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民法典诞生的过程范文1
起源于古罗马的实践合同与诺成合同之区分理论已经不再适应现代社会的需求。但我国仍保留了这种区分理论，这导致了对实践合同的定义以及存在几种实践合同的争论，区分理论已失去了它存在的意义，应予取消。在取消区分后应借鉴其他国家的宝贵经验，完善我国合同立法。
关键词：实践合同，诺成合同，区分理论，混乱与矛盾，具体措施
一、实践合同与诺成合同区分理论的历史演变
实践合同与诺成合同的区分起源于古罗马。在古罗马社会初期，商品交换不发达，且多局限于部落内部进行。对这种偶然进行的交换，交换双方当事人投入了充分的关注，采取了类似敬神般的特定仪式以期交换顺利进行，而最终实现交换的目的。法律也侧重于对形式的保护，规定契约必须经过特定的形式才能产生法律上的效力，即“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”。 最初的契约形式分为两种：“曼兮帕蓄”方式与“耐克逊”方式。随着契约理论的发展，这两种形式逐渐为“口头契约”、“文书契约”、“要物契约”及“诺成契约”的分类所取代。要物契约出现于共和国末年，是通过物的交换而缔结的契约，包括消费借贷、使用借贷、寄存和质押四种类型。这四种合同都是无偿的，即当事人缔结契约的主要目的不是为了获取经济上的利益，而是基于某种特定的关系（消费借贷、使用借贷和寄存的缔结是基于相互信赖的关系）或为了特定的目的（质押是依附于借贷合同的，是以保证借款的归还为目的）。这种无偿性要求法律基于公平的考虑给予一方当事人以特殊的保护。要物契约的出现是法律“第一次把道德上的考虑作为‘契约’观念的一个重大革新”。 诺成契约的出现晚于要物契约，是指通过合意而形成无须任何手续的契约。在它诞生之初，仅适用于买卖、租赁、合伙、委托，但它摆脱了形式的束缚，“开创了契约法的新阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的”。
罗马法对实践合同与诺成合同的区分为《法国民法典》所采纳。但《法国民法典》对实践合同的规定与罗马法有所不同，是将交付作为合同生效的要件，而非成立要件。而且《法国民法典》仅规定了一种实践合同，即“本义上的寄托”。（所谓“本义上的寄托”是指当事人一方接受他方动产进行无偿保管，并负责返还原物行为。类似于古罗马时的寄托与中国的保管合同。我国有些学者认为《法国民法典》中的借贷合同也是实践合同 ，对此笔者持相反意见，因为，《法国民法典》中并未明确规定借贷合同必须以交付作为生效要件。）《法国民法典》将实践合同的范围缩小，仅限于寄托合同是因为在法国大革命后诞生的《法国民法典》以合同自由原则作为其指导思想，认为：合同是当事人自己为自己制定的法律，国家不应对合同成立或生效设置过多的障碍。这种理论为一百年以后的《德国民法典》所采纳，以崇尚抽象概念而闻名于世的《德国民法典》却彻底的抛弃了实践合同与诺成合同的区分，而代之以行之有效的各项具体的规定。5其实，抛弃区分理论的根本原因是：随着商品经济的发展，社会分工日益专业化，而传统的实践合同赖以存在的“特定关系”或“特定目的”已经日益萎缩。取而代之的是以获得经济利益为目的的专业化运作模式。
二、混乱的“区分理论”及矛盾的合同立法
我国许多学者为了使区分理论合理化，而致力于对实践合同的含义及存在几种实践合同等问题的研究。但这种研究的结果却事与愿违：理论上的争议层出不断，合同法条文矛盾辈出。
（一）对实践合同的定义之争
对诺成合同的含义我国理论界的基本观点一致，即“双方当事人意思表示一致即可成立的合同。”6而对实践合同的含义我国理论界存在两种不同的观点：一种观点认为“实践合同是当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立的合同”；7另一种观点认为“实践合同是指当事人意思表示一致外，还需要交付标的物或完成其他的给付才能成立的合同”。8这两种观点的不同也导致了对我国合同法规定的有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。
笔者认为：将实践合同中的标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法的基本理论存在冲突。依据我国的合同法，合同的订立过程是由要约和承诺两个阶段构成的。当受要约人同意要约的意思表示到达要约人时，承诺生效，合同成立。既然合同已经在承诺生效时成立，又何以交付了标的物时才成立呢；如果将交付标的物之时作为合同成立之时，则在承诺生效之后，标的物交付之前的阶段是否有合同的存在呢？理论上无法解决这一难题，所以笔者认为应将标的物的交付作为合同的生效条件；在承诺生效之后标的物交付之前合同成立但尚未生效。其次，“完成约定的其他给付”理论任意的扩大了实践合同的范围，使许多本来可以通过合意即生效的合同失去了法律的保护。依据该理论，买卖合同当中的定金的交付即可被视为“完成了约定的其他给付”而由此得出的结论是买卖合同亦为实践合同，定金未交付则无合同的成立或生效，这显然是对当事人合同自由权利的一种践踏。笔者建议将实践合同定义为“当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能生效的合同。”
（二）我国合同法中有几种合同是实践合同
由于对实践合同含义的不同理解，导致了学者对我国《合同法》有名合同中究竟有几种是实践合同的不同认识。以下笔者将对存在争论的各种合同进行评介。
1赠与合同。在《合同法》颁布之前，我国立法对赠与合同没有具体规定，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的司法解释中可知“赠与关系的成立，以赠与财产的交付为准。”在我国合同法的起草过程中，立法者对赠与合同是实践合同还是诺成合同存在争论，最终合同法抛弃了要物性与诺成性的争论，规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前，可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。”据此，有学者认为“我国《合同法》对赠与合同的实践性与诺成性采取了两分法，将一般的赠与合同（不区分书面赠与和口头赠与，但不包括具有社会公益和道德义务性质的赠与，经过公证的赠与）原则上规定为诺成合同；而将具有社会公益、道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同为实践合同。”9但笔者认为，我国合同法未明确规定以赠与财产的移交作为赠与合同的生效要件，所以赠与合同是诺成合同。
2运输合同。关于运输合同是诺成合同还是实践合同，学者中有不同的看法。一种观点认为：“运输合同一般为诺成合同，但以托运单、提单代替书面运输合同的，因承运人往往需要收取货物并核查后才能签发提单或在托运单上盖章，故这类合同应为实践合同”。10另一种观点认为：“客运合同为实践合同，货运合同为诺成性合同。”11还有一种观点认为：“运输合同为诺成合同，但双方当事人另有约定的除外。”12笔者认为运输合同为诺成合同。因为，第一如果认定运输合同为实践合同，则承运人在同意托运而未实际交付货物前，合同并不生效。即使其后对托运人交付的货物不予接受和托运，也不承担违约责任，这样对托运人是极不公平的，会严重影响托运人和收货人的生产经营活动。同样，若托运人不交付货物，即使承运人已为托运作了准备，也不能追究托运人的违约责任，则会影响承运人的营业。将运输合同规定为诺成合同，符合了现代化社会中专业化的要求，保护了托运方和承运方的共同利益。第二，提单和客票并不是合同的标的物，而只是运输合同存在的证明，因此不能将提单和客票的交付视作运输合同生效的条件。综上所述，运输合同应为诺成合同。
3保管合同与自然人之间的借款合同。保管合同与自然人之间的借款合同被我国学者公认为实践合同。笔者认为既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必然具有某种内在的共性，需要法律加以特殊的规定。但笔者却未发现这两种合同之间的内在共性。唯一使这两种合同与其他有名合同相区分的特征是“交付物才成立或生效”，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。而且，我国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。根据我国《合同法》第367条“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”而《合同法》第210条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因为将标的物的交付视为合同成立的条件与我国合同法中关于合同成立的规定相冲突，所以笔者建议修改我国《合同法》第367条为“保管合同自保管物交付时生效，但当事人另有约定的除外。”
（三）区分的意义何在
多数观点认为区分实践合同与诺成合同的意义有二：其一，两者成立或生效的时间及要件不同。笔者认为：实践合同与诺成合同在成立或生效的时间及要件上的不同是“区分论”设置的一种划分标准，不能以这种划分的标准作为划分后所具有的意义；其二，对当事人义务的规定不同：诺成合同中交付标的物是当事人履行合同义务的行为，违反该义务便产生违约责任；而在实践合同中交付标的物或完成其他的给付不是当事人的给付义务只是先合同义务，违反它不产生违约责任，可构成缔约上的过失责任。缔约上的过失责任是合同责任向缔约阶段的扩展和延伸，其与违约责任之区别主要有以下几个方面：首先，缔约过失责任违反的是法定的先合同义务，而违约责任违反的是约定义务；其次，缔约过失责任要求行为人主观上有过失，而违约责任是一种无过错责任，只要有违约行为存在，除法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任；再次，从责任方式上看，缔约过失责任仅有赔偿损失和返还财产两种方式，而不是像违约责任方式那样多样化。由上述区别可以看出违约责任是比缔约过失责任涵盖性更强的责任形式。对实践合同中违反“交付标的物”义务的当事人应追究违约责任还是缔约过失责任呢？试举例说明：甲乙系好友，双方于2001年7月11日约定由甲于7月21日借给乙人民币10万元，在7月18日双方关系恶化，甲拒绝借钱给乙。在该例中，乙可以依据合同法第42条第3款“当事人在订立合同过程中的其他违背诚实信用原则的行为”追究甲的缔约过失责任。由于缔约过失责任是较违约责任轻的一种责任形式，所以在这种状况下追究甲缔约过失责任与立法者设立实践合同以保护无偿的出借人的立法目的相吻合。但如果乙在甲交付货币之前拒绝借用，甲依据合同法规定追究乙的缔约过失责任，而在这种状况下追究乙缔约过失责任明显不如追究乙违约责任更有利于保护甲的利益，这就与设立实践合同的立法目的相违背。规定以标的物的交付作为合同的成立或生效要件是为了保护出借人和保管人的利益，但这种特殊的保护措施在减轻出借人和保管人的合同责任的同时也剥夺了他们获得有效的补救的权利，实践合同与诺成合同的区分理论已经失去了它存在的意义。
在我们进行学术研究时，需要将具有共性的客体进行分类和概括以方便于学术研究和更好的指导实践。但在考察实践合同与诺成合同的区分中我们却找不到两种实践合同中内在的共性，触目所及的却是理论的纷争与矛盾的合同立法。当一种分类赖于存在的社会土壤发生变化已经不适应其生存时，我们就不应再停留于对它的缝缝补补，而应勇敢的抛弃它。13
三、取消“区分理论”后具体措施
笔者认为抛弃区分理论，首先应废除实践合同赖以存在的基石“要物性”，因为这种要物性的规定是对合同自由原则的人为障碍。其次，在废除要物性之后应增加一些具体的措施。我国台湾地区在1999年对民法债编部分的修正中就采取了废除实践合同要物性的措施。14删除了原民法中第465条“使用借贷，因借用物之交付，而生效力。”和第475条“消费借贷因金钱或其他代替物之交付，而生效力。”在废除了实践合同的要物性的同时，新法规又增加了一些具体的规定，如增订第465条规定：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未即时撤销者，不在此限。”及增订第475条规定“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”虽然台湾民法债编的此次的修订中并未最终抛弃实践合同，但笔者认为上述修订足以说明“区分理论”的腐朽与陈旧，应废除要物性代之以具体规定。
其实我国《合同法》对赠与合同的规定也是抛弃“区分理论”的有益尝试。在赠与合同中，赠与人单方负有义务，受赠人单方享有权利，所以法律曾基于公平的考虑“将交付作为赠与关系成立的条件。”又因为这种对成立条件的限制有诸多弊端，我国《合同法》第186条第1款规定“赠与人在赠与财产移转之前，可以撤销赠与。”同时法律为了保护一些特殊的受赠人又在第186条第2款规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不适应前款规定。”这种规定在一定程度上保护了双方当事人的利益，是我国合同法理论领域创造性的开拓。但是，这种规定在保护特殊受赠人的利益时，禁止撤销赠与的规定又过于绝对化。例如：当赠予人自身经济状况恶化或遇不可抗力、意外事件而导致生活困难时，赠予人在此时可能其自身已成为社会中需要救助的人，如果禁止他撤销赠与，则对赠予人是明显的不公平。对此，《德国民法典》中“因生计所须的抗辩”即是可供借鉴的最佳范例。依据该规定：当赠与人所负担的赠与义务损害了自己身份相当的生计或者法律规定负担的抚养义务时可以拒绝履行赠与义务。如我国合同法也采纳这项具体的规定，则法条之内容将更加详备，而对双方当事人也更加公平。
民法典诞生的过程范文2
内容提要: 关于公司的性质，法国学界有很多的理论如古典的合同理论和组织理论，近期的理论、企业技术组织理论和综合理论，但是立法和法院并未偏向任何一方。在这些理论争鸣过程中，值得我们思考的有如下几点：股东的自由与限制、公司利益与股东共同利益之间的关系和公司法漏洞的填补。
与我国经济学界相比较，我国法学界对公司性质探讨不多。但在法国，公司性质却是一个绕不过的话题，公司法教材都以专章或者专节来探讨这个问题。本文试图对法国法学界的流派、立法界和司法界的态度以及对我国的借鉴做初步的探讨。
一、发展阶段及流派
自从《法国民法典》有关于公司的规定之后，就存有对公司性质的探讨。但是因为立法的原因（1804年《法国民法典》直接规定“公司是合同”）和当时经济发展状况，学者对公司是合同的定性没有多大争议。但从19世纪末左右，认为公司是组织的理论突起，引起了公司性质的大争论。在这场争论过程中，组织理论占据了主导地位[1]。然，争论在20世纪60年代归入沉寂。可在20世纪90年代左右，随着合同自由化的复兴以及部分学者试图将美国公司法一些理论引进法国，重新开启了公司性质争论。
（一）古典理论
在法国，公司性质的古典理论包括合同理论和组织理论。
1、合同理论
合同理论认为公司就是合同，是当事人意愿的体现。这种理论来源于罗马法，它在很长一段时间内都占有优势。J.Domat 和 R.-J.Pothier 为该理论的构建奠定了基础[2]。该理论的支持者，比如Hamel， Lagarde et Jauffret[3]，往往根据法条来解说该学说的正当性：《法国民法典》1832条直接规定公司是合同[4]；关于公司的条款在《法国民法典》租赁合同和借用合同之间，从体系上看，应当属于合同内容。之所以这样推理，是因为《法国民法典》是理性时代的产物，既然将公司的条款放在合同部分，那么它就应当属于合同。
合同理论应当说有其合理的地方，毫无疑问，公司首先是当事人意志的体现，当事人的意志对于创立中的公司、没有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意义。但是，它也存在不足之处：
第一，虽然立法者运用了合同这样的术语，但是这并不能确定该处所用的术语代表的是真正的合同，毋宁说是合同，还不如说是 集体单方行为（l’acte unilatéral collectif）[5]。因为，合同内容体现的当事人的意愿是不一样的，合同主体之间的利益是相冲突的，比如买卖合同，卖方希望卖的贵些，而买方则希望买的便宜些。但是在集体单方行为中，当事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每个股东的意愿是相同的，即创建一个具有法人资格的新主体，分享利润或从公司经营中获取利益。所以，当公司由两人或者两人以上设立时，公司完全的符合集体单方行为的特征。另外，法律规定一人公司的设立，就更不能用合同理论来解释了。这种情况下，只能用单方行为来解释。
第二，这种理论与公司法确定的多数法则（即公司重大事项由占有多数表决权的股东决定）很难相容[6]。合同讲究的是意思表示一致，但是多数法则允许大多数股东违背少数股东意愿下修改公司章程、决定公司的其他重要事项。
第三，公司不仅仅是当事人意愿的体现[7]。合同法中个人主义盛行，但集体性强制是公司法的特征。首先，立法者规定了取得法律人格的法定条件，且公司取得法律人格需要经过行政程序。其次，被赋予法律人格的公司变成了法律人，或多或少的法律强制性的规定，在当事人的意志之外；管理层被赋予了特别多的自治权力。此外，人们不能创造无名的公司，发起人必须遵守立法者给定的分类。这些都与合同不相符。
2、组织理论
该理论的产生是源于对合同理论的反应。该理论的支持者尝试着将Le doyen Hauriou在二十世纪初系统阐述的公法组织理论运用于公司领域[8]。Le doyen Hauriou将组织界定为“为了实现一个目标而长久的组织起来的一群人”[9]。他强调了三个因素：组织，期限和目标。组织是关键。组织有共同的追求目的，组织事项由组织成员的大多数决定。为了确保组织的和平，实现与目前相反的利益，组织可以采用强制力。组织超越了组织的单个成员，组织的成员的意志必须服从组织。这种理论运用于公司领域，为下列现象给出了正当性：多数法原则和公司构造（监督机构，管理机关，代表机关，他们承担了法律所规定的职责，而不是仅仅是当事人的意志）；为了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各个股东的利益，可以对公司予以强制性的制约。有的学者同样引用立法术语为该学说的正当性辩护：在现行的民法典1832条中规定：la société est instituée…（公司设立）。法语中，组织（institution）与设立（instituer） 是同根词。
该理论也有缺陷，因为人合公司不具有法人资格，它的组织构建主要是通过合同进行的。其次，声称股东构成了一个共同体并不完全合理，因为他们的利益经常不一致。股东和职工并没有组成一个共同体，因为只有股东能够任免那些职工必须服从的人，在分配公司赚取的利益时，他们之间的利益是相互冲突的，且股东被赋予了主导的权力。此外，从法律技术上看该理论也存有缺陷，比如组织的存续 不能强加给股东，因为他们可以通过多数决来决定解散公司。高管可能仅仅实现了公司目的规定的小部分计划，当他们脱离了计划时，没有必然的惩罚。他们的功能与公共职能相差很远。[10]
（二）最近的理论
1、合同理论的复兴
在合同理论和组织理论的争论过程中，组织理论占据了上风。[11]但是随着市场化进程的推进、美国公司理论的影响，合同理论有复兴的趋势。理论就是例子。该理论来源于美国。在20世纪30年代美国的Berle 和Means在调查美国大上市公司后，指出在美国的大的上市公司中存在两权分离、公司实际上为管理层控制的现象，为确保股东利益需要政府的介入。但是，反规制派学者以经济分析为武器，认为在市场有效的情况下，股东的利益会得到保证。其中，将股东和高管之间的关系界定为合同关系，即高管是股东的者，作为分析的基础。该理论的出现为了反规制和经济自由化提供理论武器。[12]该理论也得到了法国立法界一定的认同。最后诞生的商业公司是简化股份公司和欧盟公司就是例证。简化股份公司在选择内部组织模式上享有自由，特别是有关管理、控制和集体决策方面。另外，在封闭的欧盟公司中犹如在简化的股份公司中，章程能够对股份的自由转让予以重要的限制。
但是，该理论也受到了批判：第一，将股东的共同利益界定为公司利益是不妥当的。因为，按照该理论，公司高管是股东的人。高管对股东负责。股东的利益是最高利益。其实就把其他利益抛开了。而将股东的利益视为公司利益，很难对公司的各种现象作出合理解释。例如，一些股东并没有同舟共济的想法，只是希望尽快的脱离公司在获取最大的财富的条件下。例如，在公司因冲突解散的情况下，何来共同利益？如何能以共同利益作为依据要求某一股东离开？等。其次，在公司法中仍然存有大量强制性的规定，这不是理论能说清楚的[13]。
2、企业组织技术理论
这种观点主要由Jean Paillusseau构建[14]。他从批判传统观念开始：公司主要不是一群人。一人公司就可以证明这一点。在公司形式的企业中，股东不是唯一的决定者：一方面职工的权限在增长（监督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增长。在某些情况下，法院可以直接驱逐公司高管。企业是经济和人的组织，企业是经济概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是为了从法律上组织企业。公司保护企业内部的不同人的利益（股东、职工），同时保护与第三方的关系。法律人格的赋予，使之更为方便。
该理论从功能的角度来看待公司，视角很新颖。甚至被Jean-Pierre BERTREL称为现论。但是仅仅认为公司是企业的法律形式，并不能对公司的性质进行定性。从本质上说，他仍然属于组织理论系列。因为它推崇公司整体利益要高于股东共同利益。
该理论也逃不脱被批评：第一，公司内部的不同利益处于不同的水平。即使是股东利益，更为特殊的是多数股东的利益。第二，现实生活中，劳动者即使表面上参与了管理但是往往也仅仅是出于咨询的地位。第三，企业的含义很宽泛，含义也很灵活，它是自由经济体制的需要。企业所包含的主体要比公司所包含的主体要宽泛。
3、综合理论
因为学者在探讨公司的质时，探讨对象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、资合公司，因此某一个理论是无法概括所有公司性质的。可能是受合同化的影响，越来越多的学者主张综合分析理论：公司既具有合同的性质也具有组织的性质。在其中也有学者提出了公司是组织和集体单方行为的综合。[15]
二、立法的演进及法院的态度
法国关于公司性质的基本法条经历了三个阶段的发展。第一阶段可以溯及1804年民法典的1832条：“公司是合同。通过该合同两个或者两个以上的人同意将财产放在一起，分享公司产生的利润。”.第二阶段，1978年的1832条来自于1978年的第78-9号法律（la loi n°78-9 du 4 janvier 1978）[16]，它规定：“公司是合同。两个或者两个以上的人同意将他们的财产或者技艺放在一起，分享利润或者从经营中获益。股东同意承担损失。”该条文与1804年的条文没有本质上的区别，仅仅是细化了出资方式和增加了股东承担损失。没有否认公司的合同性质。虽然这一时期，股份公司和公司集团都得以发展，并且职工也参与了公司管理。但是这些发展和变化并没有在立法上得到回应。第三阶段，目前的1832条来自于1985年的第85-597号法律（la loi n°85-597 du 11 juillet 1985），它规定：“公司由两个或者两个以上的人设立。他们通过合同将财产或者技艺给公司，分享利润或者从管理中受益；在法律规定的情况下，公司可以由单个人的有意识的行为设立；股东同意承担损失。”应当说这次修该是一次根本性的修改。首先，它并没有规定公司就是合同，仅仅是规定公司是由当事人通过合同设立；第二，它规定一人公司成为可能。
从1985年1832条的规定看，我们无法判断哪个理论占有绝对的优势：组织理论胜利？合同被用来描述创始行为，组织成为通过合同和个人行为建立的公司的公约数，但是立法者并没有裁断公司究竟是合同还是组织。企业组织技术理论的胜利？虽然企业这个术语在公司法基本条文中出现（这是前所未有的现象），但是其含义丰富，既是经营、经济活动，又是资产的接收者。另一方面，企业被认为是“共同”的，“共同”与1833条的“共同利益”接近，被认为是追寻“公司利益”，但很明显作为股东平等原则的基石。因此，该词的含义多重且冲突。无法说明该理论的胜出。我们只能判断，立法者是综合了各种理论，没有哪个理论绝对的胜出。
法院也并未裁决何种理论的胜利，而是采用了实用主义的态度。巴黎上诉法院为了拒绝股东选择适用法律的自由而确定股东的行为不是合同而声称：尽管先前的理论认为公司是合同，这种理论还存在于民法中，但是不争的事实是公司远不只是合同，它是组织，他的组建、功能由所有法律制度中的强制性条款规制；因此，当事人的自治不是唯一，而是已经减少，不仅在公司所属的国内法相关领域，而且也在国际私法领域[17]。另外上诉法院为了确保公司的存续，在另外一个判决中认为：排除股东符合公司是一个组织的观念，这种理论认为公司不仅仅是一个合同，作为当事人的意愿，这种意愿导致了公司的产生，但是更是一个组织，也就是说公司实体超过了个人的意愿[18] 。相反，欧盟法院持不同态度。她认为，公司章程具有合同性质，章程同时管理股东之间和股东与公司之间的关系。她认为，章程指定一个成员国的法庭条款构成了布鲁塞尔条约17条所说的合同。[19]法国最高法院采取了类似的态度。在一个确定农业合作社股东担保的性质时，她认为：鉴于合作协议是一个私法上的协议，即使他所依据的合作社的章程复制了范本章程的强制性规定或者吸收了部分任意性的条款，章程在合作社和每个参与者之间仍然具有合同的性质[20] 。1996年3月12日，法国最高法在股东因为意见不同的案件中，否认了基层法院的观点：视公司为组织，为了确保公司的存续，可以在所有的法律条款之外据此作出排除大股东依据法律的规定提出解散公司的诉求，而要求大股东将股份转让给其他作为购买者的股东[21]。
三、法国争论对我国的借鉴意义
法国关于公司性质的争论，有其自身的立法、学术和理论背景，我们不可能复制他们的争论，但是法国法律界在争论过程中凸显的几点，值得我们思考：第一，股东自由与限制。组织理论是在合同理论不能够解释立法和现实实践产生的。在组织理论的框架下，股东受到的限制比在合同理论下受到的限制要更多。现在各种理论纷繁复杂，法国人可以采取组织理论为强制性的规定构建基础，我们可以采用其它的理论如利益平衡协调原理作为我们的基础。所以，是否采用组织理论不是关键，关键是在全球化的背景下，建立什么样的制度——赋予股东更多的自由还是予以限制，通过制度确定当事人的权利义务而促进经济的发展。第二，公司利益和股东共同利益的关系。法国法律界在争论过程中，这个问题占据着很重要的地位。组织理论或者其衍生理论，赞同存有公司利益，且公司利益不等于股东的共同利益。而，合同理论或者其衍生理论，则不承认公司利益。因为如果公司是合同，那么公司就是当事人之间的事，与他人无关。公司利益就是股东的共同利益。我们需要思考的是：第一，是否有外在于股东共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，两者之间的关系是怎样的？如何协调？这些问题的解决对于深化公司社会责任理论基础、具体实施公司社会责任以及确定公司采取的反收购措施的合法性等将大有帮助。第三，如何面对公司法漏洞。公司法和其他法律一样，也存在着法律漏洞。法国法官在公司法存有漏洞时，可以在合同理论、组织理论和其他的理论之间纵横。我国的公司法如果存有法律漏洞的时候，该以何种理论作为公司法漏洞填补的基础呢？值得深思。
注释:
[1]Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.178.
[2] Jean-Pierre BERTREL， « le débat sur la nature de la société »， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG， Litec， 1998， p. 132 .
[3] J. Hamel， G. Lagarde， A. Jauffret， Droit commercial， t.l， 2e vol.， Sociétés， groupements d’intérêt économique， enterprise publiques， par G. Lagarde， Dalloz， 2e éd.， 1980， n°383.
[4] 1978年《法国民法典》1832条规定：公司是合同。
[5] J.Flour et J.-L.Aubert， les obligations， t.1， L’acte juridique， 7e éd.， 1996 ， n°515.
[6] Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.172.
[7] Jean-Pierre BERTREL， « le débat sur la nature de la société »， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG， Litec， 1998， p.133.
[8] Renard， L’institution， 1923 ; Gaillard， La société anonyme de demain， la théorie institutionnelle et le fonctionnement de la société anonyme， 2e éd.， 1933.
[9] M.Hauriou， « l’institution et le droit statutaire »， Rec.Acad.Législ.Toulouse， 1906 ， 转自Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.173.
[10] Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.174.
[11] Paul. Didier， « la théorie contractualiste »， Rev. Sociétés 2000， p. 95.
[12] Paul. Didier， « la théorie contractualiste »， Rev. Sociétés 2000， p. 95.
[13] Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.180.
[14] Jean. Paillusseau， « les fondements du droit moderne des sociétés »， JCP 1984， I， 3148.
[15] Jean-Pierre BERTREL， « le débat sur la nature de la société »， Droit et Vie des Affaires Etudes à la mémoire d’Alain SAYAG， Litec， 1998， p. 142 . 作者例举了Michel Jeantin，Y.Guyon，M.Mestre et Mmes Faye et Blanchard，MM.Mercadal et Janin，P .Merle等众多学者的观点：公司既是合同也是组织。
[16] 该法律对民法典的第1832条进行了修改。
[17] CA Paris， 26 mars 1966，Gaz.Pal. 1966， 1， p.400 。
[18] Paul le Cannu， Bruno Dondero， Droit des Sociétés， Montchresten， 2009， p.175.
[19] CJCE (Cour de justice des Communautés européennes )，10 mars1992 ， BJS(Bulletin Joly Société)1992， p768.
民法典诞生的过程范文3
[关键词]：合伙民事主体团体性
合伙,早在公元前18世纪的古巴比伦《汉穆拉比法典》中即有明确规定。此后,在罗马法及后世法律中均作为一种重要经营方式予以调整。在中国,也早在西周时期就有了关于合伙的规定。此后,作为一项民间经营方式,也历来被广泛运用。就企业形态而言,合伙只是作为一种从私人独资企业向公司发展过程中诞生的过渡性经营方式而存在,但是,随着公司制度在全球范围内的广泛建立和完善,合伙不仅没有被取代,反而日益发展、成熟,成为现代市场经济国家中公司、独资企业并存的市场主体基本形态。然而,尽管如此,合伙的法律地位却一贯尴尬,处于一种无可归属的境地:民法只规定了自然人与法人两种主体,组织体形态的合伙只能归入无权利能力的非法人团体中去,自然就没有民事主体地位了。在合伙(企业)作为市场主体基本形态广泛参与市场经济活动的现实情况下,经历了漫长的非“人”(指民事法律上的“人”,即民事主体)待遇后,原本在大陆法系各国民法典中无主体资格的合伙(企业)纷纷以各种方式取得了独立主体地位。而追求实用的英美法系的主要国家英国、美国等国也逐渐确立了合伙的第三民事主体地位。因此,尽管在多数国家的民法典中尚未确立合伙的主体地位(即赋予其权利能力),但合伙的主体资格问题却已不再成为问题。
在我国，合伙则是近几年才兴起的。随着我国农村经济改革和城市经济改革的推行，国家法律和政策确认城乡个体经济的合法地位，允许其存在，促进其发展，个体经济随即以其强盛的活力而蓬勃发展。最初，是在城乡涌现了大批农村承包经营户和城镇个体工商户。后来，资金联合的要求推动了自然人（主要是两户）共同出资、合伙经营的萌发。合伙这一形式由于有利于集中资金，共同经营，共担风险，因而乐于为人们所采用。现在，合伙经营已成为我国经济生活中一种重要的合作经营组织，近几年崛起的私营企业中不少就是以合伙的形式出现的。合伙经营的范围也愈来愈广，合伙涉及的领域愈来愈宽，从农副产品加工、农业种植与养殖、运输、服务业、建筑、商业，以至到目前的合伙承包企业、合伙租赁企业（承包或租赁的企业可以是集体的，也可以是国营的）等，均采取了合伙的形式。然而即使在《合伙企业法》早已出台多年的今天,合伙(企业)独立的主体地位却仍然争议不断,倍受质疑。究其原因,首先应归咎于立法上的模糊规定;其次,应归咎于学界对国外立法与理论上模糊乃至错误的认识;最后,我国在法制现代化过程中大陆法系与英美法系的立法实践与理论的同步移植也导致了我国立法与理论上的体系矛盾。因此,在立法不够明确,理论尚待厘清的状况下,探讨合伙的法律地位绝非空谈,而实是维系合伙顺利发展、完善市场主体建设的务实之举。要做到这一点至少需要具备以下条件:其一,正确区分合伙,明确作为组织形态的合伙(企业)的团体性;其二,重新界定民事主体的要件,论证合伙能否成为民事主体。
一、合伙的概念与特征
（一）合伙的概念：
合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享受益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。我认为合伙有广义和狭义之分。广义的合伙包括营利性合伙、非营利性合伙及临时性合伙。狭义的合伙专指营利性合伙。所谓营利性合伙是指由两人（包括自然人和法人）以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。合伙由合伙合同和合伙组织两个不可分割的部分构成，前者是对合伙人有约束力的内部关系的体现，后者是全体合伙人作为整体与第三人发生法律关系的外部形式。
（二）合伙的特征：
1.合伙是以合伙协议为成立前提的。《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。在这里，合伙协议被规定为合伙的首要条件。从某种意义上说，合伙就是一种协议，即合伙人为达到共同日的而在协商、自愿基础上达成的协议，质言之，合伙的首要特征便是单个公民的联合，即人合。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据，并成为司法机关处理合伙债务纠纷的依据。民法上的协议可以是书面协议，也可以是口头协议，《民法通则》的上述规定并未明确是书面协议还是口头协议。目前的经济生活中，有不少合伙人因感情甚好、关系密切而在成立合伙时不缔结文字协约，仅凭“君子协定”互相约束，日后一旦发生纠纷，便因无据可查而难于裁判，因此合伙协议应当提倡采取书面形式。当然，如果尽管客观上没有订立合伙协议，但实际上已经形成事实上的合伙关系，相互都有出资，都参与了合伙经营，都分配了利益，在发生纠纷时还是应当认定为合伙，不能仅因没有合伙协议而否定合伙的事实。对此，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条有规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”
合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基础上，所以非经合伙人全体同意，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙，不得随意转让自己的出资。若合伙人需转让出资，则其他合伙人在同等条件下应享有优先权。若需增加新的合伙人，也需经全体合伙人同意。合伙的这种带有一定人身性质的信任关系，正是合伙作为自然人的联合体本质特征的体现。
2.合伙人必须共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以进行合伙经营事务的物质前提。所谓共同出资，就是各合伙人为了共同经营的需要，各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来。合伙人的出资数额可以是均等的，也可以是不均等的。出资种类不限，既可以是实物形态的，如房屋、资金、设备、工具等；也可以是无形财产，如劳务、技术以至信誉。技术既可以是专利技术，也可以是未经专利登记的专有技术，还可以是一技之长的某种技艺。此外，债权、商标使用权、商号使用权也可作为合伙人的出资。总之，只要其他合伙人同意，出资方式几乎可以说是没有限制的。出资种类是随着合伙的不断发展而愈趋丰富，也反映着合伙代表了较高层次的生产力发展水平。
合伙出资构成合伙财产，各合伙人对合伙财产享有平等使用权，且合伙人的经营权利不因出资多少而不同。
3.合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。合伙是一种共同经营、共同劳动的关系，在共同出资的前提下，各合伙人均应直接以自己的行为参与合伙经营，这是合伙在经营方式上的重要特征。如公民之间没有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同劳动与共同经营，便不构成合伙关系。例如一公民将其房屋出租给某甲，某甲以此房屋为出资与某乙合伙开办一饮食店，则某甲与某乙为合伙人，而该公民不参与饮食店的经营，只收取租金，便与某甲、从乙之间不存入合伙关系，而仅有与某甲之间的租赁关系。
4.合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任。合伙经营的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出资、共同经营的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。每个合伙人对合伙事务和合伙效益都是至为关心的，因为合伙经营的盈亏及利润大小都是与合伙人的利益直接相关的。合伙的利益分配方式依合伙协议执行，一般按出资比例划分，合伙期间如出现意外事故等风险，其所受损失由合伙人共同负担。合伙的对外债务由合伙人连带承担，即对合伙经营所欠之债，债权人可向任一合伙人追偿，而受追偿的合伙人不能拒绝，包括不得以自己的份额为由进行抗辩。
二、合伙组织民事主体论
关于合伙组织是不是民事主体，是一个历来有争议的问题，主要包括以下两种观点：
（一）、合伙是不具备民事主体资格。支持这一观点的理由主要有：合伙本身不是民事权利主体，不具有法律直接授予或实际承认的独立的民事权利能力；合伙本身不具有独立的财产；合伙不能独立地承担民事责任。
（二）、合伙具备民事主体资格。支持这一观点的理由综合起来，主要有以下几个方面：
1、合伙的财产共同共有，相对独立。因为合伙人在合伙关系存续期间，对于全部共有财产不分份额地、平等地享有所有权，实际上失去了自由支配、处分个人出资财产的权利，只有在合伙散时，才能对合伙财产主张相应的权利。个人合伙财产的这种相对独立性，足以使其成为民事主体。因为财产自是作为民事主体的必具条件。个人合伙，它既然能够作为商品交换关系的一方来处分商品所有权，就说明享有财产权，即使这种财产权不是独立的所有权、经营权而是由合伙的应有份额所合成的共有权也并不影响其民事主体资格的成立。
2、合伙具有相对独立承担民事责任的能力。合伙作为一个组织实体，是以自己相对独立的合伙财产为基础开展各项经营活动，并以这些财产承担债务和责任，只有在合伙财产不足以补偿合伙债务和亏损时，才由合伙人以自己其它的个人财产承担无限连带责任。即合伙组织承担的是直接责任，合伙人承担的是补充责任，因此，合伙组织具有相对独立承担责任的能力。
3、国外民事立法先例表明，部分国家确认了合伙的民事主体地位。1804年的《法国民法典》并没有规定合伙为法人，由于合伙几乎适用有关法人的一切规定，后来，法国不得于1978年重新修订《法国民法典》，通过新的立法澄清旧法含混的规定，明确宣布合伙为法人；美国《统一合伙法》赋予了合伙独立法律实体地位。我国应借鉴国外的民事立法先例。
4、赋予合伙独立民事主体地位是合伙在社会经济生活中的地位和作用决定的。1900年的《德国民法典》，为适应进入垄断阶段的资本主义经济发展的需要，正式确立了法人制度，并明确了法人的主体地位。从而打破了自然人作为唯一主体的格局。法人被法律确定为民事主体归要结底是由法人在社会经济生活中的地位所决定的。当前，由于合伙本身的特点和经济形势，决定了合伙在社会生活中会发挥巨大的作用，赋予这类组织民事主体资格，不仅有利于维护合伙组织及债权人的权益，而且有利于国家对其进行必要的管理与监督，从而确保社会经济的稳步发展。
5、合伙具有独立的法律人格。对于任何法律制度来说，无论它在立法中是否承认，也无论在何种情况下，法律都将赋予一定的人、团体、机构和组织以法律人格，否则，他们无法在社会中以自己的名义进行活动。现代法律只赋予了自然人和法人以人格。但从逻辑上讲，并非不可能将法律人格赋予其他团体，如合伙。法律人格的构成要素来看，合伙完全符合相关要求，因此，合伙也应成为民事主体。
三、现代意义上的合伙应属于独立的民事主体
在现代社会，合伙这种联合经营方式并没有因法人等高级联合经营方式的出现而走向衰落，相反，无论是在发达国家，还是在发展中国家，都出了蓬勃发展之势。而合伙之所以如此发展，主要原因在于其能够随着社会的发展变化而变化，其典型代表即是注重团体性的合伙的出现。这种新的类型的合伙，作为一种社会组织，具备了意志单一性，组织整体性，行为统一性，财产独立性等特点，已完全符合团体性人格的标准，因而应属于民事主体。但这种民事主体既不同于自然人，也不同于法人，而是一种独立的民事主体，它的出现必将会打破原有的民事主体二元制结构的体系。第一，合伙已形成了单一的意志。我国民法通则规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”，由此可以看出，合伙的对外决策已不再是合伙人的个人意志，而是全体合伙人的共同意志。（即使由单一的合伙代表人所做出的决策，同样也是反映了了全体合伙的共同意志，因为其代表权是由全体合伙共同决定的，是以全体合伙人的共同意志为基础的，其个人的行为只不过是共同意志的反映形式。）同时，在一定情况下，这种共同意志又被抽象为单一意志。当然，并非所有合伙的共同意志都会被抽象成为单一的意志，其共同意志未有被抽象成单一意志的合伙并不具有团体人格。第二，合伙具有整体性特点。如个人合伙可以起字号、刻图章，可以在银行或信用社开设账户，可以以自己的名义申请注册商标，可以成为独立的纳税单位，并可以以自己的名义、应诉，所有这些合伙都是以整体性质的组织出现的。第三，合伙行为具有统一性。如各合伙人可以委托一名或数名合伙人执行合伙事务，执行合伙企业事务的人，对外代表合伙企业。并且，依法已经委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务的，其他合伙人不再执行合伙企业事务。对于不参加执行事务的合伙人，只是享有监督检查权。第四，合伙的财产相对独立。合伙可投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。但这种共有，并非合伙人财产所有权的简单合并，而是在合伙存续期间，合伙人对于全部财产不分份额地、平等地享有占有、使用、管理权。合伙人实际上已失去自由支配、处分其个人出资的权利。只有在合伙解散时，才能对合伙财产主张相应的权利。同样，作为具有团体人格的合伙，其所形成的团体人格会对合伙人的权利做出了一定限制。如合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，合伙人不得人事损害本合伙企业利益的活动等。总之，合伙已具备组织团体人格的所有特征。由于具有团体性特点的合伙既不同于自然人，又不同于法人，因而应确定为第三民事主体。
四、能成为民事主体的合伙的范围界定
由于现代社会合伙存在形式的多样性，并非所有的合伙都具有团体人格，只有具有团体性的合伙才是民事主体。判定是否具有团体性的主要标准在理论上体现为：意志的单一性、组织的整体性、行为的统一性、财产的独立性。如果将这些理论具体为法律规定，我认为至少应包括以下几个方面：1、依法定程序成立，并经当地主管部门登记核发营执照；2、有自己的名称或字号，并以其对外进行民事活动；3、可以自己的名义应诉；4、有自己的负责人，并由负责人进行相关的诉讼行为，其行为对全体合伙具有法定效力。5、合伙目的的营利性。当然，团体性质的合伙同时还应具有一般合伙所具有的特征，如共同出资、共同经营、共负盈亏、组成人员多数性等基本特征。依此标准，商事合伙，包括两合公司、无限公司、合伙企业等都应属于具有团体性特点的合伙，应当第三民事主体。其它的以营利性为目的、并且符合上述条件的合伙也属于第三民事主体。隐名性合伙、临时性合伙、非营利性合伙等不具有团体性特征，应排除在第三民事主体之外。
当然，合伙要成为民事主体，最终还需要法律的确认。但法律只是社会经济生活的反映。只要社会存在符合社会发展的需要，在其需要制度认定的情况下，法律就必须适应其需要，而不应人为的设置阻碍。“法律原本是社会结构的一部分，每一项法律制度都应该积极发现和承认合理的社会存在而不是人为设线控制之。”
五、结束语
我们在考虑是否应承认某种组织的民事主体地位时，必须和实际经济生活的需要结合起来。随着社会生活的多样性及人的自由权利的扩大，其形式也越来越多。合伙以其自身的特点决定了它不可能成为一类独立的民事主体，但合伙作为与独资企业，公司并驾齐驱的一种经营方式。为了方便经济活动的开展，保护合伙人和合伙组织及相对人的利益，便于国家对其监督，民法承认合伙组织的民事主体地位是十分必要的。
参考文献
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民法典诞生的过程范文4
财团抵押是现代担保物权制度中的一项非常重要的担保制度。这项制度是随着商品经济的发展而发展起来的，是担保物权发展到一定历史阶段的产物。财团抵押制度克服了以企业的各个设施、财产分别设定担保的局限性，能够极大地提高大型企业的信用度，使企业借此获得巨额融资，因而在现今各国实务中，尤其是在国际信贷业务当中得到颇为广泛的运用。随着我国社会主义市场经济的飞速发展和改革开放的深入进行，市场竞争日益激烈，企业作为融资主体，为解决其在生产经营中日益突出的资金短缺的矛盾，采用企业整体财产抵押已成为经济生活中的一种客观需求。但是，1995年6月颁布的《担保法》对于企业整体财产抵押问题并没有作出明确规定。理论界对于财团抵押制度虽有一定研究，但仍需进一步深入和具体化。在制定我国的物权法过程中，由王利明先生和梁慧星先生分别主持的物权法研究课题组提出了两个《物权法草案建议稿》，在构建我国未来抵押权制度时，两个建议稿均把财团抵押作为抵押权的一个类型规定在物权法中，只是两个建议稿都没有使用财团抵押这一名称，而分别称之为“集合抵押”和“企业财产集合抵押”。这相对于我国现有的担保法来讲无疑是相当大的进步，但笔者认为，两个建议稿中对财团抵抵押制度的定位和有关具体规定尚需进一步探讨和加以完善。本文拟将笔者对财团抵押制度内涵的理解加以阐述，并对未来财团抵押制度的构建问题提出一孔之见，以期对我国财团抵押制度的立法有所裨益。
一、财团抵押制度概述
（一）财团抵押的概念和特征
财团抵押是大陆法系国家所使用的概念，国内学者对财团抵押含义的理解有广义和狭义之分。广义的理解认为，财团抵押是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。[①]也有学者将财团抵押表述为，“财团抵押是指以属于企业的有形资产和无形资产的财产整体作为财团为抵押权标的设定一个抵押权的抵押”。[②]广义的财团抵押包括两种类型，一种是以德国、日本等大陆法国家为代表的固定式财团抵押；另一种是以英国法为代表的浮动抵押（floating charge）。狭义的理解则认为，财团抵押仅指大陆法国家固定式财团抵押（inventory mortgage），把财团抵押看成是与浮动抵押相互对立的制度。从狭义上定义财团抵押，有学者如此表述：“财团抵押是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。”[③]这种表述，突出了财团抵押是建立在特定财产集合体上的抵押，从而将其与建立在具有流动性抵押物之上的浮动抵押区分开来。王利明先生所用的“集合抵押”与梁慧星先生所用的“企业财产集合抵押”的概念其实质均属于狭义上的财团抵押。笔者在本文中讨论的财团抵押也局限于狭义的财团抵押。
关于财团抵押的特征，学者中也有不同表述。例如，史尚宽先生认为，财团抵押主要有以下特点：担保之标的物限于企业人现在财产定之财团；抵押权之标的物于设定时已特定；虽在抵押权实行前，设定人就其标的财团及其财团所属之各个物或权利之处分，受有限制。[④]这三个特征中，前两个不过是对抵押标的特定性的重复，揭示了财团抵押制度特性的一个方面，因而并不能完整地概括出财团抵押制度区别于其他类型的抵押制度的特征。青年学者徐洁提出，财团抵押的特征为：财团抵押属于“一物一权主义”之例外；抵押人限于企业；财团的设定必须将抵押标的物的财团作成目录，使抵押标的物的范围特定化；财团抵押成立以后，企业对财产的处分即受到严格限制，抵押人不得任意处分其财产。[⑤]而这四项特征，尚停留在对财团抵押制度的感性认识阶段，不具备理论上的抽象性和概括性，可取意义不大。本文认为，财团抵押制度作为抵押权领域的一项重要制度其特点主要表现在以下几个方面：
第一，财团抵押适用范围的限定性。财团抵押是随着市场经济的发展，基于企业不断产生的融资需要而产生的，它属于融资性担保。它的适用范围有限，按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围较为狭窄。如德国的财团抵押制度仅适用于铁路公司。日本通过颁布九部关于财团抵押的特别法，规定了可在工场财团、矿业财团、道路交通事业财团、观光设施财团、铁道财团、轨道财团及运河财团等九种财团上设立财团抵押的特定企业。非法人企业与公民均不得使用财团抵押。
第二，财团抵押标的物的集合性。财团抵押标的物是集合财产，即财团。以单个财产或一类财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押。若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押，以数个抵押权共同为同一个债权提供担保也不构成财团抵押，而属共同抵押（财团抵押与共同抵押的区别在后文作详细分析）。只有在符合企业经济需要而结合为一体的财产上设置的抵押才属于财团抵押。尽管构成财团的财产包括不动产、动产和权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为“不动产财团”或“物财团”。
第三，财团抵押标的物的特定性。所谓标的物的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。
第四，财团抵押标的物的固定性。标的物的固定性是指，在抵押期间财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。[⑥]
第五，财团抵押登记的必要性。财团抵押登记是财团抵押设定的有效要件，非经登记财团抵押不能成立。同时，抵押期间，财团的部分财产发生变更时，仍应进行变更登记，否则不发生变更的效力。而在荷兰，财团抵押的设定还必须办理公证文书，这在其他承认财团抵押的国家是不多见的。
（二）财团抵押与相关概念的关系
1、 财团抵押与浮动抵押的关系
浮动抵押（floating charge ），是英国衡平法院在司法实践中发展起来的一种特殊的抵押制度。但是在英国，几乎没有法官或学者给浮动抵押下过完整的定义，他们只是从不同角度对浮动抵押的特征作出描述。这一制度移植到大陆法系以后，由于概念法学的影响，势必要对这个新制度下个定义。给某个事物下定义的目的在于揭示其本质特性，从而使该事物与他事物区分开来。我国学者也给浮动抵押下过不少定义，李政辉学者这样给出浮动抵押的定义：“浮动抵押是指，企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”[⑦]
财团抵押与浮动抵押有十分相似的一面，如都是一种融资担保方式；都以企业的整体财产作为抵押的标的；且都是一种财产担保方式。但将浮动抵押与财团抵押相比较，二者的区别也十分明显，笔者认为，其区别主要体现在以下几个方面：
第一，财团抵押的标的具有固定性和特定性特征，而浮动抵押的标的具有浮动性特征。抵押标的具有浮动性是浮动抵押制度的最本质的特征。浮动抵押制度下，作为抵押物的财产是不特定的，企业于正常经营活动中对设押财产有自由处分权。在封押（crystallisation）前已流出企业的资产自动退出设押财产的范围，不再受抵押权的拘束，当事人无需采取什么解除措施；在抵押设定后流入企业的财产，则自动成为抵押的标的，也无需办理变更登记手续。这些方面构成与财团抵押鲜明的对比。有学者对浮动抵押的标的作了很好的形容：尽管旧资产不断从抵押标的中出去，但是新资产又进来，使得抵押标的的内容不断变化，而标的本身的性质是不变的，就像一条河流，尽管其中的水不断变化，但河流仍是该河流。
第二，财团抵押标的物的范围相对较窄，而浮动抵押标的物的范围则没有特别限制。具体而言，浮动抵押标的物的范围可包括：（1）债务人现在所有和将来要获得的所有不动产、不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑，派生的权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利；（2）债务人所有现存的和将来的取得的财产，不论这种财产种类及特征如何，也不论其位于何处，以及由这些财产产生的收益。[⑧]可见，浮动抵押的标的既包括公司的不动产、动产和无形资产，也包括公司对外所享有的各项财产性权利。在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化的财产，如公司的应收款项（trade debt receivable）和半制成品，甚至商誉（good will）等也被纳入浮动抵押标的范围。[⑨]总之财团抵押标的范围限于记载于财团目录的物件或者法定物件，即仍着眼于具体的“物”，而浮动抵押是以“企业”本身作为抵押标的，企业作为一个范围，进入企业的财产，抵押权自动附着其上，离开企业的财产，抵押权自动消失。[⑩]
第三，浮动抵押的性质具有转化性。浮动抵押存在于不确定且变动不居的公司的财产上，如不能将其转化为固定抵押，则对抵押权人无任何价值可言，其作为担保物权的意义将丧失殆尽。英美法解决此问题的办法在于设计出浮动抵押的结晶（crystallisation）即“浮动担保因一定事由之发生而变成特定担保之方法，用以把握变动无常之标的物”，[11]这就是浮动抵押性质的转化性。具体地讲，就是在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，发挥其效力。[12]
经过上述比较，在笔者看来，把财团抵押作广义理解，认为“财团抵押包括大陆法系的财团抵押和英美法系的浮动抵押”，将浮动抵押看成是财团抵押的一种，其科学性是值得怀疑的。首先，这种认识把财团抵押本身作为自己的上位概念，情理不通，就如同说甲包含甲和乙一样，难以自圆其说。其次，如前所述，财团抵押为大陆法系国家久为沿用的概念用语，已固定为下列特点的抵押样态，即：“（1）担保之标的物限于企业现在财产中的特定财团；（2）抵押权的标的物于设定时已特定；（3）虽在抵押权实行前，设定人就其标的财团及财团所属之各个物或权利之处分，受有限制。”[13]若硬要将财团抵押与浮动抵押抽象出其共同特点，作为上位概念，称之为财团抵押，再将此两种制度置于同一上位概念之下，也只能是“财团抵押包含固定式财团抵押和浮动式财团抵押”，如此说来，原来业已固定且被人们所接受的财团抵押概念将要上升成为“以集合财产为标的设立的抵押”，而固定式财团抵押则代替原来的财团抵押。这样既不符合客观实际，也无任何现实意义。[14]财团抵押与浮动抵押各有独特的制度内涵，财团抵押并无包容浮抵押的能力，二者应作为担保物权抵押制度中两种并列的抵押类型而存在。
2、财团抵押与共同抵押的关系
共同抵押又称为“总括抵押权”、“聚合抵押权”，是指为担保同一债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押。[15]
共同抵押与财团抵押相似之处在于：
第一，共同抵押权也属于特别抵押权的一种，是在数个不同财产上设定抵押，担保同一个债权。共同抵押权也涉及到多项财产，与财团抵押制度中，由数项财产组成财团设立抵押权有相似之处。
第二，对于共同抵押权的性质，赞同单一抵押权说的学者认为，共同抵押的标的物虽为数个财产但其抵押权只有一个，也就是在数个物上设定一个抵押权，这是多物一权现象。这与财团抵押一样同属“一物一权”原则的例外。
第三，我国担保法第34条第2款的规定，由于表述不很明确，学者们有的将其理解为共同抵押的规定，有的将其理解为财团抵押的规定，这也给人们区分二者造成一些混乱。
尽管共同抵押与财团有许多相似之处，但二者还是存在显著差别的，笔者认为区分二者应从以下几个方面考虑：
第一，共同抵押虽然是在数个不同财产上设定的抵押权，但是，共同抵押与财团抵押权相比，其突出的特点在于，抵押权的标的物是数个，而不是一个，并且设定抵押权的数个财产是独立的，而不是集合在一起视为一物。其独立性主要表现在：（1）共同抵押权设定时，抵押人可与抵押权人就每个财产所负担的担保金额作出特别约定，抵押权人在实现抵押权时应就各个财产所负担的金额优先受偿。也就是说，各个财产分别以其价值按照所约定的应负担的金额担保债权人的债权受偿；（2）共同抵押权设定后，抵押人仍可在各个抵押物上再分别设定其它担保物权。例如在A、B、C三项财产上设定一共同抵押权，担保甲的债权；其后，抵押人又为担保乙的债权可在A财产上再设定一个抵押权，为担保丙的债权，在B财产上设定另一个抵押权。以上共同抵押中抵押物所表现出的独立性，在财团抵押中是不能实现的，财团抵押中，构成财团的财产失去了自身的独立性，成为财团的组成部分。
第二，对于共同抵押的性质，在学者中存在争议。除去前面谈到的单一抵押权说之外，还有多项抵押权说与折衷说。多项抵押权说认为，“多物一权”现象仅发生在财团抵押（广义财团抵押）中。如以数项财产作为同一债权的担保设定抵押权，由于该数项财产未成立财团，故不能设定一个抵押权。共同抵押并不是指仅设立一个抵押权，而是指就同一债权进行担保。尤其是，共同抵押可以以数物先后作抵押，因此分别成立数个抵押权。折衷说则认为共同抵押的特征在于，债权人可以就数个抵押物实得的价金使债权全部或一部受偿，因此，债权人可以选择数个抵押财产要求清偿，也可以选择一个抵押财产要求清偿，可见共同抵押既可以是单一抵押权也可以是多项抵押权。笔者是赞成多项抵押权说的。共同抵押是在多项财产上分别设定抵押权，然后将所设定的数项抵押权集合在一起用来担保同一项债权。其强调的是数项抵押权的结合而并非设押财产的结合。“由于在我国抵押物不同办理抵押登记的机关不同，因此至少从外表及人们的观念上，共同抵押权是由数个抵押权担保同一个债权，而非由一个有着多个标的物的抵押权，担保同一个债权。”[16]
第三，由我国担保法第34条第2款所引起的关于该条款规定的究竟是共同抵押还是财团抵押的争议，其焦点并不在于两个概念难以区分，而在于对该条款中“一并抵押”所作的解释。把此条款理解为财团抵押还是共同抵押的关键是看把“一并抵押”解释成就数项财产集合体设定抵押，还是仅就数个财产成立数个抵押标的物，而设定抵押权。前者情况则成立财团抵押，后者则成立共同抵押。
（三）财团抵押制度的历史发展
我们说财团抵押起源于德国的财团抵押制度，指的是现代意义上的财团抵押，寻根溯源，财团抵押的雏型实际上可见于古罗马法时代。从古罗马法时代的雏形到现代意义的财团抵押的诞生，其间经历了一个由肯定到否定，再由否定到否定之否定的历史发展过程。财团抵押制度的确立与动产抵押和集合物抵押两项制度的采纳是密不可分的。所以本文以动产抵押与集合物抵押两项制度的发展为主线，介绍这一曲折的发展过程。
第一个阶段：古罗马法中的抵押权-财团抵押权得以肯定的阶段
各国现行担保制度，大抵皆渊源于罗马法及日耳曼法，因其国情而加以变通。在古罗马时期，抵押物的范围极为广泛，法律未作任何限制，因此，不仅不动产、动产、无体物、集合物等财产均可作为抵押权的客体，甚至于在内容变动不停的总体财产上也可设定抵押权。换言之，当今所谓不动产抵押、动产抵押、权利抵押、财团抵押、浮动抵押等，在罗马法时代通通可以设立。[17]但是罗马法中缺乏必要的公示制度，抵押权的存在不能为公众所知悉，不但抵押权的效力受到影响，而且对交易安全尤为不利。故而，在古罗马时期，由于抵押权公示制度的欠缺，抵押权成为一种极为不安全的担保形式，其优越性难以得到发挥。
第二个阶段：动产抵押制度的废除及“一物一权”原则的确立-财团抵押权由肯定到否定的阶段。
由于财团抵押制度是起源于大陆法系，在此仅就大陆法系国家的近代抵押权制度的形成及特点作简要分析：
1、动产抵押制度的废除
（1）法国抵押权制度的形成和特点
法国在颁布民法典前，曾发生过大规模的罗马法继受运动，尽管在亲属法、物权法等诸多领域仍保留了日耳曼习惯法固有的制度，但在抵押权制度方面却完全是以罗马法为蓝本建立起来的。所以法国的抵押制度在当时也如同罗马法一样，没有公示原则，也没有抵押物的特定性原则，并承认在一般财产上成立抵押权。法国民法典颁布后，抵押权制度发生了显著变化。法国民法典所规定的抵押权制度具有以下特点：其一，只规定了三类抵押权：约定抵押权、法定抵押权、裁判抵押权；其二，在约定抵押权和法定抵押权领域严格适用公示原则；其三，在约定抵押权领域特定性原则得以确立，包括两个方面：被担保债权的特定性和抵押物是特定的不动产。但法定抵押权和裁判抵押权可以成立于一般财产之上；其四，从属性特征，抵押权以被担保债权的存在为前提；其五，规定抵押权只适用于不动产，立法上不承认动产抵押。
（2）德国抵押权制度的形成与特征
在公元17世纪之后，德国也发生了大规模继受罗马法运动。在此过程中，德国固有法上的公示行为被消灭，导致后来德国法原有的健全的物的信用丧失。鉴于此，德国自1722年普鲁士《抵押权及破产令》以后，废除了动产抵押，重新确立了公示原则，随后各邦也通过特别法废除了罗马法中的一般抵押权。1900年德国民法典确立的抵押权制度正是在普鲁士抵押权制度的基础上建产起来的。从而也确立了抵押权制度三大原则：公示原则、特定原则和独立原则。其中的特定原则要求，抵押权只能存在于各个不动产上，应否定在一般财产上设定抵押权，从而动产抵押抵押制度在德国也被否定。
2、“一物一权”原则的确立
前面动产抵押制度的废除使得财团抵押失去了一个存在的基础，与此同期，物权法基本原则-“一物一权”原则成为大陆法国家普遍接受的原则。“一物一权”原则使得财团抵押的另一个存在基础-集合物抵押也遭到否定。
所谓“一物一权”原则是指，一个物权的客体原则上应为一物，在一物上只能存在一个所有权，并不能同时设定两个内容相互抵触的其他物权。[18]该原则包括两方面内容：其一，从权利的角度而言，“一物一权”一方面是指一个物上只能设定一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，另一方面也是指在一个物上不能同时设立两个或两个以上在性质上相互排斥的定限物权。其二，从物的角度而言，“一物一权”是指一个物权的客体必须是一个独立的特定的有体物。[19]各个物的集合体原则上不能成为一个物权的客体，而只能成为多个物权的客体。日本田山辉明教授认为“一个物权要求标的物为一个物，反过来说，数个物不能只成立一个物权，这就叫做一物一权主义。这是为了落实好标的物的特定性和独立性，便于公示。”[20]我妻荣教授与有泉教授也指出：“物的一部分和物的集合物，不能作为一个物权的客体，这是一物一权主义的原。”[21]从以上“一物一权”原则的内容可见，象古罗马法时代在集合物上设立一个担保物权-抵押权，已明显违背“一物一权”原则，从而集合抵押也被否定。这样以来，财团抵押赖以存在的两项基础制度均遭到否定，在这一时期，财团抵押制度也就被彻底否定了。
近代大陆法系各国民法几乎无一例外的分别受到了法国民法和德国法的影响，对两国规定的共同之处，大陆法系各国完全接受。具体到抵押制度，主要表现有：第一，对公示原则的认同，各国立法均承认登记是抵押权公示的唯一方法；第二，坚持抵押权的特定性；第三，在标的物上，坚持抵押权只能适用于不动产，动产只能设定质权。在这一时期，各国的抵押权制度总体上讲属于以担保特定债权之清偿为目的的保全性抵押权制度。
第三阶段：动产抵押的重新确立与“一物一权”原则的突破-财团抵押权由否定到否定之否定。
1、动产抵押制度的重新确立
《法国民法典》和德国《抵押权及破产令》对动产抵押的根本否定的态度，这是符合当时的社会经济状况的。当时各国尚未脱离农业社会，因此将抵押权严格限制在不动产上，即能满足当时社会经济的需求。然而随着经济的发展，传统的不动产抵押制度和动产质权制度面临着许多新问题，现代企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，企业如以这些动产为借贷融资作担保，依质权制度将移转动产的占有，其结果是企业无法继续利用其提供担保的机器、设备、原材料等，此即背离了其所以融通资金的需求扩大生产的原意。于是大陆法系国家均在民法典之外，另立特别法以求动产抵押制度的设立，以实现动产的担保及用益权能。如法国1882年颁布《海上抵押权法》，1917年颁布《河川船舶之登记与河川抵押权法》及1924年颁布《航空法》将动产不得设立抵押的原则打破。与此相仿各国都制定了相应法规允许动产适用抵押制度。
动产抵押制度重新得以确立，使得动产重新纳入可抵押的标的物范围，这为财团抵押制度的确立作出了理论及制度上的准备。
2、“一物一权”原则的突破与现代财团抵押的诞生。
随着商品经济的不断发展，企业融资的要求加强，“一物一权”原则也遭到了挑战。按照传统“一物一权”原则，企业以其财产抵押进行融资时，必须将其财产分解，就单个不动产、动产及各种权利逐一成立担保物权，这样不仅降低了企业财产作为一个有机整体的担保价值，而且手续极其繁琐，增加登记费用，降低企业的行业效率。为了克服这一弊端，使企业能够利用其财产获取大量的融资，财团抵押应运而生。伴随着财团抵押和企业担保之产生，法律遂不得不承认在由不动产、动产、无形财产及债权所组成的“财团”上得设定抵押权。
民法典诞生的过程范文5
物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。
一、物权法定原则
物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。
1．物权法定的含义
通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。
在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”
一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。
种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。
内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。
《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。
这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。
但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。
2．法律的范围
人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。
我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。
3．违反物权法定原则的后果
物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？
关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。
4．物权法定原则之适用：
物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。
在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。
由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。
作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。
二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代
一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。
1．什么是一物一权原则
一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；（2）一物的部分不得成立所有权；（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。
理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。
一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。
一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。
2．对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出
由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。
依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。
依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。
作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。
即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。
这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。
因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。
3．物权客体确定原则
物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。
德国克瓦克教授在总结德国物权法基本原则时，也根本没有提及一物一权，而是只提物权确定原则。他论述到：“确定性原则唯一要求是物权客体的特定化，而不能仅仅只是列举出客体的名称。但是客体的特定并不是个体的特定总体也可以特定。正如谚语所说，一个土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。对此一般均予以认可。”
根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。
确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。
总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。
三、物权公示公信原则
物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。
1．什么是物权的公示公信原则
公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。
物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。
既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。
传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。
作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。
2．物权静态公示：从第三者加以判断
作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。
物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。
占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。
占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？
当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。
3．公示公信力规则
公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。
尽管占有公示物权的效力适用一切有形财产，包括动产和不动产，但是，不动产占有的公信力似乎并没有建立起来。即使在古代社会，人们也不会仅凭占有事实进行不动产买卖活动，往往需要证人证明并举行一定的仪式；这些仪式的作用，其一是证明出卖不动产归属或出卖人权利的真实性，其二是证明该不动产从甲移转至乙的事实。在登记制度推行之前或不动产登记采自愿登记（登记具有对抗效力）的国家，人们在买卖不动产时，往往要求出卖人提供书面证明（如曾经取得该不动产的合同书或财产分割协议）或证人，以证明出卖拥有所有权。但是，在不动产登记制度推行后，不动产交易中证明问题被大大地简化了。
在对不动产实行统一的登记制度的国家，只有取得登记，才能表明取得所有权或物权；也就是，占有仅仅是一种事实，而只有登记簿才公示才具有法律意义。于是，对于不动产而言，登记簿取代了占有，成为不动产物权公示手段。同时，为了保障交易便捷，确立了登记簿上记载的物权权利人为真实权利人，凡是善意地信赖登记簿进行交易者，均受保护的规则，即赋予不动产登记簿具有公信力。这种经登记的财产登记具有公信力，也被延伸到其他需要登记的动产上，如飞机、船舶的登记。人们在进行此类财产的交易时，一般先查阅登记簿或者要求处分人提供依据登记簿颁发的产权证书，如果登记簿或证书能够证明出卖人有物权，那么受让人即可以放心地购买该项财产。
于是，就产生了两种具有公信力的物权公示手段：对于不需要登记的动产，占有具有表征所有权的公信力；对于须物权登记的不动产及其他财产，登记簿或证书具有公信力。不过需要指出的是，公示手段的公信力，只是为保障交易便捷和安全的一种权利正确性推定制度，作为一种推定即意味着不等于绝对符合事实。因此，法律允许事实的权利人否定形式上的权利，但在否定之前，法律只保护形式上权利人——动产占有人、登记簿上的权利人，而且这种否定不得对抗善意地信赖了占有和登记簿而为一定法律行为的人。
4．物权变动公示：具有公信力公示手段的移转
既然只有占有可以公示动产物权，那么只有交付才能实现动产物权移转。因为交付是占有的移转，意味着出卖人丧失可以表征其享有所有权的手段，而受让人取得表征拥有物权的手段。既然只有登记簿或证书才才可以公示不动产物权，那么只有进行变更登记才能实现不动产物权的移转。因为变更登记即是将原所有权人权利涂消，而将受让人登记为新的权利人，或者说使原权利人丧失公示物权的手段，而新权利人取得公示物权的手段。
公示的物权变动之所以受保护，是因为当事人信赖了具有公信力的表征手段，并通过相应的公示，使表征物权的手段实现了移转，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登记本身并没有公信力，交付只是动产具有公信力的公示手段的移转；登记本身也没有公信力，登记只是不动产具有公信力的公示手段的移转。因此，公信力是静态的，是从第三人的角度观察的结果，而不是变动行为公示的结果。
作者认为，赋予交付和登记本身具有公信力是物权行为无因性理论的结果或表现。正因为物权变动的无因性，故此撇开物权静态的公示效力，直接赋予交付和登记本身具有公信力----完成交付或登记的受让人绝对受到保护或取得物权是行得通的。在不承认物权行为无因性的情况下，在甲将房屋买给乙，后因买卖合同无效，那么尽管乙取得登记（物权变动得到公示），但是，甲可以请求撤销的乙登记，以恢复原状。当然，如果乙已经将房屋卖给丙并取得登记，那么为了保护丙对登记簿的善意信赖，可以否定甲的撤销权。
民法典诞生的过程范文6
这些改革虽然动机良善，且迎合了解决司法不统一问题的实践需求，但其中存在规范性严重不足的问题，也显现出改革尝试的随意性，极大影响了典型案例对审判指导作用的发挥。针对这一现象，人民法院将建立规范的案例指导制度列入了“二五改革”纲要范畴。我们认为，规范案例指导制度首先应对司法不统一现象进行深入分析，再依此定位案例指导制度的功能，并在具体制度构建中加以贯彻。
一、逻辑起点：司法不统一现象的类型化分析
司法统一是司法公正的基本内涵，是法治的基本要求。司法不统一，同案不同判是对法律面前人人平等法治原则的违背，十分有损裁判的公信力和司法的权威。而长期以来受各种因素的影响，同案不同判的现象在我国时常出现，诸如王海知假买假索赔在甲地法院胜诉而在乙地法院败诉的司法不统一现象（注：1995年10月，王海知假买假索赔案在北京胜诉，但在1998年9月天津一中院判决的无绳电话打假案中却遭败诉。类似情形还有四川绵阳和山东济南同一年各有一起状告脑白金虚假广告宣传的诉讼案件，尽管案情事实几乎完全相同，但两地法院的判决结果却完全相反，绵阳消费者败诉，济南消费者胜诉。 已激发当事人及社会公众对司法的不满和怀疑。客观看来，这一现象的产生在很大程度上可以归责于立法对消费者定义的不明确，以致给审判权的行使带来了难度，使裁判结果有了不确定性。尽管如此，但正如法国民法典所规定的，法官不得借口无规定或法律不明确、不完备而拒绝予以判决，（注：1804年《法国民法典》“总则”第4条。） 法官的裁判责任不可放弃。而在无法可依或无明确法律可依的情况下，裁判责任的承担并不意味着因自由裁量权的存在便可以随意裁判。由于其裁判职责的不可放弃，基层法院的法官对因此而产生的司法不统一并无太多可以指责的过错，而被宪法赋予指导下级法院审判职能的上级法院恐怕难辞其咎，甚至从一定意义上可以说，正是上级法院指导审判的不及时导致了司法不统一现象的产生及扩大化。由此观之，上级法院加强对下级法院的审判指导是解决司法不统一现象的应有对策，案例指导制度就是对策之一。但如何加强案例指导，就必须把研析问题的起因——司法不统一现象作为其逻辑起点。
我们认为，从司法不统一产生的原因看，司法不统一大致可以分为以下两种基本类型：其一，无自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的人为性和偶然性。即在法律本身规定并无空白、模糊等瑕疵的情况下，法官本无自由裁量的空间，但因法官的专业能力、法官道德素养、司法环境等人为因素致使案件在处理时出现与可预期结果不相统一的违法裁判。法官的专业能力、道德素养、司法环境等是影响裁判质量的重要因素，法官专业素养差必然会导致对法律理解的不准确，从而使裁判在罪名的确定、民事责任的承担等关键点上出现错误，道德素养低下的腐败行径也将使案件是非混淆，黑白颠倒，而司法环境的不理想有时也会给审判人员带来无法抗拒的外部压力，地方保护主义必然伴随着受案难（注：如有些地方政府公然阻碍法院受理房屋拆迁、计划生育等行政案件。）、审判难、执行难等现象。在法律规定十分明确，法官并无自由裁量权的情况下，受上述非正常因素的影响，裁判偏离了人们对法律的合理预期，人为制造了公正裁判与不公正裁判共存的司法不统一现象。
其二，自由裁量权下的司法不统一，这种司法不统一具有一定的天然性和必然性。有司法行为，往往就伴随有法官的自由裁量权，这与法律本身的固有缺陷相关。首先，法律通过特定语言而得到承载和展示，“语言之外不存在法”（注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第73页。），但语言的表达能力是有限的，“世界上的事物比用来描绘它们的词语多得多。”“不管我们的词藻是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464—465页。） 因而，通过语言表述出来的法在总体意义上具有一定的抽象性和模糊性，适用到案件中，就必须通过法官解释法律的行为得以具体化，自由裁量权也就因法律解释的产生而产生。其次，立法的稳定性带来的不足给了自由裁量权诞生的空间。稳定性是立法的必然要求，稳定的立法既限制着有权者的恣意和职权滥用，又给人们提供了一个可资参照、可以信赖的行为范式，是保证法律获得权威的基础和前提。但立法的稳定性也是一柄双刃剑。立法，即使是十分具有前瞻性的立法也无法预料并穷尽人类社会生活中将可能出现的一切社会现象，无法紧跟社会变迁的步伐，因此，立法从初始时就伴生有其本身无法消除的时滞性。正是从这个意义上说，英国法学家梅因指出：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已暴露出来”。（注：[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第13页。） 立法的时滞性必定带来立法空白的尴尬，而立法空白又使法官获得行使自由裁量权的正当性和必然性。
在存在自由裁量权的情形下，由于法官个性特征及价值取向的差异，对法律的理解和适用常常会出现不相一致的情况。美国现实主义法学代表人物杰罗姆·弗兰克对1914—1916年纽约市治安法院几千个轻微刑事案件和处理结果进行了分析，结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度。在送交一个法官处理的546个被控酗酒的人中，他只释放了1人。而在由另一个法官处理的673个被控酗酒的人中，有531人被判无罪。在扰乱秩序行为案件中，一个法官只释放了18％的人，另一个法官则释放了54％的人。据此，他认为“司法是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他司法非理性因素决定的。”（注：沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第340—341页。从这一论据也可以看出，司法不统一现象并非成文法国家所独有，判例法国家也不能幸免。） 尽管这一观点较为偏激，但其中蕴藏的因自由裁量权的存在而致使司法不统一现象不可避免的涵义倒也不无道理。
进一步研究可以发现，法律对法官自由裁量权的授权方式不尽相同，因此而产生的司法不统一现象也不一样，因自由裁量权的授权方式而产生的司法不统一现象可细分为两种情形：
一种是明示裁量权下产生的司法不统一。现实生活中的案件纠纷可谓姿态万千，针对每种情况作出十分明了清晰、细致入微的对应规范，使法官在适用法律时充当“自动售货机”的角色，并非立法不愿，实属立法不能。因此，立法者在明知其无法达到这一宏伟目标时，有时也不得不在特定范围内明确授予法官自由裁量权。在立法上，这种明示的自由裁量权通常表现为定量的裁量权。如刑期年限的长短，绝大多数情况只能用“3年以上7年以下”等字眼来表述以供法官选择适用，混合过错中民事责任的分担也只能视其“实际情况”来确定各自的担责比例。可以想像，在如此明示授权的前提下，相同案件出现不尽相同的裁判，司法出现不统一现象几乎是不可避免的。
另一种是默示裁量权下产生的司法不统一。即立法本意并没有授予法官自由裁量权，但由于人们对法律载体的语言理解出现分歧，或是传统法律理解损害现时的社会整体利益，或是社会变迁过程中产生了新的社会关系需要司法作出调整，而秉性稳定的立法本身又无法迅速回应如此种种不可预见的客观情况，加之法官裁判职责的不可放弃，所以，综合考量就可以得出，立法在这一特定情况下必然隐含着默认法官自由裁量权的意思，这种裁量权一般关涉到案件的定性问题。既然司法前提——法律本身出现了模糊或空白，在不同法官不同的价值判断下，司法结果从总体而言或从比较角度来看也可能就是模糊的，尽管单个裁判必然是明晰的。
二、功能定位：案例指导制度消减司法不统一的进路
规范案例指导制度似乎是随着司法不统一现象逐渐被社会所关注而浮出水面的，但解决司法不统一的努力却并非从此而开始的。事实上，我国的立法及司法体制设计了很多种途径来解决司法不统一问题。譬如，通过立法修改、立法及司法解释可以填补立法空白，明确法律含义，消除理解分歧，统一司法尺度；通过审级设置，上级法院不仅可以为不满一审判决的当事人提供救济的机会，而且可以凭靠其较高权力位阶所有的潜在影响力及现实中改判、发回重审措施的运用来纠正下级法院对法律的错误适用，最大限度地保障所辖范围内的司法统一。此外，各种内外部监督力量和制度、法官本身的裁判自律意识、法官职业化建设等等都是约束或规范法官行为，引导裁判结果趋于合法化、正当化，增进裁判的可预期程度，促进裁判前后一致，避免“今日之我非昨日之我”（注：贺卫方：《论最高法院》，载《人民法院报》2002年8月23日。） 情况发生的重要要凭靠。
可以说，由于立法缺陷、法官素质参差不齐及自由裁量权的必然存在，司法不统一现象是任何司法制度都无法根除的痼疾。但正如有学者所言，“虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作的自然科学家，但是，他们仍然需要追求确定性，同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志”，（注：贺卫方：《统一之道》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 为实现司法于统一目标的趋近，再多的制度都可能都是不够的但却是必须的。
无疑，借鉴判例法但又期望避免判例法的弱点，建构我国现行司法体制所能包容，现实又迫切需要的案例指导制度也是消减司法不统一现象的有效手段之一。目前，尽管不少法院进行了案例编辑工作和制度性的改革尝试，但这些自发性的努力显得比较混乱，其表现举其要者有：一是案例编辑的目的不明。尽管各级各地法院编辑案例都有指导审判的目的，但实践中却掺杂着汇编资料、记载历史、政策宣示（注：各级各地法院汇编案例时往往将一些譬如社会影响大的案件，反腐败过程中出现的大要案等等纳入其中，而这些案件的法律适用有时并不存在争议。这一情况说明，记载历史、政策宣示也不适当地成为目前案例制度的功能。） 等多重目的并因此也淡化了它的审判指导意义。二是案例权威性不够，权威载体所的案例在实践中遭受冷遇没有被参照适用，典型性案例的潜在约束力并未实现。（注：尽管我国目前未赋予《最高人民法院公报》等权威媒介上的典型案例以约束力，但在法官的潜意识中一般都认为它有一定的约束力。但由于案例指导制度的不规范，这种潜在约束力有时也遭到坚决的否弃。以近年来各地出现的学生因考试舞弊而学校拒绝颁发毕业证或学位证的行政案件为例，尽管《最高人民法院公报》1999年第4期刊登了田永诉北京科技大学不予颁发毕业证、学位证案，但近年来在南京、南昌出现的多起类似案件却并未接受田永一案的指导，作出了相反的判决。） 三是案例的主体、载体混乱， 目前从基层法院到最高法院都在利用各种媒介案例，使审判实践无所适从。四是指导性案例的遴选标准不明确，遴选程序不规范，不少法院只是组织了一些文字功底较好的人员，将并无通过严格筛选程序的案件加以整理、润色，且未经严格审定就形成了本辖区内的所谓的指导性案例。
概括来说，现行的案例制度或案例编辑工作功能的定位可以说是全方位的，既有记载重大案件审判历史的功能，又有使一般（非重大疑难）法律问题具体化的功能，也有明晰法律含义、弥补法律空白、解决法律适用难题的功能，甚至有的还承载着著书立说的功利目的。这种多元功能的定位，不但使案例制度难负其重，而且有违案例指导制度的初衷。这些问题的产生，其主要原因在于人们对司法不统一现象缺乏理性认知，且未能因此给案例指导制度的功能加以适当定位，并找到通过案例指导制度来消减司法不统一现象的进路。
我们认为，前文对司法不统一现象的类型化分析，能够为寻找案例指导制度在其能力范畴之内如何消减司法不统一现象提供恰当的逻辑进路。在此，我们还必须重申一个前提，即案例指导制度只是解决司法不统一问题的途径之一，期待以此来彻底解决所有类型的司法不统一现象无疑不切实际，且必将继续导致制度的混乱，无法实现制度的良好初衷。因此，案例指导制度的功能不宜也无力多元化，集中力量解决现实迫切需要其解决且能解决的问题才是案例指导制度的着力点所在。
并非所有人为的司法不统一现象，案例指导制度都能起到作用。道德沦丧的腐败行为如果无法因刑罚的威慑力而得到遏制，那么寄希望于案例指导制度的教化无疑是十分可笑的；而地方保护主义的肆虐、司法环境的恶劣往往与以权压法不可分离，既然神圣的法律都不得不屈服于权力的，指导性案例又能有何作为？因此，在立法本身没有缺陷但因这些人为因素制造的司法不统一现象中，案例指导制度无力开辟出可作用空间。但对于因法官专业素养低下造成的司法不统一现象，案例指导能起到一定的消减作用。我们认为，既然立法本身并无瑕疵，对一般法律问题（非因立法本身缺陷而出现新型、疑难的法律问题）本无阐释的必要，但考虑到我国法官素质参差不齐的现实状况，借助于案例指导制度来增进法律适用的准确度也不失为一种方法。但案例指导制度的主要功能着力点不应在此，尤其是最高法院不宜从事此类案件指导。一方面，这并非审判实践普遍的迫切需要，相比一般法律问题的案例化阐释，新的法律问题、疑难法律问题的案例化阐释显然更是普遍司法主体的迫切需要，也是统一司法的关键环节。另一方面，如果从这一功能定位出发来选择案例，可以说几乎每个法律条文都需要一个、几个甚至十几个案例来加以阐释，如此繁重工作不仅其价值极得质疑，而且也是最高法院所无力承担的。各地方高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和案件审理动态，适当地开展此类案件指导工作。
如此一来，规范自由裁量权的行使，消减因此而产生的司法不统一现象自然应是案例指导制度的主要功能指向。但由于明示自由裁量权和默示自由裁量权之间存有差异，定位案例指导制度的功能就应作进一步的分析，而不能草率得出上述结论。我们认为，其一，统一规范明示自由裁量权的行使不应成为案例指导制度的功能。目前当事人及社会公众对同类案件裁判不同的数量责任颇有微辞，有的法院在推行案例指导制度时也以规范这一情形为目标。比如，因推行“先例判决”制度而引起巨大反响的河南省郑州市中原区法院，其负责人在谈到该制度的出发点时就曾有过这样一段表述：“在法律对某一犯罪行为规定‘3年以上7年以下’的量刑幅度内，是判处3年合适，还是判处7年恰当，如果有‘先例判决’作指引，大体相同的案情都处以3年或7年，那么当事人认为就是公平的、适当的。”（注：李广湖：《“先例判决”：法制统一的有效途径》，载《河南社会科学》2003年第1期。） 但我们认为，相同案件作出相同裁判在定性上也许是可能的，但在定量上几乎是不可能的。也正因为立法者熟知这一规律，无力做到量化责任时的精确，所以其理性地放弃在这一方面的努力，明确授予法官的自由裁量权，也一定意义上也是默认了因此而产生的司法不统一现象。当然，司法对此不应持消极放任态度甚或滥用裁量权，以适当的方式能动地加以干预，极力消减这种司法不统一方为正道。我们认为，对于立法明示的量化裁量权，司法机关可以通过制定量刑建议权（注：该建议也不宜上升为立法层面，否则必将使法律变得机械僵硬，无法适应复杂多样的案件事实，也会影响裁判的实质公正。） 等等的解释方法进行细化，减小“法律涵量”及法官裁量（注：武树臣先生认为，某一法律规范的“法律涵量”大，该法律规范的概括程序就高，法官的自由裁量权就大，而某一法律规范的“法律涵量”小，该法律规范的具体程度就高，法官的自由裁量权就小。参见武树臣：《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，载《中外法学》1998年第1期。）。相比较而言，高度具体化且信息含量不大的案例在这一方面所起的作用明显不及细化的解释性文件。既然如此，统一规范明示自由裁量权的行使就不应成为案例指导制度的着力点。特别是承担指导下级法院审判任务最重的最高人民法院，更不宜企图以案例的方式来实现统一定量裁量权的目的，否则将必然因小失大，忽略了更为重要的定性指导。
其二，消减默示裁量权产生的司法不统一应是我国案例指导制度的主要着力点。首先，这反映了司法实践最迫切的需求。与明示裁量权相比，法官行使默示裁量权更容易使案件产生不公正的结果，损害当事人及社会利益，法官行使默示自由裁量权导致的司法不统一现象在性质上也更为严重，且为立法本意所不愿，是社会对司法不统一现象可以进行合理指责的主要方面。无论从法官或社会的角度，都迫切需要通过案例指导制度来对此进行规范。其次，这与案例指导制度的特点相契合。与立法或司法解释相比较，案例指导制度之所以值得推崇，并不在于它能够提供具体化的法律解释，而是在于它的快捷反应特点，能对默示自由裁量权下产生的疑难法律问题进行及时的规范说明，高效率地达到司法统一的目的。再次，对明示自由裁量权的定量指导具有明显的理想化倾向，而对默示自由裁量权的定性指导则更为现实和理性。最后，与现行案例编辑工作或案例制度多元的功能相比，案例指导制度功能定位单一化可以有效解决目前案例工作中出现的主体多样、权威不足、标准混乱等问题，能使制度的指导思想更为明确，案例的选择标准更加清晰，指导审判的效果更加明显，制度的权威性更高，制度体系更加科学。
三、制度构建：案例指导制度的规范化
1、指导性案例的主体。如前所述，除最高法院可以指导性案例， 及时消减因默示裁量权带来的司法不统一现象外，各地高级法院可以根据辖区内法官的素质情况和审判动态，指导性案例，对一般法律问题加以具体阐释。而中、基层法院不宜像目前一样指导性案例，一是因为中、基层法院的法官素质相对而言较低，对法律问题的把握相对容易出现偏差，二是因为中、基层法院的审判任务重，无法从人力、时间上保证指导性案例的质量，三是因为指导审判的职能理应由层级更高的法院来承担，四是因为如果各地方法院均可指导性案例，可能会出现“方言岛”的危险（注：张卫平：《本土先例：观察与思考》，载《河南社会科学》2003年第1期。），形成另一种司法不统一。
2、指导性案例的约束力问题。 由于最高法院的指导性案例是出于能动解决立法模糊或立法空白的目的，涉及案件定性的是非问题，若没有一定的约束力，则案例指导制度有可能流于形式。有观点认为，即使最高法院的指导性案例没有明确的约束力，也会有潜在的约束力。但从现实角度看，至少中基层法院在适用法律时由于其裁判很少可能会因违背最高法院的指导性案例而被最高法院发现及改判，其更多的则会出于功利的目的，结合本地的实际情况，同时揣摩上一级法院的意图以避免案件被改判，所以这种潜在约束力很值得质疑。前文所举的类似于田永诉北京科技大学要求颁发毕业证、学位证案，尽管有《最高人民法院公报》的指导，但各地法院仍然作出不同判决就是对这一现象的有力说明。我们认为，无论从其内容的重要性还是为追求指导效果而言，最高法院的指导性案例都应当赋予一定的约束力，对此可以把指导性案例作为司法解释的一种辅助形式。（注：也许这使案例指导制度有走向判例法倾向的嫌疑，但我们认为，只针对某些新型疑难法律问题且经过严格程序挑选的指导性案例只是一种解释法律问题的方式而已，并不具有使我国法律体系受到冲击的力量。另外，在我国审判历史上也曾经出现过明确赋予指导性案例以约束力的司法解释性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，并在通知中指出：“近年来，不少人民法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第181条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第227次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的4个案例印发给你们，供参照办理。”（参见周道鸾：《中国案例制度的历史发展》，载《法律适用》2004年第5期。）） 而各高级法院的指导性案例不应具有同样的约束力，但在审判实践中也应强化案例意识，把它作为当事人辩论或辩护及法官裁判说理的根据，（注：一些传统大陆法系国家的法院在裁判案件时，较为注重引用案例。如德国，在1990年至1995年，联邦的判决中引用判例的比率是97.02％。1992年至1995年联邦财政税务法院公布的判决中有99.29％引用先例。参见王玧：《判例在联邦德国法律制度中的作用，载《人民司法》1998年第7期。） 对与指导性案例不符的判决应通过法定程序加以修正。
3、指导性案例的选择标准。因主体、指导目的的不同， 选择指导性案例的标准应当既有共同之处又有不同的地方。最高法院和高级法院选择指导性案例的共同标准主要有：第一，立足于解决法律适用中的难题，而不应是简单的案件资料编撰。第二，具有法律责任定性而非定量的指导意义；第三，有法律解释的内容且解释符合公平、正义之法律精神；第四，明确具体。不同标准在于，最高法院的指导性案例的内容应当围绕因立法模糊、立法空白所带来的重大、新型、疑难的法律问题，目的是对其明确界定一个司法准则，所选案例尽量少而精。但高级法院所选择的指导性案例，其内容应主要限于一般法律问题的进一步阐释，目的在于提高法官对法律应有的理解和适用能力，所选案例的数量根据实际需要可以适当多一些。
4、指导性案例的选择、确认程序。为了确保指导性案例的质量， 应设置严格的案例遴选程序。指导性案例可来源于各级人民法院，中、基层法院指定某一部门负责案例的报送工作，最高法院和高级法院设立专门的案例审查机构，由业务理论水平较高的法官组成，并聘请法学专家作为咨询员。为确保案例的质量，案例前还应经过专门的确认程序，由最高法院和高级法院的审判委员会确认通过。
