买卖合同论文范例6篇

买卖合同论文

买卖合同论文范文1

房屋买卖合同权利转让问题涉及预售商品房再转让问题和其他房屋买卖合同权利转让问题(主要是指现房),我国法律界对该问题讨论的不是很多,但是由于厘清该问题对司法实践颇有裨益,因此本文拟就该问题作些探讨。一、合同权利转让的基本理论问题。1在研究房屋买卖合同权利转让问题之前,本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是:第一、合同权利转让是不改变合同权利的内容,由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让,也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件:第一、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力,对内效力具体表现为:第一、合同权利由让与人转让给受让人,如果是全部转让,则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体,转让人将脱离原合同关系,由受让人取代其地位。如果是部分权利转让,则受让人将加入合同关系,与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为:第一、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权,而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权,并不因合同权利的转让而消灭。2我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第九十一条和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五章的有关规定,其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题,第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。《民法通则》第九十一条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分,而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素,所以需要取得合同另一方的同意,但是如果转让人不承担合同义务(单务合同)或者义务已经履行完毕,其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢?仅就该条文理解,在这种情况下,仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制,即转让人转让合同权利义务时不得牟利,这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上,并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来,它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3因《合同法》关于债权转让的规定比较明确,本文不再详述。《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分,应当理解为只要符合法律规定,不论动产还是不动产,合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂,本文对该问题不再赘述,下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点:第一种是反对转让,主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性,允许炒楼花可能导致房价上涨,扰乱房地产市场秩序,损害房屋实际使用者的利益,影响国民经济的发展。赞成转让的认为,炒家进入房地产市场进行风险投资,既可以为房地产开发聚集资金,又可以活跃市场,从世界各国房地产交易实践来看,炒家参与房地产市场已经成为成熟房地产市场的主要特点。4本人赞同第二种观点,商品房再转让形成的原因是多方面的,可能是为了投资,也可能是因其他原因,购买的商品房对预购方已经没有意义,例如预购方移居国外。如果一概禁止转让,则限制了预购方合法权益的行使。5其实,关于预售商品房再转让问题,我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定,该法第五十四条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。因迄今为止国务院尚未作出具体规定,有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本人认为该规定是一种委任性条款,即授权国务院对预售商品房再转让制定行政法规,其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象国务院会制定这样的行政法规:“根据《房地产法》第五十四条的规定,预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让,那么《房地产法》应当直接作出规定,没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6我国最高人民法院对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》(以下简称《1993年座谈会纪要》)规定:“关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前,将预售商品房转卖给第三人的,必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定,倒买倒卖预售商品房的,应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后,预购方将房屋卖给第三人的,可按一般房屋买卖关系处理”。《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义:一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的,是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义,但是根据该段后半部分的规定,违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意,这大体与我国当时的经济体制有关。1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《1995年司法解释》)中,对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定,为避免不必要的争论,本文全文引用该规定:“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方,在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后,将房屋再转让给他人的,按一般房屋买卖关系处理”。根据以上规定,可以将预售商品房的债权转让问题归纳为:一、预售商品房合同无效的,预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前,且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后,预购方将房屋再转让给他人的,是房屋买卖关系,而非预售商品房再转让关系。与《1993年座谈会纪要》相比,《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化:一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的,是房屋买卖关系,而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后,预购方将房屋再转让给他人的,是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论,因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权,其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系,其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权,即便这时房屋还未交付,其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效,而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续,将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是,该“转让手续”是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续?该“转让手续”的具体含义是什么?无论该“转让手续”是指什么,决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续,因为如果办理了房屋产权登记手续,预购方已经取得预购商品房的所有权,那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系,而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定,该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢?该解释没有作出进一步的规定,但是根据《房地产法》第四十四条第二款:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定,该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。2003年最高人民法院又了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2003年司法解释》),其中第六条涉及登记备案问题。该条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外”。根据该条规定,预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件,除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正,即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同,如果符合法律规定的条件,则该预售商品房买卖合同生效,而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理,预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。此外,在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时,预购方将购买交付的商品房转让他人的,对该转让的性质如何认定?根据最高人民法院以上司法解释的规定,预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前,交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式,在房屋未办理登记时,该房屋的所有权仍然属于开发商,那么该转让是否属于无权处分呢?无权处分行为主要包括以下几种情形:出卖他人之物,出租他人之物,未经共有人同意出租、出卖共有物,将他人之物设定抵押、质押等。7从表面上看,该转让属于无权处分,但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题:房屋未交付以前,预购方转让合同权利只要通知预售方,该转让合同即对预售方发生法律效力,但是按照无权处分处理,预购方转让房屋必须经过预售方追认,该转让合同才能生效,这种结论让人觉得不可思议。其实,按照合同权利转让理论,除不得转让的情形外,预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人,此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此,在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记,预购方将购买交付的商品房转让他人,其法律性质仍然属于合同权利转让问题,只是该转让不适用最高人民法院关于预售商品房再转让司法解释的有关规定,而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。在理论界和实务界有一种观点,认为未取得权属证书的房屋,无论是房屋所有权还是债权都不得转让,因转让而签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条,该条规定:“下列房地产,不得转让:…(六)、未依法登记领取权属证书的…”。这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定,至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让:第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》,其第七条规定:“商品房现售,应当符合以下条件:(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(四)已通过竣工验收;(五)拆迁安置已经落实;(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;(七)物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出,开发商不需要办理产权初始登记手续,可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出,《房地产法》第三十八条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢?实际上,二者之间不存在竞合问题,理由为:《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权,如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书,一般情况下,买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房(现房)的转让问题,而非单纯的土地使用权转让,对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或者房价款的行为”。8因为是预售正在建设中的商品房,房屋还未建成,开发商不可能取得房屋权属证书,但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时,开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出,但是房屋已经建成,开发商同样不需要取得房屋权属证书,其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产,并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。对该条款的效力,我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说,即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效,经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的,该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形,只是第三种情形受到一定的限制,即无处分权的人处分他人房屋,未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的,该合同无效。至少排除这三种情形之外,其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让,例如自然人、法人自建的房屋,在未取得房屋权属证书时不得出卖。按照这种逻辑思路,可以得出买受人与出卖人(可以是开发商,也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织)签订房屋买卖合同,在未办理房屋权属变更登记手续之前,买受人对出卖人享有的权利包括:接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续;与此相对应,出卖人的义务包括:交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人(受让人)。此时,因房屋尚未办理过户手续,房屋所有权仍然属于出卖人,所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利(请求权),而不是房屋所有权。在这种情况下,该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定,同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正(转让权利只需通知出卖人,该权利转让合同即对出卖人发生法律效力),根据“特别法优于普通法”的原则,关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定(预售商品房再转让问题还应当适用最高人民法院有关的司法解释)。四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。(一)、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。根据我国税收征收方面的法律规定,房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下,契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中,应当由哪一方缴纳契税?未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效?对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点:一种认为,买受人和出卖人都应当缴纳契税,即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后,再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税,应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为,契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税,结果是人为地制造了两次买卖、两次税费,无法实现社会效益的最大化。9本人同意后一种观点,除该观点的理由之外,还有如下理由:第一、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定:“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本条例的规定缴纳契税”,其第四条规定:“契税的计税依据:(一)国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖,为成交价格;……”,《中国人民共和国契税暂行条例细则》第七条规定:“条例所称房屋买卖,是指房屋所有人将其房屋出售,由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为”。根据以上规定,契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人,即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形:第一是买受人将合同权利部分转让给受让人,买受人不退出原房屋买卖合同,买受人和受让人共同对出卖人享有权利,是该房屋的共有人,也是房屋权属的共同承受人,契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人,买受人退出原房屋买卖合同,受让人单独对出卖人享有权利,是房屋权属的承受人,契税由受让人缴纳,因买受人已退出原房屋买卖合同,其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析,可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价,买受人没有取得房屋权属证书,当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税,则其取得房屋权属证书,此时的转让行为是房屋买卖关系,而不是合同权利转让关系。第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效,那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品,因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系,该法律关系属于税法的调整范围,而买卖合同以及权利转让合同是民事关系,二者之间没有任何原因和结果关系。第三、无论《民法通则》和《合同法》,还是最高人民法院的相关司法解释,都承认房屋买卖合同权利可以转让,并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实,不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费,其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。因此,房屋买卖合同权利转让,转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时,无论是买卖合同的当事人,还是权利转让的当事人,契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。(二)抵债房屋的再转让问题。在房地产开发活动中,以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用,往往要求施工方垫资施工,待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下,实际存在两种法律关系:建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关,故仅论述房屋买卖合同关系。以房抵债的法律性质为房屋买卖关系,即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款,施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定:“本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式,主要包括下列行为:……(四)以房地产抵债的;……”。施工方为了使房屋变现,就需要转让该房屋,这种转让分为两种情形:一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋,该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议,由施工方将该抵债房屋转让给第三人,第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税费,为减少变现成本,施工方大多采取第二种方式变现。如何确定施工方转让行为的法律性质?开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系,则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续,施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书,其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利,即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成,所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。由于施工方不具有房地产开发资格,其与第三人达成协议后,再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同,并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同,例如三个合同的房屋价格分别为100万元,权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现,往往会降价销售房屋,例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元,施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元,最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同,此时存在一个问题:合同权利转让是指不改变合同权利的内容,由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了第一个合同的内容,这种改变是否影响权利转让的性质?施工方转让合同权利的完整流程是,开发商和施工方签订商品房买卖合同,工程款为房屋价款,其后施工方再和第三人签订权利转让合同,施工方收取第三人给付的对价,最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐,施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后(可能是口头的,也可能是书面的),由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同,第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款,因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人,该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析,最后一个合同只具有形式上的意义,或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何,施工方的转让行为仍然为权利的转让,我们权且称之为“简化的权利转让”。(三)、《合同法》第八十七条的具体含义。《合同法》第八十七条规定:“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的,依照其规定”。具体到房屋买卖合同权利转让问题,“办理批准、登记手续”的含义是指受让人办理房屋权属登记手续还是房屋买卖合同权利转让合同应当办理登记手续?如果是转让合同应当办理登记手续,那么未办理登记手续是否影响该合同的效力?根据该条款“转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续”的规定,该“批准、登记手续”显然是指转让合同的批准、登记手续,这种理解应无异议。关于房屋买卖合同权利转让登记问题,只有《1995年司法解释》第二十九条作出规定,但是该司法解释即不是法律(狭义的法律),也不是行政法规,同时该司法解释只适用1995年1月1日以前发生的房地产纠纷案件,而不适用1995年以后的案件,再者法律、行政法规对房屋买卖合同权利转让是否需要登记都没有作出规定。本人认为,房屋买卖合同债权转让不需要办理登记手续,或者至少说现在不需要办理登记手续。因此,未办理登记手续不影响转让合同的效力。五、结论。(一)、我国法律和司法实践都承认房屋买卖合同权利可以再行转让,权利转让包括预售商品房再转让和其他房屋买卖合同

权利转让。(二)、预售商品房再转让。

买卖合同论文范文2

合同的效力,又称合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人的强制力。依法成立的合同在法律上产生既定力和约束力,无效合同不产生法律效力。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四十四条第一款规定:“依法成立的合同,自成立时生效。”《民法通则》第五十五条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”这是《民法通则》规定的有效合同标准。判定一个合同是否具有法律效力,应主要依据上述《民法通则》所规定的条件,当事人签订合同时同时具备上述条件,便确认合同有效。

房屋买卖合同,是指当事人双方约定,一方交付房屋并移转房屋所有权于他方,他方受领房屋并支付价金的合同。其中负转移房屋所有权义务的一方当事人称为房屋出卖人,负给付价金义务的他方当事人称为房屋买受人。房屋买卖合同的订立和履行,不仅要遵守《民法通则》、《合同法》等的规定,还应当受《城市房地产治理法》、《土地治理法》等的规范和治理。《城市房地产治理法》第五十九条规定:“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”第六十条第三款规定:“房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产治理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地治理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地治理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范,说明房地产物权的变动以登记为成立要件。

实践中房屋买卖纠纷时有发生。房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、面积、原承租户的利益等多种问题,但都离不开买卖合同的有效性问题。那么,究竟哪些房屋买卖合同属无效合同呢?归纳起来,主要有以下几种:

1、房地产分离出卖,合同无效。

由于房屋是建筑在土地上的,为土地的附着物,具有不可分离性,因此,房屋的所有权通过买卖而转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。假如出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,买受人可以提出这种买卖合同无效。

2、产权主体有问题,合同无效。

出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的,其买卖行为一般无效。房屋的产权为数人共有的,必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时,须提交共有人同意的证实书。部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出卖共有房屋的,其买卖行为一般认定无效。

3、侵犯优先购买权,合同无效。

房屋所有人出卖共有房屋时,在同等条件下,共有人有优先购买权。房屋所有人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的,共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

4、非法转让,合同无效。主要包括转让(含买卖)下列房地产:①司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;②依法收回土地使用权的;③权属有争议的;④法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

关于房屋买卖合同的效力问题,司法实践和法学理论上常见的典型争议有:

1、买卖未依法登记领取权属证书的房地产的合同效力;

2、转让建筑在国有划拨土地上的房产是否答应,违反了是否必然导致合同无效?

3、房屋买卖合同与产权登记是何关系,未办理产权转移过户登记,是否影响房屋买卖合同的效力?

4、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同是否有效?

下面,笔者将结合审判实例就上述问题进行分析。

二、实例研析

据以研究的案例一:原告李某某与被告日广公司、福利公司房屋买卖合同纠纷案

[基本案情]2002年10月21日,原告给付被告日广公司购房定金5万元,10月28日,双方签订房屋买卖协议书,约定:原告购买被告沿街三层商业楼房一栋(原系被告自他人处购得),面积861平方米,1580元/平方米,共计136万元;原告在签订协议当日交定金5万元,20日内交至100万元,余款在产权证交接后15日内结清;房产过户一切税、费由双方均担,被告应在一月内负责办完手续;交房、交款违约按银行贷款利率承担违约责任等。同日,原告与被告福利公司也签订了协议书,内容与被告日广公司的协议书一致。同年11月11日,原告交付被告房款120万元,被告日广公司出具了收款凭证。协议书订立后,被告没有为原告办理有关手续。2002年11月9日,原告与案外第三人杨克成签订了沿街商业用房租赁协议,约定将原告与被告购房协议书项下的房产出租给杨克成使用。原告收取了杨克成定金6万元,后该协议因原告与被告发生纠纷未能履行,原告双倍返还杨克成定金12万元。经协商未果,原告向R市中级人民法院提讼,请求判令被告继续履行合同;双倍返还定金10万元并赔偿原告经济损失8万元(其中包括定金损失6万元和预计二个月诉讼期间的租赁费收入损失2万元)。

[裁判要旨]R市中级法院经审理认为:根据《城市房地产治理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”和《山东省城市房地产交易治理条例》第十四条“未登记领取有关证件的房地产不得转让”的规定,涉案房地产虽然地产进行了登记,但是未进行房产登记,因此,双方间的房屋买卖协议因违反法律、法规的禁止性规定而无效,对双方当事人没有法律约束力。原告根据该协议请求被告继续履行合同、双倍返还定金10万元,不予支持,但被告应当将收取原告购房款120万元和定金5万元予以返还。被告作为经营房地产的企业,应当知道其处分的房地产状况,应当知道不答应转让的房地产不应转让而予以转让,被告对此负有过错,由此给原告造成的损失应予赔偿。被告在返还原告125万元的同时,还应根据中国人民银行规定的同期银行贷款利率赔偿原告占用该款项的利息损失。原告因被告的过错导致不能履行与第三人间租赁协议,由此给原告造成的损失6万元被告应予赔偿。原告请求被告赔偿在诉讼阶段中给其造成的损失2万元没有依据,不予支持。依照《合同法》第四十四条、第五十二条第一款(五)项、第五十八条、《城市房地产治理法》第三十七条第一款(六)项的规定,判决如下:一、原告与被告签订的房屋买卖协议无效;二、被告于判决生后5日内返还原告已缴纳的购房款120万元和定金5万元;三、按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率被告赔偿原告125万元的利息损失(自2002年10月21日起计算至本判决执行之日);四、被告赔偿原告与第三人的租房损失6万元。(诉讼费负担略)

宣判后,原告李某某不服,上诉于S省高级人民法院,二审以调解方式结案。

[法律评析]本案系一起房屋买卖纠纷案,被告日广公司虽为房地产开发商,但因涉案房产并非由其自行开发或委托他人开发,而系自他人处购得,故一、二审法院均未将案由定为商品房买卖合同纠纷。本案案情并不复杂,但所涉法律问题较为典型,其中争议焦点是房屋买卖合同的效力,是否因违反《城市房地产治理法》第三十七条“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定而属无效合同,因合同不具法律约束力而得不到实际履行;国有划拨土地上的房产是否答应转让;该规定是否为强制性规定,违反了是否必然导致合同无效?下面笔者就此问题略作评析。

(一)不动产登记与不动产物权转移合同的效力

《城市房地产治理法》第三十七条规定:“下列房地产不得转让:……(6)未依法登记领取权属证书的。”第三十九条第一款规定:“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。”在审判实务中,买卖未依法登记领取权属证书的房屋,以及转让以划拨方式取得土地使用权的房产未先报经有批准权的人民政府审批的,对有关当事人所签订的房屋买卖合同的效力被轻易否定的现象十分普遍,上引案例所涉房屋买卖正是因为这两个条件的缺失而被一审法院判定合同无效,房屋买卖合同未能得到继续履行。再如,现实生活中,A将其已领取权属证书的房屋通过签订房屋买卖合同卖与B,并将房屋实际交付,但双方未办理房屋转移登记,B在使用一段时间后,又通过签订房屋买卖合同转让给C,并交付给C。对上述交易活动所涉A与B间的房屋买卖合同的效力问题多无歧义,但BC之间的房屋买卖合同的效力则有分歧:一种观点认为,B与A虽签订了房屋买卖合同且已实际交付房屋,但因未办理产权过户,故A仍是该房屋的真正所有权人,根据《合同法》第五十一条“无处分权处分他人的财产”以及第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,BC之间的房屋买卖合同违反了上述规定,是无效的。另一种观点认为,BC之间的房屋买卖合同是有效合同,该合同是当事人在自愿、平等基础上签订,是当事人的真实意思表示,买卖后的房屋产权登记不是合同生效的要求,而是合同一方当事人应当履行的义务,是物权变动的要求。所以,是否办理房屋过户手续,影响的是标的物的所有权是否依法转移,而买卖合同是一种债权合同,标的物是否转移对合同本身的效力并无影响。当然,C为了实现房屋产权的有效转移,尚需办理产权过户,但C不能通过与B签订的房屋买卖合同办理产权过户。在实际操作中,A要通过与B签订的房屋买卖合同将房屋过户给B,B再通过与C的房屋买卖合同将房屋过户给C,通过该程序,也避免了国家税收的流失。

笔者同意上述第二种观点。另外,补充两点理由:

一是《城市房地产治理法》的立法目的是为了解决房地产业发展中存在的房地产开发和交易行为不规范的问题,它主要调整的不是民事关系。该法第三十七条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序,避免国家收益的流失,减少交易纠纷”,而不是禁止交易或限制合同自由。之所以规定该条第(6)项,是因为“房地产权属证书是表彰房地产权属状态的官方正式有效文件,未依法登记领证说明该房地产来源不清,归属不明,如进入市场流通则违反了市场交易的房地产必须权属明晰的规则,不利于市场秩序的维护,不利于对当事人合法权益的保护,不利于国家对房地产的治理和监督。”所以,从立法意图上看,该项的规定应当是属于治理性的,违反这一规定,只产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果,即只会损害房屋买受人的民事利益,并不直接损害国家利益。该项规定是一种典型的治理性规范,而非效力性规范。民法中的强行性规范是指不依靠于当事人意志,而必须无条件适用的法律规范。传统民法学者通常认为,旨在控制法律行为的强制性规范仅为民事强行法中的一部分,这就是说,仅强行法中的效力性规范才对法律行为有控制意义。

二是该条第(6)项只是规定“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”,而未正面规定转让了无产权证的合同无效。尤其是2003年6月1日起施行的最高人民法院法释[2003]7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称法释[2003]7号)第十八条、第十九条的规定,体现了鼓励交易的指导原则,明确地告诉我们:房屋买卖合同签订时,尽管该房屋尚未办理所有权登记,合同也有效。当然,这些规定的适用领域限于房地产开发企业作为出卖人、标的物为尚未建成的或已竣工的新建商品房的买卖合同(法释[2003]7号第一条),对于前引案例系争合同等类型的合同,最多是类推适用。根据新法优于旧法的规则,人民法院在裁判具体个案时应考量立法指导思想上的重大转变,与时俱进,鼓励老实信用,维护交易安全,以彰显司法的公平和正义。

关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题,最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产治理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定:国有土地使用权“转让合同签订后,双方当事人应按照合同约定和法律规定,到有关部门办理土地使用权变更登记手续,一方拖延不办,并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。最高人民法院所作的这一司法解释,不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系,认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论,而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件,而是不动产物权转移的要件。买卖合同的效力与物权变动的效力是相区分的,除非法律、行政法规有非凡的规定,登记只是一种公示的方法,房屋登记与房屋买卖合同相结合才发生不动产物权变动的法律效果,当事人未办理登记手续只是不发生所有权转移,并不影响买卖合同本身的效力。否则,合同将成为没有任何约束力而可任意撕毁的废纸,合同秩序将无以维护。“公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效,因为公示不具有对债的关系的形成力,这是各国物权法理论公认的基本原理之一。相反,‘登记得本于债权契约而强制之’,有效的债权契约是完成公示的根据。”此项原理被学者称为物权变动与其原因行为的区分原则。该原则是指发生物权变动时,物权变动的原因与结果作为两个法律事实,他们的成立生效应依据不同的法律根据的原则。只要双方签订的不动产转移合同依法有效,当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的,人民法院应责令其继续履行,办理过户登记。如出卖人不能够转移房屋所有权的,买受人有权基于买卖合同而要求出卖人实际履行合同或承担违约责任。

上述观点也已为我国立法机关所采纳,今年七月份公开征求意见的《物权法草案》第十五条即明确规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”

(二)关于《城市房地产治理法》第三十九条第一款所规定的转让建筑在“划拨方式取得土地使用权的”房地产时,未事先报经“有批准权的人民政府审批”,是否影响房屋买卖合同的效力问题

笔者认为,该款规定未正面规定转让未经有批准权的人民政府审批的建筑在划拨土地上的房产合同无效,且事实上有批准权的政府主要是行使行政治理职责,至多只是合同的效力待定,而不能轻易否定合同的效力,如前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续或者决定不办理土地使用权出让手续,并将该房产占用范围内的划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的,应当认定合同有效。2005年8月1日起施行的法释[2005]5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一、十二、十三条即作了相应的规定。当然,笔者认为,法释[2005]5号的这种规定无疑是在司法上肯认了《城市房地产治理法》第三十九条第一款的规定是效力性规范,而非治理性规范。从某种意义上讲,笔者更认为,这是一种治理性规范,而非效力性规范。对未经有批准权的人民政府批准的,可以在办理房地产权转移过户时予以审批准许予否,并可视情予以行政处罚,但不应以行政强制性规范过度对私法领域中的合同自治进行强制。

我国学者王涌博士曾提出过强烈批评,认为“中国民法的实践中,与民法有千丝万缕的关系的,并对民法具有深刻影响的法律部门就是行政法,但是,由于计划经济传统之影响,目前它对中国民法的影响在许多方面是消极的,说得严重一点,有些行政法规颇似粗暴的野狼,侵占着民法的领域,扭曲着民法的精神,使得民法中的许多原则在实践中形同虚设,成为一堆具文。”故此,笔者认为,对转让建筑在划拨土地上的房屋等建筑物所有权的合同,一般情况下应认定为有效,如合同签订后有批准权的人民政府未予批准转让的,不影响合同的效力,只是不发生标的物所有权和土地使用权的转移。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条中规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即含有登记对抗主义的意思,认为虽未经登记,合同本身仍然是有效的,只是不能对抗第三人。

综上可见,我国诸多房地产权属登记法律、法规、规章,是按照计划经济体制的要求制定的,所建立的制度只能满足对土地、房屋进行行政治理的需要,而不能满足不动产进入市场交易的需要,更不能满足依据物权公示和物权交易的客观公正原则对物权交易进行保护的需要。鉴于房屋所具有的财产价值较大和社会影响颇多的现实状况,对房屋买卖合同不宜过多地宣告无效。否则,“合同过多地被宣告无效,还会造成契约订立、履约以及纠纷解决费用的大量浪费;还导致人们对合同的不信任,滋长诈欺、背信者的侥幸心理。”此外,也不利于发挥合同法鼓励交易的功能。前引案例中原、被告之间的买卖关系是合法有效的,假如原告请求被告交付该讼争房屋,则人民法院应当责令被告继续履行其合同,并责令被告协助原告办理房屋过户手续。理由是:《民法通则》第五十七条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除。”原、被告买卖房屋签订合同时都具有相应的民事行为能力,意思表示真实,合同内容为买卖被告已取得国有划拨土地使用权的房屋,且对办理房产、土地过户等手续作了约定,不损害国家和社会公共利益,因此,双方所签合同依法成立,对双方当事人具有法律约束力,任何一方未取得对方同意,都不能擅自解除该合同。只是在未办理有关手续之前,不具有将合同指向的房产权属变更的效力。双方当事人应当按照法律的规定和合同的约定,为办理权属变更手续履行自己的义务。

据以研究的案例二:相某与李某买卖房屋合同纠纷案。

[基本案情]2002年8月3日,李某与相某签订房屋买卖协议,约定:相某将自建私房一处作价14000元出卖给李某,上交所在村委的款项由李某负担;相某将房屋的土地使用证、契证交付给李某,相某协助办理过户,费用由李某负担;一方如有反悔应赔偿对方损失3000元。合同签订后,李某支付相某购房款14000元,相某交付了房屋和土地使用证、契证,但未交付房屋所有权证。同年8月14日,李某向村委会交付了“村政治理费”3000元,并实际居住使用该房屋。嗣后,由于相某一直未提供房屋所有权证,也未协助李某办理产权过户手续,李某遂至R市某区法院,要求相某交付房屋所有权证,协助办理过户手续,并赔偿经济损失3000元。相某主张李某为城市居民,其无权购买自己的农村私房。双方之间的房屋买卖合同损害了社会公共利益,应为无效合同。

[裁判要旨]R市某区法院经审理认为,双方讼争的焦点是房屋买卖合同是否有效。虽然相某提供了〔1999〕39号《国务院办公厅关于加强土地转让治理严禁炒卖土地的通知》(以下简称〔1999〕39号),但该通知是针对当时一些农村地区存在用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题,非凡是出现了以开发“果园”、“庄园”为名炒卖土地、非法集资的情况,所作出的政策性规定,该通知的目的在于加强对农民集体土地的转让治理,严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。李某购买相某的农村私房用于个人居住,并非炒卖获取非法利益,且该通知不属于行政法规的表现形式。李某、相某在平等自愿协商基础上签订的房屋买卖协议,系双方当事人的真实意愿,相某将自己的私房出卖给李某,系对其私有财产的合法处分,不违反国家法律的强制性规定,应认定为有效行为。相某所在村委会向李某收取了治理费,实际认可了李某、相某之间的房屋买卖行为。相某主张双方房屋买卖无效,于法无据,不予支持。李某、相某在私房交易后应当共同到房屋和土地治理部门办理房屋所有权和宅基地使用权过户手续,李某要求相某协助办理产权过户手续,应予支持。由于双方未对房屋产权证的交付期限和协助办理产权过户的期限作出明确约定,李某主张相某违约并赔偿3000元,缺乏有效证据,不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定,判决:一、相某于判决生效后10日内协助李某办理房屋所有权和土地使用权过户手续。二、驳回李某其他的诉讼请求。(诉讼费负担部分略)

相某不服该民事判决,向R市中级法院提起上诉称,根据〔1999〕39号第二条“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定,农民的住宅不得向城市居民出售系强制性规定,不因城市居民购买目的差异或其他因素的存在而可以变通。李某身为城市居民,其购买农村私房的行为属于该通知中的禁止行为。双方违反通知中的上述禁止性规定签订房屋买卖合同,侵犯了社会公共秩序,损害社会公共利益,依法应当认定该合同无效。请求依法撤销原判,另行改判。

R市中级法院审理认为:房屋治理部门的登记档案材料证实涉案房屋系相某于1995年6月份提出登记申请,同年7月份予以批准,办理了城市私房所有权登记。双方讼争房屋的性质属于城市私有房屋,并非相某所主张的农民住宅,现有法律、行政法规对此没有禁止性规定不得买卖。双方当事人之间的买卖房屋协议符合民事法律行为的有效要件,该协议可以并应当履行。相某的上诉理由不成立,其上诉请求不予支持。终审判决驳回上诉,维持原判。

[法律评析]上引案例所涉纠纷虽以二审维持原判结案,但从判案理由明显可见,二审改变了一审的判案理由,一审以李某购买相某的“农村”私房系用于个人居住,并非炒卖获取非法利益,且〔1999〕39号通知不属行政法规的表现形式。相某将自己的私房出卖给李某,系对其私有财产的合法处分,不违反国家法律的强制性规定,故应认定为有效。二审改变了一审对相某的私房性质的认定,即该房并非农村私房,而是办理了所有权登记的城市私房,从而回避了城镇居民能否购买农村村民房屋以及所签订的房屋买卖合同是否具有法律效力的问题。

(一)何为“农村村民”

我国的法律条文中关于“村民”的规定五花八门,根本找不到对村民的明确界定。例如,按照宪法的规定,村民是“农村居民”;在1998年11月4日正式颁布实施的《村委会组织法》中,除了“村民”外,涉及到“村民”名称的规定还有“(本村)村农民”、“年满十八周岁的村民”、“本村十八周岁以上的村民”、“有选举权和被选举权的村民”、“有选举权的村民”、“本村有选举权的村民”、“被依法剥夺政治权利的村民”等。事实上,弄清村民的概念,就是要弄清“本村村民”这一概念,具备什么条件才能成为本村村民?全国人大、民政部等有关部门编写的《中华人民共和国村委会选举规程》、《村委会组织法学习读本》中,对“本村村民”作了专门规定:“本村村民,地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄,并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民。”实际上,多数地方法规也是以农业户籍作为判定村民的基本依据。由于我国的农民是与土地及其它集体财产紧密相连的,村民的经济利益与村集体息息相关,一旦具有了本村的村民资格,就拥有了包括土地承包权、宅基地申请权、村集体经济收益分配权在内的一切村民经济权益。王禹博士认为:“所谓村民,也就是农民,但农民属于社会学上的概念,而不是法律上的概念。村民是法律概念,法律上的村民概念是指具有农村户口的公民。凡是具有本村农业户口的,都是本村村民。”“村民资格的认定,应当从实质上加以认定,所谓实质,是指是否与本村的公共事务和公益事业形成切身的利害关系,是否承担了村民的义务。”从长远发展的眼界考虑,王禹博士关于应从实质上认定村民资格的观点无疑是具有进步意义的,但在当前形势下,全国人大和民政部对村民范围的界定还是符合客观实际的,也是较有利于保护祖祖辈辈生活居住在一定农村区域的村民利益的。

(二)城镇非农业户口居民购买农民居民房屋合同效力的判定

近年来,农村的房地产市场逐渐活跃,非凡是毗邻城郊的部分农村,本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的日益增多,因此而产生的纠纷不少已诉至人民法院。受案法院在房屋买卖合同效力的确认上熟悉不一:认定合同无效的理由主要是违反了《土地治理法》规定的“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”和〔1999〕39号中“农村房屋不得向城市居民出售”的规定;认定合同有效的理由主要是出于当事人真实意思表示而订立的房屋买卖合同是依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。对于相同的法律事实,却出现了截然相反的判决,这种同案不同判决的现象不但无法起到定纷止争的作用,而且将损害司法部门的权威,造成极大的负面影响。

笔者认为,虽然农民村民对其依法申请审批取得的集体建设用地使用权上建造的房屋拥有一定的所有权,但这也是一种不完善的受限制的所有权,即原则上只能向本集体经济组织以内的村民出售,不得向本集体经济组织以外的外村村民、城镇非农业户口居民出售。国家政策明确禁止农民住房的买卖、抵押、流通,其目的是防止集体土地流失,保障农民的基本生存权利不受侵害。但现实中却是农房买卖,非凡是城乡结合部的农房买卖禁而不止。这种隐形市场交易与法律形成了矛盾,亟需解决!

《土地治理法》第六十二条规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准;农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。”第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”为进一步加强农村宅基地治理,国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地治理的决定》规定:“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地治理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地治理的意见》第(五)款规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,面积不得超过省(区、市)规定的标准。……农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后,再申请宅基地的,不得批准。”第(十三)款重申:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”有人认为,该种规定在文字表面含义上似乎并不能直接得出农村村民将农村私房出售给城镇居民的合同当然无效的结论,因为其中的“他人”并未明确不包括城镇居民,且农村村民出售住房后,只是不能再申请宅基地罢了,而购买房屋的城镇居民可以行使房屋的居住使用权,但不能取得土地使用证和房产证。笔者认为,这种熟悉是极为片面和有害的,通常情况下,当事人出售自己所有的财产在法律上并无任何障碍,但是由于农村房屋买卖的非凡性,必须考虑与土地权属相关的法律政策(包括党和政府部门的政策)规定,只要是非集体组织成员或者是城市居民,非经法定程序,均不得享受农村的宅基地使用权。房屋不是空中楼阁,而是依附于一定土地之上的,即便是可以移动的活动房屋,它也与一定范围内的土地分不开的。农村宅基地属于农民集体经济组织所有,能享有宅基地使用权的必须是集体经济组织的成员,且一户只能享有一处。假如房屋的买卖成立,也将与房屋不可分割的宅基地使用权一并进行转让,这势必将宅基地使用权的主体扩大化。农村的宅基地具有政策保障性,农民作为中国最大的基础人口和弱势群体,其经济能力和地位明显低于城市居民,国家通过政策审批无偿分配给宅基地供其建房居住,而限制流通也是为了防止土地流失和使农民在困苦境况下仍居有定所。

买卖合同论文范文3

德国学者霍恩指出:“在各种交换性的行为中,买卖是最重要的一种。”(注:[德]罗伯特·霍恩:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1986年版,第126页。)各国合同法大多将买卖置于各种有名合同之首,表明了买卖合同的重要性。就买卖合同制度而言,中德合同制度各具特色。由于中国合同法大量借鉴了德国合同法的经验,因此,关于买卖合同的许多规定与德国民法的规定有相似之处。但事实上,我国买卖合同制度除借鉴了德国民法的经验以外,还吸收和借鉴了两大法系的经验以及国际惯例和有关公约的有关规定,(注:例如,在该章中,大量借鉴了1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定,也参考了美国统一商法典、国际统一私法协会于1994年颁行的《国际商事合同通则》等。)不仅如此,我国本身已有的有关立法和司法实践方面的经验,也为我国买卖制度的建立提供了参考和依据。从而使买卖合同制度与德国民法的规定又存在着诸多的区别。下面,谨从四个方面对此作出比较。 一、关于买卖合同制度调整的范围 根据《德国民法典》关于买卖合同的一般规定,其调整范围不仅包括物的买卖关系,而且还包括权利的买卖关系,特别是债权的买卖关系,《德国民法典》第433条第1款规定,“因买卖合同,物的出卖人有义务向买受人交付物,并使其取得物的所有权。权利的出卖人有义务使买受人取得权利,并在权利使权利人有权占有物时,向其交付物。”从该定义中,可见《德国民法典》中的买卖制度适用于权利的买卖关系。该民法典第437条规定了权利买卖的担保责任;第451条规定了权利买卖的危险移转和费用;而关于买卖的一般规定中的许多规则(如权利瑕疵担保制度),既适用于物的买卖也适用于权利的买卖。(注:史尚宽:《债法各论》,荣泰印书馆股份有限公司1981年版,第15页。)买卖合同制度中包括物的买卖和权利的买卖,主要优点在于将各种类型买卖的共同规则抽象为买卖的一般规定,从而可以大大地简化有关买卖的规定,尤其是因为权利买卖的规定日益复杂,很难完全通过制定特殊的买卖合同规则解决各种权利买卖关系,因此,通过买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖,从而使各种权利的买卖关系都具有可供适用的法律依据。 然而,我国合同法关于买卖的制度原则上仅限于物的买卖,而不包括权利的买卖。《合同法》第130条将买卖定义为:“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”与《德国民法典》第433条的规定相比较,可见该定义中只是规定了出卖人在转移标的物所有权方面所负的义务,而并没有规定权利买卖中的出卖人在移转权利方面的义务。这就表明了合同法在买卖合同一章中原则上并不适用于权利买卖。我认为,采纳这一立法体例的主要原因在于: (一)权利的买卖的类型较为复杂,有一些类型的买卖与物的买卖存在着差距,不能完全适用买卖的规定。例如,关于债权的买卖涉及到转让人、受让人以及债务人三者之间的关系。与一般的买卖显然是有区别的。因此,应当在买卖之外设立单独的规则来规定有关权利买卖的问题。 (二)尽管权利的买卖类型比较复杂,但几种主要的权利买卖关系已经受合同法的其他制度或者专门法律规定调整。具体来说,第一,有关债权的买卖,我国合同法将其作为合同的转让规定在第五章之中,而不是将其规定在买卖合同之中。这一规定具有其合理性,因为债权的移转涉及到债权人的通知义务、债务人对让与人的抗辩等问题,与一般的买卖关系不完全相同。尤其是因为债权的转让与债务的移转往往是联系在一起的,所以将权利的移转与义务的移转一并作出规定是有必要的。第二,关于知识产权的转让,我国合同法并没有对此作出规定,有关知识产权的移转问题由知识产权法作出规定。但在买卖合同中,也涉及到出卖具有知识产权的计算机软件问题,根据《合同法》第137条的规定:“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。”可见此处涉及到出卖具有知识产权的计算机软件,仍然只是规定物的买卖问题。第三,关于在例外情况下人身权的转让问题,根据我国民法通则的规定,法人的名称权、自然人的肖像使用权可以依法转让。但有关这些权利的转让是由人身权制度加以规范的。第四,关于有价证券的买卖问题,例如关于票据、股票、债券、提单等的转让,一般是由票据法、证券法、海商法等加以规范的。买卖合同制度没有必要专门规定权利的买卖。 (三)权利移转和权利买卖是有区别的。虽 然物的买卖一般要发生物的权利移转,买受人与出卖人达成买卖协议,其缔约的目的不仅在于交付标的物,移转标的物的占有,而主要在于移转标的物的所有权,(注:当然,买卖合同类型复杂,有的买卖并不移转所有权,或者保留所有权,但绝大多数买卖都要移转所有权。)但是当事人移转所有权与买卖权利本身是有区别的。这主要是因为,一方面,在物的买卖关系中,当事人主要是为了移转标的物的所有权,而主要不是为了移转债权、有价证券的权利等标的物的所有权以外的权利。所以,物的买卖与权利的买卖是不同的。另一方面,一些关于物的买卖的规则(如物的瑕疵的责任)也不完全适用于权利的买卖。 尽管买卖合同制度原则上不调整权利买卖的合同,但并不是说对权利买卖合同关系完全不适用。物的买卖实际上是以有体物作为标的的实物买卖,而权利买卖则是以具有财产内容的权利作为买卖的标的。这些权利因为具有财产内容可以转让,因此能够成为买卖的对象。(注:史尚宽指出:“非财产权,例如身份权、人格权、发明人、著作人的名誉,不得为买卖的标的。性质上不得让与之权利,例如请求退休金之权利、受领抚恤金之权利,不得让与。”见前引史尚宽《债法各论》,第4页。)这种买卖关系本质上都是一种交换关系,其基本内容是一方将自己的财产让渡给另一方,而另一方支付给对方一定的价款,从而取得对方让渡的财产。严格地说,无论是物的买卖还是权利的买卖,都是有偿的、双务的、诺成的。从经济上看,都反映了等价交换的法律形式。由于买卖关系在本质上是相同的,这正是德国民法利用买卖合同制度统一调整物的买卖和权利的买卖关系的合理性所在。我国合同法关于买卖的规定与德国法的规定相比较,虽然有一定的优点,但也不无弊病。主要表现在:一方面,买卖合同制度之外的其他法律对有关权利买卖的规定可能并不是完整的,有一些特殊的权利的买卖,在其他法律中可能并没有作出规范,或者难以作出规定。另一方面,即使在这些法律中对权利买卖作出了规定,但就合同制度而言,这些规定大都是比较简略的。不可能对权利买卖的订立、履行、违约责任等问题作出非常详尽的规定。尤其应当看到,随着市场经济的发展,买卖的范围、形式和种类也在不断地扩展,买卖标的的类型也在变化,因此仅仅将买卖的标的限于有体物未免过于狭窄。这就需要适当地扩大买卖合同制度的适用范围,从而使各种新的类型的买卖在法律上也有适用的依据。 正是基于上述考虑,《合同法》第174条的规定:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定。”据此,虽然有关的权利买卖已经受到特别法的调整或者是合同法其他制度的调整,对这些交易首先应该适用其他的而不是买卖合同制度的规定,但就权利买卖来说,如果没有其他法律的规定,这就有必要考虑适用《合同法》的规定,包括《合同法》关于买卖合同的规定。可见,尽管《合同法》没有规定权利的买卖关系,但并不意味着《合同法》关于买卖的规定绝对不能适用于权利买卖。所以《合同法》第174条的规定也在一定程度上弥补了由于我国买卖合同制度过于狭小的缺陷。 二、关于物的瑕疵担保 所谓物的瑕疵担保,指有偿合同中的债务人对其提出的给付,应担保标的物的质量符合合同的约定,违反此种担保义务,应承担特殊的物的瑕疵担保责任。在罗马法上,买卖标的有物之瑕疵时,买受人得提起解除之诉以解除或提起减价之诉请求减少价金。(注:在《十二铜表法》时期,罗马法便要求采用要式的口头约定,并要求买方先提出关于质量的允诺,询问卖方是否同意对该质量的要求。在《查士丁尼学说汇纂》时期,罗马法曾规定,卖方如果明知标的物有瑕疵而仍然出卖,将构成一种欺诈,买方可对其主张权利。以后考虑到买方证明隐蔽瑕疵的存在十分困难,遂逐渐要求卖方对物的隐蔽瑕疵实行默示担保。按照罗马法,大约在公元前3世纪,掌管市场事务的司市为奴隶买卖和家畜买卖颁行了一项为“司市谕令(adik)”的规定。根据该规定,买卖标的物在品质上有瑕疵时,买受人可以提起解除合同之诉或减少价款之诉,只是在出卖人于订立合同时,对买卖物的某些品质作出了明确的保证的情况下,买受人才可以例外地主张损害赔偿请求权。参见迪·吕费尔特:《德国买卖法中的物之瑕疵担保》,载南京大学《中德经济法研究年刊》1992年,第80页。)《德国民法典》采纳了罗马法的瑕疵担保责任制度,(注:参见梁慧星:“论出卖人的瑕疵担保责任”,载《比较法研究》1991年第3期。)根据该法典第462条规定出卖人违反物的瑕疵担保,买受人可以请求解约、减少价金。第 463条规定了如果买卖当时缺少所保证的品质或出卖人故意不告诉该瑕疵,买受人可以要求赔偿。这些都是对物之瑕疵受害人所提供的特殊的补救。当然,德国法在继承罗马法的瑕疵担保责任时,也根据已经变化的社会情况而将这一制度作了适当的修改。例如,罗马法时期,瑕疵担保责任主要适用于特定物的买卖,而在《德国民法典》制定的时代,市场经济已有了很大的发展,种类物的买卖已成为买卖的主要类型,因此,《德国民法典》第480条专门就种类物买卖的瑕疵担保责任作出了规定。(注:见前引迪·吕费尔特:《德国买卖法中的物之瑕疵担保》,第80页。) 在买卖合同中,出卖人所应当担保的物的质量应当达到何种标准?《德国民法典》第459条规定,“物的出卖人应向买受人担保其物在风险责任移转于买受人时,无灭失或者减少其价值,或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的,不视为瑕疵。出卖人也应承担,物在风险责任转移时,具有其所保证的品质。”这就是说,首先出卖人应当保证标的物在风险移转给买受人之前,无灭失或者减少其价值的瑕疵,出卖人应当保证标的物在质量上具有通常效用或者合同预先规定的效用。其次,并不是说在任何情况下只要出卖人交付的标的物不符合规定的标准,便构成瑕疵。只有在标的物的瑕疵造成物的灭失或者减少其价值达到一定的程度时,才构成瑕疵。价值或者效用的减少程度无足轻重的,不视为瑕疵。可见,在德国法中瑕疵具有程度的要求。第三,出卖人如果对物的品质作出了特别的保证,则在物的风险责任转移之前,应担保标的物具有其所保证的品质。出卖人作出的保证,不限于物的品质,而及于可影响其价值或效用之一切法律上或事实上之关系。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第24页。) 在德国法中,瑕疵担保责任的适用必须具备三项条件: (一)物的瑕疵在风险移转时仍然存在 物的瑕疵担保责任,首先要求物的瑕疵担保的时间界限是在危险移转于买受人之前。由于德国民法主要采纳了交付移转风险,因此一般是在标的物交付于买受人之前,对土地来说必须在交付前已经作出了移转登记,风险才能发生移转。在标的物的风险移转以前,出卖人应承担瑕疵担保责任,而在风险发生移转之后,则应当由买受人负责。如果在合同订立时,瑕疵虽然已经存在,但在风险移转时已经消除的,出卖人不再负瑕疵担保责任。但是在合同订立时,出卖人对买受人故意不告知物的瑕疵,买受人仍然可以请求损害赔偿。(注:参见:《德国民法典》第463条。)出卖人所保证的品质的欠缺,也以风险负担移转时为标准。(注:参见:《德国民法典》第459条。) (二)买受人不知有瑕疵且并无重大过失 根据《德国民法典》第460条,“买受人在买卖合同成立时明知物有瑕疵的,出卖人对出卖物的瑕疵不负担保责任。买受人因重大过失而不知有第459条第1款所称的瑕疵的,出卖人仅在故意隐瞒瑕疵时,始负责任,但出卖人已保证其无瑕疵的除外。”若买受人对物之瑕疵确实不知,然而其不知是由于其重大过失所导致的,出卖人也不承担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意,对自己之权益漠不关心者,法律也没有特别加以保护的必要。(注:参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第355页。)但是,对重大过失免责有两点例外,一是出卖人特别保证标的物无瑕疵的(参见《德国民法典》第460条),二是出卖人故意不告知瑕疵者,即使买受人有重大过失,出卖人也应负瑕疵担保责任(参见《德国民法典》第463条)。 (三)买受人须及时地履行瑕疵通知义务 在这一点上德国法区分了商人间的买卖关系和非商人间的买卖关系。在非商人间的买卖关系中,买受人一般不负有此项义务,但在商人间的买卖中,买受人应负有此项义务。根据《德国商法典》第377条,“(1)买卖对当事人双方均为商行为的,买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查,但以此举依通常的营业为可能为限,并在出现瑕疵时,不迟延地向出卖人进行通知。(2)买受人不进行此项通知的,商品视为被承认,但瑕疵在检查时不能辨识的,不在此限。”我国《合同法》第153条明确规定:“出卖人应当按照约定的质量标准交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的,交付的标的物应当符合该说明的质量要求。”这就是说法律规定的出卖人对标的物的品质担保义务。对此,是否可以理解为我国法律已经采纳了瑕疵担保责任制度呢?我认为,此处规定的出卖人应当对于出卖的标的物的品质承担 瑕疵担保义务,是从出卖人应当担负的合同义务来规定的,也就是说,出卖人在买卖合同中担负的主要义务之一是交付约定的质量标准的标的物,只有履行此种义务,才能实现其订立合同的目的,但我国《合同法》规定出卖人应负有此种义务,并不意味着我国法律中已经建立了瑕疵担保责任制度。事实上,我国《合同法》并不存在着如德国法中的与债的不适当履行责任相分离的瑕疵担保责任制度,也不存在着特殊的瑕疵担保责任。 在德国法中,瑕疵担保责任是与债的不履行责任相分离的,它们是两套不同的制度。但两者又形成了交叉现象。正如王泽鉴所指出的,在《德国民法典》中仅规定了两种债不履行的形态即履行不能和延迟履行。债不适当履行的责任问题主要是通过瑕疵担保责任来解决的。(注:参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》第四册,台北1986年版,第16页。)但两者属于不同的制度。(注:邱聪智指出:“瑕疵担保责任之法律效果,有时虽与债务不履行相同,尤其是权利瑕疵担保责任,两者效力更是混然不分。不过,在制度构成上,斯二者之法律基础不同,成立要件互异,法律上为两种个别独立之制度。是以,因瑕疵担保责任之发生之权利与债务不履行发生之权利,如有同时存在之情形,宜解释为权利竞合,如均为请求权者,则宜解释为依请求权竞合理论处理。”参见邱聪智:《债法各论》,台北1994年版,第144页。)然而,我国法律和司法实践一贯认为,如果出卖人违反了瑕疵担保义务,应构成违约,出卖人应当承担不适当履行责任。如果因为瑕疵造成履行标的以外的其他财产的损害以及人身伤亡,出卖人还应承担侵权责任。这一做法在我国《合同法》中得到了进一步的确认。在总则中,《合同法》规定了不适当履行合同的责任,《合同法》第111条规定:“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就表明,《合同法》总则中关于不适当履行责任的规定完全适用买卖合同中不适当履行的情况,买卖合同中并不存在与不适当履行相分离的瑕疵担保责任制度。我国《合同法》并不存在着德国法中的瑕疵担保责任制度的原因还在于: 第一,德国法中的瑕疵担保责任的主要形式是减价和解除合同,只有在标的物缺少出卖人所保证的品质、出卖人故意不告知其瑕疵时,买受人才能请求损害赔偿。自罗马法以来,瑕疵担保责任制度的特殊性便表现在其补救方式的特殊性上,也就是说,此种责任制度对于受害人提供的补救方式是特殊的。然而,根据我国《合同法》,出卖人交付的物有瑕疵时,出卖人应承担一般的违约责任,而非特殊的瑕疵担保责任。《合同法》第155条明确规定,标的物不符合质量要求,买受人可依据第111条的规定要求承担违约责任。由此可见,有关合同的不适当履行的责任完全适用于买卖合同中的物的瑕疵担保责任。如果出卖人交付的标的物有瑕疵,买受人可以请求出卖人承担各种责任包括实际履行、交付违约金、赔偿损失、修理、替换、减价等。 第二,在损害赔偿方面,我国《合同法》没有象德国法那样对买受人提起损害赔偿请求作出严格的限定,也就是说,不限于必须是在买卖当时出现瑕疵或出卖人恶意不告知瑕疵。只要因为出卖人履行有瑕疵,并因该瑕疵造成了买受人的损害,则买受人便可以请求赔偿损失。当然,如果瑕疵是可以修补且修补不影响买受人的使用或降低物的价值,则应当进行修补。 第三,关于对合同的解除,我国《合同法》和德国民法规定不同。对在标的物有瑕疵的情况下,买受人是否有权解除合同作出了严格的限制,只有在出卖人根本违约的情况下,买受人才能解除合同。因为在交付有瑕疵的情况下,并非导致买受人的订约目的落空,如果允许买受人在损害轻微的情况下也可以解除合同,很可能造成其滥用合同解除的权利。因此《合同法》第94条第4款规定:“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”,买受人才能够解除合同。《合同法》第148条进一步规定:“因标的物质量不符合质量要求致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”这就引进了英美法的根本违约制度,(注:根本违约制度(fundamental breach, substantial breach),为英美法特有的制度。)从而对于在交付有瑕疵的情况下的法定 解除权作出了限制。 第四,在瑕疵担保责任中,确定瑕疵的标准多样,而且较为复杂。《德国民法典》第459条第1、2款将物的瑕疵区分为两类:一类是使买卖物无灭失或减少其价值或其通常效用或合同预定的效用的瑕疵;另一类是出卖人交付的物违反了其所保证的品质。这两种瑕疵是与不同的补救方式联系在一起的。在存在第一种瑕疵的情况下,买受人只能选择解除合同或者减少价值;只有在存在第二种瑕疵的情况下,买受人才能主张赔偿损害(《德国民法典》第463条)。由于没有独立的瑕疵担保责任制度,因此,我国《合同法》并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义,而只是在第154条中规定:“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确,依照本法第61条规定仍不能确定的,适用本法第62条第一项的规定。”一般认为,标的物的品质瑕疵,也称为标的物的“物的瑕疵”,是符合指其质量未达到当事人在合同约定的标准,或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准,(注:参见张新宝等:《买卖合同赠与合同》,法律出版社1999年版,第48页。)因此对于瑕疵的判断是比较简单的,且未区分不同的瑕疵并不同的补救联系在一起。这样,有利于法官在实践中适用法律更为简便。 此外,我国合同法并没有像德国民法那样严格区分特定物和种类物买卖,并适用不同的规则。 严格地说,我国合同法中未规定独立的瑕疵担保责任制度,主要是借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》的经验,对瑕疵履行适用统一的违约责任。(注:英美法并无单独的瑕疵担保责任制度,只存在着统一的违约责任制度,足以有效地保护买受人利益。《联合国国际货物销售合同公约》并未规定瑕疵担保责任,而是从合同不履行的一般概念出发,来考虑各种补救方式,只要卖方交付的货物不符合合同规定,除因具有法定的免责事由可以免责以外,出卖人应负不履行合同的责任,买受人可以寻求各种违约的补救方式。)采纳此种模式的主要原因在于: 首先,有利于协调瑕疵担保责任制度与一般的违约责任制度的关系。由于瑕疵担保责任制度的独立存在,与一般的违约责任形成了两套无关的、并存的规范,两者之间容易发生冲突。而建立统一的不适当履行责任制度,有利于消除此种矛盾。尽管瑕疵担保责任实行严格责任,但由于合同法在违约责任的构成上实行严格责任,且违约责任的责任形式业已涵括了传统民法上物的瑕疵担保责任的责任形式,这就大大降低了我国合同法上物的瑕疵担保责任制度的独立存在价值。出卖人交付标的物不符合质量要求的,可以认定为发生瑕疵担保责任和违约责任的竞合(注:参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第355页。)。将违反担保义务,交付有瑕疵的物的行为均作为违约行为对待,也有利于违约责任与商品制造人的产品责任制度之间的衔接。还可以进一步明确出卖人对出卖的商品的担保义务,如规定出卖人不仅对商品质量本身负担保义务,对商品在数量、包装以及交付方式等各方面均负有担保义务,这些义务都可组成为合同义务,违反这些义务将构成违约责任,显然,这对于买受人的保护是十分有利的。 其次,如前述,德国法的瑕疵担保责任在补救方式上仅限于解除合同和减价,只有在特殊情况下买受人才能行使损害赔偿请求权。这就使合同责任的各种形式如支付违约金、实际履行等方式不能在瑕疵担保责任中得到运用,损害赔偿的请求也受到限制,从而使买受人难以要求到更多的维护其自身利益的补救。但按照英美法和《公约》规定,除因具有法定的免责事由可以免责以外,出卖人应负不履行合同的责任,买受人可以寻求各种违约的补救方式。这一规定更有利于保护买受人特别是广大消费者的利益。瑕疵履行行为都作为违约行为对待,无论是特定物买卖还是种类物买卖,有瑕疵的供货都被视为“违约”。买受人可依据违约行为而获得各种违约救济,从而使瑕疵担保责任制度与不适当履行的责任制度趋于统一。可以看出,使用不适当履行的责任制度解决各种瑕疵履行问题,正是当代法律发展一种新的趋向。这种趋向也是加强对买受人和消费者利益的保护的需要在法律上的反映。据此,《合同法》在借鉴这一经验,于总则中规定了不适当履行的责任的同时,第111条为在不适当履行情况下的受损人提供了广泛的补救措施。《合同法》在买卖合同中,并没有对物的瑕疵和权利瑕疵作出区分,而只是统一规定交付的标的物不符合质量要求的责任。第155条规定:“出卖人交付标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”从而进一步明确了受害 人可以寻求各种违约的补救方式。 在归责方面是否存在区别?按照传统的观点,瑕疵担保责任属于无过错责任。所以,一些学者认为,除了可归责于买受人的情况以外,只要发生瑕疵交付,出卖人即应负瑕疵担保责任。由此表明,瑕疵担保责任不考虑过错,而不适当履行责任要考虑过错的问题,这样采纳瑕疵担保责任,可以减轻受害人的过错的举证负担。我认为此种看法也值得商榷。严格地说,瑕疵担保责任并不是无过错责任。一方面,瑕疵担保责任是因为出卖人违反其担保义务并交付有瑕疵的商品而引起的,而违反担保义务本身说明其是有过错的。另一方面,确定瑕疵担保责任需要考虑买受人的过错问题。根据我国《消费者权益保护法》的规定,经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下,其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限,但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。如果作为买受人的消费者明知该商品存在瑕疵而购买,说明消费者具有过错,出卖人不负责任。还要看到,我国合同法中主要采取严格责任,买受人只需证明出卖人违约的事实即可,然后由出卖人证明其无过错,所以适用不适当履行的违约责任,并未加重买受人的举证负担。 三、关于权利瑕疵担保 出卖人的权利瑕疵担保责任起源于罗马法。在罗马法中,买受人受占有转移之物权,被第三人追夺时,发生此担保义务。该制度为德国法所继受。在德国法中,权利瑕疵担保(Gewahrleistung fuer Mangelim Rechte),也称为追夺责任(Haftung Wegen Eviktion),是指出卖人应担保将其所转让的标的的财产权的全部或一部移转给买受人。(注:见前引史尚宽:《债法各论》,第14页。)须担保第三人不能对标的主张任何权利。由于存在权利瑕疵,不仅使买受人所受让的权利因此受到损害,买受人订立买卖合同的目的和愿望难以实现,而且会妨害交易安全和秩序。因此,德国法对出卖人施加了另一项瑕疵担保义务,即权利瑕疵担保责任。《德国民法典》第434条规定了权利瑕疵担保责任:“出卖人有义务以不附有第三人可以对买受人主张的权利的方式,使买受人取得出卖的标的物。”第435条规定:“(1)对于在土地簿册中登记的不存在的权利,在其存在将侵害应使买受人取得的权利的,土地或土地权的出卖人有义务自行负担费用进行注销。(2)在出卖登记船舶或建造中的船舶后船舶抵押权时,对于在船舶登记簿中登记的权利,适用相同的规定。”这些规定都完整地表述了出卖人的瑕疵担保义务的内容。 我国《合同法》第150条规定,“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”针对标的物权利瑕疵的几种表现,法律对出卖人施加的权利瑕疵担保义务包括三个方面的内容:即权利合法、权利完整、不被第三人追夺。(注:我国《合同法》第150条规定,出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。根据《公约》第41条的规定,出卖人不仅要向买受人保证他所交付的货物必须是第三方不能提出任何权利(right)的货物,而且必须是第三方不能提出任何请求(claim)的货物。这项规定包含了两重意义:(1)如果第三方对买受人起诉,主张他是货物的真正所有人或对货物享有某种权利,结果获得胜诉,这固然表明该第三方对货物享有权利,并可以认定出卖人违反权利瑕疵担保的规定,应对买受人承担责任;(2)即使第三方对货物提出某种请求后,由于法律上的依据不足而败诉了,但出卖人仍将被认为违反了权利瑕疵担保义务。因为出卖人有义务保证第三方不能对货物提出任何请求,尽管第三方的请求不能成立,但他毕竟是提出请求,使买受人受到了干扰或损失,出卖人仍须对此负责。从这规定来看,《公约》规定的出卖人的权利瑕疵担保义务似乎比我国《合同法》更为严格一些。)根据《合同法》第150条,如果“法律另有规定”时,出卖人可不负权利瑕疵担保责任。所谓“法律另有规定”,主要是指《合同法》和其他法律对出卖人的担保义务的特别规定,则应当适用特别规定。例如根据《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”因此如果出租人将其出租给他人的房屋转让给第三人,受让人不得以其享有所有权为由请求损害赔偿,或要求出让人承担瑕疵担保责任。 出卖人的瑕疵担保义务,也可以因为买受人明知或应知标的物有瑕疵而被免除,根据《合同法》第151条规定,“买受人订立合同 时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担本法第150条规定的义务。”在这一点上与《德国民法典》第439条规定是大体相似的。根据该法典第439条规定:“(1)买受人在买卖合同订立时明明知道权利上的瑕疵的,出卖人对瑕疵不负责任。(2)对于抵押权、土地债务、定期土地债务、船舶抵押权或质权,出卖人应予除去,即使买受人明知此种负担,也不例外。对于为保全设定此种权利中的一种权利的请求权而进行的预告登记,适用相同的规定。”在买受人明知有权利瑕疵的情况下仍然愿意从事该项交易,表明买受人自愿承担了不利的后果。按照合同自由原则,此种交易对当事人仍然应当有效,所以,若买受人知道或应当知道存在权利瑕疵的,事后就不能追究出卖人违反权利瑕疵担保的责任。在此情况下,可以认为买受人自愿承担权利瑕疵的风险,他就不能向出卖人追究责任。但与《德国民法典》第439条规定不同之处在于,我国《合同法》第151条规定,买受人不必明知,一旦他应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的,出卖人不承担权利瑕疵担保义务。所谓买受人应当知道,是指买受人尽到合理的注意义务就可以知道第三人对买卖的标的物享有权利,但因为疏忽大意或者过于自信而没有知道的,则应当推定买受人知道标的物权利瑕疵的存在。(注:石静遐:《买卖合同》,中国法制出版社1999年版,第125页。)例如买受人知道某辆汽车一直属于第三人所有,且第三人一直使用该车,而出让人在转让该车时也没有向买受人提供拥有该车辆的产权凭证,买受人也没有对此予以审查,在此情况下可以认为买受人应当知道第三人对该车享有权利。我国法律规定买受人在应当知道他人享有权利的情况下购买标的物,可以免除出卖人的权利瑕疵担保责任。这对于督促买受人在买卖过程中尽必要的注意义务,防止欺诈是有益的,也有利于保护出卖人的利益。但是对于买受人应当知道的内容是严格限定的,即买受人应当知道确切的第三人对此享有权利,同时也并不意味着在从事交易时买受人在任何情况下应当严格审查出卖的标的物的产权归属,否则将承担一切责任。例如,出卖人将房产转让给买受人之前,该房产已经为他人设定了抵押,但出卖人在出让时隐瞒了这一情况,在此情况下尽管买受人存在某些过失,但并不符合第151条所规定的情况,从而不能免除出卖人的瑕疵担保责任。如果买受人在订约时知道或者应当知道第三人对买卖标的物享有权利,只能由买受人承担权利存在瑕疵的后果,买受人不能据此请求出卖人承担瑕疵担保责任。 需要讨论的是,《合同法》第150条和第151条是否已经完全确立了德国民法中的权利瑕疵担保制度,这是一个值得探讨的问题。按照许多学者的解释,我国《合同法》的上述规定,已建立了一项自罗马法以来的权利瑕疵担保制度,(注:见前引石静遐:《买卖合同》,第117页。)还有一些学者认为《合同法》的上述规定与《德国民法典》的规定没有重大差异,甚至认为《合同法》的上述规定是与履行不能的概念联系在一起的。该权利瑕疵产生是因为出卖人主观不能造成的,如果是因为客观不能造成的,则应当确认买卖合同无效。(注:见前引张新宝等:《买卖合同赠与合同》第59页。)我认为这些理解是值得商榷的。严格地说,《合同法》第150条并没有确定象德国法中的权利瑕疵担保制度,只是确定了一项出卖人所应负的权利瑕疵担保义务。由于出卖人违反这项义务,将会产生违约责任。从这个意义上讲,也可以说此处规定的是一种权利瑕疵担保责任,但此种责任与《德国民法典》上的权利瑕疵担保责任在性质上是完全不同的。两者的区别主要表现在:

买卖合同论文范文4

为分析方便,我们首先从刑法文本中摘录以下描述交易行为的用语,作为分析对象:

(一)买卖

在我国刑法中,采用买卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第125条第1款非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪;(2)第125条第2 款非法买卖核材料罪;(3)第280条买卖国家机关公文、证件、印章罪;(4)第281条非法买卖警用装备罪;(5)第350条非法买卖制毒物品罪;(6)第352条非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪;(7)第375条第1 款买卖武装部队公文、证件、印章罪;(8)第375条第2 款非法买卖军用标志罪。

(二)经营

在我国刑法中,采用经营一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第165条非法经营同类营业罪;(2)第225条非法经营罪。

(三)贩卖

在我国刑法中,采用贩卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第347条贩卖毒品罪;(2)第363条贩卖淫秽物品罪。

(四)倒卖

在我国刑法中,采用倒卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第227条第1款倒卖伪造的有价票证罪;(2)第227条第2款倒卖车票、船票罪;(3)第228条非法倒卖土地使用权罪;(4)第326条倒卖文物罪。

(五)销售

在我国刑法中,采用销售一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第126条违规销售枪支罪;(2)第140条销售伪劣产品罪;(3 )第141条销售假药罪;(4)第142条销售劣药罪;(5)第143条销售不符合卫生标准的食品罪;(6)第144条销售有毒、有害食品罪;(7)第145条销售不符合标准的医用器材罪;(8)第146条销售不符合安全标准的产品罪;(9)销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;(10)第148条销售不符合卫生标准的化妆品罪;(11)第214 条销售假冒注册商标的商品罪;(12)第215条销售非法制造的注册商标标识罪;(13)第218条销售侵权复制品罪;(14)第283条非法销售间谍专用器材罪;(15 )第312条销售赃物罪。

(六)出售

在我国刑法中,采用出售一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第171条出售假币罪;(2)第206条出售伪造的增值税专用发票罪;(3)第207条非法出售增值税专用发票罪;(4)第209条第1款出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪;(5)第209条第2 款出售非法制造的发票罪;(6)第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、 抵扣税款发票罪;(7)第209条第4款非法出售发票罪;(8)第320 条出售出入境证件罪;(9)第325条非法向外国人出售珍贵文物罪;(10)第327条非法出售文物藏品罪。

(七)出卖

在我国刑法中,采用出卖一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第329条第2款擅自出卖国有档案罪;(2)第439条非法出卖武器装备罪;(3)第442条擅自出卖军队房地产罪。

(八)购买

在我国刑法中,采用购买一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第171条第2款金融工作人员购买假币罪;(2)第208条非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。

(九)收买

在我国刑法中,采用收买一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第111条为境外收买国家秘密、情报罪;(2)第241 条收买被拐卖的妇女、儿童罪;(3)第431条第2款为境外收买军事秘密罪。

(十)收购

在我国刑法中,采用收购一语的,计有以下条文及其罪名:(1 )第312条收购赃物罪;(2)第341条非法收购珍贵、濒危野生动物, 珍贵、濒危野生动物制品罪;(3)第345条第3款非法收购盗伐、 滥伐的林木罪。

以上刑法用语都与市场交易行为有关,其中买卖、经营、贩卖和倒卖四个用语含义相关;销售、出售和出卖三个用语含义相关;购买、收买和收购三个用语含义相关。这些具有相关性的刑法用语含义是相同还是相似?如果相同为什么不采用同一用语?如果相似又存在什么区别?这些问题,无论对于刑法条文的理解还是适用,都具有重要意义。

买卖、经营、贩卖和倒卖这四个用语可以归为一类,其共同特征是行为的复合性,即具有买与卖两个方面的行为要素。但由于这两个要素在组合方面上的不同,因而存在某些细微的区分。

买卖是指买和卖,两者具有并列关系。因此,以买卖为特征的行为是指买与卖的复合行为。这里的买,指购买;卖,指出售。例如,非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪,指违反法律规定私自购买或者出售枪支、弹药、爆炸物的行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第111页。)在此, 购买与出售以“或者”相联,表明只要具有购买或者出售行为之一者,即可构成本罪。在买卖的组合方式上,存在以下两种关系:一是对合关系。在这种对合关系中,买者与卖者同时构成本罪,即所谓彼此俱罪。这种情形,在刑法理论上称为对合犯或者对偶犯;构成犯罪的双方各自以对方为犯罪对象。之所以将买卖双方都规定为犯罪,主要是买卖的对象是违禁品,诸如枪支、弹药、爆炸物、核材料等严禁流通的物品。二是接续关系。在这种接续关系中,行为人先买后卖,同时实施了买与卖的行为。在这个意义上,买卖与贩卖、倒卖含义相似。对于这种同时具有购买或者出售行为的,也不实行数罪并罚。

经营是一个较之买卖更为正式的用语,其内容包含买卖、贩卖、倒卖等含义。我国刑法中专门规定了非法经营罪。包括三种行为:(1 )未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、 进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3 )其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。上述第一种经营行为,实际上是一种非法买卖行为。第二种经营行为,法律条文中明确地标示买卖,因而也是一种非法买卖行为。第三种行为是一个概括性的兜底条款,其内容由相关法律或者司法解释加以明确。例如1998年12月29日全国人大常委会通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》),该《决定》第4 条规定:在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条的规定定罪处罚。 因此,非法买卖外汇的行为属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。那么,上述经营行为中的买卖如何理解?先买后卖的这种接续关系是可以成立的,即在非法经营活动、倒卖许可证、倒卖外汇等构成本罪。关键问题在于:对合关系中,买者的行为是否构成本罪?例如非法买卖外汇,卖者构成犯罪没有疑问;那么,是否买者也构成犯罪呢?对此问题没有权威解释,刑法理论上也未进行探讨。我认为,对此应作限制解释,非法经营中的买卖,重点是惩治经营者,即卖方。当然,为卖而买者可以构成本罪,但单纯的购买者似不应以犯罪论处。同为非法经营罪的对象一般是专营专卖物品和限制买卖物品,不同于违禁品。对于违禁品,单纯购买者亦应构成犯罪。经营行为,除买卖行为以外,还包括其他营利性行为,例如森林采伐、矿产开采、野生动物狩猎等等。(注:参见胡康生、 李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》, 法律出版社1997年版,第318页。)这些营利活动难以用买卖概括, 因而经营的外延要大于买卖。

贩卖,从词义上理解,是指买进货物再卖出以获取利润。(注:参见《现代汉语词典》,商务印书馆1977年版,第300页。)显然, 从语义学上说,贩卖一词同样包括买和卖两方面的内容。但在刑法中,贩卖一词的含义较为复杂:在一般情况下,贩卖指低价买进而高价卖出;从中牟取利润,但也指单纯的出售行为。例如,贩卖毒品中的贩卖,根据某些论著的解释,是指非法销售毒品,包括批发和零售;以贩卖为目的收买毒品的,也属于贩卖毒品。(注:参见胡康生、李福成:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第497页。 )在这一解释中,将贩卖解释为非法销售,侧重于贩卖一词中“卖”的行为,这无疑是正确的。同时,这一解释还将以贩卖为目的收买的行为,也包含在贩卖之中。根据上述理解,不以贩卖为目的的收买,显然不包含在贩卖的概念之中,这也正是贩卖一词与买卖一词的最大区别。

倒卖,是日常生活中经常使用的一个词汇,但未收入《现代汉语词典》,该词典中有两个词汇与倒卖相近:一是倒把,指利用物价涨落,买入卖出,牟取暴利,例如投机倒把;二是倒手,指从一个人的手上转到另一个人的手上(多指货物买卖)。(注:参见《现代汉语词典》,商务印书馆1979年版,第215页。)因此,倒卖应当是指转手贩卖, 从中牟利的行为。在刑法中,倒卖是指按低价大量买入,然后高价卖出的行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第422页。)显然,在倒卖一词中, 强调的是低价买入高价卖出,但贩卖同样具有这一特征。

通过以上阐释可以看出,在买卖、经营、贩卖与倒卖四个词汇中,贩卖与倒卖的含义极为相似,同样具有明显的贬义;而买卖、经营与上述两词存在明显的区别,且是一个中性词。买卖与贩卖、倒卖的根本区别在于:买卖是买与卖两个行为的并列,各行为可以单独构成犯罪。因此,在以买卖为行为特征的情况下,买与卖可以分别构成犯罪,非法买卖枪支就是如此。而贩卖与倒卖,则以卖为主,指出售。在贩卖的情况下,包含为卖而买,其购买行为只能依附于卖而成为犯罪,不以出卖为目的的购买,则不构成犯罪。当然,贩卖的卖可以不是以买为前提的,也可以是自身原有或者自行制造的。例如,贩卖淫秽物品中的贩卖,是指发行、批发、零售、倒卖等行为。(注:参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精解》,人民法院出版社1998年版,第848页。)因此, 贩卖行为往往与制造(作)行为相联系,例如制作、贩卖淫秽物品罪。而倒卖通常是指转手贩卖,即低价购入高价卖出。在这一点上,贩卖与倒卖存在微小的差别。买卖与经营,往往包含贩卖与倒卖的内容,即包括为卖而买,然后倒手出卖。因此,买卖和经营的行为范围显然大于贩卖和倒卖。

销售、出售和出卖这三门用语可以归为一类,其共同特征是单一的卖。当然,由于法律文本中语境的不同,在含义上也存在某些差别。

销售,在语义上指卖出(货物)。(注:参见《汉语大词典》,商务印书馆1977年版,第1252页。)就此而言,它与出售、出卖并无本质上的差别。我国刑法中规定的生产、销售伪劣商品罪,即是以销售为行为特征的。

出售,是指有偿转让。从刑法规定来看,出售的对象一般即是违禁品或者禁止流通的物品。例如假币、增值税专用发票等。

出卖,同样指有偿转让。例如,刑法第329条第2款规定了擅自出卖、转让档案罪。在此,立法者将出卖与转让两种行为并列加以规定。显然,出卖是指有偿转让,而转让是指无偿转让,两者都改变了国家档案的所有权,是一种擅自处分国家所有的档案的非法行为。应当指出,在语义上,出卖包括以下两种含义:一是卖;二是为了个人利益,做出有利于敌人的事,使国家、民族等受到损害。(注:参见《汉语大词典》,商务印书馆1977年版,第154页。)显然,在我国刑法中, 是在卖的含义上使用出卖一词的,而不是第二种含义。

以上三个用语,语义上基本相同。只是销售一词较为正规,更具有经营的含义。至于出售与出卖,语义上并无差别。对于这种表述同一种行为而采用不同的立法用语,从立法语言的科学性上来说是有所缺憾的。考察这种情况的出现,可以与立法过程中过于依赖于吸收相关法律的现成用语有关。例如,出卖档案一词来自《档案法》,该法规定:“禁止出卖属于国家所有的档案。档案的复制、交换、转让和出卖,按照国家规定办理。”依照这一规定,在刑法中设立罪名的时候,现成地将出卖一词吸收到刑法条文中来,而没有考虑在刑法典中与其他相同情况语言概括保持一致。

购买、收买、收购这三个用语可以归为一类,其共同特征是指单一的买。

购买,就是买。例如刑法第171条规定的出售、 购买伪造的货币罪,出售伪造的货币,是指以营利为目的,以一定的价格卖出伪造的货币的行为。购买伪造的货币,是指行为人以一定的价格用货币换回伪造的货币的行为。(注:参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第211页。)由此可见,在我国刑法中,买卖伪造的货币都构成犯罪。但对于同种情况,在其他条文中,规定为买卖,例如买卖枪支罪。但在此处,则没有规定为买卖伪造的货币罪,而是分别规定出售伪造的货币罪与购买伪造的货币罪。这样,就出现了设立罪名规则的混乱。而且,在司法适用上也存在问题:行为人先购买伪造的货币然后加价予以出售的,其行为分别符合购买伪造的货币罪与出售伪造的货币罪,是否实行犯罪并罚?从刑法理论上说,这种情形属于牵连犯。但如果直接规定为买卖伪造的货币罪,就可以把这种情况直接包含其中,无须另行处理。

收买,也指买。例如,收买被拐卖的妇女、儿童,是指行为人用金钱或者其他财物,作为被拐卖的妇女、儿童的代价,将妇女、儿童买归自己占有。(注:参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第720页。)我国刑法中专门设有拐卖妇女、 儿童罪,根据刑法第240条第2款的规定,拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。因此,在拐卖妇女、儿童罪中,也包含收买被拐卖的妇女、儿童的行为。 但刑法第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪,是指不以出卖为目的的单纯收买,一般是收买妇女强行与之同居或结婚,收买儿童作为子女抚养等。同时,刑法第241条第5款规定,收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。在这个意义上说,在拐卖妇女、儿童罪之外,单设收买被拐卖的妇女、儿童罪是必要的。而且,收买显然与购买、收购含义相同,但购买与收购的对象主要指物品。就此而言,收买被拐卖的妇女、儿童比购买被拐卖的妇女、儿童更为贴切。

收购,同样指买。从词义上看不出收购与收买、购买存在性质上的差别。但从习惯用法上说,收购一般是指大批量地购买。因此,在某些特定场合,使用收购与收买或者购买,其含义是有所不同的。例如,刑法第312条规定的收购赃物罪。在刑法修订以前, 只有销赃罪之规定而没有设立收购赃物罪。因此,在我国刑法学界对于知情买赃应当如何处理始终存在争论。其中一种观点认为,故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式(注:参见魏克家:《故意大量买赃行为是销赃罪的一种形式》,载《经济体制改革与打击经济犯罪》,上海社会科学院出版社1987年版,第248页。),主张对于买赃的以销赃罪论处。我认为, 买赃与销赃是两种不同的行为,对于买赃的不能以销赃论处。在刑法修订过程中,增设了收购赃物罪,在一定程度上解决了买赃的问题。当然,刑法规定的收购赃物是否包括买赃自用的情形,在理论上存在争论。第一种观点认为,收购赃物,是指收买不特定赃物或者购买大量赃物的行为,对于购买特定的赃物自用的,不宜认定为犯罪。“(注:参见张明楷:《刑法学》(下),法律出版社1997年版,第833页。 )这些将买赃自用不构成犯罪的情形限于购买特定的少量赃物。如果购买不特定的大量赃物自用是否构成犯罪,语焉不详。还有学者认为,收购是指以出卖为目的收买赃物,个人为自己使用而买赃的不构成本罪。(注:参见胡康生、李福成主编:《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第442页。)相比较之下, 这种观点明确地将买赃自用排除在收购赃物罪之外,以出卖为目的成为收购赃物罪的构成特征之一。第二种观点则认为,买赃自用,只要符合数额标准的,均应以收购赃物罪论处,认为收购是指为自己或者他人使用而购买赃物。(注:参见欧阳涛等主编:《易混淆罪与非罪、罪与罪的界限》,中国人民公安大学出版社1999年版,第315页。 )第三种观点则将买赃自用作广义与狭义的区分。狭义的理解是买赃供本人消费使用;广义的理解,还包括收购赃物供自己生产经营使用。狭义的买赃自用,不属于本罪的收购行为;大量购买赃物供自己生产经营使用的,应属于本罪的收购行为。(注:参见何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年修订版,第 917页。)我认为,从文字上来说,买赃与购赃是同一意思,因而购买成为一个词组。但收购一词虽然从通常意思来说是从各处买进,似乎与购买区别不大。但收购已经成为一个约定俗成的用语,一般表示大量的、成批的购买之意,而不是一般的、零星的、偶尔的购买。在这个意义上说,立法者在赃物犯罪中使用收购赃物一词,确实比买赃物或者购买赃物要好。当然,这里的收购赃物罪能否将以出卖为目的作为一个构成条件,还是可以讨论的。从词义上不能必然地引伸出这个结论,但从限制解释上来说,也有一定道理。

立法是一种艺术,其中如何恰如其分地将某种立法意图通过语言表达出来,对于司法适用具有重大的意义。通过对上述刑法条文中的描述交易行为的各种用语分析。我认为,在立法用语中为保持严谨应当注意以下四点:

(一)刑法用语的专业性

语言有日常生活用语与专业术语之分,刑法用语应当尽可能地采用专业术语。同为刑法典的制定,主要是为法律工作者提供法律准则。从刑法典功用的实现上看,要求的是其专业性而非通俗性。尤其是某一用语在日常用语中存在含义上的多义性时,用作刑法术语更应谨慎。例如出卖一词,在日常生活用语中,既有卖的意思,又有为个人私利做出有利于他人的事的意思而且在更多的场合,是在第二种含义上使用出卖一词的。在这种情况下,作为刑法术语在第一种含义上使用出卖一词就不甚妥当。

(二)刑法用语的统一性

法律用语,尤其是同一部法律的用语,表达同一意思或者描述同一现象应当使用同一术语。只有在需要加以区分的场合,才能使用相似或者不同的术语。这应该是使用立法语言的一条原则。从上述刑法对交易行为描述的用语来看,三组十个用语,有些表达的是不同或者相似但又有必要加以区分的意思,因而采用了不同用语,这是必要的。例如买卖与贩卖,虽然贩卖也可以包含在买卖之中,但在买卖为行为特征的犯罪中,买者与卖者彼此俱罪;而在贩卖中,只有为卖而买才是犯罪,单纯的买者并不构成犯罪。但也有些用语表达的基本上是同一意思,例如贩卖与倒卖,两者都有为以营利为目的,买进货物再卖出的含义,完全可以使用同一个术语。在这种情况下,使用不同术语,不仅没有必要而且徒增混乱。

(三)刑法用语的严谨性

刑法用语较之日常生活用语,应当更为严格与谨慎,而不能随意与粗糙。在日常生活用语中,有时包含较为明显甚至强烈的个人情绪,因此具有一定的感情色彩。但刑法用语应当理性地表达某一意思或者客观地描述某一行为特征,尽可能少地带有感情色彩。在刑法描述交易行为的用语中,买卖、经营、销售、出售等都是严格的用语。但贩卖、倒卖等个别用语明显地含有贬意,包含一定的憎恶因素。对于这种用语,在刑法中使用一定要十分慎重。只有当没有其他用语可以替代时才采用,否则应当尽量避免使用。

(四)刑法用语的确切性

买卖合同论文范文5

一物数卖,是指出卖人就同一标的物订立数个买卖合同,分别出售给数个买受人的行为。[1]在一物数卖情形下,数个买卖合同的效力、标的物所有权的最终归属及先订立买卖合同的买受人,作为特定物债权的债权人能否行使撤销权,以保全自己的合同债权等问题,最值得研究。本文力图以物权变动模式的立法选择作为背景,[2]对上述问题谈谈作者的看法。以就教于大方。

一、数个买卖合同的效力

判断一物数卖情形下数个买卖合同的效力,须以不同国家和地区物权变动模式的立法选择作为分析背景。从比较法的角度着眼,大陆法系比较有代表性的物权变动模式计有三种:以《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式;以《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式;以我国现行民事立法,如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》(以下简称《民法通则》、《合同法》)为代表的债权形式主义的物权变动模式。[3]

先以《法国民法典》债权意思主义的物权变动模式作为分析的背景。债权意思主义的物权变动模式,着重将特定物[4]的交易作为物权交易法规制的背景[5],认为生效的债权合同既可以作为引起债权变动的法律事实,又可以作为引起物权变动的法律事实。因此,在买卖合同成立的前提下,即使未进行交付特定物的行为,标的物的所有权即发生转移。是故,依据《法国民法典》第1583条的规定“当事人就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖合同即告成立,而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人移转于买受人”,出卖人与第一买受人订立买卖合同后,如标的物为特定物,无论是否移转标的物的占有或办理相应的登记手续,标的物的所有权即移转归第一买受人所有。出卖人再与第二买受人订立买卖合同时,双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。依据《法国民法典》第1599条的规定,出卖他人之物的买卖合同为无效合同。无论出卖人此后再就该同一标的物订立多少个买卖合同,这些买卖合同的效力都应做相同的认定。[6]

如标的物为特定的未来物,出卖人与第一买受人订立买卖合同后,依据《法国民法典》第1138条第2款的规定,于买卖合同成立时尚不发生标的物所有权的移转。此时出卖人就同一未来物与第二买受人订立买卖合同时,非为出卖他人之物,该买卖合同得成为生效的买卖合同。

若以《德国民法典》采用的物权形式主义的物权变动模式作为分析的背景时,情形就有所不同。物权形式主义的物权变动模式,是以种类物和未来物的交易作为物权交易法规制的重点,且区分债权变动与物权变动不同的法律事实基础。当事人之间生效的债权合同,导致债权的享有以及债务的负担,故被称为负担行为,其仅能作为债权变动的法律事实基础。若欲发生物权变动的法律效果,需要在债权合同之外,还需有专以引起物权变动为使命的物权合同,该物权合同为物权合意与交付或当事人申请登记行为的结合[7],被称为处分行为。

在物权形式主义的物权变动模式之下,当出卖人与第一买受人订立买卖合同后,如未进一步借助物权合同移转标的物的所有权于该买受人,出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同,这些买卖合同当然都是生效合同。

假设出卖人与第一买受人订立买卖合同后,即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人享有,则出卖人与第二买受人订立买卖合同时,出卖人不享有对标的物进行处分的权利,双方当事人之间的买卖合同即为出卖他人之物的买卖合同。由于物权形式主义的物权变动模式之下,债权合同与物权合同各司其职,债权合同仅能引起债权变动的法律效果,并不肩负引起物权变动的使命。出卖人不享有对标的物的处分权,并不对债权合同的效力产生

影响,仅使得物权合同的效力成为效力待定。[8]所以,出卖人与第二买受人之间的合同仍为生效合同。此后出卖人与第三、第四买受人订立的买卖合同,其效力也应做同样的认定。

我国现行民事立法,如《民法通则》、《合同法》,都采认债权形式主义的物权变动模式。[9]该模式的特点在于;一方面,它区分债权变动与物权变动的法律事实基础,认为当事人之间生效的债权合同仅能引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或者登记手续的办理,方能发生物权变动的法律效果。这与债权意思主义的物权变动模式不同。另一方面,它并不认可在债权合同之外,另有一独立存在的,专以引起物权变动为使命的物权合同,认为无论交付抑或登记手续的办理都是事实行为。[10]这与物权形式主义的物权变动模式也不相同。

在债权形式主义的物权变动模式之下,当出卖人与第一买受人订立买卖合同后,如出卖人未向买受人进行标的物的交付或办理过户登记手续,标的物的所有权就不发生转移。此时,出卖人再与第二买受人订立买卖合同。出卖人仍为标的物的所有权人,出卖人此后所订立的数个买卖合同当为生效的买卖合同。

假若出卖人与第一买受人订立买卖合同后,即将标的物交付与该买受人或为其办理过户登记手续,则该买受人即取得标的物的所有权。当出卖人再为第二买受人订立买卖合同时,出卖人已非标的物的所有权人。当事人之间的买卖合同为出卖他人之物的买卖合同。

就出卖他人之物的买卖合同的效力,学界和实务界都存有分歧。主要有三种代表性的意见:一为无效说。该说认为我国《合同法》第132条第1款“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定属强制性规定,依据《合同法》第52条第5项的规定,违反强制性规范的合同为无效合同,二为效力待定说。该说认为出卖他人之物的买卖合同即属于我国《合同法》第51条所规定的无权处分合同,依据该条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得财产权利的,该合同有效。”三为有效说。该说主张我国民事立法理应采认物权行为理论,认可负担行为与处分行为的区分,从而使出卖他人之物的买卖合同成为生效合同。[11]

笔者对上述三种意见均持异议,认为应以我国现行民事立法采认的债权形式主义物权变动模式作为分析问题的制度背景,此时,出卖他人之物的买卖合同仍得被确定为生效合同。理由简述如下:

债权形式主义的物权变动模式之下,债权合同效力的发生并不直接引起物权变动的法律效果。物权变动法律效果的发生,须以生效的债权合同与交付行为(或登记行为)这一民事法律事实构成为前提。因此,买卖合同中,标的物所有权能否发生移转,是出卖人能否依约履行合同的问题。申言之,出卖人是否享有标的物的处分权,在逻辑上直接影响的是出卖人能否依约履行自己移转标的物所有权于买受人的合同义务,故不能因为出卖人无法履行合同义务,就否认出卖人与第二买受人间订立的买卖合同的效力,也即,出卖人与第二买受人之间所订立的买卖合同仍得为生效合同。至于《合同法》第132条第1款的规范性质,笔者认为其应属倡导性规范的范畴。另外,《合同法》第51条的规定,并非我国合同法上有关无权处分合同的一般规定,而是当当事人就动产标的物所有权的移转特别约定采用债权意思主

义的物权变动模式时,有关出卖他人之物买卖合同效力的规定。[12]

二、标的物所有权的归属

判断一物数卖情形下标的物所有权的归属,仍须从不同国家和

地区物权变动模式的立法选择入手。

在《法国民法典》为代表的债权意思主义的物权变动模式之下,如标的物为特定的未来物,一物数卖情形下,数个买卖合同都可以成为生效的买卖合同,出卖人对数个买受人都负担交付同一未来物的义务。一旦该未来物成为现实物,依据《法国民法典》第1141条的规定“如负有义务应当先后向二人交付或给付的标的物纯属动产,二人中已经实际占有该物的人的权利,优先于另一人的权利并使之成为物之所有人,即使该人取得权利证书的日期在后,亦同,但以其系善意占有为限”,即使出卖人与第一买受人的买卖合同订立在先,只要出卖人尚未将标的物的占有移转给第一买受人,第一买受人所取得的

所有权就不具有对抗善意第三人的效力。究其原因,乃是因为债权意思主义的物权变动模式之下,债权变动与物权变动建立在同一民事法律事实基础之上,受让人的物权亦受债的相对性的制约,不具有对抗效力的物权成为常态。因此,当出卖人将标的物的占有移转给了第二买受人,而非第一买受人时,只要取得标的物占有的第二买受人为善意,该第二买受人即取得标的物的所有权,并得以其所有权对抗其他买受人。当然,如果出卖人在未来物成为现实物后,即将该标的物交付给第一买受人的,第二买受人就不能取得标的物的所有权。

在前述情形,未能最终取得标的物所有权的第一买受人或未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

另一方面,即使出卖人与第二买受人订立的合同属于出卖他人之物的买卖合同,未能发生相应的效力,只要出卖人尚未移转标的物的占有于第一买受人,第二买受人亦可基于《法国民法典》第2279条第1款的规定“对于动产,自主占有具有与权利证书相等的效力”,取得标的物的所有权。未能最终取得标的物所有权的第一买受人得向出卖人主张违约责任的承担。当然,如果出卖人在与第一买受人订立买卖合同后,即将标的物的占有移转给第一买受人的,第二买受人即不能取得标的物的所有权。在该第二买受人为善意时,得依据《法国民法典》第1599条后段的规定“买受人不知出卖物属于他人时,出卖他人之物得引起损害赔偿”,向出卖人主张损害赔偿责任的承担。

在《德国民法典》为代表的物权形式主义的物权变动模式之下,一物数卖所订立的数个买卖合同都得成为生效的买卖合同。标的物所有权的归属应遵守如下规则:

第一,出卖人在与第一买受人订立买卖合同后,未借助物权合同将标的物的所有权转移归第一买受人的,出卖人借助物权合同将标的物的所有权移转给谁,谁就可以取得标的物的所有权,数个买受人之间的债权由于债的相对性所限,一律平等,遵守自由竞争的市场机理。未能取得标的物所有权的买受人,得向出卖人主张违约责任的承担。

第二,出卖人在与第一买受人订立买卖合同后,即借助物权合同将标的物的所有权移转归第一买受人所有的,未能取得标的物所有权的善意第二或第三买受人,得向出卖人主张违约责任的承担。

第三,如标的物为动产,出卖人未将标的物的直接占有移转给买受人的[13],一旦出卖人将标的物的直接占有移转给善意的第二或第三买受人,基于《德国民法典》第932条第1款“物即使不属于出让人,受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人,但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外”的规定,该买受人即可善意取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人,得向出卖人主张侵权责任的承担,也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。此时发生不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的竞合。

在以我国为代表的债权形式主义的物权变动模式之下,一物数卖情形标的物所有权的归属应依如下规则作出判断:

第一,出卖人在与第一买受人订立买卖合同后,未将标的物交付给第一买受人或未给一买受人办理过户登记手续时,又与第二买受人订立买卖合同的,先取得标的物的占有或者先办理完毕过户登记手续的买受人得取得标的物的所有权,未能取得标的物所有权的买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

若数个买受人如同时向出卖人行使请求权,或同时向法院提讼,要求出卖人进行债务的履行,应如何处理?笔者认为,数个买受人享有的债权具有平等性,应由出卖人自主决定将标的物的所有权移转给何人。

第二,出卖人在与第一买受人订了买卖合同,并将标的物交付给第一买受人或给第一买是人办理过户登记手续,又与第二买受人订立买卖合同的,未能取得标的物所有权的第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

在债权形式主义的物权变动模式之下,标的物为动产时,依据我国《合同法》第133条的规定,标的物的所有权自标的物交付之时起移转。该项规则属任意性规范,允许当事人经过特约予以变更。一旦当事人约定,标的物的所有权自买卖合同成立之时起移转;则标的物在所有权移归买受人后,出卖人仍占有标的物。出卖人此后又与第二、第三买受人订立买卖合同,出卖人将标的物交付给善意的第二或第三买受人的,该买受人得取得标的物的所有权。丧失标的物所有权的第一买受人,得向出卖人主张侵权责任的承担,也可就出卖人从第二或第三买受人处获得的对价主张不当得利返还。[14]此时应认可存在基于侵权责任的请求权与不当得利返还请求权的竞合。在出卖人从善意的第二或第三买受人处获得的价款低于标的物的实际价值时,还应认可存在不当得利返还请求权与基于侵权责任请求权的聚合。

如标的物为不动产,出卖人在与第一买受人订立买卖合同后,在借助过户登记手续的办理将标的物的所有权移转归第一买受人之前功理预告登记手续的[15],尽管出卖人与第二买受人之间的买卖合同为生效合同,但经由预告登记手续的办理,第一买受人的合同债权具有对抗第三人的效力。在第一买受人基于本登记手续的办理取得标的物的所有权后,第二买受人得向出卖人主张违约责任的承担。

三、特定物债权债权人的撤销权问题

一物数卖情形中,买卖合同的标的物自然为特定物。出卖人在与第一买受人订立买卖合同后,又与第二买受人订立买卖合同,并将标的物的所有权移转归第二买受人所有的,对第一买受人而言,出卖人所负担的主给付义务会陷于嗣后主观不能的状态,自然会妨害第一买受人合同债权的实现。此时,第一买受人作为特定物债权的债权人,能否行使债权人的撤销权,以保全自己的合同债权?

在法国,废弃法院采肯定见解,认为第一买受人得行使债权人的撤销权,撤销出卖人与第二买受人之间的买卖合同。但多数学者采否定见解。学者多认为《法国民法典》第1382条“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任”的规定,可使第一买受人的损害得以补救。[16]

在日本,司法实务界最初依据《日本民法典》第424、425条的规定[17],一般认为在一物数卖情形,当出卖人将标的物交付给第二买受人时,第一买受人仅可对于无给付能力的出卖人为损害赔偿请求。但该种见解受到学界的批评。学界认为,此时仅承认第一买受人有债务不履行的损害赔偿请求权,对其并无实益。除允许其行使撤销权外,无其他保全方法。日本司法实务界一度接受了学界的看法,认为特定物债权人为保全自己的特定物债权的实现,可以行使撤销权。如日本较早的判例对于不动产一物数卖,认可对出卖人与第二买受人的买卖合同得以诈害行为为由予以撤销。[18]但嗣后又出现了否定特定物债权人可以行使撤销权的判例。根据1919年联合判决,仅承认为保全共同担保的撤销权,不允许为保全特定债权而行使撤销权。[19]申明以特定物的交付为标的时,债权人不得行使撤销权,并明示可以行使撤销权的债权以金钱债权为限。

此项见解为后来的判例接受。[20]以后的判例认为,特定物债权人,如未因债务不履行转变为损害赔偿债权,就不具

有撤销权。[21]但旋即又受到学界批评。学界认为,以特定物的交付为标的的债权,最后仍得以债务人的一般财产予以担保,与金钱债权并无不同。债权人撤销权的行使虽系以保全总债权人的共同担保为目的,但却无法因此认为行使撤销权的债权人不包括特定物债权的债权人。所以,如果因债务人处分该特定物债权的标的物而陷于无给付能力时,理应承认该特定物债权的债权人享有撤销权。日本最高法院1961年于大法庭判决中接受了这一见解,判决理由为“民法第424条规定的债权人撤销权,系以保全总债权人的共同担保为目的的制度,从而即使为特定物交付之请求权,如其标的物为债务人所处分并因而成为无给付能力时,该特定物债权人可以处分行为系诈害行为将其撤销。此项债权最终将变为损害赔偿债权,与金钱债权相同,应由债务人的一般财产予以担保。”[22]

我国台湾地区民法典第244条系关于债权人撤销权的规定,修正前的内容为“债务人所为之无偿行为,有害及债权者,债权人得声请法院撤销之。”“债务人所为之有偿行为,于行为时明知有损害干债权人之权利者,以受益人于受益时亦知其情事者为限,债权人得声请法院撤销之。”“债务人之行为非以财产为标的者,不适用前二项之规定。”围绕该规定,就特

定物债权人是否享有债权人的撤销权[23],在解释论上有三种不同见解,即肯定说、否定说以及限制肯定说。否定说认为,如认可特定物债权人得行使债权人的撤销权,就等于承认债权人直接对物取得权利。限制肯定说认为,特定物债权也可适用撤销权制度以为保全,但撤销权系对于已成立的法律关系加以破坏,使债务人与第三人间发生本不应有的事态,对交易安全影响极大,因此,该项制度的适用应加以限制,非于保全共同担保有其必要,即债务人因处分该特定物而陷于无清偿力时,不允许其以维持特定物债务的直接履行为原因而行使撤销权,否则有害交易安全。民法上关于物的交付与登记制度,也将不免遭受破坏。司法审判实践就此问题,态度不一。[24]修正后的台湾地区民法第244条则采前述的限制肯定说,明确仅有害于以给付特定物为标的的债权,不得适用撤销权的规定。其修正理由为:关于撤销权的规定是以保障全体债权人的利益为目的,非为确保特定债权而设。

在《中华人民共和国合同法》颁行前,我国民法学界通说认为:撤销权行使的目的在于恢复债务人的责任财产,系为全体债权人的利益行使,而不在于保障债务人是否能够交付特定物。若许可特定物债权的债权人行使撤销权,则有害于交易安全,同时会使民法上物之交付及登记制度受其影响。因此,只有在特定物债权转化为损害赔偿债权,债务人对此仍为无资力时,方可行使撤销权。[25]

1999年10月1日生效的《中华人民共和国合同法》第74条明文规定了债权人撤销权制度。该条虽未明确规定特定物债权的债权人不得单纯为保全自己的债权行使撤销权,但解释论上则一致认为:债权人行使撤销权恢复责任财产,是保全全体债权人的利益。且撤销权的效力在于直接变更债务人意思表示的效果,对第三人利益影响甚巨。倘在债务人尚有足够资力履行债务,并未对债权秩序造成根本性威胁的情况下,仅因个别债权问题,而无限制地允许特定物给付行为的撤销,显然逾越撤销权制度的原有机能,不利于交易安全的维系。故惟有当特定物债权转换为损害赔偿债权后,债务人的总资力不足以清偿时,始有撤销权的发生。[26]笔者认可上述见解。

「注释

[1] 王泽鉴先生尝言“买卖是人类最早、最基本交易行为。一物数卖,自古有之,在物价波动之际,最为常见,面此实多出于出卖人罔顾信用,图谋私利。”详情参看王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),北京:中国政法大学出版社,1998年,第162页。

[2] 在笔者看来,一物数卖情形数个买卖合同效力的判断以及标的物所有权最终归属的判断,都属于物权变动模式立法选择体系效应所关涉的问题。

[3] 也有学者认为,尚有一种所谓折衷主义的物权变动模式,以《瑞士民法典》为代表。这种物权变动模式的特点是,尽管认可存在有独立于债权合同的物权合同,但该物权合同的效力受债权合同效力的影响。详情参看(意)弗兰克?费拉利:《从抽象原则与合意原则到交付原则》,田士永译,载《比较法研究》,2001年第3期。

[4] 此处的特定物限于作为现实物的特定物,不包括作为未来物的特定物。

[5] 这一结论并不意味着《法国民法典》的物权交易法不解决种类物和未来物的交易问题。实际上,该法典第1138条第2款的规定:“交付标的物之债,自该物应当交付之时起,使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险,即使尚未实际进行物之移交,亦同,”即是用于规制种类物和未来物的交易。

[6]近年来,对干《法国民法典》第1599条所规定的合同无效这一法律效果,法国学者力图将其解释为相对无效,而非绝对的无效。若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时,买卖合同的效力仍可发生。详请参看(日)我妻荣著:《物权法》有泉修订,日本:岩波书店,1983年,第75页

[7]就交付以及当事人申请登记的行为属于物权合同的特别成立条件抑或特别生效条件,学界存在争议。详请参看拙著:《物权变动论》,北京:中国人民大学出版社,2001年,第2章第2节。

[8] 《德国民法典》第185条就此有相应规定。

[9]参看我国《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条的规定。有学者认为,如不采认物权行为理论,下采认物权形式主义的物权变动模式,就不能妥当地区分物权与债权,因而也不能恰当地区分支配权与请求权。(详情请参看赵冀韬:《论房层买卖中第三人保护规则及我国现行法之反思》,载《法学》2001年第12期)笔者认为,这一批评仅对债权意思主义的物权变动模式有效。对于债权形式主义的物权变动模式,这一批评是不成立的。在债权意思主义的物权变动模式之下,以基于法律行为的物权变动为背景,不区分债权变动与物权变动的法律中事实基础,因此,在法国民法上,债权与物权的界限以及请求权与支配权的界限是不清晰的。但在债权形式主义的物权变动模式之下。债权合同的生效是发生债权变动法律效果的基础,物权变动法律效果的发生则是生效的债权合同与交付或登记行为的合力。可见,债权变动与物权变动分别建立在不同的法律事实的基础上,并使二者的区分体现在:债权以及债的请求权受债的相对性的制约,不具有对抗第三人的效力。物权则由于公示方法的采用,具有对抗第三人的效力。

[10] 有学者提川,债权形式主义的物权变动模式是指在承认债权意思主义的同时,承认物权变动中的公示原则,并把物权公示作为合同生效的条件。并据此认为,叫《华人民共和国担保法》第41条“当以合同设定抵押时,抵押合同从登记之日起生效”的规定,以及第64条第2款“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定,都属债权形式主义变动模式的体现。(详请参看孙宪忠:《再谈物权行为理论》,载《中国社会科学》2001年第5期)笔者认为,此论不当。前已提及,所谓债权形式主义的物权变动模式是指区分债权变动与物权变动的法律事实基础,债权变动法律效果的发生基于生效的债权合同,物权变动法律效果的发生则是基于生效的债权合同与交付或奖记行为的结合。其中交付或登记行为就是物权变动的公示方法,此类公示方法的采用井非债权合同的生效条件,而是经由此类公示方法的采用,实现合同的交易目的-引起物权变动法律效果的发生。因此,未进行交付或未进行登记行为,是当个人未履行生效债权合同中的债务,是当事人要承担违

约责任的问题,而非合同不能生效的问题。据此,《中华人民共和国担保法》第41条以及第64年第2款的规定,并非债权形式主义物权变动模式的体现。

当然我们也应当看到,目前在审判实践中,的确有一些地方的法院因为当事人之间的房屋买卖合同未办理过户登记手续,就据此认定合同无效。这种处理方法毫无疑问是不妥当的。在债权形式主义的物权变动模式之下,出卖人为买受人办理过户登记手续,是出卖人对买受人负担的合同义务,我们当然不能因为出卖人未履行买卖合同中的合同义务,就认定买卖合同为无效合同。

[11] 杨振山:《德国法对中国物权法的借鉴意义》,载《中德法学学术研讨会论文集》(未出版);丁文联:《论无权处分行为的效力》,载《南京大学法律评论》,1999年秋委号;梁慧星:《如何理解第51条》,载《人民法院报》,2000年1月8日;张谷:《略论合同行为的效力》,载《中外法学》,2000年第2期。

[12] 王轶:《论无权处分行为的效力》,载《中外法学》,2001年第5期。

[13]如出卖人依据《德国民法典》第930条的规定:“物由所有权人占有的,可以通过所有权人与受让人之间约定的法律关系使受让人因此取得间接占有而代替交付。”仅使买受人取得标的物的间接占有。

[14]此时第一买受人不得向出卖人主张违约责任的承担。原因在于:在当事人约定标的物的所有权自买卖合同成立之时起即移转归买受人所有的,在出卖人和买受人之间常常会存在租赁合同关系、借用合同关系或者保管合同关系等,使出卖人得基于上述关系继续占有标的物。在上述合同关系中,承租人、借用人或者保管人负担的向买受人返还标的物的义务并非给付义务。换言之,承租人、借用人或者保管人返还标的物,非因其向买受人负担给付义务之故,而是因为买受人在上述合同关系终止时,得向其主张所有物返还请求权。因此,由于出卖人出卖他人之物,致使其无法返还第一买受人标的物时,并不发生违约责任的承担。

[15]在我国商品房预售登记即具有预告登记的效力。有学说认为:“商品房预售登记的法律性质,与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权,而是房屋预售合同约定的债权。……商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力,也不在于移转预售房的所有权,而在于经由预售登记这一公示程序,使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。”详请参看李开国:《对<合同法征求意见稿>若干问题的看法和修改建议》,载《现代法学》,1998年第6期。

[16]详请参看台湾大学五先生在台湾民法研究会第十七次学术研讨会上的发言、该次研讨会的主题是“特定物债权人应否具撤销权——强制执行或金钱赔偿之选择”,详细内容载《法学丛刊》,第179期。

[17]《日本民法典》第424条规定:“债权人可以请求法院,撤销债务人知有害于其债权人而实施的法律行为。但是,因该行为而受利益或转得利益者,于行为或转得当时不知侵害债权人的事实者,不在此限。”“前款规定,不适用于不以财产权为标的的法律行为”第425条规定:“依前条规定所进行的撤销,为全体债权人的利益发生效力。”

[18](日)1903年12月3日大民判,载民录8辑11卷,第9页。

[19](日)1919年10月26日大民联判,载民录24辑,第2036页。

[20]参看刘春堂:《特定物债权与撤销权》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(中),台北:五南图书出版公司,1984年版。

[21](日)1923年11月13日大民判,载民集l卷,第64页。

[22](日)1961年7月19日最高法院大法庭判例,载民集15卷,第1875页。

[23]由于我国台湾地区民法典采物权形式主义的物权变动模式,此时债权人撤销权的行使对象为出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看黄茂荣:《买卖法》,1992年版,第74页。也有学者认为债权人撤销权的行使对象既可以是出卖人与第二买受人之间的买卖合同,也可以是出卖人将标的物所有权移转归第二买受人的物权行为。详请参看简资修:《特定物债权人应否具撤销权一强制履行或金钱赔偿之选择》,载《法学丛刊》,第179期。笔者采前一种见解。

[24]详请参看王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),北京:中国政法大学出版社,1998年版,第164—166页;孙森焱:《论双重买卖》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》,台北:五南图书出版公司,1984年版。

[25]王家福主编:《中国民法学?民法债权》,北京:法律出版社,1991年版,第184页;王利明,崔建远:《合同法新论?总则》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第388页;耀振华:《二重买卖的法律问题研究》,载《中国法学》,1995年第5期;肖厚国:《特定物债权之保全》,载《现代法学》,1997年第2期。

买卖合同论文范文6

作为世界上最古老的价格发现机制之一,拍卖进入经济学文献的时间却相当晚,对拍卖最早的两篇开创性论文分析发表于1956年和1961年。在此之前,研究拍卖问题的经济理论文献几乎是空白,而此后近20年里拍卖理论的进展也相当缓慢。在很长的时间里,拍卖理论一直被视为与经济理论主体迥异的专业化领域,它似乎只是管理科学家与运筹学家的属地,因而不为主流经济学家所承认。造成这种误解的部分原因是拍卖理论最初主要由运筹学家发展起来或多发表在运筹学杂志上,而且多运用技术数学而非标准经济学的直觉进行论证。

突破性的进展发生于20世纪70年代末。从那时起,越来越多的博弈理论研究者意识到拍卖是一种简单而又具有完备定义的信息不对称经济环境,它是分析经济主体之间的不完全信息博弈的一个颇有价值的实例,其经济研究前景也非常诱人。与此同时,实验经济学者对于可控拍卖实验的兴趣不断高涨。在这一背景下,拍卖理论逐渐被主流经济学家所接纳,并大量运用博弈论、实验以及经验检验作为研究工具。近10年来,国际经济学界关于拍卖问题的研究文献如雨后春笋般地涌现出来,拍卖理论也已经作为一个专门体系进入中高级微观经济学的核心领域。

本文将紧密围绕拍卖机制的收入与配置效率的绩效比较以及卖主最优拍卖机制设计这两个方面展开分析。第二部分简要评述了维克里的开创性贡献;第三部分详细分析了四种标准拍卖机制的绩效以及单物品最优拍卖机制设计;第四部分则探讨了各种多物品拍卖机制的绩效以及多物品最优拍卖机制设计,并介绍了拍卖理论在国债拍卖与频谱拍卖实践中的应用与发展;最后一部分总结了拍卖理论检验的情况及其它前沿问题,并简要评价了拍卖理论研究的现状。

二、维克里的开创性贡献

劳伦斯-弗里德曼(LawrenceFriedman)于1956年提出一个求解第一价格密封投标中的最优竞价策略的模型。尽管他采用的是基于决策理论的运筹学分析方法,但他已经意识到应用博弈理论分析拍卖问题的前景。事实上,弗里德曼竞价模型可以被视为博弈理论拍卖模型的前兆。如果说弗里德曼是从竞价者的角度来考虑最优出价战略,那么维克里(WilliamVickrey)则更多地站在拍卖组织者和社会计划者的角度分析配置效率与收入问题。维克里于1961年发表的《反投机、拍卖与竞争性密封投标》一文堪称拍卖理论的开山之作。文中维克里首次运用博弈论处理拍卖问题并取得巨大进展,他极富预见性地提出了拍卖理论中的多数关键问题,从而引导了该理论的基本研究方法。这些开创性贡献成为他获得1996年诺贝尔经济学奖的重要因素。

维克里首先考虑了单物品拍卖机制。他指出,无论竞买人是否对称,英式拍卖中的每个竞买人的占优战略都是保持竞价,直到价格达到自己的估价为止,估价最高的竞买人将以大致等于次高估价的价格夺走拍卖品,这种配置结果显然是帕累托有效的。在竞买人对称的荷式拍卖中,每个竞买人的报价应该严格低于自己的估价,估价最高的竞买人也必定成为赢家,因而也是帕累托有效的。但是,如果竞买人非对称,荷式拍卖的配置结果很可能是无效率的。

维克里还相当精辟地分析并指出,荷式拍卖与第一价格密封拍卖在战略上是完全等价的,因为竞买人在两种情形中所面临的局势完全相同。在此基础上,维克里独创性地提出了英式拍卖的密封等价形式--第二价格密封拍卖(又称维克里拍卖)。这种拍卖最显著的特征是每个竞买人的占优战略都是按其真实支付意愿出价("说真话"),这种拍卖机制显然是激励相容的。由于拍卖品最终归于支付意愿最高的竞买人之手,它也是一种具有帕累托效率的配置机制。

维克里最重要的贡献在于,他针对竞买人对称的情形证明,荷式拍卖与英式拍卖所产生的期望价格相同。结合战略等价关系,实际上意味着四种标准拍卖机制给卖主带来的平均收入相等。这就是著名的"收入等价定理"(RevenueEquivalenceTheorem,RET),该定理是整个拍卖理论研究的起点。但是,维克里也注意到,荷式拍卖中盈利方差要小于英式拍卖,这意味风险厌恶的卖主更愿意选择前者。他还明确指出,竞买人合谋以及拍卖人败德可能成为密封拍卖的致命劣势。

维克里(1962)还将单个物品的拍卖推广到多个相同物品的拍卖,他针对每个竞买人最多购买一个单位(单位需求)的简单情形提出并简要分析了几种同步与序贯拍卖机制。在1962年的《拍卖与竞价博弈》一文中,维克里再次运用博弈理论详细分析了三种同步密封的多物品拍卖机制的绩效。遗憾的是,维克里所提出的这些重要问题在当时并未引起经济学者们的足够重视,在此后近20年里拍卖理论几无重大进展。20世纪70年代末,拍卖经济理论的发展高潮终于姗姗来临。

三、基准模型与单物品拍卖分析

对拍卖机制的绩效分析往往从包含以下重要假定的框架入手:(1)单物品拍卖。(2)所有竞买人和卖主都是风险中性的。(3)所有竞买人是对称的,其估价服从同一概率分析。(4)拍卖品具有独立的私人价值。换言之,每个竞买人仅凭所掌握的私人信息就可以精确地对拍卖品估价,即使知道了所有其他人的估价信息也不会改变自己的估价。(5)最终支付额仅仅取决于报价额。(6)竞买人之间是非合作博弈。(7)卖主就是拍卖人,不存在交易费用。上述拍卖模型通常被称为"基准模型"(BenchmarkModel)或"私人价值模型"。这些假定在现实中未必完全满足,但它们是拍卖绩效分析的理想基准,随后将逐步放松或替代这些假定,向真实世界逼近。

1.收入等价定理与最优拍卖机制

1981年,Myerson、Riley和Samuelson几乎同时证明了维克里关于各种标准拍卖机制的期望收入等价这一结论的一般性。假定数量既定的众多风险中性的潜在买主中的每个人都独立地获得对拍卖品的私人估价,且这些估价服从一个共同的、严格递增的非原子分布,那么任何具有以下特征的拍卖机制都将产生同样的期望收入(并导致每个竞买人按自己估价的某个函数支付相同的期望金额):(1)拥有最高信号的竞买人总是赢家;(2)任何拥有最低可行估价的竞买人的期望剩余为零。这个结论是令人惊讶的,因为它意味着卖主选择四种标准拍卖方式中的哪一种都无关紧要!

由此引出了一个更为根本的问题:在所有可能的拍卖机制中,卖主最优的选择是哪一种?Myerson(1981)借助于"显示原理"将最优机制的搜寻范围缩小到激励相容性直接机制上,并将最优拍卖机制问题转化为一个双重约束下的线性规划问题:即在参与约束和激励相容约束下求卖主的最大期望剩余。沿着这一思路证明,可以将最优拍卖机制概括为两套规则:(1)配置规则:要求每个竞买人报告自己的估价,卖主计算相应的边际收益,然后将拍卖品授予边际收益最高者,除非最高边际收益低于卖主自己的估价(边际成本)。若所有边际收益都低于卖主自己的估价,卖主将保留拍卖品。(2)支付规则:赢家支付的金额既非他的边际收益亦非他的报告估价,而是使其边际收益等于或高于所有竞争对手的边际收益以及卖主边际成本的最低估价。

因此,最优拍卖机制实质上将第二价格拍卖的思想与第三级垄断价格歧视的思想结合起来了。在基准模型中,若估价越高的竞买人的边际收益也越高(正则性),则所有设置了最优保留估价的标准拍卖机制都是最优的。但是,最优拍卖机制的配置结果有可能是无效率的。首先,其中隐含着边际收益最高者的估价高于卖主估价但卖主保留拍卖品的可能。其次,在竞买人非对称的情况下,估价最高者的边际收益未必最高。排除这两种可能,那么收入最优拍卖也是帕累托最优的。

2.标准拍卖制度的选择

根据RET,各种拍卖形式除了制度细节之外并无差别,这与实践中英式拍卖和第一价格密封折卖明显更受青睐的现实形成鲜明对比。我们将会看到当基准模型中的假设被放松以后,RET就随之失灵,某些拍卖制度的优势就体现出来了,拍卖理论的解释能力则因此增强。

(1)风险厌恶

一旦放弃买卖双方都为风险中性的假设,第一价格拍卖(FPA)就具有了某种收入优势。可以证明,无论竞买人服从何种估价分布,FPA中的均衡价格都二阶随机占优于第二价格拍卖(FPA)中的均衡价格。因此,厌恶风险的卖主更愿意选择FPA。考虑卖主为风险中性而竞买人厌恶风险的情形:在SPA中,竞买人的均衡报价战略不会因风险厌恶而改变,因而期望价格不受影响。在FPA中,风险厌恶的竞买人更愿意适当提高报价以确保获胜并获取正利润,因而对估价的削减要小于风险中性竞买人。根据RET,卖主同样更愿意选择FPA。

总体而言,竞买人对风险的厌恶态度有利于卖主。但是,FPA并非最优的拍卖机制,风险中性的卖主还可以充分利用它在风险承受方面的比较优势获得最大收入。比如,他可以提高低报价的风险实现鼓励高报价的目的。竞买人风险厌恶情况下的最优拍卖机制要比风险中性时复杂得多,比如要补贴失败的高价竞买人并惩罚低价竞买人。此外,卖主还可以通过隐瞒竞买人数量的方式(即引入数量不确定性)提高期望价格。

(2)共同或关联价值

拍卖品具有独立的私人价值的假定只是一种极端情形,另一种极端情况是拍卖品有一个客观的实际价值(比如油田下面的储油量),该价值对所有竞买人而言都是相同的,但在拍卖时无人确切地知道这一共同价值,只能根据各自掌握的不同私人信号(如地质勘探获得?quot;信号")对其进行估计。此时,竞买人了解到其他人的估价信息后很可能会改变原先的估价。这一模型被称为"共同价值模型"。在共同价值拍卖中存在"赢家的诅咒"效应,此时赢家往往会因支付过高而亏损(即惨胜)。每个竞买人都必须意识到,只有当自己拥有最高信号(在对称均衡中)时才能赢得标的物。因此,理性竞买人为避免沦为它的牺牲品必须将与胜利相伴的坏消息考虑进行并向下调整报价额。

在真实世缰校嗍穆敉卑怂饺思壑岛凸餐壑狄蛩亓礁龇矫妗ilgrom和Weber建立的"关联价值模型"(AffiliatedValue)成功地将上述两个模型都纳入其中。在这个一般模型中。假定每个竞买人收到一个私人信号,但允许每个竞买人的估价成为所在地参与人信号的综合函数。再引入一个"关联性"的统计概念:大致地讲,如果某个竞买人观察到一个关于拍卖标的品质的有利信号,他相信自己的竞争价对手极有可能也观察到了一个有利信号,那么竞买人的信号就是相互关联的。根据这一模型,他们得出了一个重要的期望收入排序关系:

英式拍卖≥第二价格密封拍卖≥第一价格密封拍卖=荷式拍卖

该结论可被用于解释英式拍卖在实践中更为常见的原因。英式拍卖区别于其它拍卖制度的最本质特征在于:公开竞价过程可以实时地向竞买人传递信息,因而可以潜在实现私人信息的共享。引入共同价值因素之后,英式拍卖就具有了收入优势:每个竞买人关于共同价值的私人信息对其它竞买人而言都是有价值的信息,而这些信息在公开竞价过程中被披露出来了。这种私人信息的共享意味着"赢家的诅咒"效应的减轻,于是竞买人的报价更具有进取性。

基于同样的原因,如果卖者拥有与标的真实价值有关(时而与竞买人的私人信号相关联)的任何私人信息来源,他的最优政策就是预先承诺会诚实地予以披露。将赢家的支付价格同与赢家的信息相关联的信息联接起来可以提高期望收入,这个一般原理被称为"联接法则"(LinkagePrinciple)。

在最优拍卖分析中,如果竞买人拥有独立的私人估价,那么最优保留估价既独立于竞买人数量,又大大高于卖者本人的估价。但是,如果估价是有关联的,竞买人越多则保留估价越低。Levin和Smith证明,随着竞买人数量增多,最优保留估价将收敛于卖者本人的估价。

(3)非对称性

如果放弃竞买人的估价服从相同概率分布的假设,SPA仍然将标的授予估价最高者,FPA却未必如此。其原因是在FPA中,来自较弱估价分布的竞买人的报价要比来自更强估价分布的竞买人更具进取性,卖主往往会歧视性地将标的卖给前者。因此,在非对称性情形中,FPA无法保证资源配置的帕累托效率性,但它确实可能带来更多的预期盈利。这一结论在多数情况下都是成立的。Maskin和Riley还一般性地证明,强势买主更愿意选择SPA,而弱势买主更愿意接受FPA。

回顾最优拍卖机制,卖主为获得最大期望收入应该将标的配置给边际收益最高而非估价最高的竞买人并设置最优保留估价。根据标准需求理论,估价相同的买方在处处更低的需求曲线(水平内移)中的边际收益更大。因此,卖主通常都更愿意将标的卖给来自更低估价分布的弱势竞买人,非对称情况下的最优拍卖必然是歧视性的。McAfee和McMillan以采购拍卖为背景发展了这一观点,并对政府采购中出现的偏袒本国厂商的行为提供了政治原因之外的一个合理解释。

以上分析都建立在私人价值假设的基础上。如果估价包含了共同价值因素,竞买人之间的不对称性的影响将会显著得多。如果一个竞买人拥有如私人估价略高这样微弱的优势,他的报价就会大胆得多。在英式共同价值拍卖中,这种优势具有巨大的间接效应:竞买人的对手将面对更大的"赢家的诅咒",因而会更为保守地出价,优势竞买人?quot;赢家的诅咒"因此下降,于是可以更加大胆地报价。最终的结果是优势竞买人以极低的价格取胜。而且,这种效应会因存在竞价成本或入场成本而放大,导致处于劣势的竞买人根本无法参与拍卖。这表明,在共同价值环境中,英式拍卖对卖主而言可能是一种危险的选择。

(4)合谋行为

前文假定竞买人之间的博弈是完全竞争性,但是在拍卖实务中,竞买人或投标人之间完全有可能勾结起来达成隐性或明确的合谋协议。尽管目前与此相关的理论或经验研究都还相当有限,但还是得出了某些启示性结论。

Robinson言简赅地指出,SPA中达成的合谋协议要比FPA中更容易维持。为简化分析,不妨假定所有竞买人可以顺利地达成合谋协议、分享胜果并且不会被卖主觉察到,再假定卡特尔可以提前举办一场内部拍卖并指定胜者为正式拍卖中的赢家,那么在第二价格密封拍卖中的合谋协议应该是:让指定赢家递交极高的天价,所有其他竞买人都递交零价,这时任何其他竞买人都无破坏协议的动机。在英式拍卖中,卡特尔只需达成不相互抬价的协议即可,而且指定赢家可以实时地提高报价打击破坏协议的行为。这种合谋的结果显然是帕累托有效的。在第一价格密封卖中,所在竞争买人必须一致同意由指定赢家递交任意低的价格,其他竞买人一律递交零价,但这时所有其他竞买人都有破坏协议的强烈激励。

McAfee和McMillan分析了仅包含部分竞买人而且无法在成员间进行补充支付的"弱"卡特尔。结果证明"弱"卡特尔最佳的选择是让所有成员递交相等的报价,然后依赖于拍卖人随机地选择胜者。这解释了多年来在各国密封报价拍卖中盛行的报价相等现象。很显然,对补充支付的限制导致了合谋的非效率性。但是在某些重复拍卖情况下,卡特尔可能更愿意选择轮流报价机制。

Hendricks和Rorter特别指出,合谋的出现和特征关键取决于拍卖品的性质以及特定的拍卖规则。在许多情况下,竞争与合谋行为的结果可能是无法区分的。因此,要想有效地鉴别合谋并非易事。但是,卖主可以改变拍卖规则以限制卡特尔的有效性,比如可以设置一个与串谋集团规模同向变动的保留价格。在密封拍卖中,为了破坏递交相同价格的合谋,拍卖人可以只公开赢家的身份而不公布报价额,或者拒绝按照随机方式确定胜者。

(5)败德行为

维克里曾指出,当卖主是一个政府机构或大型团体时,负责销售的拍卖人可能缺乏足够的动力去维护委托人的利益。在密封拍卖别容易产生拍卖人与竞买人勾结起来损害卖主利益的败德行为。比如,在第一价格密封拍卖中达成的败德协议可能是:在所有报价递交之后,拍卖人将次高报价告知报价最高的竞买人,并允许其重新递交一个略高于次高报价的价格以换取贿赂。在第二价格密封拍卖中,败德协议至少要涉及到两个竞买人:拍卖人通过行贿使次高竞买人降低或者撤回报价,从而降低报价最高者的支付额。维克里认为,在这种情况下,最好是将销售结果全部对外公布或者设置合理的保留价格。

在第二价格密封拍卖中还存在拍卖人损害赢家利益的败德行为,比如拍卖人可以伪称收到了或者通过行贿让次高竞买人重新递交一个刚好低于最高报价的次高报价。正是这种潜在的可能导致了第二价格密封拍卖在实践中鲜为人知。在这种情况下,为取信于竞买人,拍卖人同样可以公开全部竞价信息。在英式拍卖中存在类似的败德可能,拍卖人或者卖主可能串通内部人参与现场竞价哄抬价格。荷式拍卖或许是四种标准拍卖中最能有效防止上述合谋与败德行为的方式。在这种拍卖中信息披露得最少,上述各种阴谋几乎都无法得逞。四、多物品拍卖分析与新兴市场设计

到目前为止我们只考虑了单物品的拍卖,然而在实践中更多地观察到的是多物品拍卖。近年来,各国政府越来越多地通过拍卖市场实施国有企业的私有化、重塑竞争性基础设施产业(电信、电力、天然气、交通等)、配置公共稀缺资源以及增加财政收入渠道,私人部门也更多地通过拍卖转让资产所有权或者采购原材料。这些应用领域往往涉及到多个同质或者类似的拍卖标的。因此,多物品拍卖机制的设计问题日益受到关注,并正成为拍卖理论中最为活跃的研究领域。

多物品拍卖可以采取同步与序贯两种方式。在同步方式下,所有物品同时拍卖,具体程序包括密封的同一价格拍卖(UPA)和歧视性拍卖(DA)以及公开的加价式拍卖。在序贯方式下则是按顺序逐个地重复拍卖,具体程序包括序贯第一价格密封拍卖、序贯第二价格密封拍卖以及序贯加价式拍卖。在每个竞买人最多只能购买一个单位(即单位需求)的情形下,UPA拍卖和DA拍卖可被视为第二价格密封与第一价格密封拍卖在多物品拍卖中的推广。

1.广义收入等价与多物品最优拍卖

目前,对多物品拍卖的已有研究大多以所有单位同质及竞买人具有单位需求为前提。在该假定条件下,单物品拍卖中得出的许多概念和结论--尤其是RET--都可以推广到多物品拍卖的情形。Maskin和Riley一般性地证明,如果保留RET的其它假定,有k件相同的不可分割拍卖品出售,而且每个买主至多需求一个单位,那么任何具有以下特征的拍卖机制都创造相同的期望收入:(1)k件拍卖品总是由估价最高的k个竞买人所得;(2)任何拥有最低可行估价的竞买人的期望剩余为零。这意味着卖主从各种同步以及序贯拍卖中获得的期望收入都相等,实际上将RET推广到了多物品拍卖的情形。但是,如果竞买人对多个单位感兴趣或者可以递交向下倾斜的需求函数,那么该定理通常不再成立。

Maskin和Riley还将梅耶森对最优拍卖机制的分析扩展到大量同质物品拍卖的情形,他们证明,在正则性条件下,设置了适当保留估价的标准拍卖机制对卖主而言都是最优机制。但是,若考虑竞买人可能需要多个单位即需求曲线向下倾斜的一般情况,即便是设置了保留估价的标准拍卖机制通常也不可能是最优的。Palfrey分析了一个垄断卖主在将异质物品捆绑销售之间的偏好,并论证了卖方捆绑销售的激励会随着竞买人数增加而下降。此后,对多单位异质物品最优拍卖的研究几乎没有取得进展。

2.同步拍卖机制分析

Wilson比较了一件可分割物品的UPA(份额拍卖)与同一物品被视为不可分割整体的拍卖(单位拍卖),得出的结论是在UPA中存在多个合谋性均衡,因而销售价格要比单位拍卖低得多。Back和Zender进一步证明,UPA中,竞买人可以无成本地递交相对较高的超边际报价(陡峭的需求曲线)抑制竞争;在DA中这样做要付出高昴代价,因而竞买人会提交更平坦的需求曲线,并在边际水平上激发更剧烈的价格竞争。因此,DA可能给卖方带来更多的期望利润。

Hansen对赢者通吃情形下的数量内生的采购招标分析则表明,收入等价性在需求依赖于价格的情况下不再成立。此时第一价格密封拍卖不仅给买主带来更低的期望采购成本,而且给买卖双方创造更高的总剩余,因而也是一种为投标的卖方所青睐并具有社会效率的机制。其直观原因在于公开加价式拍卖中销售价格等于次低成本,第一价格密封的效易量则更好地反映了赢家的成本,因而更具生产效率并提供了更强的进取性报价激励:更具进取性的报价不仅增加了取胜概率,而且也提高了交易量。这解释了采购中往往采用第一价格密封形式的原因。

3.序贯拍卖机制分析

Milgrom和Weber在更一般的假设条件下考虑了多种序贯拍卖机制。均衡分析表明,在独立的私人价值情形下,任何序贯拍卖中的均衡价格序列都是一个鞅。在关联和(或)共同价值的情况下,序贯第一价格密封与第二介格密封拍卖中的均衡价格序列则是向上漂移的。对此的直观解释是前期拍卖可以释放出有关商品价值的信息,从而降低竞买人对后期拍卖中的"赢家的诅咒"效应的关注,因此,竞买人更愿意推迟到后期购买。

然而,在酒品和公寓套间等同质商品的序贯拍卖中,人们更多地观察到的却是价格向下漂移模式,这就是所谓"价格反常下降现象"。这种经验观察与理论预测的不一致性引发了许多解释性文献。Ashenfelter提出,竞买人对于风险的厌恶态度可能解释这种现象:对一个厌恶风险的竞买人而言,第二期效用的随机性降低了它的价值,于是它具有提高第一期报价争取早些购买的激励。但是MeAfee和Vincent指出,这种解释逻辑只有在假定竞买人的绝对风险厌恶性非减时--这似乎与大多数人对风险的态度相悖--才成立,但这并非意味着绝对风险厌恶性递减时不存在价格递减现象。

Milgrom和Weber还比较了各种拍卖机制在关联价值环境中的收入能力。他们所得出的期望收入排序关系为:(1)同步/序贯的英式拍卖>同一价格拍卖>歧视性拍卖。(2)序贯第一价格密封拍卖>歧视性拍卖,序贯第二价格密封拍卖>同一价格拍卖。但是,上述结论都依赖于竞买人风险中性的假定条件。如果竞买人厌恶风险,收入排序关系就会削弱甚至颠倒。

4.新兴拍卖市场

20世纪90年代以来,经济学家们日渐意识到,许多真实市场都可以通过拍卖理论得到最佳理解,而单物品拍卖理论已不足以指导突飞猛进的多物品拍卖市场实践。目前,对多单位同质物品拍卖的研究大多以国债这个规模最大也最典型的拍卖市场为背景,美国频谱拍卖探索过程则被视为拍理论成功应用于新兴市场机制设计的典范。

(1)国债拍卖市场

国债拍卖具有其它拍卖市场所没有的独特市场特征,这使分析变得复杂化。国债拍卖最大的特征在于国债从本质上讲属于可分割物品。与单物品拍卖不同的是,竞买人递交的是价格与数量的组合,事实上提交了一条需求曲线。国债拍卖的另一个重要特征是在拍卖前后都存在活跃的相关市场:在拍卖之前存在从事远期交易的虚债市场(when-issuedmarket),在拍卖之后则存在转售市场以及回购与逆回购市场。这些市场都会与国债拍卖市场发生战略性互动,并最终影响到竞买人的竞价行为和种种拍卖机制的绩效。

自1974年以来,美国财政部的国债拍卖几乎完全依赖于DA拍卖机制。目前世界上绝大多数国家的国债市场都采用DA拍卖机制。然而,理论界对于国债拍卖应该选用何种机制的争议由来已久。至少从米尔顿-弗里德曼以来,就有大量学者主张采用UPA拍卖机制。支持这观点的理由之一是DA机制中存在大额竞买人合谋操纵市场的强烈激励:在具有明显共同价值因素的国债拍卖中,DA中的"赢家的诅咒"效应经UPA更加严重,因而打击了那些不太知情的小额交易者的积极性,使竞价局限于少数大交易商之间。理由之二是可以沿用单物品拍卖中SPA的期望收入高于FPA的逻辑来分析国债拍卖机制。譬如Chari和Weber以及Bikhchandani和Huang等人的研究都重申了这一观点。

1991所罗门兄弟公司涉嫌操纵国债拍卖市场的丑闻曝光之后,美国财政部于次年试验采用UPA机制出售2年与5年期的中期国债。但是,正如Back和Zender所指出的,可分割物品拍卖与不可分割物品拍卖,或更一般地讲,与单位需求拍卖之间存在很大差异;购买多个单位的竞买人所关注的是边际成本而非价格,而一个竞买人的边际成本是由所有竞买人所提交的需求曲线内生决定的。因此,在UPA拍卖中存在隐性合谋的可能,在某些均衡中UPA拍卖的期望收入要低于DA拍卖。最近对财政部试验的经验比较研究并未得出定论。但是,这场争论得出了一个明确结论,即国债拍卖不能从不可分割物品拍卖的研究中得到有用的启示。目前,对于国债拍卖市场与相关的相互影响的研究还相当缺乏。

(2)频谱拍卖市场