律师法律论文范文1
本文作者：石正义工作单位：湖北科技学院
确定教师法律地位应考虑的因素
教师法律身份的定位，既是一个理论问题，又是一个技术问题，既要符合法理，也要便于实务，需要综合考虑各种因素。第一，要考虑学校与教师的法律关系。明晰学校与教师的法律关系是确立教师法律地位的理论基础。就学校与教师的法律关系而言，实际上存在三种法律关系：公勤关系（或行政关系），劳动关系，民事关系。民事关系对于所有用人单位与其职工都存在，属于所有用人单位与职工之间的共性关系，不在讨论范围之内，余下的只有公勤关系和劳动关系。因此，有学者认为，公立学校与教师之间的法律关系体现为两重属性，即公勤关系属性和劳动合同关系属性同时并存[4](p217)。所谓公勤关系，即公法上的勤务关系，存在于行政主体（行政机关或法律法规授权组织）与其工作人员之间。学校不是行政机关，但它是法律法规授权组织，是行政主体，能对教师实施行政管理，如教育法赋予学校对教师行使奖励和处分的权力，国家授权学校为教师评定职称的权力，这些行为都是具体的行政行为，具有明显的公法色彩。劳动关系是劳动法调整的，劳动者与用人单位在实现集体劳动过程中形成的关系。虽然学校与教师签订的是聘用合同，不是劳动合同，但从劳动关系的性质和特征来看③，聘用关系也完全符合。有学者认为，聘用合同本质上就是劳动合同，[7]聘用关系本质上就是劳动关系。鉴于教师与学校具有公勤关系和劳动关系的特点，教师的法律身份也应该具有两重性，一是公法上的教育者，二是劳动法上的劳动者。第二，要考虑事业单位人事制度改革的走向。过去教师一直被赋予国家干部身份，列入公务员队伍。上世纪90年代初，国家开始推行干部人事制度改革，改革的目标是建立机关、事业单位、企业等三类具有不同特点的分类管理制度。改革先从机关和企业入手，先后颁布了《国家公务员暂行条例》（1993）和《劳动法》（1994），以后又修订颁布了《公务员法》（2005）和《劳动合同法》（2008）。相比之下，事业单位由于主体多样，涉域较广，关系复杂，职能特殊，改革相对滞后。鉴于事业单位的复杂性和特殊性，国家首先对事业单位进行了分类改革，划分为监督管理、经营服务和公共服务三大类，然后对三类事业单位区别对待，采取的方法是回归、改制和保留，即对监督管理类事业单位回归行政序列，经营服务类事业单位改制为企业，公益服务类保留事业编制。文化、教育、卫生和科研院所属于保留下来的事业单位。为了解决保留下来的事业单位的依法管理问题，国务院办公厅于2002年转发了《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》，随后国家又对该“意见”进行了修订和完善，国务院法制办于2011年11月了《事业单位人事管理条例》（征求意见稿），可以预见该“条例”正式文件不久将会正式颁布，这将是事业单位一部非常重要的法规。以《公务员法》、《事业单位人事管理条例》、《劳动法》和《劳动合同法》为标志，机关、事业单位、企业三类不同特点的分类管理制度基本形成。纵观近二十年的改革，可以得出这样的结论，事业单位不再实行机关的管理模式，事业单位将独立于机关和企业，成为第三类独立的组织。事业单位自成一类后，虽然会有符合事业单位特点的管理制度，但由于机关和企业的管理制度改革先于事业单位，因此事业单位有些管理制度仍然会比照机关和企业的成功管理模式。那么事业单位对其工作人员的管理是更多地参照公务员管理，还是参照劳动者管理？从改革过程中的几个重要事项中可以窥见一斑：一是大部制改革。由于聘用关系和劳动关系性质的相近性，国家开始将人事管理与劳动管理进行融合，以统一人力资源市场，2008年将人事部、劳动部合并为人力资源和社会保障部。二是《劳动人事争议仲裁办案规则》的颁布和实施。过去，我国事业单位聘用纠纷适用的是人事争议仲裁，企业劳动纠纷适用的是劳动争议仲裁。2009年1月1日《劳动人事争议仲裁办案规则》颁布并实施后，结束了我国多年人事争议和劳动争议相分离的管理模式，将劳动、人事“合二为一”。另外，《事业单位人事管理条例》（征求意见稿）第六十条规定：“事业单位与工作人员发生人事争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定处理”。三是事业单位的社会保险制度改革。2011年3月23日，中共中央、国务院公布了《关于分类推进事业单位改革的指导意见》，该“意见”指出：“完善事业单位及其工作人员参加基本养老、基本医疗、失业、工伤等社会保险政策，逐步建立起独立于单位之外、资金来源多渠道、保障方式多层次、管理服务社会化的社会保险体系。事业单位工作人员基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合，养老保险费由单位和个人共同负担，个人缴费全部记入个人账户。”这一政策表明，在社会保险制度上，事业单位工作人员与企业劳动者没有区别，实行相同的制度。从以上几项重要的改革动作中可以看出，劳动管理和人事管理在许多方面是可以“合二为一”的，事业单位工作人员从公务员队伍分离后，事业单位对其工作人员的管理许多方面参照企业对劳动者的管理，少数事项参照机关对公务员的管理，这就是事业单位人事制度改革的走向。这一改革走向表明教师的公务员身份逐渐淡化，而劳动者身份则逐渐显现。第三，要考虑与现行法律规范的衔接。《中华人民共和国公务员法》明确地将教师等事业单位工作人员排除在适用范围之外，说明公务员法没有为教师聘用纠纷的法律适用留下空间，也就是说将教师定位为公务员无法与现行法律相衔接。但是劳动法等相关法规并没有拒绝事业单位，2003年《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》（法释[2003]13号）第一条指出：“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”2004年《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）第一条规定：“人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定，但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定，适用《中华人民共和国劳动法》的有关规定。”《劳动合同法》吸纳了2004年《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》（法函[2004]30号）的意见，《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”从以上规定可以看出，劳动法等相关法规从来就没有排除聘用纠纷的法律适用，一直为聘用纠纷留有适用的空间。《劳动合同法》第96条提出这样一个法律适用的原理，即一般法与特别法的关系。在法律适用方面，我国法律规定特别法优于一般法，即先适用特别法，特别法没有规定的再适用一般法。对于教师来说，这里的特别法指的是教育法、《人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》以及即将颁布的《事业单位人事管理条例》，一般法指的是劳动法和劳动合同法。因此，从当前现行的法律规范看，《劳动法》为人事争议留有适用空间，但《公务员法》则未留空间。也就是说，将教师定位为公务员的可能性为零，而将教师定位为劳动者则能够与现行法律规范很好地衔接。第四，要考虑教师职业的性质和劳动特点。教师不是公务员，但教师也不像企业职工一样是普通的劳动者，必须承认教师与普通劳动者的区别。教师是教育者，是履行教育教学职责的专业人员，承担着教书育人，培养社会主义建设者和接班人、提高民族素质的使命。所以国家针对教师的职业性质和劳动特点，对教师进行专门立法，通过教育法律法规特别规定了教师的权利义务、薪酬待遇、工作条件，以及国家和学校对教师实行管理的教师资格制度、职务制度和聘用制度等基本制度。同时教师作为事业单位工作人员，《事业单位人事管理条例》（征求意见稿）规定，事业单位可以对其工作人员实行奖励和处分，执行国家统一的工资制度和工时制度。法律法规对教师的这些特别规定，都是企业等普通劳动者所不具备的。
教师的法律地位———公务劳动者
通过以上分析，可以对教师的法律地位作出这样的设计：第一，由于学校和教师的法律关系存在公勤关系和劳动关系两重属性，因而教师的法律地位不可能是单一的，即不可能是单一的公务员或单一的劳动者，而应当是双重的，即公务员性质与劳动者性质并存。第二，考虑到我国人事制度改革的走向和与现行法律规范的衔接，特别是《公务员法》排除了教师，而《劳动合同法》则为解决教师与学校之间的人事争议留有适用空间，因此应当将教师归入劳动者。第三，由于教师职业的特殊性，又不能将教师简单地与普通的劳动者同样看待，而应作为劳动者中的特别群体，在管理制度上区别对待。鉴于这样的分析，教师法律身份的正确定位是———公务劳动者（或特别劳动者）。这种定位的理由在于：一是考虑了教师与学校存在公勤、劳动两重法律关系。《事业单位人事管理条例》（征求意见稿）对于事业单位工作人员的两重身份表现得非常明显，一方面事业单位与工作之间的聘用合同管理、社会保险基本上相同于企业对职工的管理；另一方面事业单位对工作人员的奖励处分和考核又基本上类似于机关对公务员的管理。二是考虑了教师职业的特殊性，教师不是一般的劳动者，而是特殊的公务劳动者。三是与事业单位人事制度改革的走向是一致的，将教师从公务员队伍中分出，同时打破干部、工人身份之别，将人事关系和劳动关系一并纳入人力资源统一管理。四是可以与现行法律规定很好地衔接，按照《劳动合同法》的规定，教师聘用管理中的纠纷首先适用特别法，即人事法规和教育法规；人事法规和教育法规没有规定的再适用一般法，即劳动法规。五是与公立学校的法律地位一致，公立学校的法律地位是公法人，学校首先是法人，同时又是公务法人，教师的地位与之相对应，教师是劳动者，而且又是公务劳动者。六是国外也有先例，如美国、英国将公立学校教师定位为公务雇员，这里的“雇员”类似于我国劳动法的“劳动者”。需要指出的是，有学者担心，将教师定位为劳动者，会使教师与学校的关系向“私”法关系发展。本文认为，这种担心是不必要的，因为劳动法并非私法，它是公法私法化和私法公法化的产物，是公法和私法兼有的社会法。教师作为公务劳动者，某些方面纳入劳动法调整，并没有改变教师职业“公益”的性质，而是有利于对教师权益的保护，因为劳动法主要是保护劳动者权益的法。
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法律责任是指违反法律规定的行为应当承担的法律后果，是制裁违法者的法律依据。法律责任是我国法律制度中的一项重要内容，对法律规定的贯彻执行具有极其重要的影响作用。注册会计师法律责任问题的研究，历来是世界各国审计理论界研究的重点课题，它不仅直接关系到注册会计师行业本身的生存和发展，而且影响着整个社会经济秩序的健康运行。我国注册会计师事业的发展过程，也遇到了相当多的法律诉讼问题，关注注册会计师行业的发展，探讨注册会计师法律责任的规范，旨在进一步完善注册会计师的法律体系，使我国注册会计师事业能在一个较规范、合理的社会环境中得到有序健康的发展。
一、注册会计师法律责任的发展过程
改革开放给我国注册会计师行业创建了广泛的发展空间。注册会计师自80年代初恢复以来，在社会主义市场经济建设中发挥了其他行业不可替代的作用。然而，它毕竟只走过近20年的历程，较之国际会计师行业150多年的发展历史，还显得较为年轻。因此有必要对注册会计师及其法律责任的发展过程作细致的总结研究，掌握注册会计师法律责任的历史背景，并从理论上探讨注册会计师法律责任的规范。
中国注册会计师行业在恢复初期，审计理论界对注册会计师法律责任的研究未能引起足够的重视，这同当时的社会历史背景具有密切的关系，由于当时在执业实践中还没有出现有关注册会计师法律责任的诉讼案例。进入90年代以后，由于改革开放的纵深发展，市场经济建设的不断推进，注册会计师因验资业务纠纷而被推上民事法庭的事件越来越多，并逐渐蔓延到审计、工商年检、评估、盈利预测等所有注册会计师参与的业务之中，形成—股注册会计师行业始料不及的诉讼浪潮。
上海复旦大学的李若山博士在论及中国注册会计师民事法律责任时阐明：“根据中国近年来发生的一些较有影响的典型案例，我们把注册会计师法律责任的发展过程划分为酝酿、萌芽、纵深发展三个阶段”，笔者支持这一论断。
(一)注册会计师法律责任的酝酿阶段
这一阶段可以从1981年在上海成立中国经济体制改革后的第一家会计师事务所开始，它标志着我国注册会计师行业得以恢复建立。这一时期大约持续到1991年共计10年时间，注册会计师行业可谓生活在“世外桃园”之中，客户几乎没有就审计业务同审计职业界发生法律纠纷，而主管该行业的财政部门也从未因注册会计师工作过失对他们进行任何处罚，这一段时间可以称为中国注册会计师法律责任的酝酿阶段。
在法律责任发展的酝酿阶段，有其特定的社会经济环境。就职业外部来讲，注册会计师行业是新生事物，处于发展初期，人数也相当有限，也没有对社会经济环境产生太大的影响。同时，国家出于促进注册会计师行业发展的需要，更多地从政策方面保护注册会计师职业界的利益，在体制上把注册会计师看作国家干部，把事务所作为国家事业单位，没有从法律上考虑注册会计师是否承担法律责任。就审计客户来讲，当时会计师事务所面临的审计对象大部分是三资企业，这些企业的特点是投资各方一般都直接参与了企业的经营管理，而不像股份公司那样，存在明显的所有权与经营权的分离，这些企业财务报表的编制与使用基本上是同一层次的。当时的一些股份企业尚处于试点阶段，加之国家经济当时处于一种求大于供的状态，企业经营风险很小，很少发生因企业经营不善而破产清算的情况。投资者在作出投资决策时很少考虑企业的财务状况和审计报告。所有这些外部条件决定了当时的审计不存在风险，也就谈不上有什么法律责任了。就职业内部来看，审计准则及职业道德准则缺位，职业技能的参差不齐及职业机构的不完善，使得审计质量缺乏统一的衡量标准。当时的审计程序大量依赖经验判断，外界很难评判审计工作质量的优劣，加之国家保护、社会也没有惩处审计职业界质量低劣的服务要求，因而注册会计师在这一阶段也就根本谈不上承担法律责任。由于当时审计风险没有得到应有的暴露，注册会计师职业界没有感到外部压力，因此，从表面上看，在这一阶段，注册会计师行业发展较为顺利，没有任何法律诉讼。但并不表明注册会计师就可以不承担任何法律责任，实际上，随着环境的改变，社会正在酝酿着产生注册会计师法律责任的各种条件。
(二)注册会计师法律责任的萌芽阶段
这一阶段的时间为1992年至1995年。当时宽松的经济环境与对商品经济发展的强烈要求，使得中国几乎是以几何级数的速度创办了无数个各种各样的企业，这些企业的创办带来的验资与审计业务，为处于成长状态的注册会计师行业的生存和发展奠定了坚实的物质基础。同时，随着市场经济体系的建立，企业法人及社会个人的风险意识也逐渐加强，对企业财务信息及质量有了较高的要求。1992年至1993年，深圳原野公司事件和北京长城公司事件的发生，引起了人们对深圳特区会计师事务所和北京中诚会计师事务所法律责任的关注，并揭开了中国对注册会计师法律责任认识的序幕。同时，从1992年至1995年，我国注册会计师行业主管部门对影响全社会的三大审计案件、即深圳原野公司、北京长城公司和海南中水集团公司中的有关注册会计师进行了严肃处理。其中有些注册会计师因重大过失或故意欺诈而受到了刑事处罚。这一系列审计案件的处理及相关法律、法规的出台，标志着注册会计师法律责任萌芽阶段的形成。
(三)注册会计师法律责任的纵深发展阶段
上述三大审计案件是公众及政府对注册会计师职业界敲响了警钟，推动了注册会计师法律责任向更深层次发展。1996年1月1日《中国注册会计师独立审计准则》的，以及1996年4月4日最高人民法院56号法函规定，揭开了注册会计师法律责任纵深发展的序幕。《中国注册会计师独立审计准则》确立了注册会计师行为上的执业标准，使社会公众对注册会计师工作质量有了衡量尺度，提供了识别注册会计师有无过失行为的依据。最高人民法院第56号法函更是成为注册会计师出具虚假验资报告的民事法律责任的第一个专门司法解释，也使得社会公众对注册会计师的民事责任有了更深刻的关注。这些法规的出现标志着注册会计师法律责任走向了纵深发展阶段，并为注册会计师法律责任的界定奠定了法律基础。
二、注册会计师法律责任的成因分析
中国注册会计师法律责任产生的根本原因，主要是社会经济机制的转变，这种转变使注册会计师的工作发生了一系列的变化。
(一)会计目标的多元化，提高了审计风险
当经济体制由计划经济向市场经济转换时，一方面，会计目标由过去单一的经管责任向多元化发展，既为经管责任服务，又为经营决策服务。此时，会计处理不得不在这两种要求之间予以平衡，从而增加了对会计信息解释的可争议性。另一方面，市场经济中经管责任的关系人带有很大的不确定性，受托人和委托人之间的经济责任关系也成为具有双向约束力的约定权责关系，这种平等权利，既给了受托方自主处理会计信息的机遇，也增强了委托方要求获得合理保证的会计信息的需求。这就给会计信息的理解冲突埋下了伏笔。可见在市场经济条件下，由于经济环境的变化，会计信息处理的复杂化以及不同阶层理解冲突的增加，必然导致审计风险。而解决这些审计风险的最根本的方法之一，就是依靠法律手段来调节双方的理解冲突。
(二)市场经济条件下，会计信息的经济后果性增加了审计法律责任
在传统的计划经济条件下，会计信息的经济后果及影响范围是相当有限的，而在市场经济条件下，证券市场的存在使得委托方与受托方的关系变得不确定，双方的关系是否建立与解除，在很大程度上要依赖于会计信息的反映内容。因此，会计信息的决策作用变得非常重要。一项小小的错误会计信息，可能会导致整个社会资金几万、几十万，甚至几个亿的错误流向。正是由于会计信息的经济后果性日益突出，一旦产生不应出现的经济后果性，或者鉴定会计信息与使用会计信息的双方对这种经济后果性产生不同看法时，必将带来法律上的冲突。因此，会计信息经济后果性的增大，也会引起相关的审计法律问题。
(三)市场经济主体的平等性，强化了各主体的法律责任
在市场经济条件下，法律已成为调节个人与社会、秩序与自由、权威与服从三大矛盾的准则。法律地位的平等表明了受托方与委托方具有相同的经济权利。当对会计信息的理解发生冲突时，双方不再依据行政权利与级别，而更多的是依据原先制定的“游戏规则”——法律条文来处理有关的争议。由于权利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自卫的勇气与能力。因此，运用法律手段来调节会计信息处理与理解的冲突，必将成为市场经济环境中最为常见的手段之一。
(四)注册会计口下相关法律条文的矛盾性，导致了法律责任的复杂化
为了明确中国注册会计师的法律责任，以维护市场经济秩序，国家先后出台的《刑法》、《注册会计师法》、《证券法》、《公司法》中，都涉及了与注册会计师法律责任有关的规定。这一系列规定对维护市场运行秩序起着重要作用。但由于外部环境的改变，立法顺序的先后不同，使得这些现行法律中，涉及注册会计师法律责任的条文存在不少矛盾之处。如专向性立法，它不象刑法那样以犯罪的侵犯客体为线条进行分类规定，会导致追究注册会计师法律责任时尺度不一致，不平衡；强调实体法，轻视程序法带来了会计师事务所赔偿程序问题的矛盾；其他一些司法文件的解释所带来的会计师事务所赔偿金问题等等。这些现象导致了注册会计师法律责任的复杂化。
三、注册会计师法律责任的界定
注册会计师的法律责任是审计责任中最核心的部分，它是指注册会计师由于违反法律规定的行为而应承担的法律后果。注册会计师的审计责任是根据有关法律、法规(包括审计准则)对委托人应尽的义务，以及因其未能尽职尽责而应承担的法律行政甚至道德压力方面的后果。注册会计师应勇于承担应由自己承担的法律责任，并准确界定同审计责任的关系。
(一)要分清过失与欺诈
过失是指在一定条件下，缺少应有的合理的执业谨慎。欺诈是以欺骗或坑害他人为目的的故意行为，亦称为注册会计师舞弊。注册会计师对过失欺诈均应承担责任，但所承担责任的种类(刑事责任、行政责任或民事责任)和程度，以及受到处罚的轻重应有所区别。同时指控注册会计师的行为使自己遭受损失时，必须能证明自己的损失与注册会计师的审计报告有直接关系。在条件许可的情况下，可以成立由会计、审计实务界和理论界以及司法等方面专家组成的鉴定委员会，对过失的有无和大小，过失或欺诈做出令人信服的界定，以使有关部门做出公正的结论或判决。
(二)要分析过失的层次
在实践中不但要重视普通过失与重大过失的区别，而且要重视引入“与有过失”和“比较过失”，借以量化注册会计师的法律责任。所谓“与有过失”亦称共同过失，是指原告的损失也源于自身的过失。所谓“比较过失”是指根据各过失者犯有过失的程度，而分配其所应负担的损失赔偿额。
(三)要分清审计责任与被审计单位的会计责任
注册会计师的基本职能是经济鉴证。即鉴证客户编制的会计报表是否遵循了合法公允和一贯性原则。注册会计师并非国家公务员，既无行政监督权，更无司法监督权，其手段有限，加之审计成本的约束，至多也就是受托经济责任关系中的鉴证性监督。在理论上过分强调注册会计师的监督职能，显然加重了其所能承受和应承受的责任，那种要求注册会计师对被审单位会计报表的正确性和完整性，做出百分之百的保证意见是不现实的，在实践上也难以行通，注册会计师不能也无法对会计报表的全部错弊负有责任，更不能允许在司法实践中出现未履行合法程序的条件下，对事务所或注册会计师实行强制措施。
四、注册会计师避免法律诉讼的策略
注册会计师的职业性质决定了它是一个容易遭受法律诉讼的行业。那些蒙受了损失的受害人总想通过追究过错的责任尽可能使损失得以补偿。就是在西方国家中，法律诉讼也是困扰会计师职业界的一大难题，会计师行业每年不得不为此而付出大量的精力，支付巨额的赔偿金和购买高昂的执业保险。近几年来，我国注册会计师行业发生了一系列震惊整个行业乃至全社会的案件，有些会计师事务所及注册会计师都承担了相应的法律责任。如何避免法律诉讼，已成为我国注册会计师行业非常关注的问题，注册会计师必须掌握防范诉讼风险的方法和技巧。
(一)改进注册会计师的审计报告方式
为了避免并防止对注册会计师赔偿责任不合理的无限化。有必要完善对注册会计师审计报告方式的规范。建立对不同的审计对象区别使用审计报告、审核报告和审阅报告等不同效力等级的报告方式。审计报告是注册会计师按照约定，履行了审计准则规定的审计程序后，出具的法律责任约束力最强的报告。例如对社会公信力要求很高的上市公司、国家金融机构等单位的审计，必须出具审计报告。审核报告是审计人员对公司的帐表进行了核对，验证帐表一致的报告，这对小型企业是合适的。审阅报告只是注册会计师审阅了委托人的有关资料后出具的报告。例如企业若干年的盈利预测，审计人员不能也无法对其未来发展或效率、效益做出保证性承诺。
(二)遵循执业准则的规范，不能从事不能胜任的委托业务
独立、客观、公正是注册会计师职业道德中的三个最重要的规范。独立要求注册会计师与委托单位之间必须实实在在地毫无利害关系，注册会计师们承担的是对整个社会公众的责任，这就决定了注册会计师必须与委托单位和外部组织之间保持一种超然独立的关系，独立是注册会计师的灵魂，注册会计师只有具备独立性，才能做到客观、公正。客观是指注册会计师对有关事项的调查、判断和意见的表述，应当基于客观的立场，以客观事实为依据，实事求是，不掺杂个人的主观意愿，也不为委托单位或第三者的意见所左右。公正是指注册会计师应当具备正直、诚实的品质，公平正直，不偏不倚地对待利益各方，不以牺牲一方利益为条件而使另一方受益。同时，注册会计师接受委托从事业务活动，便意味着他有足够的业务能力完成受委托的业务，如果对某项业务整个会计师事务所都无法胜任或不能按时完成的话，会计师事务所应当拒绝接受该项业务的委托。
(三)不得对未来事项的实现程度作出保证
中国证监会了《公开发行股票公司信息披露的内容和格式准则》第一号中规定：“注册会计师必须对盈利预测所采用的会计政策和计算方法进行审查并作出报告”。注册会计师对前景财务资料的审核并不是对前景财务资料的准确性及结果能否实现或在多大程度上实现表示确认，提供担保或承担责任。注册会计师能够以客观的态度对过去已经发生的事实做出判断并提出是否公允反映的意见。但未来事项中的不确定因素决定了注册会计师无法收集未来事项演变或结果的证据，无法对将来发生的事实做出客观的判断，因而就不能对其能否实现或可实现程度的大小做出保证，否则，只会加大注册会计师本不应承担的法律责任。
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关键词：注册会计师法律责任审计功能
我国证券市场形成已十年有余，其间发生了多起上市公司会计舞弊的案件，而每一家上市公司的会计舞弊都有相应的会计师事务所予以协助。如琼民源一中华，红光一蜀都，郑百文一郑州，银广夏一中天，湖北兴化一立华等等。在这些恶性案件中，注册会计师不但没有揭露上市公司的造假行为，反而参与造假，使这个本该保障会计信息真实的机构却成为上市公司进行会计造假的帮凶，因此注册会计师审计的独立性、公正性遭到了整个社会的质疑，严重影响到注册会计师行业的生存和发展。
长期以来，作为当事人的会计职业界与法律界以及社会公众之间难以就法律责任的边界问题达成共识。会计职业与社会公众以及代表公众利益的法律界之间的分歧是一个具有普遍性的问题，在资本市场比较活跃的国家都不同程度的存在。有关会计师法律责任问题上的争议只是这种分歧的外在表现形式，根源在于对会计职业的基本活动方式——审计功能的不同认识。会计专业人士习惯于称之为“期望差距”，即公众期望会计职业扮演的角色与会计职业自己的认知以及专业能力之间存在差距。由此，对于审计功能的分析可以帮助我们明确会计师法律责任的界定问题。由于审计功能的不同，构成审计各方关系人的立。
一、注册会计师审计的功能
注册会计师审计起源于公司制度的两权分离，所有者为了资产的保值和增值，需要聘请注册会计师对经营者进行审计。就其本质而言，审计工作由三方关系人构成，第二关系人(被审计人)对第三方关系人(委托人)承担和履行经营管理财产的经济责任，第一关系人(审计人)一般要根据第三关系人的授权或委托才能对第二关系人进行审查，同时向第三关系人提出报告。
根据《中华人民共和国注册会计师法》的相关规定：注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员，注册会计师承办业务，由其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签定委托合同。由此可见，注册会计师的审计行为实际上是一种受托行为，是接受委托人的委托对委托人进行的审计。在这里，审计关系表现为第一关系人与第二关系人之间审计与被审计的关系。被审计人委托审计人对自己进行审计，这本身就和审计的初衷相违背，审计的公正性和独立性难计关系中审计人的法律责任。我们可以将注册会计师审计根据其审计目的分成两类：
1．内部管理
审计委托人为了加强公司管理、提高企业效益，聘请注册会计师对自己的内控制度、财务信息和资金运用进行核查。在这类审计活动中，只有委托人自身使用审计结果，因此审计人只对委托人负责。
2．信息公告
审计委托人为了使自己对外公告的财务信息具有证明效力，聘请注册会计师进行验资和审计，并出具相应的验资报告和审计报告。在这类审计活动中，委托人更关心的是审计的有用性而不是真实性，股东、债权人、股票交易所、金融机构、税务部门等所有企业利害关系人才是审计结果的使用者。在上市公司中，股东、债权人、经理人、独立审计人员及机构、政府、职工、供应商、客户等利益主体客观上都是企业这个合约联合体的缔约者，它们采用不同形式参与到企业这个合约联合体当中，并希望从中得到经济的和非经济的利益。现代经济中，会计为社会资源分配提供基础性的依据。企业各利害关系人凭借会计信息进行资源和利益的再分配，那么在利益的驱使下，并且相应的会计环境并不反对，企业各方必定会选择对自己有利的会计信息。尤其在我国，上市公司大多数是由国营企业改制而来，国家直接或间接地成为上市公司的最大股东，国家股或国有法人股往往是公司最大的股份。因此我国上市公司内部会计信息不对称可分为两种情况：一为经理人与股东之间的信息不对称；二为大股东与小股东之间的信息不对称。由于大股东可以控制经理人，因此在经理人与股东之间信息不对称的基础上又衍生出了大股东与中小股东之间在会计信息占有方面的不对称，进而出现了较为严重的大股东侵害中小股东利益的情形。在我国“一股独大”现象广泛存在的情况下，这种大股东与中小股东之间在会计信息占有方面存在的不对称问题应该特别引起注意。从我国上市公司舞弊案例看，绝大多数并不是经理人背着大股东去舞弊，恰恰相反，正是在大股东的压力之下经理人才去舞弊，为大股东谋利益是舞弊的直接动机。
为了解决上市公司的信息不对称问题，我们引入了注册会计师审计制度，对管理层的会计信息编报权力进行约束，督促管理层充分披露会计信息。但是我国注册会计师的聘任制度存在严重缺陷，危及_r社会审计的独立性。尽管根据中国证监会的要求，上市公司聘请注册会计师必须经过股东大会批准，但在内部人控制现象普遍存在的情况下，聘请会计师的权力掌握在管理层手中。他们必然要选择能为其提供“合格审计意见”的审计师，使上市公司的会计造假更具欺骗性。审计师追求高审计质量就可能导致市场份额的减少，市场不需要高质量的审计服务，在相当程度上决定了审计师只能通过“满足”市场需求的审计服务而生存，即：降低审计质量。但是，从提供方事务所的角度看，他们是否愿意“配合”市场，降低审计质量，主要取决于市场相应的制度性因素、特别是事后的法律风险程度。
二、注册会计师审计的法律责任
关于注册会计师的法律责任问题，国内外学者的相关研究颇多。传统的有在合同法、侵权法下讨论法律责任问题；2O世纪6O年代后期英美国家相继出现的公司财务丑闻，将会计师在公司组织以及证券市场中扮演的角色和法律责任凸显出来，法律界开始在证券发行监管的框架下审查会计师的执业过失问题，开辟了依据公司法、证券法处理会计师法律责任问题的路径；20世纪8O年代开始，德国学者Ebke提出了公司治理结构的思路；另外专家责任的研究框架，也在一定程度上推动了会计师法律责任问题的研究。这些研究成果对于我们理解会计师法律责任问题提供了一个比较系统的线索，但是笔者认为每一个观点的提出都是和它所处的经济环境和历史背景相联系的。在我国现阶段，对于会计师法律责任问题的界定，应结合注册会计师审计的功能来理解。
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论文关键词 律师文化 建设 法治
一、前言
二十一世纪是在文化冲击下的一个世纪。当前，我们已经认识到人类社会正处在经济型与文化型的过渡阶段。文化是一个民族屹立于世界当中并取得发展的基础与支撑力量，是一个民族赖以生存的灵魂。社会当中一个职业群体的发展也同样离不开文化的力量，文化是一个职业群体的精神支柱与生命。在我国，律师这一职业群体是一支重要的社会力量，但就目前的实际情况而言，律师文化建设与先进国家相比，还处于一个相对落后的阶段。随着全球化的程度在不断加深及我国对外开放的领域在不断拓展，对我国依法治国的实现进程提出了同步推进的要求。由以上分析可以看出，只有加强律师文化的建设，才能使律师的业务素质与精神风貌得到有效提高，才能让律师这一职业群体以新的精神风貌应对时代的挑战。本文对律师文化的含义进行了阐述，分析了当前律师文化建设的现状及存在的问题，针对问题的解决提出了针对性的建议。
二、律师文化的含义
文化指的是人民群众于社会历史的实践当中创造的精神及物质财富的总和。文化是一种社会意识形态，与其所在的社会制度相适应。律师文化为一种从属于社会制度文化的社会的意识形态。律师文化是律师这一职业群体在长期的发展与实践当中所形成的一种行业文化。我国的律师文化是律师群体于社会主义政治经济制度下，在长期的法律实践服务当中所形成的，并被广大律师共同认可及遵循的价值观与职业规范等一类社会意识的总称。总的来说，律师文化的组成部分有律师的群体文化、集体文化及个体文化。律师的群体文化是指作为一名法律的工作者的律师群体共同认可及遵循的的道德行为规范与价值理念。律师的群体文化组成了律师文化核心的部分，集中反映了律师文化的本质，对律师文化形成与发展起着影响与主导的作用，是律师文化主流意识的代表。律师的集体文化是指事务所中的所有律师共同认可及遵循的道德行为规范及价值理念。律师的集体文化构成了律师文化主体的部分，综合反映了律师文化的本质，事务所的生存与发展受到律师的集体文化的影响。律师的个体文化是指执业个体的律师所持的道德行为规范与价值理念。律师的个体文化构成微观部分的律师文化，为律师文化中的最小组成要素。
三、律师文化建设的现状及存在的问题
随着政治文明建设不断完善，依法治国的进程也在不断向前推进，我国的律师文化建设也取得了明显的进展。从总体上来看，我国的律师队伍在发展壮大，行业从业人员的素质也有了明显的提升，已经成为了维护公平与正义的中坚力量。但是，由于受到各种主客观因素的制约，目前我国的律师文化建设出现了推进滞缓与支撑乏力等问题，这些问题对律师文化建设的完善造成了不良影响，使目前的律师的法律服务不能很好地满足我国社会经济发展的需要。我国的律师文化建设存在的问题主要表现在以下几个方面。
（一）认识律师文化建设不到位
对于律师文化建设不能很好地深入认识，是致使我国律师文化建设滞后的重要因素。目前大部分的律师事务所只对拓展业务领域的范围较重视，对经济效益也比较关注，但是却忽视了事务所的文化建设。他们没有认识到律师文化建设能够带来社会效益，对文化建设不能认识到位。事务所里的律师大多是忙于寻找案源及接业务，对律师文化建设方面的工作缺乏研究与探索。
（二）律师的业务素质得不到很好的提升
文化建设是提升律师素质的支撑力量，但是在我国由于受到长期缺乏这种支撑力量的影响，致使律师的业务素质不能得到很好的提升，与社会的发展要求难以适应。目前律师队伍的素质问题主要表现在轻素质、重业务。某些律师缺失必要的内在道德素养，服务意识与诚信观念较为淡漠，作为律师从业人员的基本道德与素质缺失。
（三）不能将律师文化建设的管理工作做到位
律师群体所组织的行业协会在管理文化建设方面发挥不了应有的指导作用。律师行业的相关管理规程不能得到应有的落实，只是一纸空文、形同虚设。行业的主管部门只注重于管理律师的具体业务，却忽视了对律师的业务素质方面的培训，在律师文化建设的具体规划方面的管理较为缺乏。
（四）律师队伍内部的团队合作意识较差，对于塑造整体形象方面的重要性观念认识不足
就目前的具体实际情况而言，律师在处理业务时，带着严重的个人主义倾向，有些律师更习惯于孤军奋战，对团队合作的认识较为缺乏。在具体事务时，律师都是自己接按，然后单独处理接到手上的案子。讨论案件的制度缺乏实现的条件，形同虚实。以上情况对律师的服务质量造成了严重影响。
（五）律师现有法律方面的素养不能与职业要求相协调，律师在法律思维及法律习惯方面的能力较为缺乏
法律工作者所应有的基本素质为法律素养。存在于律师的法律素养的一些问题，可以通过国家统一司法考试加以解决。但是，目前律师队伍的情况是：律师的法律素养远远不能满足社会对律师从业人员的职业期望。由于一些客观或主观因素的影响，律师群体中的一些人没有受到过专业的法律教育，这一部分人很容易缺乏相应的法律思维。当他们在案件时，常常会先考虑到关系或者是人情，而不是首要考虑法律中规定的具体内容，这样的情况对法律本身的规范性与严肃性造成了严重影响与破坏。
四、解决律师文化建设存在的问题的方法
加强律师文化建设在有利于推动律师职业健康发展的同时，也关系到一个国家的法制建设的进程能否顺利向前推进。前面分析到的律师文化建设存在的问题可以采取以下措施加以解决。通过加强律师文化建设，达到标本兼治的目的，以促进律师队伍的健康发展与壮大。
（一）加强律师的价值导向建设，提高律师群体的道德素质
律师行业与其他行业相比，在职业道德的素质方面的要求会更高。律师的职业道德包括公平正义与诚实守信两个方面的核心内容，这两方面是相互依存及相辅相成的，缺一不可。律师群体社会的标识象征为诚实守信，诚实守信是律师行业维护社会公众形象的必要基础，律师行业发展的前景与风气也是取决于诚实守信。如律师群体丧失掉了诚实守信的基本道德准则，那么此行业的整体发展必将受其影响，同时对社会的司法公正也造成了直接的损害，进一步影响到整个国家的法治进程建设。因为我们正处于依法治国环境下，所以广大律师必须自觉坚守我国的优秀文化传统道德，自觉提高自身职业道德的素质修养，把诚实守信当作精神支柱，用诚信高尚的操守来使现代法治精神得以弘扬。律师的行业管理部门行业协会要把职业道德方面的教育摆在重要的突出位置，实现资源的进一步分层与整合，律师群体的职业道德的支撑体系要不断进行完善，对于职业道德的建设方法与内容要适时更新，提供良好的环境氛围与保障体系会对律师群体的职业道德建设产生积极地影响。
（二）自律管理结合监督管理，加强律师文化建设
律师行业为一种要求具有较强自律性的行业，律师文化建设工作的实行当中，要充分发挥律师的自律组织的作用，律师协会是律师的主要自律组织，在律师协会当中，要加强律师在执业方面的教育；让广大律师能够牢固地树立起正确理想信念与依法执业的观念，并加强对律师的大局意识与责任意识的培养与灌输。使广大律师具有职业的认同感、荣誉感及责任感，在律师及法官之间建立起相互独立、相互支持、相互尊重及相互监督等相对正常的合法关系，并建立起良好行风。与此同时，对律师从业准入制度方面的建设也应该要进行相对应的完善，并对监督律师执业方面的体系补充完善，以便使其能对律师的执业行为产生真正的规范作用。律师群体的自律管理结合行会的监督管理将会给律师群体树立起一个发奋进取的良好的公众职业形象。
（三）注重对律师队伍团队精神的培养，在律师之间树立起合作理念
要使律师行业取得长足发展，就必须改变目前事务所存在的松散联合体状况，在各个律师之间树立起相互协作与集体作战的团队合作观念。在通常情况下，如果在事务所内，各个律师具备良好的团队合作精神与集体意识，那么律师之间就会存在一种亲和力及凝聚力，这样的事务所通常会具有高涨士气，这对于激发律师的团队工作精神是极为有利的。如果一个律师队伍能够受到共同的价值观、集体意识、品德高尚、团结友爱及高涨士气等优良团队精神的氛围影响，那么团队中的每一位律师才会把自己的智慧自愿地贡献给事务所，在为事务所做贡献的同时，自身也得到了全面发展。团队精神对于律师群体的业务优势及专长的发挥所产生的影响是极为有利的，不仅能够使事务所的工作效率有所提高，而且能为客户提供更为全面，更为系统的业务服务。
（四）创造条件，使律师的教育机制作用得以充分发挥
充分发挥律师行业的教育制度作用，有利于提高律师群体的整体素质。律师行业协会有义务对律师进行再教育，合伙的事务所也要将自身的律师团队打造成为高素质的人才队伍，因此必须是律师的教育机制作用得以充分发挥。首先，要加强对律师的法律专业教育，并对律师的法律思维进行强化教育。对于客观因素造成的准入制度的缺陷方面，要以专业的法律教育对其缺陷进行弥补，培养并使他们形成良好的法律思维，避免律师的法律素养出现不合格现象，以此来满足社会发展对律师群体的职业要求。此外，还要加强对新法律的认知与学习，紧跟法律的变迁步伐；在律师的服务意识方面的教育也要加强，培养律师群体服务于社会及服务于法律的观念意识。律师群体只有准确定位自身价值所在，才不至于沦为只为金钱卖命的奴隶；也只有正确认识自身的社会角色，才能使自身成长成为一名有社会责任感的合格律师，进而使律师行业获得整体发展。最后，要加强培训律师的从业技能，从而使律师对案件的处理能力提高。
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关键词：义务教育；公立中小学；教师；公务员身份
近些年来，随着国家人事制度的改革，教师的法律地位发生了重大变革但聘任制背景下的义务教育阶段公立中小学教师法律地位存在许多争议，导致教师队伍建设中诸多深层矛盾，如工资、养老保险、医疗保障、福利、住房等长期难以解决。其根本原因在于我国教育立法对公立中小学教师法律身份规定不明晰教师是教育教学活动中的重要主体之一，教师法律身份归属的明确化，对于教师权利的保障和教师职责的履行具有重要的现实意义
一、我国公立中小学教师法律身份的现实不确定性
在社会转型时期，教师法律身份归属引起了许多专家学者争论，也出现过多种称谓。
1计划时期的国家干部
计划经济时代，因为教师获得国家干部编制，享有国家干部身份，和其他事业单位以及政府工作人员一样，被纳入到统一的干部系统中进行管理。随着社会主义市场经济的发展，国家干部人事制度发生了变化，教师的国家卜部身份也逐步淡化。
2.20世纪80年代事业单位人员
我国现行的法律法规将公立中小学校界定为“事业单位”。“事业单位”一词源于1986年实施的《民法通则》的有关规定《民法通则》在第3条将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人、中小学校属于不以营利为目的的事业单位.因此教师属于事业单位人员。1998年10月25日国务院又颁布了《事业单位登记管理体制暂行条例》，对《民法通则》的规定作了进一步的阐释。该法规第2条规定，本条例所称事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或者其他组织利用国有资产举办的从事教育、利一技文化、卫生等活动的社会服务组织。中小学校在我国的社会组织中被归为事业单位，中小、学教师也理所当然地被定为事业单位人员。把教师身份归属事业单位人员，并没有顾及到教师职业的公务性．，不利于教师及权益的保障和救济。
3．20世纪90年代专业人员和国家工作人员
1966年10月，联合困教科文组织发表的《关于教师地位的建议》指出：“教育工作应傲视为专门职业。这种职业是一种需要教师具备经过严格并持续不断的研究才能获得并准持专业知识及专门技能的公共业务。他要求所辖学生的教育和福利有个人及共同的责任感”。我国《教师法》第3条也规定，我国教帅是专业人员。但“专业人员”不等于法律身份，医生、工稗师等也是专业人员。专业人员主要是对职业性质进行规定，不具有特别的法律意义，更不能解决实践中的各种聘任法律纠纷，因此也无法明确教师各种权益法律关系中的地位、权利、义务和责任。
1997年新修实施的《刑法》销93条明确规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。固有公司、企业、事业位、人民用体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员沦。”依据这条规定，中小学教师的身份可以归属于国家工作人员。但是同家工作人员与公务员这两个概念存意义和范旧上存在较多交叉重叠之处。《公务员法》台之后，国家工作人员概念今后是会被公务员慨念取代还是一个不确定的问题。此外，由于与国家作人员相关的法律制度尚未建讧，因此这一方案对于保障教师权益的作用可能有限。
4．21世纪仍不能称谓公务员
1993《国家公务员暂行条例》第3条规定，本条例适用于各级围家行政机关中除工勤人员以外的丁作人员教师不属于该条例的适用对象，自然不在公务员之列，从此教师的身份与公务员在法律上开始分化。2005年4月通过的《中华人民共和圈公务员法》对公务员的范围做出了重大调整，其中第2条规定：“本法所称公务员，是指依法行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。”从中可以看出对公务员的界定更加明确，公务员的范扩大了，原不属于公务员的法官、检察员都已步入了公务员的行列。但中小学教师不属于行政编制，因而中小学教师不在公务员之列。
二、外国公立中小学教师的法律身份
从世界主要发达国家的教育立法看，对于公立中小学教师法律身份的定位大致有以下三种类型：
1．德、法、日大陆法系国家定为公务员
德国、法国、日本等大陆法系国家，一般都把公立中小学教师定为公务员或者教育公务员。日本2004年的国立大学法人化改革改变了国立大学教师的公务员身份，但中小学教师的法律地位并没有因此发生变化。在这些国家，教师由政府任用，享有公务员法规规定的各项权利，非因法定事由不得免职或惩罚。同时教师应履行与公务员身份相应的义务，如教师的争议权(罢课等)受到禁止，团结权、集体交涉权等劳动基本权受到特别限制。此外，基于教育教学活动的特殊性，教师还享有诸如参与决策、教育自由等特殊权利。
2．英、美等法系国家定为公务雇员
英国、美国、加拿大、澳大利亚等英美法系国家一般都把公立中小学教师定位为公务雇员。教师由地方教育当局任用，并与之签订聘任合同。教师一方面基于公务员身份享有公务员法律规定的各项权利，履行相应的各项义务；另一方面基于雇员身份，又具有雇佣合同中所规定的权利和义务。
3．新西兰等国家定为雇员
新西兰等少数国家把公立中小学教师定位为雇员。教师由校长聘任，但由政府支付工资。学校在其权限内可以决定教师的雇用和解雇，向教师布置任务，监督和评价教师的工作。教师在任用期内享有教育自由权以及作为公民应享有的其他权利，并在某些方面享有公务员所不具有的权利，如争议权、罢工权。但不能享有公务员所特有的听证权、行政救济等权利。
尽管各国由于法律传统和政治体制的不同，对于教师法律身份的规定各有不同，大陆法系国家的教师与政府构成的是比较典型的行政法律关系，英美法系国家的教师与政府构成的法律关系则具有某种程度的雇佣法律关系性质。但这些国家都强调教师职业的公务性质，强调政府与教师的法律关系，并把对教师的管理纳入到了政府的管理职能之中。
三、中小学教师成为国家公务员的必要性
公立学校教师，特别是公立义务教育学校教师，其职业性质应当是公务员，即国家行政公务员、军事公务员和教育公务员三类中的教育公务员。它是构成现代国家社会公共事务及其管理的三大支柱之一。应该明确公立学校教师职业的公务员性质，并在《教师法》等法律中予以明确规定。这是因为：
1．义务教育的特点要求教师成为国家公务员
义务教育是根据法律规定，适龄儿童和青少年都必须接受，国家、社会、家庭必须予以保证的国民教育，其实质是国家依照法律的规定对适龄儿童和青少年实施的一定年限的强迫教育。义务教育与其他类型的教育相比较，具有以下几个显著的特点：1)强制性。2)免费性。因此，义务教育又称强迫教育或免费教育。免费性和公益性是联系在一起的，所谓公益性就是《义务教育法》明确规定的“不收学费、杂费”，所需费用全部由政府买单。3)全民性。用强制性和免费性来保障全民接受义务教育，有利于国民教育目标的实现，充分体现了义务教育所提供的产品是一种社会公共服务或纯公共产品。这种产品是任何经过法律许可的人都应得到的无差别的享受。义务教育是国家的一项公益性事业，而教师是实施这项事业的专业人员，对他们的管理自然应该纳入国家公务员管理的范畴。
2．教师的职业职能要求教师成为公务员
教师的职业职能不同一般的事业单位及企业人员，它具有较强公共性。《教师法》第3条规定：“教师是履行教育教学职责的专业人员。承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人，提高民族素质的使命。教师应当忠诚于人民的教育事业。”《教育法》第8条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。”《义务教育法》第29条规定：“教师在教育教学中应当平等对待学生，关注学生的个体差异，不得歧视学生，不得对学生实施体罚、变相体罚或者其它侮辱人格尊严的行为，不得侵犯学生合法权益等。”由此可见，教师教育教学是一种为公共服务的公共(益)，是国家教育权利的具体化，具有为国家和社会负责的公共职责，其职务的公共属性并不亚于普通公务员。因此，如把教师纳入国家公务员，有利于对教师提出更高的职业规范。
3．教师的权益保障要求把教师纳入公务员体系
由于教师法律身份的现实不确定性，在实践过程中不能很好地保障教师的合法权益。如有的地方政府拖欠教师工资十几年至今，严重侵害了教师的合法权益，却没有得到相应的法律救济，以致有的学者甚至呼吁给教师以农民工待遇。《教育法》第3l条规定：“各级人民政府保障教师工资福利和社会保险待遇，改善教师工作和生活条件；完善农村教师工资经费保障机制。教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平。”但从目前来看，由于缺乏比较有效的保障机制来维护其合法权益，中小学教师无论是工资还是医疗、住房等福利待遇远远不如国家公务员，已严重影响广大中小学教师工作安全感和积极性，同时也不利于吸收优秀人才加盟教师队伍。因此，把公立中小学教师定位为国家教育公务员，有利于稳定中小学尤其是农村中小学教师队伍，促进我国基础教育事业的发展。
4．义务教育的均衡发展要求教师成为公务员
新的《义务教育法》第32条规定：“县级以上人民政府应当加强教师培养工作，采取措施发展教师教育，县级人民政府教育行政部门应当均衡配置本行政区域内学校师资力量，组织校长、教师的培训和流动加强对薄弱学校的建设。”在具体实践中也是这样操作的，部分县级教育行政部门在执行该法第32条第2款的过程中，就选择了通过行政手段对县级行政区域内的师资进行配置，以达到本行政区域内地区之间、学校之间的师资平衡的目的。但教师如属于普通劳动者，与其所在学校签订的是劳动合同，那么政府要强制实行均衡配置师资力量就有一定的困难。如果教师与学校或教育行政部门签订的是行政合同，学校或教育行政部门可以以行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，而非以民事法人的身份，由此而以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，从而享有行政优益权。因此，教师属于公务员身份，对教师实行轮换制就可依法进行管理，师资配置这一难题便可迎刃而解。
四、中小学教师成为国家教育公务员的可行性
教育公务员，可称为广义上的公务员，指兼具特殊的劳动者(专业技术人员)和特殊的公务员(属于非强力公务员)双重身份，履行的是国家公职。
1．从法理上讲，教师法律身份可以由公法调整，造福于公共利益
公法实际代表权力，代表国家权力；公法为法无授权即禁止，私法为法无禁止即自由。如教师不能进行有偿家教《教师法》并无明确规定，而许多地方教育行政部门及学校对此却有明文规定：如有违背就会受到开除等处分。但在具体操作过程中常常又苦于有理而无法的尴尬局面。如果消解教师身份泛化问题，把教师纳入教育公务员队伍，他们和教育行政部门之间就构成了特别的权利关系，教育人事立法可依据公共利益或公共福利优先的原则，对教师的某些权利进行适当的限制，从而相对缩小教师个人的权利空间以避免上述类似情况发生。
2．从实践上看，教师的工资(以绩效工资为例)来自财政
2008年底，国家人力资源社会保障部、财政部、教育部联合出台了《关于义务教育学校实施绩效工资的指导意见》(以下称《指导意见》)第2条第1款规定了义务教育教师规范后的津贴、补贴平均水平，由县级以上人民政府人事、财政部门按照教师平均工资水平不低于当地公务员平均工资水平的原则确定。绩效工资总量随基本工资和学校所在县级行政区域公务员规范后津贴补贴的调整作相应调整。同时《指导意见》规定义务教育学校实施绩效工资所需经费，纳入财政预算，按照管理以县为主、经费省级统筹、中央适当支持的原则，确保义务教育学校实施绩效工资所需资金落实到位。《公务员法》第79条规定，公务员工资、福利、保险、退休金以及录用、培训、奖励、辞退等所需经费，应当列入财政预算，予以保障。由此可见，教师的工资、津贴、补贴、公务员工资和福利等皆来自国家财政，属于第二次分配，这就为教师成为公务员奠定了经济基础。
3．从发展上说，《公务员法》为教师成为国家公务员留下空间
根据《公务员法》第14条规定的国家公务员职位分类制度，公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法等类别。国务院根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。同时，依据《教师法》第3条规定，教师是履行教育教学职责的专业人员，教师执行的是国家公务且具有专业性，符合公务员职位分类制度，与现有的国家法律法规的规定并不矛盾。因此，在立法上增设公立中小学教师为教育公务员应该是可行的。
五、教育公务员身份下教师聘任制必须把握的几个问题
实行聘任制，教师是普通的劳动者吗?答案显然不是。义务教育是国家一项公益事业，教师承担的教育责任是一种国家责任，教师聘任制是一种具有公法性质的契约关系，中小学教师的工作体现出明显的公务性，聘任制下教师仍隶属于国家公职人员系列。
1．教师的聘任是政府聘任而非学校聘任
中小学校是一种国家机构，是行政机关的附属物。国家包揽了从举办到管理的一系列权力，学校的办学权力非常有限。从聘用教师的角度来说，《中共中央、国务院关于深化教育体制改革，全面推进素质教育的决定》中明确指出，中小学根据学校编制聘用教师，可面向社会公开招聘，经县以上教育行政部门审批。从实践上看，目前宁夏等部分省市自治区已由省级人事部门统一招收公立中小学教师，用人单位(学校)只是分配具体工作任务而已。当前我国的公立学校仍然是国家全额拨款的事业单位，学校行使的是国家教育权，虽然不同于普通的行政权利，但仍属于国家公权的范围，它不享有完全权力能力和行为能力。因此学校与教师之间的关系仍带有行政法律关系的特点，尽管按平等协商原则订立和履行聘任合同，但校方在维护公共利益的前提下，仍具有对合同权力的单方处置权。
2．教师聘任合同属于行政合同而非劳动合同——以免费师范生为例
2007年5月教育部、财政部、人事部、中央编办共同颁布了《教育部直属师范大学师范生免费教育实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)，其中第4条规定，免费师范生入学前与学校和生源所在地省级教育行政部门鉴订协议，承诺毕业后从事中小学教育十年以上。到城镇学校工作的免费师范毕业生应先到农村义务教育学校任教服务二年，免费师范毕业生未按协议从事中小学教育工作的，要按规定退还已享受的免费教育费用并缴纳违约金。第5条又规定，免费师范生一般回生源所在省份中小学任教。从中可以得出免费师范生入学前与所在地省级教育行政部门鉴订的合同属于行政合同，行政主体(省级教育行政部门)并非以民事法人的身份与行政相对人(免费师范生)之间订立关于民事权利义务的协议，而是以行政合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，实现行政管理目标。
律师法律论文范文6
而对不涉及聘用合同的，教师合法权益受到侵犯的，则可以通过行政申诉的行政法律途径-教师申诉来加以解决与权益维护，这就是教师申诉制度。
-一、教师申诉制度
我国《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理”。“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉；同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。这是宪法关于公民申诉权利规定在教师身上的具体体现。
《教师法》确立的这项维护教师合法权益的行政救济程序的制度，即教师在其合法权益受到侵害时，依照法律、法规的规定，向主管的行政机关申诉理由、请求处理维护自己合法权益的制度，就是教师申诉制度。
二、教师申诉制度具有如下特征：
1、教师申诉制度是一项法定申诉制度。《教师法》明确规定了教师申诉的程序，各级人民政府及其有关部门必须依法在规定的期限内对教师的申诉作出处理决定，使教师的合法权益及时得到保障。学校及其他教育机构，有关部门对上级行政机关作出的处理决定，负有执行的义务，否则，即应承担相应的法律责任。而其他非诉讼中的申诉，如向部门、行政监察部门等部门的申诉。虽然对维护教师的权益有一定的保障作用，但由于没有明确的法律规定和时限要求，其实施过程不可避免地带有一定的弹性和随意性，在某种程序上降低了申诉人受损的合法权益的恢复和补救。这也是《教师法》之所以将教师申诉制度上升为法律制度的目的所在。
2、教师申诉制度是一项专门性的权利救济制度。它在宪法赋予公民享有申诉权利的基础上，将教师这一特定专业人员的申诉权利具体化。从申诉受理的主体上看，教师申诉受理的主体是特定的，即教育行政机关。因此主管教育行政机关依据行政法规以及规范性文件所作出的影响申诉当事人权利的变化的行政处理决定，是行政机关具体行政行为。从申诉时限上看，对教师的申诉主管机关必须在法定期限内作出处理决定，当事人对发生在几年、十几年、甚至几十年的事情，如果认为极不公平，均可向有关国家机关申诉。从效力上看，对教师申诉的处理决定具有行政法上的效力。
3、教师申诉制度是非诉讼意义上的行政申诉制度。它是由行政机关依法对教师的申诉，根据法定行政职权和程序作出行政处理的制度。其行政处理决定具有行政法上的效力。因此在承载教师申诉行政处理结果的文书上也必须符合法律规定。
4、教师申诉制度不仅是起动行政机关依据其行政职权和行政处理程序进行行政处理。而且可能依法导致行政诉讼程序的起动。
5、教师申诉制度与其他申诉制度的区别：（1）、与制度的区别。制度实际也是一项行政申诉制度，但没有明确的受理主体；受理后的对行政机关处理期限没有法定的期限限制；机关往往是将需要立案查处的转交给有关主管机关处理，它们仅对主管机关的处理加以检查督促，不会导致行政诉讼的发生。（2）、与诉讼法上的申诉制度。诉讼法上的申诉制度是公民对司法机关对已经发生法律效力的判决、裁定不服，而向法院或检察院提出申诉，请求再审的制度。
三、哪些情况教师可以提出申诉
《教师法》对教师可以对学校或其他教育机构提出申诉的范围规定得比较宽，主要有：
1、教师认为学校或其他教育机构侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。这里的教师合法权益，包括《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、安排工作任务、达到教师工作必备条件、民主管理、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休、被非法开除、除名、停止社保费缴纳、终止教师社保关系等各方面的合法权益。当然是否确实侵犯了教师的合法权益，要通过申诉后的查办，才能确认。但只要教师认为学校或其他教育机构侵害了其合法权益，就可以提出申诉。
2、教师对学校或其他教育机构作上的处理决定不服的，可以提出申诉。
在这里，学校或其他教育机构的处理决定，可能侵害了教师的合法权益，也可能没有侵害教师的合法权益。但如果教师对处理不服，就可以提出申诉。而对其他企业、事业单位或个人侵犯其合法权益的，不属于教师申诉的范围。
3、教师认为当地人民政府的有关部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。
申诉范围，还有一个时间的范围。即只有在《教师法》生效之日以后发生的案件，才可以依照《教师法》的规定提起申诉。对《教师法》生效之日以前发生的案件，一般仍按原来的有关程序办理。
四、教师申诉的期限
教师申诉任何时候都可以提出，也就是没有法律上的时效限制。
五、教师申诉向谁提出，由谁受理
受理教师申诉的机关，因被申诉主体的不同而有所区别。可分两种情况：
1）、教师如果是对学校或其他教育机构提出申诉的，受理申诉的机关为主管的教育部门；
2）、如果是对当地人民政府的有关行政部门提出申诉的，受理申诉的机关可以是同级人民政府或者是上一级人民政府对口的行政主管部门。
需要指出的是：教师申诉只能向行政机关提出，不能向行政机关的个人提出。否则行政机关干部将按一般的群众来信办理。
六、教师申诉的管辖
这里所说的管辖，是指行政机关之间受理教师申诉案件的分工和权限。教师申诉制度的管辖分为隶属管辖、地域管辖、选择管辖、移送管辖等。
1、隶属管辖。指教师提出申诉时，应当向该学校或其他教育机构所隶属的教育行政主管部门提出申诉。一般情形下行政区域的教育行政机关往往会找划分隶属管辖。
2、地域管辖。指没有直接隶属关系的学校或其他教育机构中的教师提出申诉时，按照教育行政部门的管理权限，由当地主管的教育行政部门受理。如：民办学校同教育行政部门之间没有隶属关系，民办学校中的教师申诉适用地域管辖。
3、选择管辖。指教师在两个或两个以上有管辖权的行政机关之间选择一个，提起申诉。受理申诉的行政机关不得拖延推诿。对当地人民政府的有关行政部门的申诉，申诉人可以在同级人民政府或者上一级人民政府的有关部门选择受理的机关。在这种情况下，申诉人一般应本着及时、便利和业务比较对口的原则选择受理机关。
4、移送管辖。指行政机关对不属于其管辖范围的申诉案件，应当移送给有管辖权的行政机关办理，同时告知申诉人。
4、指定管辖与协议管辖。在特定的情形下，可能还会涉及指定管辖与协议管辖。
七、教育行政机关内具体承办教师申诉的部门
这要看具体的情形，一般是由督导部门具体承办。由于教师申诉往往会涉及财产权、人身权等法律与政策问题，因此教育行政机关的人事部门、法制工作部门应会同督导部门工作。
八、教师申诉的程序
教师申诉制度由申诉提出、受理和处理三个环节组成，并依次序进行。
1、提出申诉。教师提出申诉，应当以书面形式提出。
2、对申诉的受理。主管的教育行政部门接到申诉书后，应对申诉人的资格和申诉的条件进行审查，分别不同情况，做出如下处理：
①对于符合申诉条件的应予以受理；
②对于不符合申诉条件的，应书面答复申诉人不予受理；
③对于申诉书未说清申诉理由和要求的，要求重新提交申诉书。
3、对申诉的处理。行政机关对受理的申诉案件，应当进行全面的调查核实。根据不同情况，分别作出如下处理决定：
①学校或其他教育机构的管理行为符合法定权限和程序，适用法律法规正确、事实清楚，可以维持原处理结果；
②管理行为存在着程序上的不足，决定被申诉人补正；
③对于被申诉人不履行法律、法规和规章规定的职责的，决定限期改正；
④管理行为的一部分适用法律、法规和规章错误的，可以变更原处理结果或不适用部分；
⑤管理行为所依据的内部规章制度与法律、法规及其他规范性文件相抵触的，可撤消其原处理决定。
九、举证责任
教师申诉的举证责任总的来说应当由学校或其他教育机构承担。
1、申诉人：只要向受理申诉的机关提交证明申诉对其有意见的证据材料；以及申诉人的身份证据材料这两类证据即可。例如、某学校教师被所工作的学校停止其社保缴费的；例如一位中学校的语文教师被学校安排任教数学课，虽然任何待遇不变但该教师不同意，此时申诉人只要提交提起申诉的事由，说清申诉人的意见材料即可。总之一句话，对于申诉人而言，只要求能启动教师申诉程序的基本证据材料。
2、学校或其他教育机构：必须提交能证明事实、处理过程、履行法定义务的证据材料，以及作出行政决定或对事件处理的法律依据。
十、证据审查与质证
教师申诉是一个法律行为，受理机关作出的行政处理决定具有行政法上的效力，因此为了确保处理决定的正确，受理机关必须对申诉当事人双方所提交的证据材料、法律法规规范性文件进行书面审查。将证据材料的真实性、合法性作初步判断；对所涉及与本案相关的法规法规的适用作初步认定。
组织双方对所提交有证据材料质证，让申诉人对证据进行辨认与认可；让被申诉人对其提交的证据材料进行辩解，以及让申诉当事人本案所涉及的法律法规的适用是否适当、合法阐述充分发表意见。
受理机关依据职责职权自行调查的证据材料应当质证。
十一、申诉事实认定
认定申诉事实的证据材料必须是真实、合法经申诉当事人质证无异议。
对于经申诉人双方质证，且无异议的证据材料，受理机关应予以采信、采集，方可作为认定事实的依据。对于双方持不意见的，且被申诉人不能证明该证据材料所证明的事实或申诉人原已认可的，不能采信。未经申诉当事人双方质证的证据材料不能作为认定事实的依据。
受理机关应根据经采信、具有真实性、合法性以及证明力的证据材料，以及依据法律规定属于可适用的法律法规对事实进行认定。
十二、法律法规的正确适用
适用原则：正确适用国家的法律法规；行政规范性文件原则上不适用。
具体类型：1、基本法律；2、国务院制定公布的行政法规；3、立法法实施（2000年7月1日）以前经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规；4、由国务院确认的其他行政法规；5、地方行政法规；6、立法法实施（2000年7月1日）后的行政规范性文件均不能适用；7、对于立法法实施以前的规范性文件，处于上位的，且不与行政法规、地方行政法规冲突的、具有合法、有效及合理性的可以适用。
十三、行政机关应作出的文书
1995年4月26日《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》规定“第三十九条行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》“作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书送达给申诉当事人”。
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，行政机关作出申诉处理决定后，送达给申诉当事人的法律文书只有一种，即《申诉处理决定书》。如果说，行政机关送达申诉当事人的文书不是申诉处理决定书，而是其他文种，如《意见书》，那么该行政机关的做法首先是于法无据，其次是违法行为，所作出的《意见书》不具有法律效力，申诉当事人可向该行政机关所在地人民法院提起请求撤销《意见书》具体行政行为的行政诉讼。
如果受理机关未作出《申诉处理决定书》，这表明受理机关的处理工作未结束，其工作仍在进行之中。对于受理机关出具的其他文书，只要不是法定的，申诉当事人可以收取，也可以拒绝收取，申诉当事人有权要求受理机关作出《申诉处理决定书》。
十四、行政机关处理教师申诉的法定期限
《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》第三十八条规定“受理教师申诉案件的行政机关应当在收到申诉书的次日起三十天内作出处理”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“对学校或者其他教育机构提出的申诉，主管教育行政部门应当在收到申诉书的次日起30天内进行处理。”
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，处理教师申诉的期限为30天。这是法定期限，行政机关不得延长。同时申诉当事人无权同意行政机关延长此期限。
十五、《申诉处理决定书》必须符合的要求
1、《申诉处理决定书》必须在30天内作出并送达申诉当事人；
2、《申诉处理决定书》的内容及处理决定必须符合法律以及《国家行政机关公文处理办法》的规定，不能自相矛盾，更不能作出错误的处理决定；
3、《申诉处理决定书》应列出申诉当事人各自提交的全部证据材料；受理机关调取的证据材料；经质证予以采信的证据材料；以及适用的法规法规；
4、《申诉处理决定书》必须准确无误的载明申诉当事人不服处理决定的获得救济的法律途径，即诉权、其他权利及行使权利的期限。
十六、《申诉处理决定书》必须载明哪些申诉当事人应具有的救济权利
1、获得救济的途径与法律途径：（1）、行政内部设定的途径：申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。（2）、法律途径：教师申诉，特别是申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以规范性文件的形式规定了教师申诉当事人的两种救济途径。这两种救济途径并非相同性质，申请复核不是法定程序，目前国家没有申诉复核的程序法，且申请复核并非法定行政诉讼的前置程序。况且经复核后，如果申诉当事人不服，应如何处理，能否提讼现不得而知。
因此，应依据《实施意见》载明两种途径供申诉当事人选择。
2、启动救济程序的法定期限（即诉权及其行使时限）：对于提起行政复议或行政诉讼的期限与程序，法律都有明确的规定，当事人可能会知道，也可能不知晓，因此必须在申诉处理决定书中载明。对于申请复核期限法律没有规定，如果行政机关不载明履行告知义务，如某教育局的处理文书这样描述“申诉人与被申诉人对本-若有不服，可向-市人民政府申请复核”，申诉当事人根本无法操作。
十七、教师申诉的
既然教师申诉是非诉讼意义上的行政申诉，申诉人应当可以委托人进行。对于被申诉人-学校或其他教育机构，甚至行政机关，由于他们与申诉人之间本身是一种不平等关系，一旦提起申诉，被诉人就负有义务参加、并接受受理机关的调查、举证。因此，被申诉人应当自己参加，不能委托人。如果后面进入行政诉讼，被诉人可依法委托人参加行政诉讼。
十八、申诉教师启动救济途径的期限
1、行政复议：依据《行政复议法》第九条的规定，应当在“自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。
“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。“
2、行政诉讼：依据《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的期限分两种情形：
（1）、不服行政复议后的：可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼“第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。“
（2）、直接：应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出“第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。“
3、《申诉处理决定书》未载明诉权与期限的：
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定期限的，适用前款规定。
4、申诉人未收到《申诉处理决定书》的：
《解释》第四十二条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提讼的，人民法院不予受理。
5、复核：没有法律法规的具体规定，也没有行政机关作出具体程序规定。
十九、申诉教师救济措施选择与程序启动
1、对于复核，由于没有法律法规的具体规定，对此途径形同虚设，建议不要采用。
2、行政复议：对于符合《行政复议法》第六条之规定的情形之一以及复议期限的，申诉教师可提起复议申请。
