作者：王利宾 单位：河南警察学院
经济发展方式根本转变对刑法改革的要求
中国经济发展方式根本转变的目标模式是科学发展方式，是集约型、协调平衡型、内外向结合型、可持续发展型、高效性发展方式的综合。［2］法律在保障和服务于经济发展方式根本转变中需要重点关注的领域有：贫富分化、资源破坏、环境恶化、民间融资、土地征用、房屋拆迁、金融欺诈、产权保护、民生保障等。刑法在这些领域内需要正视和突破的主要问题是：其一，经济分析方法对刑法改革的影响和意义；其二，经济犯罪如何进行制度重整。第一个问题涉及经济和经济学为刑法改革提供的方法论视角；第二个问题涉及经济犯罪刑法改革的基本理念和制度创造。在经济犯罪的刑法改革问题上，经济分析提供了一个全新的分析视角。“刑法的经济分析就是运用经济学的，特别是微观经济学的理论和方法，对刑法的功能、目的、犯罪与刑罚的关系以及其他的具体的刑法问题进行研究，从而促进刑事法律获得的成本减少，效益增大，进而更好地惩治犯罪和预防犯罪，最终成为实现刑事法律资源的有效配置和减少犯罪的一种方法。”［3］相对于其他犯罪种类而言，经济分析方法对经济犯罪和其规制方式的解读更具穿透力和科学性。这一方面因为经济犯罪本质上就是严重违背经济运行规律的反向现象，故以经济学的原理来审视和矫正原本就是题中之义；另一方面因为，现实的实践证明，正统的刑法学理论局限于对经济犯罪的伦理考察而轻视经济效率的意义，以致使该种犯罪对传统刑罚产生了一定的免疫。而借助于经济分析，在理论上，可突破刑法公正、效率对接的瓶颈，以实现两者的辩证统一；可更直接地诠释经济和经济考量对刑法和刑法学的决定性意义，以及后者对前者的能动影响；可突出实证研究的价值，诠释理论研究和实证研究相辅为用的巨大解释能量。在实践上，可深化对刑法应用性的理解，将经济犯罪规制途径扩大到刑罚体系之外的多样形式；可将效率视角纳入经济犯罪规制的考察范围，以增加刑法运作的效率和效益；可进一步增加对经济犯罪行为和刑罚规制体系的量化描述，使刑罚公正更具直接性、现实性和可操作性。
经济犯罪刑法改革的基本理念
（一）明确经济犯罪防控的刑事政策
1.正视刑法谦抑性。刑法谦抑性一般指当具备特定条件时才能动用刑法；当采用较轻的刑事责任足以抑制犯罪行为时，就不应采用较重的责任形式。有学者将刑法谦抑性的基本内容归结为四个方面：刑法的经济性、刑法的最后性、刑法的有限性、刑法的宽容性。［4］应当说，这种划分基本上覆盖了刑法谦抑性的基本含义。在刑法可能作用的领域中，尤其有必要强调刑法对经济生活的谨慎介入和干预。这一方面要求国家必须考虑刑法调整的成本－收益比较；另一方面要求国家必须充分考量动用刑法所可能面临的对伦理的破坏和对自身权威的挑战。比如，在经济发展和通货膨胀并行的今天，仍以5000元作为贪污罪的起点面临着很大的挑战，其主要原因即在于打击成本高昂却收益甚少；又如，对民间融资违规行为进行简单化的刑法处理就很容易造成正常经济秩序的混乱。
2.重视刑法流变性。刑法具有流变性，其特点在经济犯罪的罪与罚中体现得尤为明显。与传统的自然犯不同，经济犯罪多为法定犯。而法定犯的基本特征即在于：其一，不像自然犯那样与伦理传统和道德评价联系紧密。故一般民众对此等犯罪不具有强烈的道德愤懑，在某些情况下民众甚至美其名曰“能人犯罪”。其二，不像自然犯那样久历岁月的洗礼而仍能保持其自身涵义。所以，无论是否有成文法规定，作为自然犯的一种，仅仅通过伦理评价，“杀人偿命”的罪刑认识就能获得民众的一般认可，而象金融诈骗罪那些法定犯就很难具备此等特征。比如，在1979年刑法中，投机倒把罪作为口袋罪可覆盖该时期相当的经济犯罪，但随着社会主义市场经济的确立，随着新刑法的公布施行，投机倒把罪中的大部分构成形式已经不再犯罪化。即使是仍然保持犯罪化的具体犯罪，其构成要件也已进行了很大程度的修正，不再具备计划经济时代的特征。又如，在奴隶社会和封建社会中，限于生产力的低下和经济的封闭，很难出现当下如此丰富的融资形式和资本表现，所以，在这些社会类型中，就不可能存在破坏社会主义市场经济秩序罪中的各种罪名。当下，经济发展方式根本转变已是大势所趋，刑法要勇于承担自身的时代使命，紧紧围绕经济社会发展的大局，及时对罪刑关系进行修改、完善和调整。
3.罪名扩大化，责任轻缓化。在经济犯罪的犯罪问题上，一方面要检视现有的刑法规定，对现行犯罪罪名进行科学的压缩、简化；另一方面，要适应当下经济发展的需要，对经济领域新出现的严重危害行为进行犯罪化。务必要做到的是，经济犯罪立法要覆盖已经出现的严重违法行为，同时，要根据已经出现的犯罪状况对现有罪名进行更高程度的抽象和升华。在经济犯罪的刑事责任形式上，一方面要重视刑罚本身的轻缓化；另一方面，要引介、充实刑法的配套辅助制度，以实现犯罪规制的有效性和科学性。之所以做此考虑，是因为，其一，刑法适用的根本目的是预防犯罪而非惩治犯罪。所以，在刑事责任配置上，需要重点关注的如何寻求更有根本意义的矫治制度而非更为严厉的刑罚措施。其二，经济犯罪的发生原因具有系统性特征。所以，对犯罪进行截断性的、静态的刑法评断并不能从根本上解决问题。刑法学更需要做的是延展其工作视角，对犯罪行为进行刑事一体化的对待和处理。就经济犯罪而言，一方面要关注刑罚适用的重要意义，一方面更需要认真考虑的是如何借助于非刑罚措施堵塞经济犯罪所涉领域的制度漏洞。
（二）明确经济违法犯罪化的条件
需要重视的问题是，在各具体犯罪已对其构成要件予以明确的情况下理论上有无必要设定经济犯罪的总体认定条件。笔者认为，设定经济犯罪的总体认定条件有其必要性。其一，作为认定经济犯罪的必要条件，它们能够切实保障罪刑法定原则在该领域的贯彻、执行。因为相较于刑法基本原则经济犯罪的总体入罪条件更具体，而相较于具体的犯罪构成，其更具原则性、指导性。经济犯罪入罪条件的总体设定在刑法基本原则和具体犯罪之间架起了桥梁。这样，一方面能够保证罪刑法定原则的充分实现；另一方面能够保证经济犯罪认定更具标准化和规范化。其二，从解释学上讲，这种设定保证了罪名解释的实质化和科学化。毕竟，刑法对危害行为调整的基本原因即在于其对社会关系的最为严重的侵害，而是否具有此种侵害有必要借助于对犯罪成立条件的均衡考察。所以，通过对入罪必要条件的严格界定可堵塞具体犯罪认定上可能存在的形式主义漏洞。经济违法犯罪化的必要条件有：#p#分页标题#e#
1.行为的二次违法性。其要点是，首先，必须有明确的经济、行政法律、法规对经济违法行为进行初次禁止；其次，经济、行政法律、法规对此类经济违法行为的最严重表现附设有附属刑法条款；再次，非刑法处遇不能有效制止此类犯罪。
2.犯罪客体和犯罪对象存在的伴生性。这即是说，一方面，所有的经济犯罪都应具有明确、具体的法益和法益侵害。另一方面，所有的经济犯罪都要有犯罪对象。具体而言，重要的问题是，其一，要将经济犯罪至少定位为具体的危险犯；其二，在经济犯罪的实害评价上要有直接的经济后果和可计数的经济损失；其三，在客体是否受损和损失程度上要重视社会相当性评价。这其中需要重视的方面有：该行为是否已有相关法律、法规进行了否定性评价；在已有法律、法规已经进行否定谴责之后，借助于犯罪化能否有效保证客体的利益。
3.在主观方面，重要的问题是，其一，行为人应有违法认识可能性。这主要表现在：一方面行为人对行政违法或经济违法具有确定性认识；另一方面行为人对违反刑法至少具有可能性认识。其二，行为人应有期待可能性。这即是说，在行为人已经具备违法认识可能性的前提下，社会有合理、确实的理由相信行为人会从事正当行为，行为人在知晓社会通识，完全有条件从事正当行为的情况下仍决意从事经济犯罪是对其谴责的主观基础。
当前经济犯罪刑法改革
（一）罪名调整
1.将环境犯罪纳入经济犯罪体系。现行刑法将破坏环境资源保护罪规定在妨害社会管理秩序罪中，这种定位存在着不小的问题。因为，虽然妨害社会管理秩序罪的客体是社会管理秩序，但社会管理秩序是外延极为广泛的概念，广义的社会管理秩序包括社会任何方面的秩序。［5］作为最为科学的定位，刑法第六章应剔除其他各章能够包容的犯罪而尽可能压缩其存在范围。从实践来看，由于破坏环境资源保护罪是借助于经济活动对经济秩序形成破坏，所以颇有必要将破坏环境资源保护罪纳入破坏社会主义市场经济秩序罪中。正如我国著名刑法学家顾肖荣先生所言：“从刑法的角度看，所谓经济犯罪，一般是指为了谋取不法利益，利用法律交往和经济交易所允许的经济活动方式，直接或间接地违反规范经济活动的法规，而足以危害正常的经济活动与妨碍经济秩序的应受刑罚处罚的行为。”［6］而从整体来看，破坏环境资源保护罪更符合经济犯罪的特征。首先，在主观方面，破坏环境资源保护罪囊括的15个罪名皆有非法谋利或逃避正常经济支出之动机。其次，在客观方面，这些犯罪皆有二次违法性，且其对行政法规的初次违反显系手段性行为，其目的性行为在于谋取经济利益。再次，就其所涉足的领域看，一般皆有法律、法规调整，行为人完全可以通过正常的途径进行经济活动。
2.把握民间融资犯罪化的界限，修正个罪犯罪构成。首先，要对民间融资领域的经济犯罪认定持谨慎态度。这一方面是因为，在当前金融体制下，实践证明民间融资是一项有利于生产力发展的有益经济形式，借助于民间融资可极大地促进经济发展和社会进步；另一方面，因其历史存续的必然性，政府对民间融资予以肯定和正视是一种必然趋势。在无明确、具体的法律、法规对民间融资现象予以全面规制的情况下，机械性地进行犯罪化并非明智的态度。当前时期，最为迫切的工作是：一方面，要对民间融资领域所涉的罪名进行梳理；另一方面，要以经济违法犯罪化的必要条件为理论指导，对相关罪名进行实质解释和改造。其次，就个罪而言，最为重要的工作是对非法吸收公众存款罪、非法经营罪进行修正。
第一，对非法吸收公众存款罪进行修正。刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪，2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对其犯罪构成进行了细化。特别值得关注的是，该《解释》在其第三条第四项中对非法吸收公众存款罪的非罪化和非刑罚化作出了规定。按照该《解释》，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。这一规定有值得商榷之处。首先是，在行为完全符合立法规定的犯罪构成的前提下，司法机关通过司法解释修正立法规定明显超越了法律赋予的应有权限。其次是，多年来，由于诸多原因，我国中小企业通过银行融资困难，借助于民间融资以维持生计成为中小企业发展生产的一条必要管道。而刑法关于非法吸收公众存款罪的规定成了制约民间融资正常发展的无法逾越的障碍。为促进民间融资的正常发展，2010年5月13日国务院公布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，肯定了民间融资的合法地位，为其进一步健康发展指明了方向。所以，为维护民间融资的应有利益，刑法有必要反思非法吸收公众存款罪，并通过对其犯罪构成的修正为民间融资的健康发展开辟应有空间。最为科学的方法是，借鉴德日刑法典中有关客观处罚条件的规定，将“事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金”作为客观处罚条件明确规定在刑法典第176条中，将非法吸收公众存款罪的基本犯罪构变更为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金，扰乱金融秩序的”。这种变更意味着，在认可、接纳国外客观处罚条件理论的前提下，行为人只要非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款就可构成犯罪，但只有在“事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金”的情况下才能处罚；在坚持我国犯罪构成的立场下，“事后不将其用于生产经营活动，不能及时清退所吸收资金”作为犯罪构成要素也可阻抑民间融资时非法吸收公众存款罪的成立。所以，无论持何种立场，都可对正常的民间融资予以充分保护。
第二，对非法经营罪进行修正。刑法第225条规定了非法经营罪，其中最值得关注的是其第四项，即，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底性条款。从立法技术上讲，刑法的这一规定并无问题，需要修正的主要是相关的司法解释。在兜底性条款的解释上应当坚持类比逻辑。［7］从非法经营罪的前三项表现来看，非法经营罪的本质是其对专卖、专营等国家特许经营制度的侵犯。所以，在国家已有明确的法律、法规允许民间融资存在的情况下，机械地对这一兜底条款进行扩张解释从而运用非法经营罪对正当的民间融资行为予以犯罪化并不正确。在非法经营罪的司法认定上，最高司法机关的入罪解释至少要同时具备以下条件：其一，行为人的行为需要经过特别许可；其二，这种特别许可由具体的法律、法规予以明确规定；其三，行为人的违法性不在于其对社会消费群体的侵害，而在于且仅仅在于其行为未依法获得法律的授权和准许。也就是说，有必要将非法经营罪严格限定在其对竞争者的不当侵害范围之内，只有这样，才能体现其在破坏市场秩序罪中的归属和定位。#p#分页标题#e#
（二）刑罚调整
1.在主刑问题上，对经济犯罪全部废除死刑，并限缩短期自由刑的适用。首先，当前，严格限制并逐步废止死刑已成为我国的基本立场。为实现此等目标，首先就有必要废除经济犯罪的死刑适用。其一，从中国法制发展的历史传统看，我国主要把死刑适用于暴力危害国家安全犯罪和人身犯罪中。实践证明，这一传统颇具合理性，也与国际上要求将死刑仅仅适用于最为严重的暴力犯罪的立场基本合拍。我国当前需要做的重点工作就是如何结合实际有针对性地贯彻执行。其二，在经济犯罪的诸类型中，危害相对较大的多为行政犯。行政犯具有发生原因多元性、复合性、与伦理评价疏离性等诸多特性。这些特性使得人们对经济犯罪社会危害性的评价很难象暴力犯罪那样强烈。所以，在社会危害性相对较轻的情况下，经济犯罪的死刑废止有更大的现实可能性。其三，刑罚适用的目的是预防犯罪而非对罪犯报应。而要有效规制经济犯罪就必须剥夺罪犯能力、全面改造犯罪发生环境。在此意义上，转换审视视角，将经济犯罪的规制重点集中在其他刑罚手段和非刑罚措施显然更具经济性。其次，要限缩短期自由刑的适用空间。主刑上，要以无期徒刑、长期自由刑作为规制经济犯罪的基本形式；在立法仍然保留短期自由刑的情况下，对经济犯罪要以缓刑适用为原则，通过从刑的实质性约束来实现犯罪预防的目的。
2.在从刑问题上，要改变以财产刑为主的传统，将刑罚原则确定为：以资格刑为主，财产刑为辅。马克思引用英国经济学家托•约•登宁的名言称:“如果有10%的利润，资本就保证到处被使用；有20%的利润，资本就活跃起来；有50%的利润，资本就铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”这一表述同样能够证明经济犯罪的图利性。为有效规制经济犯罪，借助于财产刑对罪犯的经济能力予以限制、剥夺显然具有实践意义。但问题是，单纯的财产刑难收根本之效。因为，“仅以罚金的刑罚威吓来抗制经济犯罪，对于大多数经济犯罪并不适应，其理由在于经济犯罪的人格特性，因为大多经济犯罪都是唯利是图者，有而且喜好冒险性的投机，若对之仅以罚金，在行为人主观上充其量只不过是一次投机生意的失败，而非受到国家的惩罚。”［8］所以，更为科学的态度应是，在从刑问题上，应以资格刑为基础、以财产刑为补充构建复合性的能力罚体系。在资格刑问题上，需要强调的是，第一，从保持刑法典稳定性、权威性的立场出发，不宜通过修正案形式对资格刑进行大范围修正。因为，其一，对经济犯罪能力限制、剥夺的措施在其他法律中皆有规定，通过完善刑事责任与其他责任的衔接制度，经济犯罪的能力罚即可有效扩充。其二，从立法技术上讲，随着犯罪日趋多样化，借助于列举式已很难穷尽具体的资格刑种类，而通过在刑法典中设置总则性制度就很容易实现诸种责任形式的勾连。第二，2011年5月1日施行的《刑法修正案八》对管制、缓刑皆有相应期间的能力禁止，但对假释则无这方面的规定。有必要在刑法第81条第一款后增加一款作为第二款，其他两款依次顺延。该款可规定：“宣告假释，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在假释考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”
（三）非刑罚措施的引入
“我们不能指望有了刑罚就可以预防和控制一切犯罪，也不能企盼一切受过刑罚惩罚的人就不会再犯罪。”［9］可以看出，即使行为已经犯罪化，在有其他途径对此行为进行有效规制的情况下仍有必要对刑罚谨慎适用。就经济犯罪而言，单纯采用非刑罚措施或与刑罚并合适用具有更大的实践意义。
1.保安处分措施。应当说，《刑法修正案八》对管制、缓刑期间的能力禁止都具有保安处分性质，这些规定标志着刑法的一大进步。但从全局来看，保安处分还有更大的存在空间。保安处分措施可以规定在罪前、罪中和罪后。在行为人刑罚执行后如何实现保安处分，现行刑法明显缺乏体系性规定。由于经济犯罪日益显示出技术化、专业化趋势，刑法尤有必要引入资格禁止、职业禁止、解散公司等保安处分措施。在这里特别需要强调的是，保安处分与其他法律规定的民事责任、行政责任不同。它们的最大区别在于，保安处分重在对未来行为和一贯行为的防控；而其他法律责任的适用则严格建立在对犯罪行为本身的评价之上。
2.多种法律责任并合适用制度。囿于自身功能，刑罚不能够为经济犯罪提供全面的管控制度。所以，为更好地体现其工具性价值，刑法有必要在体系内寻求多样制度的协作和配合。其中，特别重要的是，刑法有必要通过总则性条款为其他责任形式的融入提供明确的勾连管道。在各种责任形式的并合适用问题上，作为初始性的尝试，可在刑法第三章第一节刑罚种类中增设专条，明确规定以下条款：“在对犯罪分子适用本节第32条至第37条刑罚种类和措施仍不足以实现刑罚目的时，可判决其承担其他法律明确规定的责任形式，除非这种责任形式的适用违背刑法的基本原则或与之相矛盾”。［10］
