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民法典的撤销权范文1
【关键词】赠与合同；撤销权；辩正
赠与合同是单务合同、不要式合同、诺成合同、无偿合同，赠与合同在民法特别是在合同法中占据着重要地位。本文从“权利路径”和“救济路径”两个角度，反思目前学界“撤回权”理论，运用比较法和文献法，按照撤销权内涵——撤销权行使对象——撤销权法律后果的思路展开，对赠与合同撤销权和撤回权概念辨析，论证赠与合同撤销权概念的合理性基础，并探究赠与合同撤销权在《合同法》撤销权体系中地位，以期待实现合同法撤销权体系的协调统一。
一、任意撤销权学理基础
台湾地区的民法要义值得我国大陆地区的学者进行学习和借鉴，通过比较研究任意撤销权的法理学基础，我们可以互相学习，取长补短，丰富我国的赠与合同理论。
1.从传统民法理论角度来看，可以将撤销行为可以分为法律行为的撤销与非法律行为的撤销两个基本类型。法律行为的撤销又可以分为意思表示有瑕疵的撤销和意思表示无瑕疵的撤销。意思表示有瑕疵的撤销（狭义的撤销）是指法律行为中所包含的意思表示在作成时就具有瑕疵，表意人因该瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上失去溯及既往效力，如第54意思表示瑕疵合同的撤销权。意思表示无瑕疵的撤销是指法律行为中所包含的意思表示在作成时并没有任何瑕疵，而是由于其他原因而撤销其意思表示，使得使得法律行为原则上丧失溯及既往效力。
2.从台湾学者理论研究来看，撤销和撤回区分可以参照两个标准。第一，以法律行为是否发生效力为标准；第二是法律行为的类型。
3.从法条的体系化解释来看，使用“撤回权”将造成我国《合同法》结构体系混乱。《合同法》第17条和第18条分别规定了“要约的撤回”和“要约的撤销”，这是《合同法》中唯一一处同时出现撤销和撤回用语的地方，而且出现在《合同法》的总则部分，对分则法条理解和适用有着决定意义。
结合上述分析，不难发现，撤销权和撤回权是包涵与被包涵关系，撤销权涵盖的类项要远远宽泛与撤回权所涵盖的类型。以意思表示是否有瑕疵作为区分标准，难免会造成撤销权和撤回权外延的重合和冲突。
二、任意撤销权行使对象
我国《民法通则》和《合同法》总则中的撤销，是有瑕疵意思表示（ 或法律行为） 的撤销，如因欺诈、胁迫或乘人之危等而为意思表示的撤销，与赠与人无需可撤销事由的任意撤销，毕竟有所差异。所以对撤销权行使对象的探讨小则关系着此处撤销权用语是否恰当的问题，大则关系着民法撤销权体系的协调问题。我国台湾地区民法第408条的表述与《合同法》第186 条相近，台湾学者邱聪智教授认为赠与人行使任意撤销权时，撤销的对象乃是其赠与的意思表示。的确意思表示是法律行为的核心，但是将撤销权行使的对象局限于意思表示，难免会出现法律调整的不周延。
对于单独行为和合同行为，撤销意思表示实际效果等同于撤销法律行为。《合同法》第58条和《民法通则》第61条从立法层面印证了撤销权行使的结果是使法律行为效力溯及的归于消灭。故而，将撤销权行使的对象限定在意思表示会排除共同法律行为的适用，
因此，赠与人撤销的对象是已经生效的赠与合同。将撤销权的行使对象规定于法律行为，不仅涵盖了总则中撤销权行使的范围，也能解决了赠与合同撤销权独特性的问题，同时又与传统民法撤销权体系相适应，避免总则和分则的冲突。
三、任意撤销权比较法基础
在法律借鉴过程中，时间和地域的差异会不同程度的影响法律概念的功效，我们有理由思考，德国民法“撤回”概念是在何种法律背景下产生的。有效的法律借鉴要具有需求相通性，笔者参考众多学者的研究思路，也从比较法角度对上述问题进行反思。
1.从德国民法语言背景来看，根据《德国民法典》的相关规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。换言之，当事人意思表示一致是赠与合同成立的要件，合同成立并不意味合同生效，公证或履行是合同生效的要件。所以德国民法规定赠与合同为要式合同。需要特别注意的是德国法上没有规定任意撤回权， 只有法定撤销权。因为，若赠与合同为实践合同，赠与物在权利转移之前，合同尚未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务，赠与合同在赠与物权利未转移之前不成立的事实足以保护赠与人，所以任意撤销权没有存在的价值和必要。若赠与合同为要式合同，通过赋予赠与人任意撤销权来缓和赠与合同的约束力，优遇赠与人，维护赠与人和受赠人利益平衡。虽然救济手段不同，但是所欲达到的法律效果和社会效果是一致的，但是我们也必须清楚的认识到德国民法与我国《合同法》语言环境是不同的。《德条国民法典》第530——第533条不使用“撤销”一词，使用“撤回”一词，前提是赠与合同为要式合同或实践合同，而我国《合同法》规定的赠与合同为不要式合同且为诺成合同是不一致的。所以，虽然最后的调整结果相同，但是不能否认德国民法的语言环境与我国《合同法》的语言环境的相似性较弱。
2.从语言环境相似性角度来看，据学者考证，任意撤销权制度起源于日本，后为我国台湾学者所采用。日本民法典》第549条和第550条，以及台湾地区“民法”第406条的规定与我国《合同法》第185条和第186条极为相似。而且日本和台湾地区民法都将赠与合同定义为诺成合同，不要式合同，这与我国合同法的规定是一致的。而且仅有日本、我国台湾地区以及我国大陆设有任意撤销权制度，所以与我国《合同法》最相似的语言环境是日本和我国台湾地区，综观这两个地区的民法典，法律条文中均使用了“撤销”，而非“撤回”。
参考文献：
[1]【德】卡尔拉伦次著，陈爱娥译.法学方法论，商务印书馆，2003
[2]韩世远.合同法总论（第三版），法律出版社
民法典的撤销权范文2
【关键词】缔约过失；诚实信用；先契约义务
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278（2016）01-116-02
一、我国目前关于缔约过失责任适用范围的规定
我国关于缔约过失责任的规定主要集中在《合同法》中，但是在《合同法》还没有出台前，我国仅有的《民法通则》中第61条有规定，合同被撤销或者无效后，有过失的一方应当赔偿对方的损失。但是这到底是否就是对于缔约过失责任的规定，学界仍有争议。虽然缔约过失责任不是合同上的责任，但是由于缔约过失责任与责任关系甚密，而且在实践中会经常遇到相关的问题，因此缔约过失责任亟需在我国得到确认，所以我国就在《合同法》中明确规定了缔约过失责任。《合同法》第42、43条主要规定了以下几种缔约过失责任适用的情形。
（一）《合同法》的规定
1.假借订立合同，恶意进行磋商
（1）“假借”的含义。“假借”顾名思义就是指一方当事人并没有订立合同的真实意思，也就是说一方当事人在意思表示上是真意保留。虽然在我国并没有对真意保留作出明文规定，但是学说中已经普遍认可。台湾民法第86条对此有规定，真意保留原则上是有效的，除非对方当事人明知，它才无效。
（2）“恶意”的判断标准。“恶意”磋商是该种类型的关键所在。因为假借订立合同往往是恶意磋商的掩护，“假借”仅仅说明了缔约一方当事人的内心活动，就如真意保留，虽然行为人内心效果意思与表示意思不一致，但是这种不一致在对方当事人不明知的情况下是没有任何区别的，不会产生别的影响，也就不会对对方当事人造成什么损害，“假借”也就只是意思表示上的问题而已。但是“恶意”磋商就不再停止于当事人的内心活动，它已经将当事人内心的效果意思完全显露出来，缔约一方当事人虽然表面上是要与对方当事人订立合同，但是实际上他却做出了与想要订立合同意思相违背的行为。磋商是订立合同的必经阶段，双方当事人在磋商阶段可以进行必要的接触和资讯的交换，因为在磋商之前缔约当事人的资讯多数是不平等的，当双方都有了充足的信息，足以相信合同一定能够成立时，那么基于这种信赖，缔约双方才会签订合同。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
根据《合同法》第42条第2项规定的该类型缔约过失责任相当于是台湾民法中的违反告知义务，该条款中规定了“故意隐瞒”和“提供虚假情况”两个情形，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定，该种类型符合欺诈行为。对于欺诈，关键是具备两个故意：一个是做出欺诈行为的故意；第二个是因欺诈行为致使对方当事人为错误的意思表示的故意。
3.泄露或不正当的使用商业秘密
《合同法》第43条规定了违反保密义务的缔约过失责任。商业秘密，依其表面意思是指商事主体在商事交易活动中所形成的一些与商业有关的秘密。传统契约法上认为对于一方在缔约过程中自愿透露的信息，另一方没有主动保护的义务。这主要是因为传统契约法过分重视契约成立后的责任，往往忽视了契约成立前双方当事人的义务。后来随着诚实信用原则在民法中的确立，在契约成立前的缔约过程中，基于诚实信用原则，双方当事人都应当对知悉的对方的商业秘密给予保护。该条款规定的情形类似于台湾民法中规定的保密义务，但是相比之下又有不同。
（二）学理上的划分
根据《合同法》第42条第1款的前半句“当事人在订立合同过程中”可知，判断是否适用缔约过失责任的关键是看行为发生的时间段。再结合该条第3项“有其他违背诚实信用原则的行为”这个兜底条款可以得知缔约过失责任的一般性规定是：一方当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，致使对方当事人遭受损害的，构成缔约过失。据此在我国理论界，对缔约过失责任适用范围主要分为三类。
1.合同未成立型
合同未成立型可以说是缔约过失责任适用的最常见的形态，缔约过程中当时人违反诚实信用原则导致合同不成立的情况很多。比如《合同法》第42条中规定的恶意磋商就是典型，当事人恶意磋商，不仅根本没有订立合同的意思同时还有给对方造成损失的故意，所以恶意磋商的结果常常是合同不成立。
2.合同无效型
（1）合同成立后不发生效力
比如甲乙订立了一份合同，该合同需要在规定时间内由有关部门批准才能生效，双方订约时约定由甲去办理批准手续，但是后因甲疏忽没有在规定时间内去办理批准手续，该合同虽然成立但是不生效力，甲构成缔约过失。另外值得注意的一点是，对于自始无效的合同是否适用缔约过失责任？《德国民法典》第307条和台湾民法第247条中都规定了自始无效合同的概念并明文规定了缔约过失责任适用于自始无效合同。然而在我国，《合同法》并没有自始无效合同的概念，但是学者通说中是将自始客观不能的合同认定为无效合同。在实践也会出现合同标的自始客观不能的情况，比如房屋买卖合同中的房屋根本不存在，明知房屋不存在的当事人仍然与信赖该房屋存在的他人订立房屋买卖合同，该合同的标的是不存在的，所以该合同因自始客观而无效。这种情况相当于是违反告知义务的缔约过失，明知房屋不存在还向对方当事人提供虚假情况，都是有违诚实信用原则的行为。
（2）效力待定的合同不被追认而致不生效力
根据《合同法》第47条、第48条、第51条分别规定了限制行为能力人订立的合同、无权人订立的合同、无处分权人订立的合同为效力待定的合同，如果法定人、被人、权利人拒绝追认，那么这些效力待定的合同就确定地不发生效力。《合同法》只明确规定了无权不被追认情况下，由无权人对遭受信赖损失的相对人承担缔约过失责任。对于限制行为能力人订立的以及无权处分人订立的效力待定不被追认而致无效的合同，都没有明文规定缔约过失责任的适用。
（3）可撤销的合同被撤销后无效
根据《民法通则》、《合同法》规定，我国可撤销合同包括因欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平、重大误解等情况下订立的合同。其实这些行为中都有可能适用缔约过失责任，关键是看行为的程度是否达到了违反诚实信用原则。欺诈很可能存在于恶意磋商或提供虚假情况，而显失公平、乘人之危可能因为一方故意隐瞒事实导致缔约双方资讯明显不平衡。
3.合同有效型
我国《合同法》关于缔约过失责任表述为“当事人在订立合同过程中”，而不是像台湾民法中规定的“契约未成立时”，所以对于缔约过失责任适用范围并不局限于合同未成立，有效合同在一定情况下也可能产生缔约过失责任。比如根据《合同法》第54条，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，若当事人只请求变更合同，那么合同仍然是有效的，对在订立合同过程中有过错的一方当事人应当对受害方承担缔约过失责任。此外因撤销权消灭而变为完全有效的合同，原撤销权人即受损害方的损害赔偿请求权会随着撤销权的消灭而消灭么？比如因欺诈订立的合同，被欺诈人有权撤销合同，此撤销权的行使期间为自知道或应当知道撤销事由之日起一年内，如果被欺诈人在这一年内没有行使撤销权，该撤销权就会因为除斥期间的经过而消灭，但是受欺诈人如因欺诈而受有损害，根据《民法通则》第135条其损害赔偿请求权应当另行适用两年的诉讼时效，该损害赔偿请求权的基础是《合同法》第42条第2项。①因为欺诈行为在一定程度上已经构成了违反告知义务，欺诈方应当构成缔约过失。
二、缔约过失责任适用范围的完善建议
（一）立法上的完善
我国目前在立法上对缔约过失责任的规定集中在《合同法》第42、43条，对于缔约过失的概念并没有规定。作为大陆法系国家，有一部体系完备的民法典是必要的，由于现实原因，我国目前只有相当于民法典地位的《民法通则》，但是其中并没有明文规定缔约过失，虽然我国一直致力于民法典的起草与制定，但是其工程浩大，短期内是不可能完成的，因此在《合同法》中规定缔约过失也无可厚非。缔约过失虽然不是合同责任，但是它是以违反先合同义务为前提，与合同有千丝万缕的联系。不过基于对民法体系完备的追求，制定民法典并在其中具体单列一章或一节规定缔约过失也许更好。另外，就目前的规定来说，也是存在漏洞的，规范列举出的适用范围比较狭窄，限制过多。比如上文已经提到的，在恶意磋商中应当包括恶意终止磋商；在保密义务中不应将范围限缩于商业秘密，而应扩展于一切与订立合同有相当关联且需要保密的信息；还有其他违反诚实信用原则的行为如何定性细化等等。缔约过失责任的基础是诚实信用原则，也可以说缔约过失责任是一种信赖责任。它不仅仅是合同责任的前奏，也是诚实信用原则强大功能的体现，而且在有些情况下它还可以与侵权责任竞合。所以说缔约过失责任是一种法定责任，在契约责任扩大化的今天，它应当有自己的一套理论并在民法典中具体规定，而不是蜻蜓点水般泛泛而谈。在中国未来的民法典中应当规定缔约过失责任适用的一般情形以及具体情形，对缔约过失的适用进行细化。另外还要注意区分缔约过失责任与合同责任、侵权责任适用时的竞合、聚合规则，从而更规范更全面的保护受害人利益。
（二）司法实践中的完善
根据上文，缔约过失责任适用的前提有两个；一个是有违反诚实信用原则的行为；二是该行为发生在合同订立过程中。但是在司法实践中，往往将缔约过失的适用范围局限于合同不成立、无效或被撤销，而忽略在合同有效成立情况也可能存在缔约过失责任。从传统契约法上对缔约过失的一无所知到如今将缔约过失作为一种合同订立过程中的救济手段，从一开始认为缔约过失只适用于合同不成立到不仅适用于合同不成立还适用于合同无效、有效，缔约过失责任的适用范围在一步步扩大。合理扩大缔约过失责任的适用范围，从保护受害人方面考虑是有益的。但是另一方面司法实践中又要注意不能过分的扩大缔约过失责任的适用范围，从而将明明不属于缔约过失责任的其他内容拉入其中，造成法律适用上明显的错误。从第二个影响因素即违反诚实信用原则来看，如果双方当事人订立的明知是违反法律法规的合同，即使有任何一方受有损失，都不能依缔约过失责任要求对方赔偿，因为这个合同本身是违法的，根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。既然双方都知道该合同无论订立与否都是不可能会生效的，那么在订立合同过程中，任何一方都不存在合理的信赖，也就不会产生信赖利益的损失，故不构成缔约过失。
注释：
①韩世远.合同法总论[M].法律出版社，2008：113.
参考文献：
民法典的撤销权范文3
1.动机错误概述
1.1动机错误的理论渊源
罗马法中并没有动机错误这一理论,早期罗马法甚至不考虑意思表示的错误问题,因为当时的法律只注重法律的形式,形式符合了,法律就赋予其效果。后期罗马法将错误分为实质错误和非实质错误,实质错误是指对整个行为或者重要构成要素产生了不真实的认识,非实质错误是指对行为某些方面,轻度的或不重要的不真实认识。
动机错误理论的真正提出是在意思表示阶段性理论出现之后。德国罗马法学者在其成熟的意思表示理论基础上,通过意思表示内部结构分析以及必要的法律政策考量,区分健全意思表示和瑕疵意思表示,后者被认为存在表意人的自主决定的瑕疵,影响法律行为的有效性。《德国民法典》积极吸收这一理论,在第119条规定了表示错误和重要性质错误。并在第242条对主观行为基础错误进行了规定。根据第119条规定,意思表示可以细分为5个步骤,第一步是意思形成;第二步是考虑用何种方式将形成的意思予以表示;第三步是决定用表示符号表达出来;第四步是在意思发出到意思受领之间,这是个运送的问题;第五步是受领人受领意思的过程。
1.2动机错误之概念及其法律价值
一般意义上讲,动机是为实现一定目的而行动的原因。就法学概念而言,动机可解释为表意人在内在意思决定过程中形成意思决定的原因,表意人并未将此种原因向外界表示[1]。拉伦茨这样定义动机错误:表意人对某些情形怀有不正确的设想,而这些情形对于他决定发出这一意义上的表示有着重要意义,如果他具备了正确的观念,那么他作出的是另一个决定。由此可见,动机错误具有以下两个特点:一是只能发生于表意人的意思形成阶段,任何意思表示在表示之前,都要先形成一定的意思,否则无从表示,动机错误正是发生在这一过程之中,其过程主要探寻的是形成意思的原因;二是这种动机没有显示于外,相对人无从知晓,这也使得法律对它做出评价有相当的难度。
由于动机隐藏于个人内心之中,他人无法窥知,在动机错误,构成法律行为的基本事实要素———“意思”已经存在,而且该意思与表示完全吻合,动机不过是该业已存在并表示于外的意思形成过程中的缘由而已。如果将动机错误纳入法律保护范畴,则交易将陷入无边的肆意与不安,交易安全也难以维系。因此,为了保护相对人的信赖利益,维护交易安全,各国对于动机错误的法律保护大多持谨慎态度,一般不予保障。然而,例外仍然存在。德国民法典第119条第二款规定:“关于人的资格或物的性质的错误,交易上认为重要者,视为关于意思表示内容的错误。”对此,法律是允许表意人撤销的。同样,表意人和相对人在作出约定时共同据此为出发点并共同遵循的想法———主观行为基础出现的错误,德国民法典也进行了规定。我国台湾地区民法也有类似规定,这些都体现了现代立法对于意思表示之探究,已深入至动机环节,当然,这只是一种例外,原则上是将多数动机错误排除在法律规定之外的。
2.性质错误
2.1性质错误之概念:以法律意义上的性质为重点
台湾学者黄立这样定义法律意义上的性质,他认为,“性质”是指人或物在事实上、法律上存在之特征及关系因其特点、使用性之久暂,依交易观念对于物之价值在所有或某些法律关系中常有影响力者,则系性质。由此可知:(1)性质是与价值密切联系着的,但两者并非同一概念,价值是性质的结果,只有那些影响着价值的因素才能构成标的物的性质。例如,一枚价值10万的钻戒,决定其性质的是影响价值的钻石品质及做工,而非价值本身。另外,在经济学意义上,价格同样是物的重要性质,但在法律上,从交易安全角度考虑,我们就不能将它视为标的物的性质了,因为,在市场经济中,价格由市场供求来决定,人是市场交换的主体,参与了整个价格的形成过程,在这种情况下,任何人都需要对其自己的估价行为承担责任,因而不能纳入性质范畴,允许撤销,否则会对市场稳定带来负面效果。(2)性质不仅包括物质自然性质,而且包括在使用上和价值上对物有事实上和法律上关系者。自然属性自不待言,事实上有关系者,例如字画之年代、土地的收益能力等等;法律上有关系者,例如土地之抵押权、债权之利率等。(3)性质可区分为人之性质和物之性质。第一,人之性质:这往往与人的年龄、性别、品质有关,但有两个问题需特别关注。首先,性质概念涉及的人,既包括相对人,也包括与意思表示相关的第三人,有时甚至还包括表意人本人,相对人包含之中自不待言,第三人的情况,例如:在一个有保证人的债权法律关系中,表意人有可能会对保证人的自身清偿能力产生错误认识。而表意人本人的情况较少出现,例如:如其患有某种隐性疾病而自己并不知道,却与单位签订了一份不适合患有这种疾病的人工作的合同。其次,人的支付能力、信誉状况等本来并不涉及人的性质问题,但法律在一些情况下往往会将其也视为人的性质,如在借贷法律关系中,这就是人的重要性质之一。第二,物之性质:当前学界对物一般均采广义解释,即不仅包括有体物,而且包括无体物(作为整体的企业、遗产),还包括权利。
2.2性质错误之法律效果
德国民法典119条规定:(1)在作出意思表示时,就意思表示的内容发生错误或根本无意作出包含这一内容的意思表示的人,如须认为表意人在知道事情的状况或合理的评价情况是不会作出该意思表示,则可以撤销该意思表示。(2)关于交易上认为重要的人的资格物的特性的错误,也是为关于意思表示的内容的错误。由此可见,对于性质错误,德国法是允许表意人撤销的。对于性质错误的撤销,德国法有以下几点需要注意:(1)撤销的期间限制。德国法第121条规定,撤销必须“以没有过错性迟延之方式(即时)”为之。确定该期间要看撤销权利人何时可能以及在考虑到对方当事人要求立即作出说明的利益的情况下,何时可要求其作出决定并发出撤销表示。此期间的开始,以撤销权人发出含有撤销的意思表示为始,而无需要求送达相对人。
另外,德国民法典第121条第2款规定,无论撤销权人何时知道撤销理由,自意思表示发出后经过30年即不得撤销,此期间即为除斥期间,因此是没有延长、中止之说的。(2)撤销发出的对象及方式。德国民法典第121同时规定,撤销须向意思表示相对人为之,这就是说,撤销只能向相对人发出,向其他人发出的撤销是无效的。关于撤销的方式,德国民法典没有规定,因此可认为法律对撤销的形式没有特别要求,只要撤销权人在其表示中含有这种撤销意思即可。(3)撤销的法律效果。被撤销的法律行为视为自始无效。同时,撤销方必须赔偿相对方的信赖利益损失,此赔偿并非侵权责任,也非缔约过失责任,因此,无需以撤销权人有过错为前提。何为信赖利益损失?此时应看做是撤销相对人的“消极利益损失”,亦即如果相对人相信了表意人的意思表示所产生的后果,为此而支出了费用、付出了劳动、耽误了其他订约机会,这些损失就可看做是信赖利益损失。这时还应注意的是,如果表意人发生性质错误,而相对人须向表意人指出此错误,如果相对人没有指出,反而恶意加以利用,表意人还可根据“诈欺”来撤销其意思表示,此时,表意人无需承担信赖利益损害赔偿。
3.主观行为基础瑕疵
3.1行为基础理论的提出
在法律行为中,有附期限和附条件两种法律行为,适用于人们对于未来能预料到的变化进行约定。但是,还有一些变化是人们没有或无法预料到的,法律该赋予其何种效果呢?德国学界提出用行为基础理论来解决这一问题。德国法吸收了这一理论,在法院判例中发挥了重要作用,德国司法判例将交易基础定义为:“交易基础是指那些不属于真正的合同内容范围的、但是在订立合同之时出现的、双方当事人共同的想法,或者一方当事人之为另一方当事人可知的、并未收到另一方当事人指责的、有关某些情形现在存在或者未来将发生的设想,双方当事人的法效意思即建筑在这些基础之上。”[1]当前,德国理论界对行为基础理论的研究已日臻成熟。学者们试图通过对行为基础进行划分并以构建案例类型的方式来对其进行界定。(1)大行为基础和小行为基础。克格尔和弗卢梅持这种主张,弗卢梅将大行为基础的适用范围描述为社会生存的变化,如战争、法律的修订等。小行为基础仅涉及个别法律行为。
(2)主观行为基础和客观行为基础。拉伦茨是这一观点的主要代表者,他认为,主观行为基础是指“行为当事人在作出约定时据此为出发点并———假设他们具有善意的思维方式———加以遵循的想法”,客观交易基础则指合同依其本旨,以这些情形的存在或持续存在为前提,只有具备这些前提,合同才能至少接近于满足当事人与执行合同相关联的期待。拉伦茨把主观行为基础放在民法总论中研究,而将客观行为基础放在债法总论之中。(3)梅迪库斯对行为基础不愿做出区分,他认为这样的区分没有太大意义。目前,多数学者主张区分主观行为基础和客观行为基础。
3.2主观行为基础错误
主观行为基础是指合同双方当事人所具有的的共同的期待,双方在订立合同时都以这种期待为出发点,而且如果任何一方当事人只要知道这种期待的不正确性或不可实现性,就不会订立该合同,或不会以该内容订立合同,或对于当事人在诚实经营的情况下不会坚持要求他履行合同。主观行为基础错误属于动机错误,因此,一些学者认为赋予主观行为基础错误法律意义是对信守合同的破坏,不利于法律关系的稳定。到了20世纪初期,德国判例通过广义解释,将之纳入表示错误来处理,之后,又使之准用和解制度来处理。不过,近来德国通行的观点是以“诚实信用”原则为联结点来调整行为基础。2002年,《德国债法现代化法》对德国民法典进行了修改,增设第313条专门对行为基础进行规范,结束了行为基础制度没有法律调整的历史,该条共分3款,第1款:“如果作为合同基础的情势在合同订立后发生严重变化,当事人在缔约时若预见到此种变化就不会订立该合同或将以其他内容订立合同,而且,考虑到所有的具体情况,尤其是约定的或法定的风险负担,不能苛求一方当事人严守原来的合同,那么,该方当事人可以要求调整合同。”第2款:“作为合同基础的重要设想被证明是错误的,亦视为情更,”第3款:“如果合同的调整是不可能的,或者对于合同的一方是不可忍受的,受害方可以解除合同。对于继续性的长期债务合同,适用终止权而非解除权。”第1款是对客观行为基础错误的规范,第2款是对主观行为基础错误的规范,而第3款是对两者进行的法律处理[3]。由此可以看出,现行德国法将主观行为基础错误视为客观行为基础错误来处理,法律规定,首先是进行调整,这类似于我国合同法中的变更,如果不能进行调整,“受害方可以解除合同”。
4.动机错误理论对完善我国民法相关规定的启示
我国民法中没有关于“动机错误”理论的规定,与此相近的是《民法通则》第59条,《合同法》第54条,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第71、72条关于“重大误解”和“显失公平”的规定。
《民通意见》第71条规定:“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的种类、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。”这里的重大误解似乎与我们上面讨论的性质错误理论最为接近。然而,深入分析,绝非如此:首先,误解和错误本身就不是同义语,更何况在民法理论中,错误与意思表示、法律行为已经形成了一套完整的理论体系,被赋予了特殊或者说是特定的含义,因此,我们不能简单地将这里的重大误解理解为是性质错误的替代词。其次,从深层次讲,这里的重大误解所包含的并不仅仅是性质错误,它还包含了统一性错误,也即表示错误,如对对方当事人的错误认识。综上,《民通意见》第71条的重大误解并非动机错误理论中的性质错误,此条的规定与严谨的错误理论相比,显得过于混乱,使人们无法准确地理解与把握。
民法典的撤销权范文4
一、大陆法系暴利行为源流及其规定
（一）罗马法上的非常损失规则
早期罗马法坚持“严格地形式”，奉行“契约必须严格遵守”的主观价值论的观点，所以在罗马法早期的法律中找不到显失公平制度的任何印迹。到了古罗马后期，才开始萌芽显失公平的合同思想，即“非常损失规则”，刚开始仅限于土地买卖，优士丁尼一世取消了该限制并将其扩大适用于所有的买卖，推定在价格不足标的市价二分之一时，并非出于真心，所以该买卖可以被撤销，这就是现代民法的“非常损失规则”或“暴利行为”规则的发端。在该规则被优士丁尼承袭后，罗马法和罗马法学家的著作中出现了“公平价格理论”。其中所谓的“公平价格”(justumpretium)，乃指某个时期内不受市场变动影响的价格，亦即与价值相符的价格。
（二）法国法上的非常损失规则
按照法国的传统理论，对于不动产的分割，构成非常损失的标准是当事人所得数量较其应得数量少1/4以上（法国民法典第887条）；对于不动产的出售，其标准则为出卖人因低价所受损失超过不动产价金7/12（法国民法典第1674条）。这种客观标准也被委内瑞拉、秘鲁、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德国法上的“暴利行为”
《德国民法典》138条关于违反善良风俗的法律行为；暴利：（1）违反善良风俗的法律行为无效。（2）某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显的不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效。第138条的第2款根据事实规定了高利贷行为这种违反善良风俗的特殊的法律行为。也就是说，如果符合第138条第2款根据具体情况规定的特殊事实，就属于高利贷行为，并因此而完全无效。这种行为有两项要件，即给付与对待给付之间明显的不相称关系以及一项附加要素。但联邦最高法院基本上是在逐渐淡化附加要素这一主观要件：由此，在订立合同时即已表现出来的显著的（价值）不相称，通常便导致合同无效。如此一来，今天的民法便又向被认为是已经摒弃的“公平价格”学说靠拢。
二、我国民法关于暴利行为规定及其完善
（一）我国《民法通则》、《合同法》关于暴利行为的规定
我国民法通则第58条规定了一方以欺诈、胁迫的手段或乘之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。第五十九条将显失公平规定为一方有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）（以下简称民通意见）第72条，第73条是对第五十九条显失公平的解释规定。第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平，并在第73条将显失公平规定为可变更可撤销的民事行为。
从我国民法通则中关于显失公平的规定及其解释来看，我国的显失公平与德国民法典有关暴力行为的规定是一脉相承德的关系。在此，我们不难看出，“显示公平”是当事人行使变更或撤销权的情形之一。但是，在《民法通则》中并未给显示公平一个明确的解释或界定，于是才有了第七十二条对此作的解释。即便如此，我国现有的显示公平制度仍存在着诸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困难。
（二）我国民法通则关于暴利行为规定的缺陷及其完善
1．显示公平与乘人之危
我国《民法通则》将传统民法上的暴利行为一分为二，即第58条的“乘人之危”和第59条的“显失公平”。然而，司法实践中民法对暴利行为的规制却难尽人意。据“乘人之危”的法律要求，暴利行为相对人难以满足法定的主观与客观要件。而就“显失公平”而言，究系何为“显失公平”，需由暴利行为相对人举证，而暴利行为相对人本来即不具备优势，由其举证证明，实为强人所难。就显失公平和乘人之危而言，许多学者认为是我国民法制度的一项独创。但是，此项“独创”在立法精神和外国立法存在着清晰可见的理论联系。将显失公平这一结果的与产生显失公平原因：重大误解、错误、胁迫、欺诈、乘人之危等等并列，会出现的逻辑上的问题和司法实践中的混乱，同时缺乏相应的造成显失公平的立法前提，所以该法条由于缺乏操作性而成为没有案例的束之高阁的法条，这才产生了《民通意见》第72条的司法解释。但司法解释是指导司法实践的，不是具有普遍意义的立法解释，它是对特例的解释，解释一个成就一个，不能穷尽所有的情况。另一方面，显失公平的法律规则的任意性和不确定性在前，司法解释在后，从而反映出立法上存在的问题。
对此，笔者认为，应当对显失公平的条款进行必要的修改：首先，显失公平与可能产生显失公平的原因，例如：重大误解、错误、胁迫、欺诈等分别开来，并将乘人之危与显失公平合二为一，即不再将乘人之危的民事行为进行单独罗列，而将该类行为并入到显失公平的民事行为中，从而解决法条中存在的逻辑上的问题。其次，充分其适用条件，使显失公平构成一项独立完整的一项制度而发挥其应有功能。
2．显失公平的标准
而关于显失公平的适用条件就涉及到其判断标准的规定，《民通意见》第72条可视为对显失公平判断标准的规定，而对此规定则过于抽象，在适用过程中产生了不少弊端。我国显失公平制度的适用急需一个合理的评定标准，以便在实践中易于把握和操作，杜绝撤销权的滥用，充分发挥其社会救助的功能，维护交易安全和正常的经济秩序。关于显失公平的标准，学理上不同的观点，概括起来，可分为客观说和主客观统一说两种意见。客观说认为，评定显失公平的主要标准是考查客观上当事人之间是否存在利益上不均衡，无需考虑显示公平发生的原因。主客观统一说虽然强调将主、客观要件结合起来认定显失公平问题，但在主观要件上的侧重点不同。一种观点认为，在主观要件上，主要考虑受损方当事人是否出于真实自愿，如果是由于急需或缺乏经验等原因而接受不平等的条件，则不属于真实自愿。另一种观点认为，在主观要件上，既要考虑受损方是否具备充分的自觉和自愿，还应当考虑获利方主观上是否有故意利用自己优势，或利用对方没有经验的恶意。前已述及，法国民法典重的合同损害确立了“客观损失说”，德国民法典中的暴利条款则确立的是“主观损失说”。就前者来说，对于对多数合同，如果仅仅以客观结果上的不公就认定显失公平则会出现与契约自由不相协调的状况。而对于后者，由于德国民法典规定的“双重要件”，实务上又对主观要件作严格解释。因此实务上认定暴利行为的案件格外少，说明暴利行为的规定并没有起到预想的功能。笔者认为，主观损失说和客观损失说都有其难以克服的缺陷，尤其是正义与契约自由两者平衡方面，那么在立法时既然不能完全克服，就应当使法律保障的重点有所偏重。对于我国民法通则确立的的显失公平制度应当借鉴外国先进思想及立法经验，区分不同的情形运用不同的构成要件，以区别法律保护的的倾斜性。对于一般主体的一般的民事法律行为，构成要件仿德国立法例，仍然确立“双重要件”。而对于特殊主体的即弱势群体的保护方面以及不动产交易、民间借贷、证券交易等应采法国法的做法，确立一个数量上的客观标准，以防止司法权当事人撤消权的滥用。
（三）显失公平的效力
民法典的撤销权范文5
一、意思表示瑕疵制度概述
关于意思表示的概念，主要的有以下几种观点。彭万林学者认为“意思表示是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部的过程”；王利明学者认为：“意思表示即表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为”；魏振瀛学者认为“意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思以一定的方式表达于外部的行为”。郭明瑞学者认为“意思表示是指民事行为的行为人将其实施民事行为的目的以一定得方式表现于外部。”本文以下的论述中，采用最后一种观点。
有瑕疵的意思表示，是指表意人的意思不是其自由形成的或者其意思与表示不一致的意思表示。意思表示的瑕疵可分为意思与表示不一致和意思与表示不自由两种情形。
二、意思表示瑕疵的类型及其效力
（一）意思表示不一致及其效力
意思表示不一致，是指表意人的内心意思与外在的表示出现差异。不一致的情形可分为两类：
1、故意的意思表示不一致
表意人明知真意与表示不一致而进行意思表示的，即表意人的意思欠缺是故意造成的。它分为两种情形：
（1）真意保留
也称为“心中保留”，是指表意人故意隐匿心中的真意，对外表示与真意不同意义的意思。真意保留的意思表示原则上仍然有效，动机错误原则上不影响意思表示的效力。真意保留的意思表示之所以有效，是为了保护相对人的利益和交易安全。但是，如果相对人明知表意人为真意保留的意思表示，则该意思表示无效。
（2）虚伪表示
是指表意人与相对人通谋而进行的虚假的表示。虚伪表示是无效的，但不得对抗善意第三人。这主要分为两种情形：一是在表意人与相对人之间，虚伪表示一律无效；二是在对第三人的效力上，虚伪表示原则上无效，但善意第三人原则上可以主张行为无效，也可主张行为有效。
2、无意的意思表示不一致
是指表意人不知真意与表示不一致而进行表示的，即表意人的意思欠缺是过失造成的。分为两种情况：
（1）错误
表意人不知真意与表示不一致而进行意思表示的，即表意人的意思表示欠缺为表意人所不知晓。错误是最常见的意思表示瑕疵，正因为它常见，所以如果每个错误都影响法律行为的效力，那么交易安全必然受到影响。只有在一定情形下，允许根据表意人的真意做出不利于相对人的法律后果。
关于错误的法律效力的规定，根据我国法律的规定，“对于错误的意思表示，表意人自意思表示之后1年内可以撤销，但对第三人或者相对人的信赖利益应承担损害赔偿责任。”由此可见，错误不影响法律行为的效力，由它产生的法律行为的性质为可撤销的法律行为，可撤销即表示该法律行为的效力已经发生了。
（2）误传
是指意思表示的内容因传达人或者传达机构传达而导致的错误。表意人通过传达人或者传达机构（例如邮电局）传达意思表示的，传达人或者传达机构未必能够准确无误地传达表意人的意思表示，有时会出现误传的现象。误传在法律上的效力与错误是相同的。
（二）意思表示不自由及其效力
意思表示不自由，是指因他人不当干涉而做出的意思表示，从而使意思表示具有瑕疵。基于意思自治原则，表意人在意思表示受到不当干涉时，意思表示不应完全发生法律效力。意思表示不自由分为两种情形：
1、欺诈
是指故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使表意人陷入错误判断而作出意思表示的行为。关于欺诈的法律效力可分为两种情况进行讨论：（1）对当事人的来说，当欺诈人是法律关系一方的当事人时，则表意人可以撤销其意思表示；当欺诈人是法律关系当事人之外的第三人时，如果相对人明知事实的，或者应当知道事实的，则表意人可以撤销其意思表示，否则不能撤销意思表示，如果没有相对人的，表意人即可撤销意思表示。（2）对第三人来说，表意人因被欺诈而作出的意思表示，撤销权能否对抗第三人，取决于第三人是否具有善意。
2、胁迫
是指以不法加害相威胁，迫使表意人在恐惧的情况下做出违背真实意思表示的行为。因被胁迫而作出的任何意思表示，均可撤销；被欺诈而作出的意思表示，部分可以撤销。撤销因被胁迫而作出的意思表示，可以对抗善意第三人，这一点与被欺诈而作出的意思表示是不同的。
三、我国意思表示瑕疵制度的完善
首先，关于意思表示瑕疵形态的法律规定应当更加完善。在现实生活中，各种瑕疵形态都大量存在，但是由于法律对此类情况没有明确规定，给司法实务带来处理上的困难。例如误传，目前在《民法通则》中没有规定，只在《民通意见》中作了规定，应当将其纳入民法典中统一规定。再例如意思表示错误，按照《民通意见》的解释只规定了针对合同内容表示的错误，但是对于表示行为错误、动机错误等都没有规定。
其次，应当完善有关意思表示瑕疵的法律效果的规定。对于《民法通则》第58条、59条关于可撤销与无效法律行为不恰当的规定，《合同法》第52条、第54条虽然已作了修改，但是由于合同只是债的一种发生原因，《合同法》中的规定主要适用于合同领域，而立法有关意思表示瑕疵的规定作为法律行为制度的核心内容，其适用范围包括物权、债权、亲属关系、知识产权等全部民事活动。
再次，有关于撤销权的相关规定也应当更加完善。撤销权是形成依单方面意思表示就能使权利发生、变更和消灭，因此撤销权的行使对相对人来说极有可能导致不公平的现象发生。[14]所以法律关于撤销权的规定应当相对严格。关于行使撤销权的主体，从保护受害方当事人的利益出发，是否应规定撤销权只能由受害方当事人享有。关于撤销权的行使方式，可以借鉴德国民法典的规定，不必作方式限制。
四、结论
意思表示作为法律行为的基本与核心要素，是大陆法系民法的基本概念。作为一种法律的高度抽象，意思表示的概念及其理论的产生经历了漫长的过程；同时，作为与法律行为相伴相生的法律概念，它与法律行为又有着密不可分的关系。意思表示瑕疵作为民事生活交往中一种不可避免的现象理应受到法学工作者的重视。
正因为意思表示的效力对法律行为及民事法律活动有非常重要的影响，所以在规定有关意思表示瑕疵的法律效力时，不能一味的认为凡是意思表示瑕疵导致的都是无效的法律行为。意思表示瑕疵制度的设立是出于维护当事人的意思自治以及法律政策上的考虑，其为法律行为的效力评价提供了可操作的考量标准，这正是意思表示瑕疵制度的意义所在。
参考文献：
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[6]中华人民共和国合同法．第45条第1款规定：“下列合同．当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的……”．第55条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权……”
[7]．德国民法典．第120条规定：“意思表示由传达人或者传达机构传达不实时，可以在第119条关于因错误而作的意思表示所规定的同样条件下撤销。”
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民法典的撤销权范文6
赠与合同具有以下特征：首先赠与合同为诺成合同。赠与合同为诺成合同还是实践合同，历来存在争议。在立法例上，《德国民法典》第516条、《日本民法典》第549条规定赠与合同为诺成合同，前苏联、东欧国家民法典一般将赠与合同规定为实践合同。我国以往的司法解释也将赠与合同作为实践合同加以规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间的赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”但合同法中，只要双方当事人意思表示一致，赠与合同即成立，依法成立的赠与合同，自居立时起生效，不以赠与人赠与物的交付作为合同的成立要件。这一点，与有些国家把赠与合同规定为实践合同有所不同。
其次，赠与合同为单务合同。在赠与合同中，受赠人并无对待给付义务，仅赠与人负有给付赠与财产的义务，故赠与合同为单务合同。赠与合同中，赠与人不享有双务合同当事人可享有的合同履行抗辩权，也不要求受赠人有民事行为能力，无民事行为能力人同样可以成为赠与合同的受赠人，赠与人不能以受赠人无民事行为能力为由而主张赠与合同无效。
赠与属典型有名合同的一种，而非单方法律行为。因此，赠与合同与遗赠不同。遗赠是被继承人在死亡前作出的将其财产在其死亡后赠与他人的单方意思表示，遗赠一般由继承法加以调整。赠与合同屿捐赠也有所不同。所谓捐赠，是指赠与人为了特定公益事业、公共目的或其他特定目的，将其财产无偿给予他人的行为。捐赠既包括有明确的赠与人和受赠人，可以归类于普通赠与合同的捐赠，又包括受赠人不明确，无法归类于赠与合同的捐赠，即学说上所谓为特定目的的募捐。
由于赠与合同为单务合同，仅赠与人一方负担合同义务。因此赠与合同的效力主要是指赠与合同对赠与人的效力。赠与人的义务主要有如下几项：
第一，移转赠与标的物的权利。赠与合同以使赠与财产的权利归于受赠人为直接目的，赠与人的主要义务是依照合同约定的期限、地点、方式、标准将标的物转移给受赠人。赠与的财产贪污需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。
赠一合同系无偿合同，因此，依照《合同法》第189条，赠与人只在因故意和重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人才承担损害赔偿责任。
第二，瑕疵担保义务。赠与合同中，一般不要求赠与人承担瑕疵担保义务。但有如下两种例外。首先是在附义务赠与中，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的违约责任。所谓附义务的赠与，是指赠与人在赠与时使受赠人负担一定义务的赠与。附义务赠与是一种特殊赠与，所附的义务不是单独的义务的赠与。附义务赠与是一种特殊赠与，所附的义务不是单独的另一个合同的内容， 而是赠与合同的一部分。由于赠与合同为单务无偿合同，因此，附义务赠与所附的义务不是赠与的对价，赠与人不能以受赠人不履行义务为抗辩。原则上，赠与人履地交付赠与财产的义务后，始发生受赠人履行其所附义务的义务。附义务赠与与目的赠与和附条件、附期限赠与不同。目的赠与是指为实现一这目的，达到一定结果而为的赠与。其与附义务赠与的区别，主要体现在目的赠与的赠与人不得向受赠人请求结果的实现，而只能在结果不能实现时请求受赠人返还不当得利；而在附义务赠与中，受赠人不按照约定履行义务的，赠与人得请求其履行。附条件或附期限的赠与中，条件或期限直接关系到赠与合同的效力无关，所附义务的履行与否不影响赠与合同的效力。其次是赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
赠与合同的终止得基于以下几种事由：
第一，赠与合同的任意撤销。赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，得由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。
第二，员与合同的法定撤销。赠与合同中，赠与地产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利，但在以下条件具备时，赠与人仍可享有撤销产与合同的法定权利：
1、 受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的宾亲属的；
2、 受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的；
3、 受赠人不履行赠与合同约定的义务的
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。该期间为除斥期间。超过这一期间，赠与人不得再行使撤销权。
因受赠人的违法行为致使赠予人死亡或者丧失民事行为能力的，其继承人或其法定人可以撤销赠与。赠与人的继承人或者法定人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。这一期间同样也是除斥期间。
第三，赠与合同的法定解除。赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以解除赠与合同，不再履行赠与义务。该合同解除不发生溯及既往的效力，赠一人就原已履行的赠与，无权要求受赠人返还。
赠与合同的法定解除与赠与合同的法定撤销有所不同，区别在于：
1、 赠与合同的法定撤销有溯及效力，即使赠与人已移转赠与标的物的权利，也可请求受赠人返还；赠与合同的法定解除则不具有溯及效力。
