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民法典关于土地流转的规定范文1
一、形式主义与实质主义之争
（一）我国学界关于登记生效与登记对抗之争
在我国物权法的立法过程中，学者对是否采用德国的物权行为理论、是否需采物权登记一体化制度展开了激烈的论战，同时也对是否要采用法国的登记对抗主义模式展开了讨论。郭明瑞教授从物权变动的根本原因、物权公示公信原则、社会现实生活实际、统一登记效力、降低交易成本等方面论证了我国应当在原则上采用登记对抗主义的合理性①。而大部分的学者以及物权法两次草案均接受了物权登记生效规则。因而，可以看出我国在不动产领域原则上采纳了登记生效主义，但在地役权、农村土地承包经营权这两类不动产以及船舶等不动产的大型动产的物权变动却采纳了登记对抗主义。因此，我国物权登记制度可以说是融合了德国不动产物权登记生效主义和法国不动产物权登记对抗主义两种模式。此种混合式立法是否构建了一个完善法律逻辑体系？是否与我国当下的国情相适应？登记对抗主义是在特定历史背景情况下出现，相比较而言德国登记生效主义更符合我国现代经济要求。下面主要针对登记对抗主义本身的法律缺陷，结合法国物权法的实践，论证不动产登记对抗主义不适合我国物权法的原因。
（二）登记对抗主义潜在缺陷之分析
1．法理角度：登记对抗主义下的逻辑混乱
在对抗主义立法模式下，物权变动实际上有着双重标准：意思表示+交付或登记②，且赋予后种来源的物权更强的效力。从法理角度看，登记对抗主要存在以下三个潜在缺陷：
例如：A与B就某处房产签订合同以转移房产所有权，B因合同获得合法的所有权；之后A又将房屋售予C且办理登记，C因合同也获得合法的所有权。这样在同一个物上同时存在两个合法的所有权，此点首先违背了物权法“一物一权”原则。第二点要思考的是，赋予一个不具排他、对世效力的物权是否有意义？由于C的登记可以对抗A，此时A虽然获得了法律上合法的所有权，却不能真正实际的占有、使用、处分这个物，其物权则名存实亡。物权的最大本质是其对世性、排他性，是权利人对自己物的完全支配权，当一个物权失去此种权能的时候，还可否称为物权？因而，登记对抗制度有违物权本身的特性的潜在忧患，此为其第二个缺陷。第三，登记对抗违背了物权公示公信原则，不利于市场交易安全的维护。物权的排他性和对世效力决定了物权之变动必须通过一定的客观物态形式为第三人所知悉，这就是物权的公示原则，公示是对物权变动的必然要求，它使物权变动过程公开化、确定化，从而对处于交易之外的第三人提供了“消极的依赖利益”。而“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的③。”而登记对抗下的不动产物权不具备公示外观，使得实践中也会出现大量“一物二卖”的现象，此点对第三人保护明显不够。“尤其危险的是，由于物权的变动深受买卖合同的影响，任何一项对财产的非法侵占，都有可能使该项财产以后的全部转让归于无效，而为了证明自己的合法所有权，必须追溯到最初的取得者，从而使这种追溯在时间的黑暗中消失④。”
2．历史角度：两种登记主义之分析
登记对抗制度滥觞于法国民法典，作为历史上第一部资产阶级民法典，其诞生是有深刻历史背景与意义的。登记对抗制度实际是作为特定历史原因背景下的物权变动模式之弥补，其出现具有历史必然性。然而在现代经济法制环境下，登记生效制度更加适合市场交易中财产变动的内在需求。主要分析如下：
法国民法典采债权意思主义。从社会经济条件而言，法国民法典公布时，“参与市场交易的主体是以家庭为单位的农民以及雇佣少数工匠的小工业主和小作坊主，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求⑤”。从法律历史环境而言，自然法思想对法国民法典有重大影响，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位⑥”。而“自然法思想主张所有权是一种纯粹的观念性构造，其转让只要有单纯的观念形态的合意即可⑦”，因此法国的债权意思主义符合法国历史背景。
而德国是物权形式主义。德国民法典制定时，正处工业化革命时期，工业化生产的规模和社会化程度都达到了较高水平，交易不再为单纯的清结模式，时间与空间的错位使得交易任何一方可能陷入“已付款但无货可取”或“已交货但无款可收”的危险境地，交易的风险的提高和对市场信用的依赖需求开始出现，“可信赖的利益和可期待的信用”成为法律行为的重要课题。“脱离了‘法律上可期待的信用’这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质⑧。从法律历史环境来说，资本主义的自由放任受到质疑，社会法律思想萌芽，德国物权变动一方面体现了自然法思想，另一方面又适应了新的社会法思想的要求――物权变动必须具备一定形式。
（三）法国登记对抗之实证分析
不难看出，德国民法产生的历史背景更加符合现代社会生活，对交易秩序的维持和第三人信赖利益的保护是民法不能忽略的重要议题之一，物权变动必须以一种外在的形式表现出来。而登记对抗主义存在着对交易安全与第三人信赖保护不足的内在缺陷。
法国民法典已实行了200年，仍坚守债权意思主义以及登记对抗的原则，其市场经济发展良好，不动产交易秩序并未因采用债权意思主义模式而陷入混乱。但这并不能说明登记对抗主义适合我国物权变动。实际上，法国民法典为了弥补债权意思主义发生的对抗问题，相应的采取了一系列的法律配套措施。首先，在对出卖人的保护上，出卖人享有不动产留置权利、特别优先权以及解除诉权；其次，在对第三人的保护上，法国扩大了不动产公示的范围，“其公示的行为不仅包括法律行为，而且还包括司法行为以及行政行为，甚至包括法律事实”⑨，法律同时通过促使权利人进行连续公示、加重登记员的责任、强化不动产公示的检索功能等规定强化了登记的必要性。
在实务上，采登记对抗主义的法国，经过多年的发展，公证人制度在法国民法实务上的传统深入人心，登记生效制度已取代了登记对抗的法律规定，成为不动产物权变动的实质性原则而使原来民法典的原则规定成为例外⑩。这基本看不到法德两国的制度差异，大陆法系最经典的两种物权变动模式不过是表面上还维持着意思主义和形式主义的原则区别。
我国并没有像法国民法一样完善、配套的体系去支持登记对抗主义，登记对抗制度是一种历史限制条件下的产物，必将会被历史洪流淘汰，登记生效才是物权变动规则的大势所趋。因此，登记生效主义在新出台的《物权法》中原则上也得到了体现。
二、地役权登记制度之思考
如上所述，我国地役权的登记对抗效力打破了不动产登记生效主义的一元化体系，形成了不动产变动模式之特例。由于我国立法对物权行为理论一直采取模糊的回避态度，而地役权采登记对抗主义，表现在地役权合同上，会引发法律逻辑混乱：未登记的地役权合同，究竟是物权合同还是债权合同？若其为设立物权的物权合同，那么一个不得对抗第三人的物权合同与一般的债权合同又有什么区别？根据现行立法，若A与B签订了一个以在B土地上排他的通行权为内容的地役权合同，A因此获得了对B土地的地役权，但当B又与C签订了一个相同内容的合同且C进行了登记之后，由于一物一权原则及登记对抗效力，C获得了更强的地役权足以对抗A，A虽然获得了一个“合法来源”的地役权但却无权利行使之实。
德国登记生效主义是符合物债两分原则的，而在法国法则因不区分物债财产编体例下实行债权意思生效原则。由于我国民法一直借鉴的是德国民法模式，在民法体例上也采物债两分的模式，因而保持不动产登记原则的一体性是非常有必要的。不动产往往涉及多数人的重大利益，而不动产多元化的变动模式首先有可能破坏交易秩序，不利于交易安全。
当然，传统民法所谓的“地役权”制度是在以土地私有制为前提的社会制度下提出的，由于私有制土地才有在私人之间流转的可能，才会发生对抗第三人的问题，即物权的“排他”问题，也就是说，只有在土地私有制的法律前提下，赋予土地的地役权等以物权性质才是有意义的。而我国在宪法上“土地公有”不可动摇的前提下，关于我国土地物权的设置与传统民法上的不动产制度之间界限、区别是很大的，土地由于不能流通而基本不会发生对抗第三人的问题，物权之“名”实际已流于形式。
三、农村土地承包经营权登记制度之思考
我国土地承包经营权的登记效力也采登记对抗主义。原因在于，我国农村还基本处于典型的熟人社会，社区成员较为封闭固定，人口与财产缺乏流动，关于土地承包经营权这样的重大家庭财产取得，人们常常可以通过非制度的方式获得相应信息，从而减少了物权公示的必要性。
但其实通过上文对地役权制度的分析，在我国土地公有制的情况下，承包经营权的物权效力也与地役权一样遭到了质疑。同时承包经营权的“物权非必要性”不同于地役权，根据我国物权法，农村土地承包经营权是可依法流转的，它具备了流通性之后，就可能发生对抗第三人的问题，这点是和地役权不同的。即是说，承包经营权的“物权非必要性”只建立在发包人与承包人之间，只是停留在一个相对的合同关系层面上。而在第二个层面，即当农村集体组织成员依法成为承包经营权人之后，承包经营权出现在了流通领域。根据上文陈述的理由，在流通层面的承包经营权的效力，也应遵循登记规则一体化的要求，否则赋予一个不具排他效力的承包经营权以物权性质，当发生对抗第三人问题时，也会出现物权效力流于表面的情况。
四、结语
综上所述，我国现行《物权法》在不动产物权的登记规则采取：登记生效与登记对抗的混合模式，此种混合不利于民法体系的构建，也有违法理逻辑。德国民法的登记生效主义符合现代经济的发展，符合经济交往中对财产结构的需求，应为我国民法所借鉴。而地役权与农村土地承包经营权的例外规定，打破了物权法律体系的严谨结构。新《物权法》的出台迎来了一片叫好声，但我们仍需承认，新《物权法》存在着许多漏洞与不足，有待我们认真而慎重的考虑。
注释：
①郭明瑞.物权登记应采对抗效力的几点理由.法学杂志.2005(4).
②陈光华.论登记对抗主义在物权变动中形成的利益冲突.现代财经.2008(第8期，第28卷).
③孙宪忠.物权法基本范畴及主要制度的反思.中国法学.1999(6):54-63.
④尹田.法国物权法.法律出版社.1998:249.
⑤王轶.物权变动论.中国人民大学出版社.2001:48.
⑥王轶.物权变动论.中国人民大学出版社.2001:178.
⑦刘智慧.物权法立法观念与疑难制度评注.江苏人民出版社.2007:211.
⑧董安生.民事法律行为――合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律.中国人民大学出版社.1994:5.
民法典关于土地流转的规定范文2
论文摘要:法制现代化是法律文化发展的特殊历程,它表明社会法律系统由以自然经济为基础的传统“人治型”法律价值规范,向以市场经济为基础的“法治型”价值规范的历史转型。我国即将制定的民法典中,民法的现代化问题是一项不能不思考的重要内容。
所谓民法的现代化,是要建立一套与现代化市场经济相适应的民法系统,以取代过去建立在自然经济和计划经济基础上的传统民法。它不仅要求不断修改、充实、完善我国民法,使之内容和形式都体现我国市场经济发展的客观规律,适应世界民法发展的潮流和构筑国际民商新秩序的需要,而且更应该是民法意识或民法观念的现代化。
一、确立权利本位、私法优位的观念
在漫长的历史进程中,中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的公法文化品格,总体上呈现出极端国家主义的公法文化,同时私法规范极度落后的特征。法制现代化以“依法治国,建设社会主义法治国家”为终极目标,反映了我国社会主义市场经济发展的客观要求。从一定意义上说,社会主义市场经济是一种法治经济;从另一种意义上说,它又是一种权利经济。平等、自由、私权神圣、法律至上、权力的制约也就成为现代法制应有的理念。显而易见,这些理念都是私法文化所固有的特质。因此,中国法制现代化的过程也是构建中国私法文化的过程,即从公法文化向私法文化的嬗变过程。
法律观念的变革与更新,是公法文化向私法文化转换的关键。因此要以私法精神改造私法规范,确立私法优位,并通过它们的变革、实施来树立和强化人们的私法观念。所谓私法优位,是认为私法较之于公法应居于优越地位。公法设立的目的在于保障人们的私权;人们的私权神圣,非有重大的正当事由,不受限制和剥夺。市场经济是一种交换经济,客观要求社会的经济权力不再垄断于国家手中,而是表现为掌握在各个市场主体手中的权利,作为这种客观要求的结果,每个商品生产者、经营者均应作为独立的经济主体,享有充分自由的权利。这种客观要求反映在法律文化上,体现为权利本位以及相应的私法优位观念的确立。权利本位要求法律应以确认并保护个体的权利为己任,依法确认市场主体平等、独立的法律人格,建立尊重人的价值、维护人的尊严的价值机制;依法确认和保障市场主体享有广泛自由和权利,法律强调的应该是对个体权利的保障而不是对个体义务的强制,注重以权利为基点的权利义务的统一。
在市场经济条件下,客观上存在着两类性质不同的法律关系,一类是法律地位平等的主体之间的关系,另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系。两类关系应分属不同性质的法律调整,因此,公法与私法的划分是市场经济本身的要求。又由于市场经济关系本质上是一种民事权利义务关系,平等主体之间的关系构成了市场经济关系的核心和基础,这种关系客观上要求适用私法(民法)调整,以充分贯彻私法自治原则,限制或排斥公法在这一领域的膨胀。因而我们可以说,以保护自然人与法人等市场主体私权为己任的私法(民法)是公法以及整个法治的法律基础,民法更是调整社会主义市场经济的基本法。
确立私法优位的观念,还应面对我国较为完善的公法体系,应予公法私法化。公法私法化的目标要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益,而不是维护某一社会集团的统治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不仅是维护公共秩序,而且主要在于限制权力、保护权利。三是立法和司法权受私法一般原则的限制,即立法与司法均应遵守平等、自由、人权等私法原则。因此,私法优位同样是市场经济自身规律在法律上的体现。为此在21世纪推进民法现代化的进程中,更应该牢固树立权利本位、私法优位的观念、并把它贯彻于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我国目前已具备了相当规模的私法规范,民法作为商品关系法,无论在数量上还是在质量上都已达到一定的水准。但其系统化程度低,立法分散,法律渊源零乱,除《民法通则》外,民事法律规范大多散见于民事单行法、行政法规、司法解释中,至今还没有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系统化、法典化确实是一项紧迫而深远的法制建设工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是将大部分民法规范集中在一部立法文件加以规定的立法方式,以条文众多、体系完备、逻辑严密为特征。各国民法典的制定,均有其目的与理想。1804年《法国民法典》的制定,旨在建立一个自由、平等、博爱的社会;1896年《德国民法典》的制定,旨在实现德意志一个民族、一个国家、一个法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,则在于废除领事裁判权和变法维新。我国民法法典化的理想,其意义不仅在于对市民社会的静态规范(独立的人格、平等的地位、明确的权利、稳定的财产、交易的规范等),而更应通过“守成”与“创新”,实现一场更为深刻而广阔的社会变革,为最终实现经济的现代化和社会主义法治国家奠定基础和开辟道路。具体而言制订民法典的意义在于:
第一,制订一部具有中国特色、内容丰富的民法典,是巩固和发展社会主义市场经济和保障国家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法现代化的主要任务。民法典作为全面反映理性精神的法律形式,其本身就是对理性精神和权利本位思想的传播。颁行民法典是要以法典的形式系统全面地将自然人、法人的民事权利法定化、明确化,从而可以为各类行政规章的制定提供依据。保障依法行政,保护自然人、法人的合法权益;如果没有民法典,市场经济的法律体系就缺少了主干,交易的规则就不完备,民法本身的体系就很不健全,就不能充分发挥民法调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范作用。
第二,民法典也将从根本上解决审判实践中依然存在的规则缺乏状态,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保证法官公正执法的重要步骤。民法典可以为正确适用和解释法律提供准则。民法典为法院对行政行为进行司法审查提供了法律依据。
第三,尤其要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。《法国民法典》使启蒙思想推动的欧洲法典化运动达到新阶段。从此,民法典及其他法典的制定不仅是统一国家法律的需要,而且成为民族精神的体现。《德国民法典》则体现了建立自治的市民社会的愿望。新兴资产阶级使其民法典成为规范社会私人生活的根本大法,成为私法的宪法。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好地弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。着名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴含着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步的程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要象征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣。
三、民法内容的现代化
第一,民事主体制度的完善。民事主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的当事人。作为民法主体的当事人,是商品在静态中的所有者、在动态中的交换者。这类主体的特征就在于他们的独立性,即意志独立、财产独立、责任自负。马克思在提及商品关系时所强调的“独立资格”、“独立的商品所有者”等即指这一类主体。我国民事主体制度就是这些独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定,是商品关系当事人在法律上的反映。随着市场经济的发展,我国民事主体的范围已经突破传统民法的框架,呈现出多元化,而《民法通则》只明确规定了公民(自然人)和法人。民事主体制度的完善,就是要从理论上研究和从实践上解决各种不同民事主体的资格及应有的法律地位。对自然人和法人的民事权利做出全面的规定;确认合伙企业的独立主体地位;确认国家在特定场合的民事主体地位。特别是重点补足关于法人设立原则、权利能力范围、法人机关及其责任、财团法人等内容。
第二,物权制度的完善。物权法主要调整财产占有关系和归属关系,它以所有权和其他物权制度为基本内容。民法的所有权制度是直接反映所有制关系的,但也和商品关系有内在的联系。商品交换就其本质而言是所有权的让渡。所有权是商品生产和交换的前提,也是商品生产和交换的结果。所有权在生产领域中的使用消费就是商品生产,在流通领域中的运动就是商品交换,商品生产者从事生产和交换的前提条件,就是要确认其对财产的占有、使用、收益和处分的权利,保障他们在交换中的财产所有权的正常转移。民法中的他物权如土地使用权、经营权等也是市场经济赖以形成的重要基础和前提条件。在市场经济中,许多经济活动大量发生在基于他人财产所有上设立的权利,都需要以他物权的形式进行调整。通过物权法以维护市场交易秩序和民事主体的合法权益,从而为市场经济实现资源的合理配置提供法律保障。
民法典关于土地流转的规定范文3
1、占有的性质
现代各国的占有制度，都是罗马法上的占有与日耳曼法上的Gewcre制度的继承与发展。因此，本文讨论占有的性质，也就是从这两种不同的占有制度谈起。罗马法上的占有，是一个涉及面较窄的制度，是在占有与所有发生冲突时，法律为保护社会的平和秩序而对占有进行保护，此时的占有保护被当做一种手段，而不是目的，占有是对权利事实上的行使，因此，占有的性质应是一种事实，即对物的事实上的管领力。作为罗马法的继承者，法国民法典中占有也被规定为一种事实，日本民法典虽明文规定了占有权，但从其法律条文分析，其实质也是一种事实。
德国与瑞士民法典主要采纳了日耳曼法中Gewere制度，而Gewere是日耳曼法的核心概念，因此，德国与瑞士民法中的占有制度极其复杂，是对整个物权法领域占有的抽象概括，因此其占有性质也应在区分有权占有与无权占有的前提予以区分认定。首先，有权占有的性质是一项权能，此时的占有表现为本权的表现形式，例如，承租人对其租赁物的占有，这种占有表现为租赁权的一种形式，是一种权能。其次，无权占有的性质是一种事实，这一点和罗马法上的占有是相同的。因此，要明确占有的性质，就必须区分占有权能和占有事实两种不同情形。占有做为一种权能是指有本权的占有，占有是本权所表现出来的一种权利表现形式，即占有权能。占有做为一种事实是指没有本权的占有，法律为维持稳定的法律状态而对占有予以保护，其效力来源于法律的直接规定。占有做为一种事实与占有做为一种权能有一个共同点，即占有人得对标的物实施支配力，但两者支配力的来源是不同的，占有事实的支配力来源于法律的直接规定，占有权能的支配力来源于本权的效力。
2、完善占有的权利推定效力的建议
2.1、进一步明确权利推定的主体、客体及其范围的具体规定
占有是物权公示公信力的基础，现代民法规定善意取得制度，主要是为了维护交易的安全和便利。善意取得之所以能够产生，其根本原因在于，占有能够产生表彰权利的法律效果。当然，在现实生活中，占有很有可能与权利是重合的，但在许多情况下，这两者也可能是截然分离的，当从事交易时，当事人往往很难进行详尽的调查以确认占有人的财产是否合法以及是否具有相应的处分权能，而且在此过程中还要支付大量的成本，花费大量的时间。而且即使做出此种调查，也未必能够确定交易人是否享有处分权，如果占有人处分财产，受让人已经对占有人的占有形成合理的信赖，即相信其具有合法的处分权，此种信赖利益如果不能得到法律保护的话，便无法维护交易安全。因此为了避免增加交易成本，维护交易安全，促进交易便捷，只能赋予动产占有人的占有具有表彰权利的功能。主体的推定对于任何占有情形均可以适用，不论其占有属于有权占有或无权占有、善意占有或恶意占有、有过失占有或无过失占有等均在所不问，只要是占有人，都受权利推定。
对占有权利推定客体的范围包含动产，但因为不动产物权登记制度，对不动产物权的权利推定应该根据不同的情形有所区别对待。不论是动产还是不动产，占有被推定为“合法”占有是占有权利推定效力的第一层体现。对于不动产不考虑其是否有登记。将占有推定为所有是占有权利推定效力的第二层体现，对于动产和未登记的不动产，均应该适用。对于未登记的不动产，因其没有登记，所以与登记制度不存在实质性的冲突，而且占有的公信力还可以弥补未登记的不动产不具有公示、公信力这一缺点。但对于已经登记过的不动产不应该适用，因为对于已经登记的不动产而言，登记的公示公信力强于占有的权利推定效力。所以我认为我国物权法对占有权利的推定应规定为：占有人在占有物上行使的权利，推定其享有此权利。对于动产和不动产均可适用。不动产的登记与占有不一致时，以登记为准。未登记的不动产仍适用占有权利推定。
我国物权立法对于占有的权利推定范围没有做出规定，参考其他大陆法系国家或地区民法的规定，应理解占有的权利推定范围包括所有权、债权或其他物权的推定。占有人在占有物上行使的权利，只要是以占有为内容的，都应该被推定其符合法律的规定并且享有此权利。无论其是物权或债权均可以推定。占有人推定以所有的意思占有特定物，所以占有人原则上推定在占有物上享有所有权。但是必须注意的是，如果不是以占有为内容的权利（例如抵押权），就不应该推定。
2.2、明确占有的权利取得效力的具体规定
在占有的权利取得效力方面，我国规定了善意取得制度，但并没有规定时效取得制度。取得时效使占有这一事实行为向权利转变，使转变发生的重要因素就是占有和时间。所以占有对时效取得具有重要的意义。取得时效制度有利于确定财产的归属，化解因物的归属产生的纠纷。按照罗马法学家的观点，取得时效存在的意义在于防止占有和所有长期属于不同的人，以及因此而产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能在于“通过这个自动的机械，权利的缺陷就可以不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速的结合起来。取得时效制度可促进物尽其用，加速财产的流转，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度能维护交易的安全和法律关系的稳定，有利于稳定整个社会秩序。最后取得时效制度，可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与法官对证据的判断，及时解决法律纠纷，保护当事人的合法权益。
世界上大多数国家或地区的民法对取得时效制度都有相关规定。例如《法国民法典》第三编“取得财产的各种方法”中专门设时效一章，对取得时效和诉讼时效何都做了详细的规定。该法典第 2219 条规定：“时效谓依法律特定的条件，经过一定期间，而取得财产的所有权或免除义务的方法。”这是在同一法律条文中对取得时效和消灭时效做出的规定。第 2265 条规定：“基于正当权利证书及善意而占有不动产之人，于真正所有人在不动产所在地国王法院管辖区域内人住所的情形，经过十年时效而取得不动产所有权；于真正所有人在管辖区域以外有住所的情形，其时效期间为二十年。”此外《法国民法典》对占有人的善意推定；时效的中止、中断、及最长取得时效等内容均做出了具体规定。《德国民法典》对动产和不动产分别规定了时效取得制度。《德国民法典》第 900 条和 927 条规定，不动产的取得时效有两种：第一种情形是已经登记的不动产所有人但实际上尚未取得所有权的人，如果此人在30 年期间内自主占有土地的，取得所有权；第二种情形是对他人的不动产经过 30 年的自主占有，可以通过公示催告程序取得不动产的所有权。《德国民法典》第 937 条至 945 条对动产的取得时效作了相关规定，从条文规定的内容来看，德国动产的时效取得必须符合善意、公然、和平、自主占有且经过10年期间的条件。日本民法将取得时效和诉讼时效规定在总则中的第七章时效中，日本民法将占有区分为善意占有与恶意占有、过失占有与无过失占有，并且对其分别规定了不同的时效取得期间。例如《日本民法典》第 162 条规定：“二十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失时，取得其所有权。”
不仅大陆法系国家规定时效取得制度，英美法系国家对此也做出了相关规定。例如美国在19 世纪确立了相反占有权的理论，根据此理论，如果有人以主人身份使用他人的土地，而土地的所有人在规定的时期内没有采取阻止措施，从而土地的所有人就将丧失土地所有权，非法占有人取得该土地的所有权。非法占有人取得所有权需要具备一定的条件，即占有的期限一般是 20 年，并且须在土地上建造房屋、围墙、牧场或其他可以看得见的土地开发利用形式。
取得时效制度可确定财产的归属，促进物尽其用，使物的社会价值发挥到最大。而且取得时效制度有利于维护法律关系的稳定，有利于稳定社会经济秩序。还可以避免当事人举证和法院判断证据的困难与讼累，有利于当事人证据的收集与判断，及时解决法律纠纷，及时保护当事人的合法权益。所以，我国立法应当对取得时效做出相关的立法规定。可以规定为，持续二十年，以所有的意思公开占有他人之物的，占有人取得该物的所有权。
2.3、对占有人与回复请求人的权利义务规定的细划
在占有人与回复请求权人的权利义务方面，我国物权法已经做出相关规定。但是我国物权法在物权占有人返还孳息的情形下没有对善意占有人和恶意占有人进行区别对待。规定善意占有人负有返还孳息的义务。因善意占有人在法律上被推定享有对占有物所行使的权利，所以善意占有人对其占有的占有物有使用、收益的权利。在善意占有人返还占有物时，仅需返还现存利益，并且可以请求偿还必要的费用以及有益费用。而恶意占有人则必须返还全部占有物产生的应有收益即孳息，恶意占有人对占有物所支付的必要费用，只能依民法关于无因管理的规定请求偿还。这个观点来源于法国民法上的“对孳息的宽恕”原则。大陆法系国家或地区的立法也普遍规定了对善意占有人收取孳息的保护。但我国物权法第二百四十三条规定无权占有人不加区分地要求，无权占有人应将原物及其孳息全部返还。并未借鉴法国民法的“对孳息的宽恕”原则，本人认为我国物权法作此规定不利于发挥物的最大效用。
2.4、完善占有人的自力救济途径与措施
占有防御权主要是针对正在进行的侵夺或妨害占有的行为而实施，如果侵夺或妨害行为已经结束，就已经没有防御的必要。尤其需要注意的是占有人采取的防御行为在客观上应是必要的，如果在占有正在被侵夺时有多种防御措施可以采取的，占有人应当选择对加害人影响最小的措施。对于误认为侵夺或妨害行为存在但是实际上并不存在的，以及自力防御超过必要限度的情形，就构成不正当的自力防御，防御人应当对其故意或过失承担赔偿责任。占有辅助人为保护占有人的占有也可以行使占有人自力防御权。
在侵夺行为已经实施结束后，占有人已经不能行使再自力防御权，但是为了使占有人的占有能够及时地得到恢复，占有人可以行使自力取回权。但自力取回权的行使需要符合一定的条件。例如，时间非常紧迫来不及请求有关国家机关援助；占有人需在合理的时间内行使取回权；行使占有取回权的只限于直接占有人。1占有人的自力取回权的行使因占有物是动产还是不动产而有所不同。占有物被侵夺的，如果是不动产，占有人可以在被侵夺后即时排除加害人的侵夺而直接取回。即时是指实行取回不动产所需要的最短时间，在司法实践中应就具有案件依客观标准加以判定。计算取回期间，应该考虑必要的预备行为，而且不应排除先与侵夺者进行短暂的谈判。被害人取回其物，超过“即时”的期间限制的，具有违法性。因为侵夺者占有侵夺物品时间增长，就已经形成了新的占有秩序，占有人就不能再行使自力救济权。如果被侵夺的占有物是动产，占有人有权就地或通过追踪的方式向加害人取回被侵夺物。“就地或追踪”是根据动产的移动性，对其空间范围所作的限制，以界定时间范围，实际上就相当于“即时”。所谓就地是指侵夺时占有人事实上支配到的空间范围；所谓追踪是指加害人虽然已经离开占有人事实上所能支配到的空间范围，但仍在占有人的追踪中范围内。
参考文献：
[1]宁红丽.物权法占有编[M].北京：中国人民大学出版社，2007：1.
民法典关于土地流转的规定范文4
关键词：契约自由观念；契约自由原则；《大清民律草案》
中图分类号：DF082
文献标识码：A
契约自由原则作为近代三大民法原则之一，是当代契约法的核心与灵魂，被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗，可以自由协商确定相互的权利义务关系。清末编订的《大清民律草案》，首次将其继受于我国民法中。下文将逆历史长河而上，重新审视近代中国民法对该项原则在理论与立法技术方面的继受，从而为我国现今契约法的发展提供历史的借鉴。
一、契约自由原则在西方的历史演进
在回溯契约自由原则在近代中国的确立之前，有必要先追溯一下此项原则在西方民法中形成的过程，从而更客观地分析与探讨我国近代民法对此项原则的继受。
契约自由思想的萌生，肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主，当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全，因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响，罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中，通过合意发生债。如当时学者所言，“人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需要当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。”因而，在不在场的人之间，也缔结这样的交易，例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成，标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的，但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。
中世纪罗马法衰落之后，欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言，格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上，合意被推至契约的核心地位”，从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期，契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障，以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成，契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时，古典自然法哲学与分析实证主义法学，为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。
1804年《法国民法典》率先在法典第1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”从而使得《法国民法典》成为近代法中第一部明确规定契约自由原则的法典。此外，该法典中的第1101条、第1156条、第1158条规定，也都体现了契约自由原则，都可视作对此项原则的进一步解释。《法国民法典》中契约自由原则的规定极大地促进了当时经济发展，因此其为后来许多国家的民事立法所效仿。
1900年《德国民法典》也确立了契约自由原则，该法典第305条规定：“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。”此外该法典的第133条、241条等规定也体现了契约自由原则。1919年的《德意志共和国宪法》则最先将契约自由作为一项法律原则明确写入宪法中，从而使“契约自由原则”上升为宪法保护的重要地位，契约自由成为公民的一项宪法权利。《德国民法典》产生于自由资本主义向垄断资本主义转型时期，为了照顾更多中、小企业的利益，避免引起社会矛盾的激化，法典的编纂者充分注意到契约当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，因此对该原则的适用设置了诸多限制①。随着19世纪市民国家向当代社会国家的演进，立法者和法官也不得不对那种资产阶级的契约自由主义原则加以普遍地修正与限制，因为这些原则给予别人以一种法律上的权利，而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件，而今天的社会法权国家必须要向其公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此，导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。
二、中国传统契约自由观念考察
在清末修律向近代转型以前的中国传统社会，从西周至清末，中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系，并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代契约精神的契约自由原则。下文将对清末修律之前中国传统契约自由观念予以考察，分析传统契约制度有碍契约自由原则生成的诸种特征，从而更明晰《大清民律草案》确立契约自由原则所具有的深远意义。
细研中国传统契约制度体系，可发现诸多有碍契约自由观念生成的因素。
(一)缔结契约的形式主义羁绊。罗马法上的契约形式在经历了口头契约、文书契约、要物契约等阶段的发展后，最终出现了仅依当事人合意即可达成的诺成契约。而正是的诺成契约的产生，为近代契约自由原则的最终形成埋下了希望的种子。然而纵观中国历代契约文书，虽具有丰富的契约类型，但无论是早期汉代的契约还是唐代的契约抑或是清代的契约，都无从发现类似罗马法上诺成契约那种纯粹的仅依当事人双方合意就可成立的契约。以传统社会最典型的买卖契约为例，当标的物为即时履行或为较小物件时，可采用口头契约形式；标的物为价值较大的物件时，如土地、田舍、牛、马等，则要求订立书面契约。并且，传统契约文书所使用语言、写立契约的基本格式、契约应具有的条款、外在形式等，在几千年陈陈相因的传承过程中相对固定与统一。传统契约制度的高度发展始终没有冲破契约形式主义的羁绊。
(二)缔约主体的身份束缚。中国传统社会是以家族为本位的宗法制社会，反映在契约制度上，就是对缔约人的身份羁绊。具体体现在契约法中则是积极的亲邻先买权的规定和消极的身份限制，缔结契约的自由、契约选择相对人的自由被限定在符合宗法规定的情境中才能得以实现。亲邻优先购买权，与封建自然经济相适应，具有一定的合理性，但是它为维护封建的纲常伦理秩序，保持宗法社会的稳定，毕竟限制了缔约选择相对人的自由，限制了土地的自由流转。缔约主体的身份束缚，使得中国传统社会中契约主体不具有普遍性，从而也限制了契约实践的广度和契约制度发展的深度。
(三)契约内容的限制。在中国传统社会中，出于对国、家利益维护的目的，契约的客体范围也被统治者严加限制。早在西周时就有关于限制流通物与禁止流通物的规定，此后历代法律中都对一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制为例，将盐、茶、酒等一些人们生活必须品列为国家专买专卖范围之内，限制其自由流通。此外古代法律中，还对借贷契约的借贷利率、收利限额等作了相关规定。对契约内容的限制，虽在一定程度上，有利于维护封建国家稳定的经济秩序，但却阻碍了市场自由竞争机制的形成，抑制了契约主体的交易积极性。
综上所述，囿于中国传统社会长期以来的自给自足的自然经济基础以及建立其上的封建专制统治和以身份等级为核心的宗法制统治，传统契约不仅受到严格的形式主义的羁绊、缔约主体的身份束缚、契约内容的限制，更有对于财产流转本身的限制，从而滞碍了在民事领域的“契约自由”观念的生成。但值得注意的是在中国传统社会中也注重缔约双方是否为“两和”立契，但需要明晰的是在传统自然经济占统治地位的社会中，缔约时双方当事人对“交易安全”的价值追求是首要的，是先于当事人“合意”的价值观念的。同时，在封建等级制度下，“合同立契”并不意味着双方当事人的地位完全平等。这些都说明了“两和”的有限性，从而也无以进一步推动契约自由观念在传统契约制度体系中萌生。但我们也不应忽略传统契约注重缔约双方“和同”的原则，因为它含具了契约自由思想的素质，与近代西方民法中“契约自由原则”潜在契合，为近代中国民法继受契约自由原则、向近现代民法顺利转型提供了本土资源支持。
三、契约自由原则在《大清民律草案》中的确立
在1905年湖北法政编辑社编辑的《民法》一书中，对契约的定义为：“契约之义，有广狭之殊。狭义日契约者，即债权创设之主目的之合意也。”此说基于罗马法而日本旧民法从之。广义日契约者，以使生法律上之效力为目的，而有二人以上合致之意思也。此说为法兰西、德意志诸国所采而日本新民法从之者。但德意志所谓契约，亦包国际契约于其内。无论私法公法得公用之。日本则于国际契约，特称为条约而通常契约文字，则只用之私法者也。故于民法中论契约只限于私法上之契约。此定义之后，作者又对定义中的“二人以上之意思合致者”与“使生法律上之效力为目的者”做进一步的介说，“其曰二人以上之意思合致者。盖契约必对于他人而立，断非一人之所得成。故必其一方先以意思表示为之。……其曰使生法律上之效力为目的者，盖契约之有效力，世所共认，而果生如何之效力，则各国法制及学说不一其议。有谓限于生债务关系之效力者，……而法国从前采用之者也。有谓生债务关系之创设变更或消减等之效力者，……而意大利采用之者也。有谓生债务关系之创设及物权移转之效力者，……而尚未采用者也。是诸说者，立论稍异，其精神则一，与日本旧民法所采之说同流，于狭隘而非贯通之主义。岂知契约者谓法律行为之一种，除不法行为所生之事由外，而凡属一切之欲行为欲不行为者，但有二人以上之意思合致即其所结之，无不有效，则即谓契约，以使生法律行为之效力为目的，实贯通而妥善也。……近世一般学者共认之，无异议。此日本新民法亦从而采之也。”该书对契约概念所进行的民法学理上的阐释与对当时世界上各国学者对“以使生法律上之效力为目的”的不同主张予以介绍，可谓是近代契约理论最初介绍到中国来的概貌。此书编辑出版时间为光绪三十一年(1905年)，而民国初年编辑完成的《法政辞解大全》中对契约概念的诠释基本照搬了此书中的定义。《大清民律草案》有关契约的规定主要体现在第一编“总则”下的第五章“法律行为”中的第二节“契约”与第二编“债权”下的第二章“契约”中，同时契约作为法律行为的一种，草案的第一编第五章“法律行为”下的第一节“意思表示”中有关法律规定对于契约行为同样适用。草案第200条规定：“解释意思表示不得拘泥语言、字句，须探究其真意。”第211条规定：“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立。”第513条规定：“依法律行为而债务关系发生，或其内容变更、消灭者，若法令无特别规定，须依利害关系人之契约。”从凡以上的规定可见，“合意”被视为契约成立的关键要素，而不再以契约成立的形式要件是否完备作为契约成立的主要考量，这充分体现了现代契约精神，从而说明中国在近代民法中首次确立了契约自由原则。综观《大清民律草案》，笔者并没有发现“契约自由”的字样，这主要是因为“近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各个具体的条文中，无需再现其‘身’。所以契约自由原则形成的，而不似立碑文‘树立’的。”《大清民律草案》正文中虽然没有出现“契约自由”的语词，但是在《大清民律草案》所附的立法理由中，却多次出现“契约自由”的字样。如第395条立法理由：“谨按依契约自由之原则当事人，得预定以金钱外之给付充损害赔偿(如移转特定物之所有权是)，此时应与以金钱充损害赔偿者一律办理，此本条所由设也。”第540条立法理由：“谨按当事人得自由以契约订定债务关系之内容……。”
《大清民律草案》对契约自由原则的确立，还有一个显明的标志可以参考就是对于利率所采主义上。《大清民律草案》第330条规定：“债权可生利息者，其利率周年为百分之五分，但法令有特定规定或有特别之意思表示者不在此限。”从条文看，似乎限定了年利率为百分之五分，但本条的立法理由谓：“谨按法令或法律行为其债权可生利息者，若法令无特别规定，或无特别之意思表示，不可无法定利率，以杜无益之争议。故本条斟酌本国习惯定利率为每周年百分之五分。”由此可知，法定利率规定，只是为“杜无益之争议”，并非限定为百分之五分。接着的第331条规定：“债务人约明以周年百分之六分以上之利率支付利息，经一年后，得随时将原本清偿，此权利不得以契约除去或限制之。前项规定于无记名证券不适用之。”其后立法理由谓：“谨按约定之利率，应否全委诸当事人之自由契约(利息无限制主义)；抑以法律定一最高限度逾最高限度之部分审判上即不许其请求(利息限制主义)；抑民事则采利率限制主义，商事则采利率无限制主义。关于此事，各国皆不一致，本案则在民事上采利息无限制主义。夫遇经济上有急迫事情，约明依每年百分之六以上之利率支付利息者，为事所常有，法律为保护债务人利益起见，不问其有无期限，经一年后，使债务人有随时偿还原金之权利。若重利盘剥，有背善良风俗者，其应无效与否，则依禁止重利盘剥法所定，此第一项所由设也。又无记名证券，以其不害经济上性质，应不适用本条第一项规定，此第二项所由设也。”此条文及其立法理由充分说明了《大清民律草案》对于利息采无限制主义，从而进一步明确了契约自由原则在近代第一部民法
典草案中的确立。
值得注意的是《大清民律草案》在编纂时，主要仿行日本民法和德国民法，而《德国民法典》编纂时，已与近一百年前编纂的《法国民法典》所处的社会经济发展状况不同，因此法典确立的契约自由原则已不是个人主义与自由主义极盛时代下的绝对无限制的契约自由原则。受此影响，《大清民律草案》在继受契约自由原则的同时，也对其有所限制，如《大清民律草案》中第175条规定：“以违公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效。”第176条规定：“以违法律中禁止规定之事项为标的者，其法律行为无效。但法律有特别规定者，不在此限。”诚如学者所言，中国近代民事立法，从清末开始，在引进契约自由原则的同时，即考虑到其消极作用。
四、契约自由原则在民初大理院的司法实践
民国初年，由于《现行刑律民事有效部分》及其他民事特别法中规范契约的条文有限，因此审判机关的司法实践在传承契约自由原则方面发挥了重要作用。1912年刊行的《各级审判厅判牍》中录有安庆地方审判厅“托词盘踞霸占洋棚”的判词一则，该判词中载有“于姓愿卖黄于氏愿买，双方合意所立之契约亦不能谓为无效”语句，初步体现了契约自由原则的内涵。此判词相较于大理院所著的民事判例尤早，这说明地方审判厅在民初已适用现代的契约理论审理案件。本案在一定意义上可谓是近代中国民法对契约自由原则适用的开端。
倘若前述判词只说明了契约依合意而有效，对于契约自由原则的体现还不够明确，以下两则大理院判例要旨中，则明确出现了“依‘契约自由’之法则”和“依契约自由之法则”的字样：
大理院1917年上字第783号判决例：“分析共有财产之约，虽经合法成立，而依契约自由之法则，各当事人如经全体同意，原不妨废止另订，而一经另订之后，除别有声明外，其原约当然失其效力。”
大理院1919年上字第750号判决例：“义子于其义父应得之祀产，固非有承受之权。而义父或其后嗣依‘契约’，将应得祀产之收益划出一部分给予义子者，其契约之内容既不悖于强行法规，亦于社会公益无所妨碍，依‘契约自由’之法则，即不应认为无效。”
前文已述，《大清民律草案》中虽然确立了契约自由原则，但在其有关契约法的条文中并没有出现“契约自由”字样，由上述两则判例可知，在我国近代民法史上，1917年上字第783号判例中和1919年上字第750号判例中，正式运用了“契约自由”的法律用语。
民法典关于土地流转的规定范文5
关键词：国家财产国家所有权公权私权物权法
中国社会的和谐，必须建立于各种利益冲突的平衡基础之上，其中，各种财产利益的平衡，是建立和谐社会最重要的基本条件。物权法的重要任务，就是要在宪法原则的指导之下，确认和保护民事领域中的合法财产权利，通过建立一整套有关所有权和其他物权的确认和保护的具体规则，使民事主体的合法财产能够获得法律上的稳定和安全，使财产的交易安全能够获得保障，从而促进中国社会经济秩序的协调、巩固和发展。为此，正在起草的物权法（草案）实行了对各种财产平等保护的原则。但是，这一原则受到某种尖锐的批评。有人认为，这一原则违反了我国宪法的基本原则，其基本论据和思路是：我国宪法第12条和民法通则第74条均规定了“国家财产神圣不可侵犯”，而物权法草案“删除”了这一规定，主张对国家、集体和个人财产实行同等保护，由此否定和破坏了我国“以公有制为主体”的基本经济制度，妄图“走资本主义道路”。
“国家财产神圣不可侵犯”应否写入物权法并作为其基本原则？国家财产与集体财产及个人财产在物权法上是否具有平等地位？对这些问题的回答，直接关涉到对物权法乃至民法的基本性质的认识。
一、国家财产及国家所有权的性质及其法律特征
（一）国家财产的含义及其存在形态
首先必须明确“国家财产”、“全民所有的财产”以及“国家所有权”几个概念及其相互关系。
国家财产即全民所有的财产，国家所有权即国家对于动产和不动产享有的直接支配权利。在此，“全民所有”的财产不等同于“国家所有权”。所谓“全民所有”，是一个政治经济学上的概念，用来描述一种公有制的高级形态（集体所有为低级形态），但全民所有的财产包括国家直接享有的一切财产权利（包括所有权、知识产权、股权等等），国家所有权仅为其中的一种。物权法仅对所有权及其他物权进行规定，并不涉及物权之外的财产权利，所以，物权法中所指的“国家财产”，仅是国家财产中的一部分，即国家享有所有权或者其他物权的财产。
国家财产可分为国家专属财产与国家非专属财产，前者指其所有权只能由国家享有的财产，包括国家对城镇土地、河流、矿藏、海域、军事设施等享有的所有权；后者指其所有权亦可为国家之外的主体所享有的动产或者不动产。
更为重要的是，国家财产还可分为进入民事生活领域的财产与不能进入或者尚未进入民事生活领域的财产。所谓“进入民事生活领域”，是指国家通过投资、拨款或者其他任何方式将其享有的所有权或者其他财产权利授予或者出让给国家之外的第三人所涉及的财产。其中最为重要的，是国家通过投资设立国有独资企业或者与他人共同投资设立公司的行为，将其货币或者其他资产的所有权以注册资金的方式转让给国有企业或者其他企业，国家通过丧失其对财产的所有权而获得其投资人权益（即股权）。此时，国家投资所涉及的国家财产，即属进入民事领域的财产。此外，国家通过行政拨款或者其他方式交给国家机关或者事业单位的资产，除公有物(为公众服务的目的而由政府机构使用的物，如政府机关的建筑物、军事设施等)，以及公用物（为一般公众所使用的物，如公共道路、桥梁、公园等）之外，即被视为这些“公法人”的财产，为其进行民事活动的物质基础。
在此，有以下三个误区需要澄清：
1.“全民所有的财产是全体人民共同享有所有权的财产”。“全民所有”与“全民共有”不同，前者是所有制意义上的概念，后者是法律意义上的概念。全民所有的财产，其所有人只有一个，即国家。此为物权法知识的ABC。因此，认为代表国家进行国家行政管理的政府无权处分国有资产的观点，是错误的。
2.“全民所有的财产为公有制财产，永远只能属于全民所有，不能转让给个人，否则，公有制就变成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一种生产资料全民所有的基本经济制度，并非具体财产归属之一成不变的状态。在商品经济条件下，如果国家财产完全不进入交换领域，则其无法实现任何保值、增值，公有制所担负的经济职能将无从实现。前述观点根本不懂得国家财产存在的根本意义和运用的基本手段。
3.“国有企业的财产是国家享有所有权的财产”。民法上的企业法人制度，要求法人组织必须具备独立财产，而国有企业要获得民事权利主体资格，就必须拥有其财产的所有权，否则，国有企业无法成为独立的权利义务载体，无法参与商品交换活动。因此，国家在投资设立国有企业时，即丧失其对投资财产的所有权，同时取得其投资人权利。对此，尽管物权立法中存在极大争议，物权法草案也尚未明确承认企业法人的财产所有权，但如果承认国家对国有企业的财产享有所有权，则等同于承认任何公司的股东对公司的财产均享有所有权，其错误性显而易见。因此，将国有企业的财产认定为国家财产的观点，是错误的。国有企业的财产所有权应归属于国有企业法人，国家对国有企业享有的股权，才是国家财产。
如上所述，国家财产一旦进入民事领域，则转化为国有企业等民事主体的财产，国家丧失其所有权，该部分财产本身在法律上即不再成为国家财产，也不再代表国家利益或者公共利益，而被视为一种私的利益。
（二）国家所有权的性质
法律部门的划分有其特有的历史沿革和科学依据。根据法律主要保护公权还是私权、法律关系是否为公权力所约束以及法律关系主体是否表现其作为公权力代表的身份为依据，法律被分为公法与私法。依据历史传统，用于主要调整民事生活领域的民法，属于私法。而权利的性质也因其所依据创设的法律（公法或者私法）不同以及表现的利益性质不同（公的利益或者私的利益）而被分为“公权”与“私权”。民事权利属于私权。
诚然，公权与私权的界分仍为学界存疑的基本问题之一，但依据主流学说（法律根据说），“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权”。[1]换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质，虽然此一问题又关涉公法与私法的分界争议，但其大致界限仍然是可以判明的。与此同时，另一种学说即“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。
很显然，公权与私权的划分，与权利本身的内容（是否为财产权利）是毫无关系的，关键在于其权利创设所依据的法律性质以及其表现的利益性质如何。
国家所有权的性质如何？其究竟为公权亦或私权？
1.权利创设之依据
国家所有权中，首先包含国家专属财产所有权。可以发现，在我国，这些权利是由宪法直接创设的。我国宪法第10条规定：“城市土地属于国家所有。”第9条第1款规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”依上列规定，国家对于城市土地和其它自然资源的所有权系直接依据宪法（公法）取得，亦即宪法规定本身，即使国家直接成为上述财产的所有权，无需其他任何法律加以确定或者承认。由此可见，前述国家财产所有权性质上应属公权而非私权。据此，那种批评物权法草案有关国有土地及其他自然资源之国家所有权的规定纯系毫无意义地重复宪法规定的意见，是有道理的。事实就是，物权法并非前述国家财产所有权的创设依据。
2.权利所表现利益之性质
除土地及其他自然资源等重要财产之外，其他尚有未被宪法所规定的国家所有的财产，包括公有物和公用物等。这些财产由宪法之外的其他法律予以具体规定。但是，无论公有物或者公用物由民法或其他法律加以规定，因其权利所涉并非个人利益而系社会公共利益，其权利具有与一般私权完全不同的目的和性质。故依照公权与私权划分的另一种学说即“利益说”，此等所有权仍应定性为公权而非私权。
由上可见，所谓国家财产应分为公法领域的财产与私法领域的财产两部分。凡国家享有所有权的财产，因其处于国家之静态支配状态或者处于公法关系之领域，其所有权不能进入或者尚未进入民事流转，故其权利性质应属公权。凡进入民事领域即私法领域的财产，即成为政府机关等公法人或者国有企业及其他企业法人等私法人的财产，由经济学或者所有制的角度观之，这些财产不妨称为“国有资产”，但从民法的角度观之，这些财产为民事主体享有所有权的财产，非为“国家所有”的财产。国家机关在运用这些财产参加民事活动时，不得依据其公权力载体的身份，只能依据其私法上主体的身份；而国有企业本身即非为公权力的载体，故其财产更不能代表社会公共利益。
（三）国家所有权的特征
国家所有权的公权性质，亦可通过分析其权利特征加以说明。
国家享有所有权的财产因其关涉公共利益，故因之而发生的法律关系应属公法调整。就其所有权的特性而言，可以发现：
1.国家专属财产所有权不具民事上的可让与性。
2.国家所有的财产不得被强制执行。例如，公有物以及公用物一律不得被纳入破产财产。
3.国家所有权原则上不适用物权法的具体规则。例如，国家所有的土地等不动产所有权不适用物权变动的公示规则；国家所有权不适用共有、善意取得、取得时效以及占有保护规则，等等。
4.国家所有权与私人所有权不处于同一法律关系领域（一为公法领域，一为私法领域），故其相互之间不可能居于完全平等的相互地位。其表现为，国家所有权是社会公共利益或者国家利益的载体，此种利益当然高于私人利益。据此，国家基于公共利益的需要，得强行将他人之所有权变为国家所有权（如征收集体所有的土地或者私人财产），或者基于国有土地所有权的行使需要而强制消灭他人之所有权(如强行拆迁私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有权的行使，即使他人之权利的行使完全符合通常的准则（如基于军事设施使用的需要，限制其周边的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很显然，如果将国家所有权定性为“私权之一种”，则其在权利设定变动以及权利行使等诸方面即应与私人所有权适用相同的法律准则，但整部物权法所规定的有关物权设定变动以及物权行使的基本规则，几乎均不适用于国家所有权，此足以表明国家所有权应属公权无疑。
二、物权法与国家所有权
（一）物权法应否规定国家所有权
如前所述，公法与私法的划分为法律部门设置的基本方法。依照一种并不绝对的划分界限，公的利益主要由公法保护，私的利益主要由私法保护；公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害；私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。因此，作为私法的物权法，应当对民事生活领域的财产权利（物权）之得失变更及其法律保护做出规定，但不可能也不应该担负对一切财产利益的保护任务。公的利益或者国家利益，主要由宪法、行政法、经济法等公法加以规定和保护。据此，国家基本经济制度以及国家所有权的法律确认，应由宪法规定；国有资产的行政管理和保护，应当由行政法律、法规以及经济法规予以规定。简言之，物权法应主要确认和保护私的利益。
但是，公法与私法的划分从来都仅具相对性，亦即公法与私法、公权与私权的区分，只是对某类法律或者法律关系以及权利之基本属性的揭示，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开”，[2]即在公法中有可能包括私权的规则，在私法中亦不妨包括公权的规则。而各国法律何以“将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个法律领域或那个法律领域”，依据德国学者的观察，“历史原因的影响”发生了重要作用。[3]这就是说，各国的立法政策、立法传统，均有可能是公法与私法的界限发生某种程度的模糊。而现代社会发生的所谓“公法私法化”（如在宪法或者行政法中更多地规定私权规则）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公权力的约束和影响），则是此种交叉和模糊因社会发展而不断深化的具体表现。
纵观大陆法系各国民法，可以发现，各国对国家所有权的规定模式并不相同：德国民法及其强调其民法的私法性质，未对公有物或者公用物作出规定，亦未对国家强制征收私人财产做出规定（此种规定交由德国基本法作出[4]）。但包括法国、比利时、瑞士、泰国、伊朗、墨西哥、智利、意大利在内的很多大陆法国家，则普遍在其民法典中对于公用物或者国家所有权作出某些基本规定乃至具体规定，不过，对于国家征收私人财产问题做出规定的，仅只法国和意大利两国的民法典。[5]
为此，考虑到中国的国情，在物权法上可以规定公有物和公有物以及国家征收、征用的一般规则，其中，有关国家征收、征用的规定，应从限制公权力滥用的角度着手。但对于国家就土地及其他自然资源的所有权的创设，我国宪法已经作了全面、具体的规定，故物权法不应予以规定。
需要特别指出的是，无论公法与私法的界限如何模糊，“民法与私法概念的合二为一”，[6]是一个不争的历史事实。民法中注入某些公法规则，并不影响其私法性质；物权法对于国家财产做出某些规定，也不能据此认定其变成了公法。换言之，如果物权法不规定国家所有权，只能说明民法的私法性质被立法者予以强调，但如其规定了国家所有权，只不过说明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物权法对于国家所有权的规定，并不能表明此种所有权即当然具有私权的性质，更不能表明物权法的立法原则和立法目的发生了根本的变化。
（二）物权法与“国家财产神圣不可侵犯”原则
我国宪法有关“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定，毫无疑问表达了国家对公有财产的侧重保护，但这一原则，却不应写进物权法并作为物权法的基本原则。
作为多元利益结构的社会中各种利益冲突的平衡器，法律的作用是确认不同利益的边界，协调其利益冲突而非加剧其冲突。而公法与私法的划分，其主要目的有三：
首先，从立法技术来看，公权与私权具有完全不同的性质和特征，公法关系中，一方（或者双方）当事人系以公权主体的身份参加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主体间存在隶属关系；而私法关系中，双方当事人系以私权主体（民事主体）身份参加，涉及到的私的利益，其基本特征是主体间地位平等。这种根本差异，决定了公法与私法之完全不同的调整方法与基本观念。如果诸法混杂，公私不分，则法律规则的设计和适用，将成一团乱麻，难以发挥法律的规范作用。
其次，从法律的利益平衡功能来看，公权与私权分别代表了彼此不同且相互对立的利益。划分公法与私法，不仅可以正确界定公权与私权之准确范围，明确其权限边界，而且可以确定公权与私权有可能发生冲突与碰撞的临界点并予以整合，以此防止冲突的发生以及确定解决冲突的准据。
第三，在公权与私权之间，公权以国家为主体，私权以个人为主体；公权为强者，私权为弱者。为此，为防私权遭受公权之侵犯，须将私的生活（市民社会）与公的生活（政治国家）相分离，以民法规定私人生活的基本准则，奉行私权神圣、私法自治之原则，排除国家公权力的不当介入，以此达成公的利益与私的利益之间相安无事、和谐共处的目的。
上述分析表明，公法与私法各有其调整对象、调整方法和价值追求目标。公法重在保护公的利益，私法重在保护私的利益。就财产权利而言，宪法和其他公法重在保护国家财产权利，而民法则重在保护私人财产权利。两相分解，两相配合，两相抗衡，利益平衡方可获得。与此相反，如果把国家财产的确认、管理和保护作为物权法的主要内容，无异于让物权法代替了宪法、行政法、经济法等公法的职能。而大量公权力规范的进入，则会使物权法成为公法规范与私法规范相互交错混杂的大杂烩，使物权法乃至民法丧失其排除公权力非法干预和介入的特定功能。
质言之，法律的原则和基本理念依法律的目的和功能而定，由此产生不同法律部门所遵循的不同基本原则和制度安排方式，如果公法的主要目的是保护公权（公的利益），私法的主要目的也是保护公权及公的利益；公法的基本原则是“国家财产神圣不可侵犯”，私法的基本原则也是“国家财产神圣不可侵犯”，那么，私权即成为公权的奴仆，公权与私权之间的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保护公的利益，其结果便是私法被公法所吞没，由此，私法不复存在，私权保护亦不复存在。
为此，“国家财产神圣不可侵犯”不能作为物权法的基本原则，物权法乃至民法的基本原则只能是“私权神圣不可侵犯”，这一原则和理念的宪法依据，是我国宪法第13条关于“公民的合法的私有财产不受侵犯”的明文规定以及其他相关规定。
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[1]郑玉波：《民法总则》，台湾三民书局1979年第11版，第45页。
[2]引自[德]卡尔。拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第7页。
[3]参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第13页。
[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》，法律出版社2004年12月版，第53页。
民法典关于土地流转的规定范文6
「关键词：诉讼时效客体；请求权；诉权
一、诉讼时效客体的意义
所谓时效是指以于一定期间内，一定的事实状态之继续为其成立要素的法律事实 .这种法律事实有的是取得权利的原因，有的是丧失权利请求权的原因。前者称为取得时效（Prescription Acquisitive），后者称为消灭时效（Prescription Extinctive）。学者们将二者统称为时效。时效制度起源于罗马法，大陆法系各国民法一般都既规定消灭时效也规定取得时效。我国《民法通则》仅规定了消灭时效制度（且变更称呼为诉讼时效）并未涉及取得时效，此种状况有待将来的立法加以改变。
时效制度具有极为重要的价值，对此学者多有论述笔者不加赘言 .在肯定时效制度价值的前提下，为充分发挥其价值必须注意的一个重要问题就是“时效的适用范围”，即“取得时效与消灭时效的适用范围”问题。由于我国仅有诉讼时效制度，且对诉讼时效的适用范围学者争论最大，因此笔者在本文中只研究“诉讼时效的适用范围”。
所谓诉讼时效的适用范围，也称为诉讼时效的客体，即哪些权利应适用诉讼时效 .研究诉讼时效的客体在实践中具有重要意义，因为如不能明确诉讼时效客体将产生下列危害后果：（1）不应适用诉讼时效的权利被适用之，使权利人的正当权利由于诉讼时效的经过而不受法律的保护，从而违背法律公平、正义的精神；（2）应该适用诉讼时效的权利未被适用或未被正确适用，从而破坏诉讼时效制度稳定法律秩序的基本价值。然而，对如此重要的问题我国大陆民法学界却未见学者们详加论述。有鉴于此，笔者将在本文中对此问题加以分析，期为抛砖引玉共同完善我国民法诉讼时效制度之用。
二、对诉讼时效的客体的一般性分析
在何种权利为诉讼时效客体这一问题上，各国民法规定未尽一致。大体而言，可概括为三种立法模式：第一种立法模式：在民法典中具体确定诉讼时效客体为何种权利。该模式以大陆法系的国家居多。如《德国民法典》将诉讼时效的客体规定为请求权（参见该法典第194条）；《日本民法典》规定诉讼时效的客体为债权及债权、所有权以外的财产权（参见该法典第167条）；《瑞士债务法》第127条规定“若联邦民法没有其他规定的，凡已满十年的，债权已届时效期间”。 我国台湾地区的《民法典》第126条仿照德国民法典规定为：“请求权，因十五年不行使而消灭。但法律所规定期限较短者，依其规定。”。第二种立法模式以《意大利民法典》为代表。该法典第2934条（诸权利的消灭）第1款中并没有将诉讼时效的客体具体规定为债权抑或请求权，而是原则性的规定：“当权利人在法律规定（参阅第1242条）的期间内（参阅第2962条、第2963条）未行使权利，则每一个权利均基于消灭时效而消灭”。紧接着在第2款中又规定：“不可处分的权利和法律规定的其它权利不适用消灭时效（参阅第248条、第249条、第263条、第270条、第533条、第713条、第841条、第902条、第948条、第1111条、第1422条、第1865条、第1869条）。”第三种立法模式将诉讼时效的客体规定为诉权，主要以英美国家为主。在17世纪以前英国的法律不承认权利因时间的经过而归于消灭的制度，即权利除法律就其存续期间设有明文规定者外，一概永久存续。17世纪初期以后为使当事人迅速了结其权利义务关系，英国制定出各种出诉期限法（Statutes of Limitation），如1623年的Limitation Act、1833年的Civil Procedure Act、1888年的 Trustee Act. 在这些法律中将诉讼时效的客体规定为诉权。
分析这三种立法模式我们发现，在第一种立法模式中尽管有的国家将诉讼时效的客体规定为债权，有的规定为请求权。但由于债权最初是以请求权这种形式存在的且请求权又是债权的主要内容（债权最主要的内容就是给付请求权），因此在债权法上用的请求权概念与债权概念是同一意义。德国学说与判例也普遍认为，在债权关系上发生的各个请求权与债权是同一的。 而作为第二种立法模式的《意大利民法典》虽然在第六编第五章“消灭时效和失权”中未明确界定诉讼时效客体为何种性质的权利，但考察该法典中的其他条文会发现《意大利民法典》仍以诉权作为诉讼时效的客体。因此，各国在诉讼时效客体立法模式上的根本差异在于：将诉讼时效的客体规定为诉权抑或请求权。笔者认为，将诉讼时效的客体规定为诉权抑或请求权的差异实际上体现了大陆法系与英美法系在法的形态上的差异。笔者将从日本民事诉讼法学家谷口安平对权利结构的分析入手，逐步解释两大法系对诉讼时效客体规定的差异的原因。
谷口安平先生将权利的概念区分为三个层次，即：最上位的原理性概念；在该原理之下得到承认的具体权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。 例如，在以所有权为中心的法律体系中，处于其上位的有宪法关于保护私有财产的条款，所有权被作为财产权之一，从所有权又派生出各种使用权、处分权、收益权，或者为收益权设置了物权返还请求权、妨害预防请求权、妨害除去请求权等物上请求权，还有基于侵害的损害赔偿请求权。所有这些权利从上下左右来构成了所有权的全部内容。由于最上位的原理性概念乃是整个现行法的价值取向的表现且在形式上是由宪法加以规定的。因此，一般来说能被法官创造的权利只有具体性权利与手段性权利。
由于大陆法系国家独特法律历史传统造成了诉讼法与实体法的充分分化、诉讼法与实体法的法典化及法官造法空间的狭窄，使得这些国家的法官无法创制具体性权利（第二层次的权利）。即便在当事人的具体权利受到侵犯而诉诸法院时，法官也很难通过诉讼发展用来保护具体权利的手段性权利 .排除对具体权利的进行侵害或不当干涉的法律手段都必须由法律加以规定并保障之。这种法律上的救济手段诸如损害赔偿、恢复原状、事先禁止命令、对权利的公权性确认，自身也就被确认为一种权利（手段性权利）来加以认识。损害赔偿请求权、禁止命令请求权等等就属于这样的权利。在欧洲大陆法系国家历史上，作为诉讼中请求权的表现也是诉权。但由于这种诉权根据救济种类的增加而增加，随后它们进入实体法的行列之中，获得了请求权的外观。 当这些权利获得与实体法上的权利同等地位时，请求权和要保护的权利（这里指的是具体权利）都同时处于一个平面上，很自然的结果就是将请求权作为消灭时效的（诉讼时效）的客体。
英美法系由于独特的判例法传统使法官对法律的发展具有无与伦比的作用，法官创制具体权利的功能是通过在诉讼程序中不断发展出新的救济手段来间接发挥的。 且在英国历史上曾出现过两套法院体系，即普通法院与衡平法院。普通与衡平两法院具有各自的救济手段，尤其是衡平法院由于没有令状的束缚因此采用的救济手段具有多样性，从而形成了就具体案件使用适当救济方案的传统。即使在普通法与衡平法融合的今天，衡平法院、特别是美国的法院所具有的这种创造或裁量性的救济功能依然得到广泛的承认。 因此，诉权（即请求法院裁判案件的的权利）在英美法系的国家的地位非常凸显。由于救济手段的多样性加之新的救济手段被创造出来的机会也非常大，使得在英美法系国家无法将许多的救济方式包含在实体法或程序法中。这样，英美国家自然无法象大陆法系那样将诉讼时效的客体界定为实体法上已明定化了的请求权。为了保证诉讼时效功能的正常发挥，英美法系国家索性将诉讼时效客体就笼统的规定为诉权。
通过上面的分析，我们知道大陆法系与英美法系在诉讼时效客体法律规定上的差异，是由两大法系各自的法律传统造成的，但二者在最终效果上可谓殊途同归。由于我国民法基本上是继受传统的大陆法系民法，因此我国诉讼时效的客体应认为是请求权而非诉权。
三、对诉讼时效客体的具体分析
大陆法系民法理论根据权利的作用将权利分为支配权、请求权及形成权。所谓支配权是指直接支配权利客体的权利；请求权是指要求他人作为或不作为的权利；形成权是指因一方之行为而使某种权利发生或消灭之权利。 诉讼时效只适用于请求权，则支配权（如物权、债权、人格权、知识产权）与形成权（如撤销权、解除权、催告权、承认权）不适用之。其中对于形成权有除斥期间可加以适用。
“请求权”（德语Anspruch 英语claim）一词，系由德国普通法学者温德夏特（Windscheid）在对罗马法诉权制度予以研究后创立的一个法律概念。在法律中最早是由《德国民法典》第194条第1项加以规定的。台湾民法学者曾世雄先生将请求权分为“正态面性质之请求权”与“负态面性质之请求权”。所谓“正态面性质之请求权”即具原权利性质之请求权，为债权请求权；所谓“负态面性质之请求权”即具救济权性质之请求权，包括人格权之请求权、物权之请求权、准物权之请求权。前者或后者视情形而定者，有身份权之请求权，其中抚养请求权属于前者，夫妻同居请求权属于后者。 由于请求权是权利的表现，而非与权利同其内容 ，因此依据请求权所表现的权利的种类的不同，请求权又可以分为债权请求权、物上请求权、人身权上的请求权三种。下面笔者将按此种分类依次论述之。
（一）债权请求权
根据债权发生原因的不同可以将债权请求权分为：1.基于契约之债的请求权，包括给付请求权、违约金请求权、定金请求权、损害赔偿请求权；2.基于侵权行为而生之债的恢复原状请求权、损害赔偿请求权；3.基于无因管理而生之债的费用补偿请求权、损害赔偿请求权；4.基于不当得利而生之债的不当得利返还请求权；依据债权请求权发生的层次的不同，债权请求权又可以分为两类：1.作为债权的主要内容的给付请求权，又称为“第一次的请求权”；2.当因原债务不履行而产生的损害赔偿请求权，又称为“第二次请求权”。债权的清偿规定期限的，在期限未届至前“给付请求权”无从发生，必须等到清偿期届满之后才能发生；债权人因为债务人不履行债务而遭受损害时，还能取得“损害赔偿请求权”。
一般而言，债权请求权都适用诉讼时效，但必须注意的是，有的债权请求权由于与一定的事实关系及法律关系始终共存，因此当事实关系与法律关系依然存在时诉讼时效期间不开始，如已开始则中止。这些债权请求权主要有：1.基于储蓄关系、债券关系的请求权，包括存款及利息支取请求权、债券还本付息请求权；2.基于合伙、联营、合资关系的请求权，包括收益分配请求权、股息支付请求权；3.在监护期间被监护人对监护人与监护机关的债权请求权；4.在婚姻关系存续期间配偶之间的债权；5.债务人享有债权上的用益权的；6.在家庭关系存续期间未成年子女对父母的债权。
（二）物上请求权
物上请求权，又称物权请求权，或基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权之圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。它可分为三类：物权的返还请求权、物权的妨害除去请求权、物权的妨害预防请求权。
物上请求权是否适用诉讼时效乃学术上争论最大的一个问题，也是研究诉讼时效客体所无法回避的问题。对此，笔者先进行比较法上的观察，而后提出自己的见解。
1.德国法
《德国民法典》第194条第1项一般的规定请求权因诉讼时效（30年）而终止其效力，但“已经登记权利之请求权，不受时效之限制。”（《德民》第902条第1项）。显然在德国，物上请求权与其他请求权应同一的适用诉讼时效。在德国帝国法院与德国联邦法院的几个判决中，法官们清楚的阐明了这一点。法官们认为，物权为支配权，其权利不因时效而消灭，但对于物权之侵害，或有侵害之虞时，却产生一定的请求权，此种请求权以特定人一定之作为或不作为为内容，因此有消灭时效之适用。
2.意大利法
《意大利民法典》第948条[返还所有物之诉]第3款规定：“返还所有物之之诉不因时效而消灭，但是，基于时效取得所有权的情况不在此限。”其他的物上请求权则应适用诉讼时效。
3.日本法
《日本民法典》对于物上请求权是否适用诉讼时效没有明确的规定。不过曾有判例指出“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生之独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效。” 日本的学者也持相同之见解，认为物权本身既然不因时效而消灭，物权的请求权没有理由离开物权而独立存在，因此不能脱离物权单独的罹于时效。否则所有权将变成没有实质内容的空虚的所有权。
4.我国台湾地区
由于台湾民法典对该问题未加明确，故而学者的争论颇多，概括起来有三种学说：第一种学说认为，物上请求权应该适用诉讼时效。先生认为，盖我国民法之规定请求权因时效而消灭，初无区别其请求权系因债权而生，抑或因物权而生。 李宜琛先生认为物权请求权虽非纯粹之债权，但与物权本身异其内容，为以特定人之给付为标的的独立请求权，基本物权虽不因时效而消灭，但由其所生之物权请求权应认为依时效而消灭。 王伯琦先生亦认为，既然民法关于消灭时效的规定统称为请求权，则不应将债权请求权于物上请求权区别对待。且倘物上请求权不罹于时效，则无异于纵容权利人长期不行使其权利，从而助长权利滥用之弊。物上请求权消灭后，所有人保有物权并不失其作用。 第二种学说否认物上请求权因时效之经过而消灭，史尚宽先生、郑玉波、黄茂荣诸先生持此种观点。 他们认为，物权乃对物之排他的支配权，倘物上请求权适用消灭时效则使物权失其实质，不仅有害经济亦违背立法之本旨。若采肯定说，必发生变态之物权，即所有权人与事实上用益权人不合理并存之状态：一方面所有权人无法请求所有物之返还；另一方面占有人（即用益权）又不享有所有权。第三种学说认为除登记的不动产的物上请求权以外的其他物上请求权应适用消灭时效的规定。施启扬、张龙文、刘春堂诸先生持此种观点。其理由为，（1）设计时效制度的价值之一即为避免举证之困难，而已经登记不动产上之权利无此问题发生；（2）由于消灭时效之期间短于取得时效之期间，故而当已登记之不动产的占有人无法因取得时效而取得所有权，原所有人却因时效而无法请求返还，造成权利上名不符实之状态。为维护登记之绝对效力及情理之平，消除此种权利上名不符实之状态，应认为已登记不动产上之物上请求权不适用消灭时效。
5.我国大陆学者的观点
对于物上请求权能否适用诉讼时效，我国大陆民法学者共有三种观点。第一种观点以王利明先生为代表，认为物上请求权不应适用诉讼时效。王利明先生指出，基于下列三点理由物上请求权不应适用诉讼时效：（1）物上请求权与物权不可分离，它与物权同命运，既然物权不适用诉讼时效，则物上请求权亦不能适用之。否则物权将变成空虚的物权无存在之价值；（2）由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用诉讼时效；（3）物权请求权虽不适用诉讼时效，但由于取得时效可适用之，依然可以发挥防止权利上的睡眠、推动财产流转及维护经济秩序的作用。 第二种观点以梁彗星先生为代表，认为应将不同之物上请求权区别对待。梁先生认为只有返还财产请求权与恢复原状请求权这两种物上请求权适用诉讼时效，其他的物上请求权皆不适用。至于何以做此种区别之对待，梁先生则语焉不详 .第三种观点以陈华彬博士为代表，认为已经登记的不动产物权所生的物上请求权不宜因诉讼时效而消灭，但未登记的不动产物权所生的物上请求权及由动产物权所生的物上请求权则适用之。 上述学说，以第一种观点为目前的通说。
6.笔者的观点
笔者认为物上请求权应该适用诉讼时效，理由如下：（1）物上请求权乃独立的请求权，其并非物权的一部分。它只有在物权受到侵害的时候才显现出来，发挥对物权的保护作用，因此它不是物权的内容，而是如谷口安平先生所说的第三层次的权利即手段性权利。物上请求权与物权不处于同一层次。物上请求权适用诉讼时效并不会导致物权本身的消灭。如果仅因为物权请求权与物权同呼吸、共命运，就认为物权请求权不适用诉讼时效，那么债权请求权与债权就难道不是同呼吸、共命运？依此逻辑岂非债权请求权亦不适用诉讼时效？（2）王利明先生认为物上请求权通常适用持续害行为，而持续害行为的时效起算点难以确定，因此物上请求权无法适用诉讼时效。笔者认为这种论据站不住脚，因为债务人给付迟延的行为也是一种持续害行为，为何法律规定此时之债权请求权仍适用诉讼时效？（3）仅仅因为消灭时效期间与取得时效期间的不一致会导致权利的名不符实，而过于保护物权人的利益，在法律上难谓公允同时也不符合法律思维逻辑。首先，诉讼时效制度的价值之一就在于督促权利人关注权利主张权利，防止权利上的睡眠。除非有更重大的利益值得考量，否则时效制度对所有的权利人应一视同仁，笔者实不知为何要偏爱物权人而鄙视债权人？其次，正常的法律逻辑思维方式应以时效制度的价值为思考之出发点并诉诸利益衡量方法判定诉讼时效之客体，而非因法律制度之缺陷就不顾时效制度之基本价值反推诉讼时效的客体。法律在诉讼时效与取得时效上的缺陷只能通过改善制度来解决，不能通过违背时效制度的价值来解决。笔者认为，解决上述权利之名不符实状态有两种方法：第一种方法为：透过理论的解决。物上请求权单独因时效而消灭，虽然其占有人的取得时效尚未完成，该占有人也可以拒绝物权客体的返还；但除占有人因时效而取得物权之外，物权人的物权本身并不消灭，因此物权人-尤其是所有权人，虽不可以向占有人请求返还但如果能设法由自己再取得占有，那么就能重新取得所有权的实质权能。如果第三人再侵占占有人或其承继人所占有的物时，所有人立即就可以向该人请求返还，时效期间另行起算。至于不动产上的各种捐税负担，所有人完全可以通过抛弃所有权来避免。第二种方法为，通过蝉脱所有权绝对的思想改变立法使之符合社会生活，即仿效英国的《不动产出诉期间法》的有关规定。该法第34条规定：“土地所有人对其土地侵夺人请求回复之诉权因时效而消灭时，该土地之权力本身同归于消灭。”比较这两种方法，笔者认为考虑到不动产登记的问题，采纳第二种解决方法更合适。但由于我国诉讼时效期间非常的短，因此在做上述规定时必须同时将诉讼时效期间规定得长些（西方法治发达国家的诉讼时效期间一般都为10年）。
（三）人身权上的请求权
人身权上的请求权由于是基于人身权而发生的，因此在决定是否适用诉讼时效的问题上必须慎重。鉴于诉讼时效制度的价值主要是规律财产交易关系维护交易上的安全，加之人身权涉及公序良俗与人格尊严且与某种事实关系法律关系共存，所以各国法律在对人身权请求权适用诉讼时效的问题上莫不区别对待。区别的标准主要为：该种身份权上请求权是否以财产利益为内容，如果是则适用诉讼时效，否则不予适用。考察各国立法规定，下列人身权上的请求权不适用诉讼时效：1.夫妻同居请求权（如《台湾民法典》第1001条）；2.确认婚生子女的请求权（如《意大利民法典》第248条）、确认生父母身份的请求权（如《意大利民法典》第270条）；3.亲属之间的抚养请求权本身（如《台湾民法典》第1114条）；4.判决离婚时的赡养费请求权本身；5.人格权受侵害时的除去妨害请求权。其他的人身权请求权如判决离婚时赡养费各期请求权、亲属间抚养费各期请求权、人格权受侵害时财产上的损害赔偿请求权等。据悉我国立法机关近期将对现行的《婚姻法》进行大的修改，因此希望立法者在《婚姻法》修改时能将不适用诉讼时效的人身权请求权加以明确化，弥补诉讼时效客体法律规定上的缺陷。
（四）应注意的一个问题
在法律中有一些权利，名为请求权而实为形成权，不应适用诉讼时效而应适用除斥期间。这些权利主要有：1.股东会决议的撤销请求权；2.买受人价金减少请求权；3.契约解除请求权；4.共有物分割请求权；5.遗产分割请求权；6.离婚请求权；7.收养关系解除请求权。
参考文献：
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[2]学者们通说认为时效制度的意义有三点，（1）稳定法律秩序 ；（2）作为证据之代用，避免举证上的困难；（3）促使权利人及时行始权利，防止权利上的睡眠。
[3]梁彗星。民法总论[M] 北京：法律出版社，1996.241
[4]金勇军译。关于补充瑞士民法典的联邦法[J].清华法律评论。1999，（2）：352
[5]洪逊欣。中国民法总则（修订版）[M] 台北：三民书局，1992.564.
[6]王利明。违约责任论[M]北京：中国政法大学出版社，1996.36.当然这并不能抹杀债权与请求权的重要的区别，详见该书第37至38页。
[7]谷口安平。王亚新 刘荣军译。程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996.152-153.
[8]这种状况现在已有所变化，如在同属于大陆法系的日本，法院通过诉讼就发展了作为具体权利的日照权及相应的手段性权利。
[9]兼子一。实体法与诉讼法[M] 东京：有斐阁，1957.32.程序的正义与诉讼[M].155
[10]古老的英国法律谚语“没有救济就没有权利”、“救济走在权利之前”便是这种情形的鲜明反映。
