提供真实信息
网络信息易于被篡改，真实度较低。《办法》第二十三条规定，证券公司开展网上委托业务的同时，如向客户提供证券交易的行情信息，应标识行情的时间或滞后时间;如向客户提供证券信息，应说明信息来源，并应提示投资者对行情信息及证券信息进行核实。
6．保存网上委托交易记录
《办法》第十四条规定，客户交易指令数据至少应保存15年，保存方式可以是能长期保存的、一次性写入的电子介质，也可以书面的形式保存。《办法》第十六条规定，证券公司应妥善存储网上委托系统的关键软件(如网络操作系统、数据库管理系统、网络监控系统)的日志文件、审计记录。7．其他除以上义务外，《办法》还规定了其他证券商在网上证券交易中应尽的义务。
五、网上证券交易的风险承担
明确投资者与证券商之间的法律关系，了解投资者、证券商各自的权利义务之后，我们可以对网上证券交易的风险承担有一个较为清醒的认识。
(一)操作风险的承担
操作风险，无论是在投资者自己的操作失误还是身份认证资料泄露造成损失，都应当由投资者个人承担。这种风险承担方式民商法的自己责任原则。证券商尽到义务，无过错，投资者有过错，则投资者承担风险。
(二)技术风险的承担
《办法》对于证券商在提供网上证券交易时需要具备的技术能力有了明确的要求，当证券商不能达到相应的技术能力，没有能够尽到其应尽的技术义务，因其提供的网上交易系统、操作系统存在问题，或没有尽到相应的说明义务，证券商构成违约，应当承担投资者由此造成的损失，承担风险。
(三)第三人侵权风险的承担
第三人侵入投资者电脑，窃取投资者身份认证资料的情况下，给投资者造成的损失，投资者只能自行承担。在网络传输过程中，第三人侵入网络，截取并篡改投资者指令，导致投资者损失的情况下，风险承担的情况要考虑到证券商是否已履行其相应的义务。《办法》中要求证券商使用合格的认证和加密技术，如果证券商使用的技术都是符合国家相应标准的，仍然被第三人破坏，则证券商已尽到相应的义务，不该承担风险;反之，证券商构成违约，应当赔偿投资者损失。当投资者交易指令到达证券商服务器后，证券商电脑系统被第三人攻击，由此造成的投资者损失，应当由证券商承担。投资者交易指令一旦到达证券商服务器，证券商就负有妥善保管的义务。第三人得以攻击证券商服务器并造成投资者损失，是证券商履行保管义务失当，对于造成的损失理应承担风险，负责赔偿。
(四)信息真实性风险的承担
对于网上的虚假信息或滞后信息，证券商并未转载或链接，投资者因此造成损失的，证券商不应承担责任。但根据《办法》规定，证券商应当核实其的信息，并且对其的信息的时间做出注示，如证券商的消息因未经核实或时间没有标注而造成投资者损失，证券商存在过错，应当承担责任，赔偿投资者损失。
六、我国网上证券交易法律法规的现状及完善建议
我国的网上证券交易已经经历了十余年的发展，但相关的法律法规仍然不健全。目前，我国关于网上证券交易法律法规主要有证监会制定的《网上证券委托暂行管理办法》《证券公司网上委托业务核准程序》和《证券公司管理办法》。我国现行调整网上证券交易法律法规的问题显而易见。第一，立法等级较低。我国网上证券交易发展十余年来仍未有一部法律进行规制。相关的法规均是由证监会制定。法律位阶低，使得法律的执行效力大打折扣，缺乏权威性。第二，立法漏洞突出。我国网上证券交易的基本立法仍然存在很大漏洞，到目前为止电子签名与认证法和电子支付法还未出台。实践中，各证券商在网上证券交易中使用的认证系统不统一，增加了投资者的风险。投资者合法权益不能得到充分保护。第三，法律存在冲突。我国《合同法》已经承认了电子合同的效力，允许交易的结算通过电子票据进行。但我国《票据法》依然不允许用电子票据进行结算和支付。
在未来我国的网上证券交易立法中，我们还有很长的路要走。将网上证券交易这一现实的社会关系纳入法律的视野，制定真正的法律来规制此类社会关系，应当是第一步。其次，改善行政机关立法主导的现状，改变单一的证券业监管的角度，从投资者合法利益保护的视角进行立法研究，将会对网上证券交易新的法律法规的制定产生根本性的转变。最后，提高立法水平，均衡各法律部门中的关系，减少法律之间的冲突，将是提供法律权威性的重要步骤。
本文作者：黄鹤飞 单位：西南政法大学
