民事立法论文范例6篇

民事立法论文

民事立法论文范文1

一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。

民事立法论文范文2

关键词:民事抗诉权抗诉事由

一、我国现行法律关于民事抗诉权的立法规定

依据通说,民事抗诉权是人民检察院依法对人民法院存有错误的生效民事判决、裁定按照法定程序提出抗诉引起再审的法律监督权。

长期以来,作为国家法律监督机关的人民检察院主要或者说是只对刑事案件进行抗诉,对民事案件的抗诉权,只能十分有限行使。我国法律对民事抗诉权的规定散见于《检察院组织法》、《民事诉讼法》及相关关司法解释之中。

1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第12条,虽然规定:“人民检察院有权对人民法院的民事审判活动实行法律监督。”但是,对人民检察院对民事案件的抗诉权,却没有作任何规定。

1990年9月3日,最高人民法院、最高人民检察院在《关于开展民事经济行政诉讼法律监督试点工作的通知》中规定:在试点过程中,人民检察院可以“对人民法院已经发生法律效力的行政案件的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,按照审判监督程序提出抗诉”。根据该规定,人民检察院的抗诉只限于对违法的生效的行政案件的判决、裁定提出抗诉,对民事、经济判决、裁定不在抗诉之列。

1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)才明确规定了人民检察院对民事案件抗诉权。除此之外,最高人民法院对抗诉作过一些司法解释,主要有最高法院《人民检察院民事行政抗诉案件办案细则》等。

我国上述法律虽然对民事抗诉权作出了规定,但是由于这些规定过于原则,且法律的适用环境发生变化后,仍未对其进行修改,体现不出清晰的立法思路和理念基础,也缺乏实践中的可操作性,存在着许多重大缺陷。

二、我国民事抗诉权的立法缺陷

我国民事抗诉制度的设计,主要是在学习和引进前苏联民事诉讼模式的基础上建立起来的,其特点就是国家对诉讼进行全面的干预和监督,以追求司法的公正性。这一制度设计与计划经济体制下的司法运作方式基本相切合。因为在计划经济体制下普遍存在“重刑轻民”的观念,检察机关极少涉足民事案件的监督和抗诉。从近几年来民事抗诉案件的总体情况来看,虽对实现司法公正发挥了一定的积极作用,但其制度本身内生性缺陷及其运作上的失范。在司法实践中,民事抗诉权的行使已越来越背离了民事诉讼的基本原理。其主要问题归纳如下:

(一)民事抗诉权不完整,对未生效的判决、裁定无权抗诉。

对于未生效的判决、裁定能否抗诉,《中华人民共和国刑事诉讼法》(简称《刑诉法》)与《民诉法》作了不同的规定。《刑诉法》第181条规定,人民检察院对刑事案件一审的判决、裁定,认为确有错误的有权提出抗诉。这就赋予检察院对法院的错误的刑事判决、裁定不管是否生效都可以抗诉的权利。而《民诉法》却规定检察院只能“对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”有条件的抗诉。据此,最高人民法院在司法解释中再次强调“根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民检察院只能对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定按照审判监督程序提出抗诉。人民法院对其抗诉亦应当按照审判监督程序再审。这种监督是案件终结后的‘事后监督’。”凡是没有生效的判决、裁定,检察机关无权抗诉。这就使检察院的抗诉权,不是完整的抗诉权,只是产生于审判监督程序的“事后”抗诉权。《民诉法》第185条确认的检察院民事检察监督的事后监督模式,排除了检察院在民事检察监督方面事前行之有效的其他监督方式和手段。实际上,这是将宪法赋予检察院的完整法律监督权在民事检察方面予以割裂,只是部分地授予检察院。

(二)抗诉事由法律规定的模糊,导致抗诉运作上的较大分歧。

民事诉讼法并没有规定检察机关只能在国家或公共利益范围内提起抗诉,也没有规定检察机关抗诉的具体事由,但规定了它有两项权力:一是检察机关认为法院裁判确有错误就可以抗诉;二是检察机关只要提起抗诉,法院就应当进入再审。例如检察院以发现新的证据为由提起抗诉的问题。而检察院提起抗诉的新证据大部分是由一方当事人提供。此种在一审、二审中不出示新证据,在再审程序中搞突然袭击的做法随着审判方式改革的进一步深化,已日益暴露出其弊端。第一,根据民诉法规定的二审终审原则,任何案件证据都要经过二次质证,并最终得以认证。如检察院为一方当事人之利益以一、二审中都未出示的新证据为由提出抗诉,那么该案裁判后,此证据则只经过一次质证就予以认定了,显然剥夺了另一方当事人对此证据两审质证的权利,不符合证据规则,这对另一方当事人来说显然不公平。第二,检察院以新证据为由提出抗诉从而引发再审程序并最终定案容易导致有些当事人在一、二审中恶意隐瞒证据,在判决生效后拿出“杀手锏”向检察院申诉,通过再审从而达到最后的诉讼胜利,这是不道德、不公正的,是利用了国家赋予检察机关的法律监督职权达到侵害另一方当事人诉讼权利的目的。因此检察机关以新证据为由提起抗诉是不妥的。

(三)抗诉权行使的要件不明确,缺乏对滥用抗诉权的有效防止。

在司法实践中,有的当事人将此视为一种对抗生效裁判的有效途径,造成了少数当事人的投机心理。只要不服终审裁判,就去设法要求抗诉,同时也给抗诉权“寻租”提供了隐性市场。由于抗诉再审不需当事人交纳诉讼费用,也不受终审裁判审级的限制,于是少数当事人不上诉,等待判决生效以后直接要求检察机关进行抗诉,必然引起司法资源的极大消耗,极不符合诉讼效益原则。笔者认为这种舍弃上诉寻求抗诉的做法仍然是不妥的。因为如果当事人都放弃上诉程序而去追求抗诉,那民诉法设置的上诉程序将形同虚设,法律规定的上诉功能将不能得到有效的发挥。同时还会发生当事人利用这种方式规避上诉可能发生的负担诉讼费风险的情形,将部分诉讼成本转移给国家。

(四)抗诉权的行使无法定时限的要求,使生效的裁判始终处于不稳定的状态。民事诉讼法虽然规定当事人申请再审的时效为二年,但对检察机关提起抗诉只规定是事后监督,却没有期限上的约束。从而曲线突破法律的时效规定,直接违背了立法者追求民事秩序稳定的立法原意。

(五)检察机关出庭支持抗诉的程序模糊,检察机关抗诉的单方倾向性,有悖于民事诉讼的平等原则。检察机关行使民事抗诉权,其出发点在于以国家利益代表者的身份,维护国家利益而监督法院的审判活动,检察机关一般因一方当事人的申诉提起抗诉从而启动再审程序,检察机关派员出庭,客观上就是支持一方当事人进行诉讼,另一方当事人自然与检察机关产生对立情绪,庭审气氛常常出现不协调的情形。有的当事人直接与检察机关派出的检察官进行陈述和辩论,甚至经常发生言辞冲突,有损国家司法机关的形象和威信。检察员出庭支持抗诉,除了宣读抗诉书之外,还应当从事哪些诉讼行为?检察人员出庭究竟如何安排法庭的座位?法律和司法解释均没有作出具有操作性的规定。这不仅打破了民事诉讼的均衡格局,而且影响了法官独立行使审判权,混淆了审判权和检察权的明确界限。

(六)抗诉权的行使方式与条件缺乏相应的规范。在民事诉讼中,当事人可以自由处分的“私权利”,国家权力理应避免强行介入。但目前的民事抗诉案件中,绝大多数是检察机关出于接受一方当事人的申诉,为其民事私权而启动再审程序。在司法实践中,有的当事人不服一审判决提出上诉,后又申请撤诉,二审裁定准予其撤回上诉,双方按原判决执行。但检察机关却以原审判决认定事实不清,归责不当为由提起抗诉;有些民事抗诉案件进入再审程序以后,当事人双方自行达成和解协议,或申诉一方当事人放弃申诉请求。法院商请抗诉机关撤回抗诉,但其仍然坚持提起抗诉,从而迫使当事人继续参与到已经启动的再审程序中。

(七)民事抗诉权的审级规定存在重大缺陷,导致理解于运用上的冲突与混乱。民事诉讼法第184条规定,抗诉案件可以由原审人民法院审理,也可以由上级人民法院提审。至于抗诉案件的审理权限如何进行分配,法律和司法解释均未给出十分明确的规定。审判机关与检察机关对此存在认识上的不同,法院认为,我国民诉法只规定,对检察机关按审判监督程序提出抗诉的案件,人民法院应当再审,并未规定应由原终审法院的上级法院再审。相反,民诉法第184条规定原则上由原作出发生法律效力的判决、裁定的人民法院裁判,而上级法院提审只是一种例外。检察院系统则主张向同级法院抗诉并由同级法院审理。其理由是保持抗诉的人民检察院同进行再审的人民法院相对应,“如果向原审法院提出抗诉并由原审法院审理,由提出抗诉的人民检察院派员出庭,会违反司法工作中同级相对应的原则”。

按法院组织法规定,基层法院无权审理上级检察机关依照审判监督程序提出抗诉的民事案件。在司法实践中,接受抗诉的法院大多指令下级法院再审,将检察机关置于一般诉讼参与人的法律地位,这无疑影响了检察监督的严肃性和权威性,不符合法律规定的本意。如果由原审法院对自己的裁判结果进行重新审查,尽管另行组成合议庭,但基于人的本性和单位本位主义考虑,仍然不能保证案件能够得到公正的结论,同时也使当事人在心理上一直不能放弃继续申诉的决心。有数据显示,抗诉案件由上级法院提审的改判率明显高于由原审法院再审的案件。但是,如果所有民商事抗诉案件都集中于上级法院审理,上级法院将面临难以承受任务之重,不利于“将矛盾消化在基层”精神的实现。因此,强调抗诉案件原则上由原审法院处理,并非一律都交由下级法院再审,应该由最高法院以解释形式作出一个相对明确的标准。

三、完善我国民事抗诉权的思考与对策

上述民事抗诉权的立法缺陷,一方面使检察机关对民事诉讼的检察监督受到局限;另一方面,造成民事抗诉制度在运作上出现不少混乱和“盲区”,不能满足我国目前社会利益多元化所要求的对权力的制约和平衡。为此,笔者以为,应从一下几个方面完善我国民事抗诉权的规范与行使:

(一)加强民事抗诉权的立法,使之具体化,可操作化。现行民事诉讼法以及相关规定与司法解释关于民事抗诉权的规定是比较原则的,为避免司法实践中对于原则性规定的曲解,可以首先通过立法解释来予以解决,由任何某一司法机关对此作出解释的做法显属不妥。根据1981年第五届全国人大常委会19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》,最高法院和最高检察院在具体适用法律问题上发生分歧时,应报全国人大常委会解释或决定。

(二)明确民事抗诉权行使的条件,既要防止检察机关不当地行使民事抗诉权损害私权,更要防止民事抗诉权的滥用。在市场经济条件下,大量的民商事纠纷是关于平等主体之间对财产关系的争议,争议主体之间的平等性,也是民事诉讼质的规定性。在民事案件中,应以意思自治为其基本的出发点,当事人对诉讼程序的起始、发展和终结以及对诉讼上某些权利的支配和处分,均应依当事人本人的意思而定。从民法角度看,当事人有权对民事权利进行处分,亦可放弃请求权。检察机关对法院审判活动具有检察监督职责,这是宪法的规定。但检察机关不能对民事私权进行不当干预。就此意义而言,即我们要限制民事抗诉,也就是指民事抗诉范围仅限制在为国家和公共利益而提起。

(三)明确民事抗诉权行使的事由。首先应详细列举出检察机关抗诉的法定事由,将现行民诉法第185条进一步细化,以便于操作。同时,为了保证民事抗诉的严肃、合理和有价值,就应规定不得提起民事抗诉的限制情形:1、不得以发现新证据为由提起抗诉;2、当事人在上诉期间不上诉或在上诉期间撤回上诉的,检察机关不得提起抗诉(裁判涉及公共利益或有违善良风俗的除外);3、当事人在申请再审期间不申请再审,期间届满后也不申诉的,检察机关不得依职权提起抗诉(裁判涉及公共利益、有违善良风俗的除外);4、终审裁判无明显不当、不存在枉法裁判、无提起抗诉之必要的,不得提起抗诉。

四、结语

我国的政权体制决定了检察权成为一种独立的权力,以实现对执法和司法制约与监督,保证法律的统一正确实施。因此,在民事诉讼领域确立检察机关的法律监督地位是一种针对司法现状的必要设置。为了保证这种检察监督权与审判权能形成良好的制约与抗衡机制,保证在审判独立的前提下,充分发挥检察抗诉权的功能与作用,因此,我们有必要对当前民事抗诉权的立法进行改良,严格抗诉再审的适用条件,建立科学合理的抗诉机制提高诉讼效益、维护法律权威,切实保障公民和法人的合法权益,最大限度地实现社会司法公正。

而随着司法改革的深入与力度的加大,笔者认为,最终应当以实现审级制度改革为前提,逐步取消民事抗诉制度。我国目前实行两审终审制,这与世界各国尤其是法治发达国家的审判惯例是不相符的,尤其是我国已经加入WTO,司法制度应当与经济制度同样与国际接轨,应当有所突破。若审判采三审终审制,附带再审之诉,则在民事审判中,完全可以取代现行民事抗诉制度所发挥的作用。因为对少数疑难、复杂民事案件提高审级,使司法终审裁判权由高级法院或最高法院行使,从而使终审裁判的权威性和公信力得到一定程度的提高,较高级别的法院法官相对高的素质也为司法公正提供了可靠保证。以此为前提,审判监督制度可以从改革再审事由入手,确立再审之诉制度,即民事再审程序的提起交给当事人根据再审事由来启动,完全取消公权力对私权的侵入,褪去我国民事诉讼中长期固存的超职权主义色彩。当然,这只是一家之言,有待时间和历史的检验。

参考文献:

章武生.再审程序若干问题研究[J].法学评论,载1995年第二期。

李浩《民事诉讼检察监督若干问题研究》,载《中国法学》99年第3期。

张宏生,谷春德.西方法律思想史[M].北京大学出版社,1990年版第467页。

民事立法论文范文3

论文摘要:2001年12月6日,最高人民法院审判委员会第1201次会议通过关于民事诉讼证据的若干规定,这标志着我国的民事诉讼证据规则已经初步体系化。文章对现行的民事诉讼证据规则体系作了一个简明的阐述,从宏观上表达了对民事诉讼证据规则宏观发展方向的一些见解。 论文关键词:民事诉讼;证据规则;立法现状 一、证据规则的一般界定 任何证明活动都必须遵循一定的规则,否则便不能保证证明结果的正确性,而司法证明活动作为严格的国家司法机关和当事人依法运用证据证明案件事实的诉讼活动,更要遵循一定的规则。作为证据规则发展最为深远的英美法系国家,他们的证据规则重在指证据的可采性规则。即那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则。其中,关联性证据规则是可采性规则的前提,而证据排除规则是可采性规则的例外。在我国则不同,鉴于我国的诉讼程序立法起步较晚,直到20世纪90年代以后,证据规则的概念才在我国流行起来。故我国一般将证据规则界定为收集和运用证据的规范和准则。具体概括为,关于诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。 证据规则的基本特征有三:第一,设置证据规则的目的是为了规范和约束诉讼过程中的取证、举证、质证、认证活动,以保证正确认定案件事实。第二,证据规则的基本内容是有关在诉讼过程中如何取证、举证、质证、认证的规范和准则。第三,证据规则并非某一个或几个证据规范,而是由一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。 二、证据规则的法律属性 证据规则是程序法的一个相对独立的组成部分。证据规则的许多内容规定在程序法之中,本身就是程序法规范。但是,作为程序法的一个特殊的部件,证据规则又具有自己的特殊性,是一个相对独立的法律体系。具体来说证据规则具有以下法律属性: 一是具有强制的效力,即约束力。不管是执法人员还是律师、当事人和诉讼参与人,只要他们的行为违背了证据规则的规定,该行为就将被法院认定为违法无效。 二是具有明确的指导性。因为证据规则是具体的操作规程,执法人员、律师、当事人和诉讼参与人可以直接从证据规则中得出自己应当做什么,可以做什么和不能做什么的答案。 三是具有明显的程序性。证据规则总体上属于程序法的范畴,是程序法中的一个相对独立的组成部分。但是,其与实体法之间存在着密切的联系。一方面,证据规则是执行实体法的手段之一。其着眼于案件事实和证明过程,主要任务是为实体法提供必要的事实要件。另一方面,实体法规范是形成和确定证据规则的根据之一,在证明对象和举证责任的分配等方面,实体法的规定起决定性的作用,许多证据规则甚至规定在实体法中。 但是,总的来说,证据规则本质上是程序法,是当事人之间进行公平“竞赛”的规则。 三、我国民事诉讼证据规则的立法现状 证据规则属于法律规范的范畴,是以法律形式规范司法证明行为的准则。由于不同国家的法律传统和制度不同,所以在不同国家证据规则的立法形式和内容也有所不同。我国建设现代法律制度的历史不长,基本上源于20世纪70年代末。迄今,已形成了以《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》中的证据规定为主干的一切有关证据法律规范的多层次证据法律体系。它共分为四个层次,而证据规则在很大程度上就紧密依附于现行证据法律体系之中:第一层面是宪法,它具有最高的法律效力。第二层面是全国人大及其常委会通过的基本法律,如《民事诉讼法》等程序法以及《民法通则》、《刑法》等实体法。第三层面是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对证据问题所作的一系列司法解释、部门性规章。例如,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民检察院刑事证据规则》等等,他们是最具操作 性的法律规范。第四层面是我国缔结的一些证据方面的国际公约和国际条约,如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》,等等。 我国现行的民事诉讼证据规则主要体现在《民事诉讼法》等基本法律和2001年l2月最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释中。在我国现行民事诉讼立法中已经基本确立的证据规则有: (1)庭前证据交换规则。所谓庭前证据交换规则是指开庭审理前由法院组织当事人相互就支持自己主张的证据出示给对方,并由对方发表认可或不认可等意见的活动。我国先前的《民事诉讼法》虽然有“审理前的准备”程序,但是没有将庭前证据交换纳入其中。直到2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》才对该规则予以具体的阐述。 (2)最佳证据规则。该证据规则主要是针对民事诉讼物证原物、书证原件的一项证据资格规则。最高人民法院1992年颁布实施的《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复制件,提供人拒不提供原件或原物线索,没有其他材料可以印证,对方当事人又不予承认的,在诉讼中不得作为认定事实的根据。”可见,我国的这个规定比英美法系国家的规定更加严格。 (3)自认规则。所谓自认规则是指法院可将当事人对自己不利的事实的承认作为证据予以采纳的规则。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对自认规则作了很基本的规定,之所以说它规定得比较基本,是因为对其的规定不够全面、详尽。 (4)关联性规则。所谓关联性规则是指可以用于证明案件事实的证据必须与待证事实之间存在内在的必然联系。我国在民事诉讼方面的相关法律法规虽未对证据的关联性作出明确的规定,但是在司法实践中法官在这方面享有足够的司法裁量权。 (5)证据的可采性规则。证据法上的可采性规则是西方国家,特别是英美法系国家的通常用语。它是指证据必须为法律所容许,才可用于证明案件中的待证事实。我国先前的《民事诉讼法》和司法解释规定有一些可采性规则,如我国《民事诉讼法》第7O条、《关于民事诉讼的若干意见》第98条的规定。该规则的设置实际上构成了对法官就证据采用的自由裁量权的有效制约,有利于克服法官滥用自由裁量权的弊端。 (6)交叉询问规则。即由当事人或律师对对方提供的证人进行询问。我国《民事诉讼法》第125条第二款规定“当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人和勘验人发问……”由此可见,我国的民事诉讼法并不排斥交叉询问的做法,只是没有作出具体明确的规定。这实质上与我国的证人出庭作证难和职权主义的审判模式不无关系。 (7)非法证据排除规则。所谓非法证据排除规则是指除非法律另有特别规定,法院不得以非法证据来确定案情和作为裁判的依据。根据我国《民事证据若干问题的规定》第68条“……非法取得的所有证据都要排除……”可见,这比在刑事诉讼中规定的非法证据排除规则的排除范围要广泛一些。 (8)推定规则。所谓推定规则是指司法者借助于现存的事实,据以推断出另一相关事实存在着一定的假设。我国的《民事诉讼法》尚无关于推定的规定,但1998年的《最高法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和《民事证 据若干规定》第75条均作出了对“妨碍举证”的推定。 (9)司法认知规则。又称审判上的认知,指法院在审理案件过程中就某种特定的待证事实,不待当事人主张或举证,即确认为真实并作为判决依据的一种证明方式。如我国《民事诉讼法》第67条、《民事证据若干规定》第9条的相关规定。 (10)盖然性规则。指由于受到主、客观的条件限制,司法上要求法官就某一案件事实的认定依据庭审活动对证据的调查、审查、谈判之后而形成的相当程度上的内心确信的一种证据规则。我国《民事诉讼证据若干规定》对高度盖然 性的证明标准作了初步规定,只是不够具体。 (11)补强证据规则。所谓补强证据规则是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点,不能单独作为认定案件事实的依据,必须依靠其他证据的佐证,借以保证其真实性或补强其证据价值。我国的《民事诉讼法》和相关的司法解释都有补强证据规则的相关规定。 四、我国民事诉讼证据规则立法的完善 从我国民事诉讼中现存的证据规则可以看到,由于我国现行民事诉讼证据规则创建的历史不长,许多内容还处在调整过程中,因此还存在不少问题: 首先,在立法形式上缺乏统一性。证据规则散见于三大诉讼法及其他的有关法律法规和司法解释之中,相互之间难免存在不一致和不协调之处。 其次,在法律效力上缺乏权威性。因为现行民事诉讼证据规则多数是规定在最高人民法院的相关的司法解释之中。这种规定法律效力等级较低,难以在司法实践中确保统一的贯彻执行。 再次,在民事诉讼证据规则的内容上缺乏可操作性。因为大部分规则是从正面就证据能力或证明力受限制的情形作出原则性规定,缺乏具体的可采性或原则性规范。 最后,我国民事诉讼证据规则在体系上缺乏协调性、完整性。一般程序性规则泛滥,而没有许多实用性的规则。 针对上述问题,笔者从大的立法趋势上提出如下看法: 第一,立法重心必须做一个调整。民事诉讼的立法重心应该实现由偏重于程序性规则转向偏重于实体性规则,由偏重于证明力规则转向于偏重于证据能力规则。 第二,具体证据规则必须切实有效。现有的民事诉讼证据规则呈现“立法司法两张皮”的现象。因为这些证据规则大都是孤立的,没有搞好配套性保障规则的建立。为此,我们在借鉴国外经验时,必须实行扎实的本土化改造。 第三,在民事诉讼证据规则的体系构建上必须重视规则之间内在的逻辑联系,确保体系完整。因此,证据规则的体系构建应该以证明活动的环节为基础,以诉讼进程的阶段为依据。诉讼中的证明活动由取证、举证、质证、认证四个环节或阶段组成。与此相应,民事诉讼证据规则的体系也应该由这四个方面的内容组成,即取证规则、举证规则、质证规则和认证规则。 具体来说,在举证方面,我们应该确立和完善证人询问规则、鉴定规则、证据保全规则、证人作证豁免权规则以及律师、当事人、法官调查取证规则,等等。在举证方面我们应该确立和完善证明责任分配规则、庭前证据交换规则、举证时限规则、举证程序规则、特别是证人强制出庭作证规则、证人作证经济补偿规则和证人保护规则,等等。在质证方面,我们应该确立和完善质证的程序性规则、质证的方式规则、质证的保障性规则,如交叉询问规则,等等。在认证方面,我们应该确立和完善认证的方式规则,如当庭认证规则以及证据的各种采纳和采信规则。 五、结语 我国的民事诉讼证据规则已经初呈体系。随着我国法制建设的进步,人们逐步认识到诉讼程序的重要性,并通过积极向西方学习,结合本国的司法实践经验,初创了我国的民事诉讼证据规则体系。当然,其不完善之处在所难免,笔者结合当前的立法现状谈了一下自己的浅见,只求我国的法制之路越走越宽。

民事立法论文范文4

【关键词】中国古代 民事立法 立法薄弱

一、关于“中国古代民法”的定义

要研究关于中国古代民事立法的相关问题,本来应当开章明义直接切入,先引经据典,诸如中华法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等关于民事的立法,描述下古代民事的立法概况,总结出我国古代民事立法先天发育未齐、后天营养不良的发展状况,之后可以就经济原因、制度原因、政策原因等进行分析成因,最后得出一个较为合理的结论。

但是每个问题的论证都应该是遵循逻辑的,逻辑学里有一个著名的论证方法,即三段论,先后顺序为:大前提,小前提,结论。在文中,大前提就是中国古代民法。所以我们首先研究的应当是我国古代的民法究竟如何定义的问题,这一步是必不可少的,如果缺少了这一步的论证,之后的因果关系就无法论证。

众所周知,所谓“民法”这一说法,不是自古有之的,是从西方法律文化中取来的舶来品,我们现在讨论这个问题好像已经理所当然的,其实我国古代到底有无“民法”本身就是一大争议。就我所搜集的资料,就这一问题大体有以下四种学说,即即:肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合一说。

肯定说对我国古代“民法”的存在持肯定态度。我国春秋之世,礼与刑相对立。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋的罗马十二表法能望其项背。礼为世界最古最完备之民事法规。商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。故中华旧法以唐律为最完备,其民事部分,唯户婚、杂律中,能见其梗概。

持否定说的学者认为,由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,所以并没有严格意义上的民法一说。

民刑合一说。持此说者众。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。此说实际上与梁启超一致,但又认为在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。民法与礼合一说。有学者指出:“中国古代没有民法,只有礼。”但这只是为了强调中国古代民事纠纷的处理是运用礼的精神,其实质是表明这样一个立场:不应该用西方意义上的民法来套中国古代的情况。但是,此说被认为是缺陷在于把礼与法对立起来,认为礼不具备法律性质,因而是片面的,从而未能成为通说。80年代后大陆学界普遍认为:从广义来看,无疑在我国古代是存在调整民事财产关系和人身关系的民事法律规范的,亦即是存在民法的。

以上四种学说是我搜集而来,华中科技大学法学院院长俞江教授对这几种学说进行了比较详细的论证,很受其启发,在此我就不一一赘述他的论证过程。

虽说如此,还是“强制”引入一个概念,即“广义的民法”。“广义民法”的特征是主体自己设定权利和义务,核心是契约自由。这显然不是一个完整意义上的定义,但有了这个基本概念之后,我们就可以进行下一步的论述了。

二、浅谈中国古代民事立法薄弱的原因

我国古代的民事立法确实是相当薄弱的,从战国时李悝著《法经》起,直到封建末世的《大清律》,历代具有代表性的法典基本上都是刑法典,中国古代并没有出现一部单一的民法典。这话虽不失绝对和武断,却也一针见血地道出了中国古代国家对私权益的漠视和民事立法的薄弱这一无法回避的事实。是什么原因制约了中国古代民法的发展?笔者试从以下角度来探讨其原因。

首先,中国古代民法文化不发达的根本原因,是经济上的农业自然经济。秦统一以来,不仅封建地主阶级的庄园是一个自给自足的经济单位,甚至作为封建社会基本细胞组织的一个封建家长制家庭,也是彼此孤立的自给自足的经济单位。由于生产在一定程度上不依赖于市场,因此,商品经济不发达,从而束缚了民事法律关系的发展,没有也不可能制定出一部独立的民法典。礼恰恰填补了这一空白,身份关系和财产关系特殊性,使礼由从前的祭祀仪式跃而成为治国之本。相反,作为调整平等主体之间的人身和财产关系的民法文化,就受到压抑而极少发展的机会。

其次,封建专制主义,是礼的政治基础,是民法文化不发达的直接原因。法律固然是经济条件和社会条件的反映,但毕竟法律是由统治阶级直接制订的。建立在农业自然经济基础之上的专制主义,王权至上,一般的社会秩序不是靠法来维持的,而是靠宗法、靠纲常,靠下层对上层的绝对服从来维持。于是,人治与礼治便被宣扬来代替法治。这样,由当事人自己设定权利义务关系的民法文化,在专制主义的土壤中发育不良就毫不足怪了。

再次,封建国家推行的重农抑商和海禁政策束缚着商品经济和对外贸易的发展,是制约中国古代民法发展的经济因素。从商鞅变法时起,便推行以农为本的重农抑商政策,并对商人的活动多方限制。商人转而经营土地,以地租剥削为可靠的财富来源,并得到商人兼地主的社会地位。但是,商业资本的利润转化为地租,妨碍了商业资本投向扩大再生产,必然栓桔了商品经济的发展。这是中国封建时代民事法律关系得不到充分发展的基本原因之一。

三、结束语

综上所述,本文我们先通过逻辑演绎想要明确中国古代民法的定义,引出了四种不同的主张,接着比较艰难的得出一个“广义民法”的概念,得出我国古代民事立法较为薄弱这一结论,在此基础上浅谈了造成此种局面的原因。

参考文献:

[1].中国民法总论[M].北京中国政法大学出版社,1997.

[2]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京法律出版社,1997.

民事立法论文范文5

    当前,我国正在制订民法典,全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典,各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中,民商合一与民商分立,这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题,在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期,由于现代意义上民法典的编篡,人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中,出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期,人们又重新拾起这个话题,开始了长达数年的争论。有趣的是,现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥,但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前,站在新的历史高度,对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索,作出民商立法模式的理性选择,对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。

    一、民法与商法关系的实质

    对于民商合一与民商分立这样一个问题,尽管我们已经争论了近一个世纪,但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期,为了编纂民法典,人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中,出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是,制订一个传统意义上的全面的民法,但是,在这个民法典性质的文件中,不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布,民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式,但在争论中,人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草,并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是,围绕民法典的制订,在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间,专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看,20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来,民商法的这种格局在台湾仍然存在,人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说,立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此,我们可以说,长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争,它是民法与商法实践的产物,而不是一个理论上的重大问题。

    从20世纪80年代开始,民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题,而成了“法律部门问题”,“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”,因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷,以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为,民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢?就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同,所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么?商法的调整对象是什么?学术界并没有一致的看法,因此,是民商合一还是民商分立,目前也不可能有一致的看法。实际上,法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门,也未必都放在一个法律文件中,法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”,将问题的实质进行的替代或更新。很显然,在讨论这个问题时,我们忘记了讨论的终极目的,而陷入了“自己制造题目,自己来解答”的怪圈。

    所以,将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析,我们发现有“立法模式说”,“法律部门说”,“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看,“立法模式说”更接近真正的问题,是争论的实质,而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。

    二、我国当前民商立法模式的论争及评介

    对于我国未来民法典的立法模式,学者们展开了广泛而深入的激烈争论,形成了“民商完全融合论”,“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点,笔者试图从现实立法的角度予以评介。

    1.民商完全融合论

    我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则,主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律,至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定,除此之外,还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出,《合同法》的制定,使民法和商法有机结合在一起,提供了民商法完全融合的经典范例。[1]

    这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是,从现实立法的角度来看,民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一,全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定,有时连影子也见不到。所谓民商完全融合,法典上却有民无商。这种做法的结果,必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑,进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二,从民法典的立法技术上来讲,民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性,对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地,因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法,使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。

    2.民商分立论

    在主张民商分立的学者中,由于对民商关系的看法不同,又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为,民法与商法应是两门完全独立的部门法,在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”,其根据主要在于,他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别,而且在具体法律制度方面,也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法,但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别,则当然还应采用民商分立的模式。

    事实上在民法典的立法模式上,民法起草工作小组内部的意见是一致的,即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说,主张民商分立已经只具有研究上的理论价值,失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言,“理论是灰色的,生活之树常青”,失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看,这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然,我们并不是否认这种主张的学术意义,相反,应该引起我们足够的重视。

    3.大融合、小分立

    在民法典立法模式的大讨论中,个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法,实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作

中,放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想,转而立足于我国现有的民商事法律规范样态,一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则,类似于现行《民法通则》的法律文件,称之为《中国民商法律总纲》,另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理,查漏补缺,分别加以完善,使之相互协调,形成民商单行法的系列,从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]

    这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势,但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择,我国也不例外。在学们者看来,大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系,民法典则是这种法律精神的象征,而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征,而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中,成为整个社会文明的标尺。在我国,民法典已经正式提交最高立法机构,民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实,但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。

    三、我国未来民法典中商法规则的设计

    民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识,这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天,如何在民法典中体现商的含义,尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷,难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此,在民商合一的立法模式之中探求第三条道路,是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。

    1.探求第三条道路的必然性

    其一,综观我国的立法状况,商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下,以单行法聚合形式发展期来的,尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式,但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳,正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展,市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下,我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

    其二,法典化是民法的形式理性,大凡法典都具有完整性与统一性,民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用,由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典,其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。

    其三,虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家,如瑞士、泰国、意大利等,在法典的制订上只有民法典,没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济,市场主体缺乏商人气质和市场观念,我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力,促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识,快速发展我国的商文化。

    通过上述分析我们不难发现,民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求,民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一,只会走入法典编纂的死胡同。因此,在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路,是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为,民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合,是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次:一是学者们普遍认同的观点,即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律,公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定;二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中,如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向,商事、行纪、居间等制度;三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》,《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则,商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。

    2.三级层次并非民商分立的变脸

    民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例,必遭诸多诟病,尤其会被以为是民商分立的又一翻版,但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的,而非民商分立的变脸。

    首先,民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典,而将适用于局部市场或个别市场的规则,规定于各个民事特别法。[4]其实,在三级层次的第一个层次即民法典之中,就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位,对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用,对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订,并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套,并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反,不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。

    其次,在三级层次中民商的适度分立,对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构:民法典———民事特别法。在此种模式下,所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则,主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲,商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合,而是一种立体渗透的构造,本质上对原有两级结构的深化与细化,是原有结构失衡下的制度创新。

    同时,以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点,顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响,我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达,制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系,现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度,对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义;对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值,进而必将导致商法的复兴。

    这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果,其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说,这种立法体例是符合我国现实情况的,是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

    参考文献:

    [1] 王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京:中国政法大学出版社,2001.

    [2] 梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京:中国政法大学出版社,2001.

民事立法论文范文6

[关键词]民法哲学体系

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效,学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因,称有因行为;反之,如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效,学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因,称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上,学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。

(一)物权行为的无因性问题

台湾学者王泽鉴先生在《物权行为无因性理论之检讨》一文中认为:“在台湾地区,物权行为与债权行为分离,独立存在,但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为,使物权行为成为有因性,此就逻辑言,显然欠缺一贯性,盖既承认物权行为之独立性,自不能使其与债权行为同一命运,但由此可知,物权行为是否有独立存在价值,殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一大成就,并符合当事人之价值,如就买卖而言,当事人除有成立债之关系之意思,尚有移转标的物所有权之意思,此在标的物所有权非即时移转之情形,特为显著。然而,此种移转所有权之意思,似不必加以独立化,使其成为独立之物权行为,在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中,同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”

王先生一方面认为:“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为,使物权行为成为有因性,此就逻辑言,显然欠缺一贯性。”另一方面又认为:“此种移转所有权之意思,似不必加以独立化,使其成为独立之物权行为,在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中,同时表示之。”

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是:物权行为概念的提出,是法学上的一大成就。承认物权行为,就应该承认物权行为的独立性,承认物权行为的独立性,就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因,又有不妥。

梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为:“既承认有物权行为概念,就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后,就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议,认为:“这一理论,捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点,不符合现行立法规定精神,且与法律发展潮流相悖,是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”,但没有否定物权行为这一概念本身。这样,梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出,德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”:

“(1)‘分离原则’(Trennungsprinzip)。该原则的意义是,德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为(一般为债法上的契约或称之为合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为,而不是一个法律行为;前者为原因行为,后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式,因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则,德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分,因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据,即‘合意Einigung’。”

“(2)‘抽象原则’(Abstraktionsprinzip)。抽象原则的意义,指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说,物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果,因物的履行根基于物的合意,而不是根基于原因行为(如债的合同),所以物的履行行为是物的合意的结果,而不是原因行为的结果。故物的履行行为(比如动产的交付)的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则,当原因行为被撤销时(比如一个买卖合同被宣布无效时),依此原因行为所为的物的履行行为(比如出卖人将标的物交付给买受人的行为)却不能当然无效,因为当事人之间的物的合意并未失效,物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”

孙先生明确提出:“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说,承认物权行为,必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的,但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的,所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则,一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时,经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是影响法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定,以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则,以此既否定原因行为又否定物权契约的效力,依此而补正物权行为理论的不足。”

从以上引文可以知道,两种观点,无论赞成还是反对物权行为无因性理论,实际上都主张,承认物权行为,就是承认物权行为的独立性,而承认物权行为的独立性,也就是承认物权行为的无因性。其中,反对物权行为无因性理论的观点,并没有否定物权行为概念,因此,这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点,也认为应该根据原因行为制约物权行为,因此,这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因,在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为,即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此,物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而,萨氏在提出物权行为概念的同时,又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立,即“分离原则”必然导致“抽象原则”,这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立?独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志,各有其不同的外在表现,则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为,其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否,即不因另一个民事行为之无效而当然无效,则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见,讨论民事行为的独立问题,有一个前提,即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为,不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题,意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此,存在两个民事行为,并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效,则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之,独立意味着存在,但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个,是对民事行为独立性的误解。

因此,物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现,不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在,则由法律根据需要规定,而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见,民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾,与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此,反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样,承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性,而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性,一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。

从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因,是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上,萨氏认为,为保护出卖人的利益,在原因行为被撤销后,丧失物之所有权之出卖人,可以买受人不当得利请求返还;换句话说,在出卖人和买受人之间,形成了新的债权债务关系。然而,在这一债权债务关系中,出卖人只是债权人,不是标的物的物权人,不能直接支配标的物,处于不利地位;而买受人则是标的物的物权人,可直接支配标的物,处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益,导致了买卖双方的不公平。

梁慧星先生指出:“由萨维尼所创物权行为概念及无因性理论,由1896年德国民法典采为基本原则,经过了将近一个世纪的实践检验,其优点和缺点经过长期争论,已暴露无遗。”事实的确如此。今天应该批判地继承萨维尼的物权行为理论。一方面,由于物权行为和债权行为确实是不同的行为,应该承认物权行为的客观存在,不能认为物权变动是债权行为的当然结果。另一方面,由于物权行为最终由债权行为所派生,而并非“物的履行行为是物的合意的结果,而不是原因行为的结果”,应该规定物权行为有因。不能否定债权行为和物权行为的派生和被派生关系,也没有必要提出“物权行为无因性之相对化”。法律可通过善意取得制度,保护物之善意取得人之利益。

《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此,在我国,转移财产所有权的行为和订约行为是不同的行为。可以认为,我国民法虽然没有物权行为这一概念,实际上承认了不同于债权行为的物权行为。

顺便指出,在民法学理论中,对行为独立性的理解并不一致,如对所谓主行为和从行为,独立行为和补助行为的界定。

通说认为:“以法律行为之相互关系为标准,分为主行为和从行为,主行为,指不以他行为之存在为其存在前提的法律行为。从行为,指以他行为之存在为其存在前提的法律行为。区别之意义在于,从行为之命运附随于主行为,即主行为无效或消灭,从行为亦应随之无效或消灭。”通常称主债行为为主行为,担保行为为从行为。

引文所谓法律行为间之主从关系,其实是指行为间之原因关系。但法律行为另有有因行为和无因行为之分,区分根据也是原因关系。这样,从行为和有因行为如何区分呢?实际上,主债行为和担保行为之间是一种服务关系。服务行为的宗旨,就是实现受服务行为的宗旨。受服务行为之宗旨一旦实现,服务行为之效力消灭。

通说认为:“以法律行为是否有独立的实质内容为标准,分为独立行为与补助行为。独立行为,指有独立的实质内容的法律行为。补助行为,指不具备独立的实质内容的法律行为。一般法律行为,均为独立行为。补助行为,如法定人对限制行为能力人行为之同意。”有学者也称须补助之“行为”为“独立行为”:“补助行为仅为独立行为生效之条件,自身无独立的实质内容;而受其补助之独立行为于未有补助行为之前,不生效。”“辅助行为只不过是独立行为生效的条件,自身没有独立的实质内容,而受其辅助的独立行为在没有辅助行为之前不生效。”

作为独立行为的相对概念,补助行为当然是非独立行为了。但行为的独立性是指行为之效力不依赖于他行为之效力,不应另作解释,如是否有所谓“独立的实质内容”。在限制行为能力人“行为”之效力与补助行为之效力之间,不是前者决定了后者,而是后者决定了前者。补助行为无疑具有独立性。一般法律行为和补助行为均为独立行为。民法学讨论的行为都是法律意义上的行为。须补助之“行为”在补助之前,连“行为”都算不上,遑论独立行为。此类“行为”可称待补行为,即补助后始成行为。

(二)授权行为的无因性问题

在法学史上,曾被认为系基于委任、雇佣、合伙、承揽等契约而发生,权之授予只是这些契约的外部关系。1958年第42届德国法学家年会上,HansDolle教授在其著名演讲《法学上之发现》中指出:“Jhering首先阐明权与委任的区别,Laband则强调此二个法律现象彼此间的独立性。”HansDolle教授在演讲中,把Laband的理论置于法学上各发现之首。学术界称Laband的理论为“法学上的一大发现”。然而,对Laband的理论的这一评述是不确切的。

HansDolle教授在文中指出:“我所指的是Laband于1866年在《商事法杂志》上发表的论文中所论述的‘权授予及其基础关系之区别’。简言之,也就是权授予及委任的区别。”

需要指出,发现授权行为和委任的区别,与“发现”授权行为和委任“彼此间的独立性”,是两件完全不同的事情。实际上,后者是不可能“发现”的。民事行为的效力由法律规定。因此,如果存在委任之契约行为和授权行为两个行为,授权行为是否独立于委任行为,只能由法律规定,而不可能被法学家“发现”。换言之,授权行为的独立性问题是一个价值问题,不是一个事实问题。在法律对授权行为作出规定以前,关于授权行为的性质,正确的表述可以是:授权行为是否应该独立?而不能是:授权行为是不是独立行为?

民法学界现在普遍认为授权行为是独立行为,但民法学界却争论授权行为有因还是无因。这是由于对民事行为的独立性存在误解。如果授权行为是独立行为,这是由于法律规定授权行为无因,因此不再存在授权行为可能有因的问题。授权行为之所以可以发生有因无因的争论,是由于授权行为的效力必须由法律规定,法律既可规定其有因,也可规定其无因;换句话说,法律既可规定其不独立,也可规定其独立。

之基础契约又称之基本法律关系。通说认为,授权行为是单方法律行为,不是基本法律关系的外部效力。但授权行为常伴有基本法律关系,这样就发生了所谓授权行为的无因性问题:当基本法律关系不成立、无效、撤销或终止时,授权行为是否有效?对此,学者们有绝对无因、相对无因、绝对有因、相对有因等多种答案,一些法典的规定也不相同。

之基本法律关系和关系是两个法律关系,前者不包含后者。发生基本法律关系的合同通常不包含授权条款,但也可以包含授权条款。包含授权条款的合同应具有相当于授权证书的效力。在此类合同中,授权行为构成要件不变,仍是单方行为。

所谓授权行为有效,指行为人可在所授权限内为行为。而所谓行为人可在所授权限内为行为,指该行为之法律效果由本人承担。因此,授权行为之是否有效的问题,最终归结为由谁承担所授权限内法律行为的法律效果问题。

为保护相对人利益,行为如符合民事法律行为要件,该行为作为民事法律行为有效。因此,所谓授权行为之有因无因问题,其实是在相对人无过错的情况下,本人和行为人谁承担行为效果的问题。是被人、人和相对人三方关系,三方法律地位平等。第三人在无过错的情况下,而与行为人为法律行为,总是由于有正当理由相信行为人已获本人授权。为保护相对人利益,应由被人承担法律效果。因此,授权行为应是绝对无因。

作一小结:两种法律关系的存在,是发生两种法律关系的独立性问题的原因,不是两种法律关系的独立的原因。授权关系不同于基本法律关系。这是授权行为无因性问题发生的原因,不是授权行为应该无因的原因。授权行为应该绝对无因的原因是保护相对人利益。

(三)票据行为的无因性问题

在票据理论中,对票据行为的独立性也存在误解。通说认为,票据行为的无因性和独立性有不同的含义:票据行为的无因性指票据行为的效力独立于原因关系。票据行为的独立性指同一票据上各票据行为的效力相互独立。

这种区分缺少根据。民事行为之所以独立,就是由于该民事行为无因。因此,票据行为的独立性只能是票据行为的无因性。所谓票据行为的无因性,指法律规定票据行为不因原因行为无效而当然无效。票据行为包括基本票据行为和附属票据行为,票据行为的无因性应该包括两个内容:(1)票据行为的效力独立于票据基础关系;(2)各票据行为的效力相互独立。前者是票据行为的原始无因性,后者是票据行为的相互无因性。不能仅称票据行为的原始无因性为票据行为的无因性,而称票据行为的相互无因性为票据行为的独立性。

注释:

原文载:《法学》1999年第11期。

王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社版,第271-272页。

梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》1989年第6期。

梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》1989年第6期。

孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期。

孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期。

梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》1989年第6期。

梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,载《法学研究》1989年第6期。

王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,中国政法大学出版社1997年版,第267页。

梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年5月版,第184页。

梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年5月版,第184页。

梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年5月版,第184页。

魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社2000年9月版,第140页。

转引自王泽鉴:《民法学说与判例研究》第4册,第7页。