著作权法经典案例范文1
关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权
一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬
2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合smap成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱[1]。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。
日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女[2]。
从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。wWw.lw881.com在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。
二、保护古典名著的必要性
(一)古典名著的界定
在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。
清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。
(二)保护古典名著势在必行
现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象[3]、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。
&
nbsp; 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面：
第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。
第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。
第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。
三、著作权法律制度下保护古典名著的路径
(一)现行著作权制度中古典名著的保护现状
知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”[4]，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。
不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”[5]，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”[6]。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。
同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”[7]，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。
解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用
和纠纷解决程序。
(二)变更古典名著著作权的行使主体
1.著作权保护的“一元论”和“二元论”
在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型[6]。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第l. 121-1条，黄晖译，郑成思审校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。
上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。
2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家
中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。
按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？
笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。
为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。
(三)成立专门的古典名著保护机构
1.古典名著保护机构的模式选择
令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图
书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。
政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。
但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？
现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。
那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。
2.建立古典名著名册制度
前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。
学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库[8]或传统知识数据库[9]，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”[10]，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。
中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。
登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又
低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。
3.古典名著保护机构的职能
古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有：
第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。
第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。
第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。
第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。
第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。
第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。
(四)古典名著的使用监督
古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。
为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。
鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。
&n
bsp; 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。
(五)古典名著的行政执法
在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。
结语
我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。
注释:
[1]中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[eb/ol]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.
[2]新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[eb/ol]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm.
[3]吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[a].陈旭.法官论知识产权[m].北京：法律出版社， 1999. 248.
[4]黄勤南.新编知识产权法教程[m].北京：法律出版社， 2003. 10.
[5]杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302.
[6]李明德，许超.著作权法[m].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82.
[7]杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[a].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[m].北京：北京大学出版社， 2007. 296.
[8]孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[a].郑成思.知识产权文丛•第9卷[c].北京：中国方正出版社， 2004. 184.
[9]陶鑫良.知识产权教程[m].上海：上海大学出版社， 2006. 111.
著作权法经典案例范文2
一、广告用语之概述
1。广告用语之概念广告用语，是标语、口号的意思，它是在广告中反复使用的简洁浅显、朗朗上口、高度创意的宣传标语，其可以起到"过目不忘，回味无穷"的广告效果。
2。广告用语之特征
(1)简洁明了一般来说，广告用语都是简明扼要、抓住重点，其通过寥寥数语体现商品或者服务的特性，让公众快速掌握相关信息。如"碧桂园，给你一个五星级的家"，短短几个字，却给人一种家一般温馨舒适的感觉。
(2)浅显易懂广告用语通过浅显简单、朗朗上口的语言，让公众容易理解，从而做到家喻户晓、妇孺皆知。如"好空调，格力造"、"大家好才是真的好"等，都是浅显易懂而朗朗上口的经典广告用语。
(3)别出心裁广告用语要广为流传，使消费者过目不忘，并且体现品牌形象，就应该匠心独运，就必须匠心独运，创造性的把商品、服务融入其中，起到四两拨千斤的作用。如某音响公司的"我有我响法"即深的广告用语精妙之精髓。
(4)价值重大广告用语的创造、传播、维护、推广，都要付出大量的人力、物力和财力，一则成功的广告用语，可以成为企业品牌和形象的化身，甚至可以打响一个品牌。"农夫山泉有点甜"这则风靡一时的广告用语就是扛起一个品牌。
二、广告用语著作权保护之各国视角。
1.外国用著作权法来对广告用语进行保护，最早是外国的实践。美国和加拿大采用商标法保护广告用语，而广告用语如果符合作品的条件，在日本、英国、德国等发达国家都可以受到著作权法的保护。在日本广告用语受到著作权法保护的条件是具有创造性的思想感情表达。英国的版权法规定，"电视商业广告的版本"可以作为文字作品受到版权法保护。而德国学者一般认为，如果广告用语"因其内容的独特性而被视为口头作品或艺术作品"时，应该受到著作权法的保护，但是"单纯的常见口号或标语以及简单的句子"不在此例。
德国地方法院也早在1955年的判例中确认了相关原则。
2.我国在实践中，我国可以用著作权法保护广告用语，典型的案例有"世界风采东方情"案，"天高几许，问真龙"案件，"横跨冬夏、直抵春秋"案件，"天高几许问真龙"案件等。在"世界风采东方情"案中，国家版权局就广告语是否属于著作权法中文字作品的范畴明确指出:广告语如果具备文字作品的要件，也应属于文字作品;广告语"世界风采东方情"具有作者的创作个性和法律规定的其他要件，因此属于著作权法保护的文字作品。
三、广告用语著作权保护之理论
1.作为作品的广告用语著作权法保护的客体是作品，广告用语要受著作权法保护，就必须符合作品的构成要件。"作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。"根据对广告用语特征的分析，其可以符合作品的条件。首先，从作品的特征来看，任何作品都是作者的智力创造成功。而广告用语的完成，无不包含作者的艰辛智力劳作，从资料的采集、分析、选择、校正，到作者将自己的创意、思想、感情融入到广告用语当中，无不包含作者的智力创造。其次，作品取得著作权必须具备独创性和固定性。
"万家乐，乐万家"到"农夫山泉有点甜"这些经典广告用语，无不是作者呕心沥血、绞尽脑汁的创造，深邃思想、非凡智慧表达的结果。
最后，作品种类不胜枚举，新事物层出不穷。只要具备作品条件的智力创造成果，就属于作品的范畴，就应当得到著作权法的保护，广告用语也不例外。
2.独创性的广告用语广告用语必须具备独创性。有些广告用语，只是简单描写了商品或者服务的属性，而没有具备独特的特征，不符合作品的条件，从而被著作权法所排除。例如"货真价实"、"物美价廉"、"香甜可口"、"服务周到"等广告用语，就只是简单的描绘商品或服务的属性，只是单纯的口号或普通的用语，缺乏智力创造，不符合作品的条件，而不受著作权法保护。
著作权法经典案例范文3
关键词：知识产权法典，民法典，分离模式，纳入模式，糅合模式，链接模式
一、引言
2002 年12月23日，第九届全国人民代表大会常务委员会对《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法（草案）》）进行了审议。尽管人们对《民法（草案）》给予的批评多于表扬，但充分肯定了审议《民法（草案）》这件事本身所具有的意义。[1]对《民法（草案）》进行审议标志着我国第四次编纂民法典的序幕正式拉开，由此激发了人们就民法典编纂而展开的一系列研究与讨论。[2]在《民法（草案）》编纂过程中，作为私权之一的知识产权与《民法（草案）》的关系尤其引人注目，众多学者就此发表了非常精彩的见解，构筑出了一幅幅绚丽蓝图，[3]蔚为壮观。笔者在对国际上的著名民法典[4]和新型民法典[5]进行分析的基础上，就知识产权与民法典连接之具体模式进行了归纳整理，提出了分、合、交、融四种模式，然后对其优劣进行解析最后作出合理选择，旨在为我国《知识产权法典》的编纂做铺垫。
二、既成模式：知识产权与民法典的分、合、交、融
目前的基本观点是将知识产权法定位于民事法律范畴，因此，编纂民法典时，起草者就必然要认真研究知识产权与民法典的连接方式。事实也的确如此。
《民法（草案）》起草委员会委员梁慧星教授认为：“考虑到现行专利法、商标法和著作权法已构成一个相对独立的知识产权法律体系，因此，建议民法典不设知识产权编，而以专利法、商标法和著作权法作为《民法（草案）》外的民事特别法。”[6]也有学者认为知识产权非常重要，应在民法典中专设知识产权编，以强调知识产权在我国民法典中的地位。徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》就是这种模式的代表。[7]知识产权专家郑成思先生在考虑知识产权法是否编入民法典时，起初持否定态度，不主张将知识产权整体纳入民法典，而应当将知识产权法典化，制定单独的知识产权法典；但客观现实使其改变了这种立场，同意将知识产权法纳入民法典。[8]吴汉东教授则认为，不宜在民法典中设立知识产权编，而主张在民法典中以一个或几个高度概括性的条款对知识产权进行原则性规定，然后在民法典之外单独编纂知识产权法典。[9]
由上可知，我国民法、知识产权法学者都非常关注知识产权与民法典的关系，并分别提出了自己的主张。将上述观点与其他学者的意见进行综合，大致可以将知识产权与民法典的连接方式概括为以下四类：
1 分离式。该模式将知识产权与民法典相分离，其理由是：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。法国的做法是典型的范例：《法国民法典》只字未提知识产权，然后单独编纂知识产权法典。作为新型民法典代表的《荷兰民法典》原本打算将知识产权法纳入其中，但最后的结果却完全将知识产权排除在外，拟编纂独立的知识产权法典。
2 纳入式。该模式将知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行。其理论基础是：与其他种类的民事权利相比，知识产权虽然有其独特的个性，但共性还是主要的。尤其应当注意：在整个民事法律体系中，每一类权利都有自己独特的个性，但仍然能够和平共处于民法典之中，几乎所有的民法典都是如此。由于知识产权体系成长的时间比较短暂，未能在法、德等传统民法典中占据位置，但在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》，以下简称《越南民法典》 [10]中，其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作，就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。
3 链接式。该模式将知识产权与民法典链接，其理由是：民法典是市民权利宣言书，或者说是私权宣言书，因此，民法典应当为一切私权提供保护，一切私权都应当在民法典中有其地位。将知识产权排除在民法典之外，无异于是对知识产权私权性的否定，这显然欠妥；而将知识产权全面纳入民法典，与物权、债权、人身权等并列，则又无法显现知识产权之个性特征，可能会使民法典扭曲变形。因此，最合理、最有效的做法是将知识产权与民法典进行链接。具而言之，民法典在民事权利体系中对知识产权作出概括性、原则性规定，然后再单独编纂知识产权法典，使知识产权法典与民法典成链接状。
4 糅合式。该模式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵，不见知识产权之身影。这种模式首先在理论上有一个重大突破，即将智慧创作物和普通物同化，并不需要单独创立新理论为其作支撑；其次在实践上也有一个突破，即单独为保护知识产权所创设的一系列特别机构能够尽可能地减少。这种模式的典型代表为《蒙古国民法典》。[11] 例如，关于知识产权的取得尤其是专利权、商标权的取得，该法第136条规定：“除非法律另有规定，智力创作成果者的所有权，自创作此等成果之时起产生。智力成果所有权根据依法定程序进行的登记确定。”
上述诸模式既有理论支撑，又有相应的立法范例，所以各自的合理性无可置疑。我国《民法（草案）》[12] 所采用的即为链接模式。
三、传统经典：将知识产权与民法典分离
将知识产权与民法典分离，是传统经典民法典所采用的体例。具言之，采此种体例的民法典只对物权、债权、人身权等民事权利作规定，而让知识产权或者以单行法存在，或者以法典形式存在。采此种模式的主要代表是法国、德国等。该模式的形成是历史的客观反映。众所周知，传统民法渊源于罗马法。[13] 很多人相信，现代法律并没有远离罗马法世界。在法律变革中，罗马法传统仍起着主要作用。现在民法法系中的大多数仍然将《法国民法典》、《德国民法典》视为《查士丁尼民法大全》的承袭者，甚至普通法系也在一定程度上受到了它的影响。因此，可以说“罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于，它向世人表明，以不同民族以及不同发展阶段都能够接受的常识为基础，建立一套法律体系是完全可能的。”[14]
关于罗马法传统论的论据，大致可以归结为：（1）现代私法制度在整体上仍受罗马法的影响，现代民法典在结构和内容等方面的安排上直接承袭于罗马时代的《查士丁尼民法大全》，例如，《法国民法典》与《法学阶梯》、《德国民法典》与《学说汇纂》的结构和内容具有类同性。此种现象即可说明现代民法法系的私法尚未突破罗马法的基本设计框架。（2）民法法系国家普遍接受了私法概念，即罗马法创造的私法模式和理念直到今天仍然具有重要的影响力。罗马法在形式和内部结构上极具魅力，尽管后人对私法的系统性和抽象性作了令人瞩目的完善，但仍未脱离罗马法创造的基本概念和制度结构。例如，物权理论中对所有权的种类、形式都有深刻的论述，并有相应的规定，特别是对所有权的各种权能和自物权、他物权的划分及其相互关系的理论；在债权理论方面，罗马法表现出相当高的抽象性。[15] 但是，罗马法没有与知识产权有关的任何规定。在这样的背景下，那些固守传统、讲究血缘关系的法学家，对知识产权这样的新生儿所产生的那种特殊心理，是可以理解的。
另一方面，知识产权虽然是私权，与物权、债权等同属于民事权利范畴，彼此具有许多共性，但的确具有很多不同之处。首先，一般情况下，知识产权主体都是私主体，法律地位平等。但是，知识产权法律关系中的当事人，在某些特殊情况下，其法律地位却并不平等，[16] 这不同于物权、债权法律关系。其次，除著作权等少数种类的知识产权可以自动产生之外，绝大多数知识产权的取得都需要国家行政部门依照法律规定的程序进行审查授权，而物权、债权的产生则不必经过这样的程序。再次，知识产权的保护方式，不仅有一般的民事措施，而且还有行政措施，这也不同于普通的物权和债权。
因此，将知识产权与民法典分离，既不会破坏传统的民法结构和体系，也不会影响知识产权的独立性和完整性，而且也不会增加民法典编纂的困难。这种一石三鸟的效果，当然是经济且具有效率的。但是因为民法典具有私权宣言书的地位，如果它只字不提知识产权，至少容易让人们产生这样的一种错觉：知识产权要么不属于私权范畴，要么不属于民法典调整的范围。然而，知识产权的私权性是不容置疑的，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《知识产权协议》）给出了明确的答案。世界各个国家和地区，不论是否已经加入WTO，都承认了这个事实。那么，根据逻辑推理，我们就只能得出“知识产权不属于民法典调整的范围”之结论。显然，这个结论更没有人愿意看到。
四、独立成编：对知识产权的整体纳入
纳入模式，是指将知识产权作为独立一编纳入民法典。具而言之，知识产权作为一编，与物权、债权人身权等平行地出现在民法典中。此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中《越南民法典》于1995年10月通过，共七编，分别是：第一编总则，第二编所有权规范，第三编民事债和民事合同规范，第四编继承规范，第五编土地使用权移转规范，第六编知识产权和技术转让，第七编涉外民事法律关系。其所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式。
另外，这种模式也是《绿色民法典草案》所采用的。其将知识产权法作为财产关系法编的一个分编（与物权法、债法平行），与《越南民法典》的模式大体相同，不同的是《绿色民法典草案》将知识产权法置于财产关系法下，即将知识产权作为一种财产权或者无形财产权对待。这种观念与《蒙古国民法典》对待知识产权的态度相似。
纳入模式与分离模式刚好相反。其基本理念是：知识产权虽然未能进入罗马法，是一种后生的民事权利，但它毕竟是私权大家庭中的一员，与其他早生的私权具有许多相同特征，因此，应当让它回归。另一方面，罗马法没有对知识产权作规定，并不是其编纂者有意想遗弃之，而是因为在编纂《查士丁尼民法大全》时，知识产权尚未诞生，既无相关著述，亦无保护之法律规范。[17] 在《查士丁尼民法大全》编纂完成前以及在此后的很长一段时间内，都没有知识产权的踪影。现有资料表明，知识产权制度发端于12、13世纪的欧洲国家，最初以君王的赐令授予能工巧匠们对其特殊工艺以特许权。最早的一部专利法是1474年威尼斯共和国颁布的《专利法》，然后是1624年英国实施的《垄断法规》、1709年颁布的《安娜女王法令》等，直到18世纪末，以美国、法国为代表的一些西方国家颁布的专利法、版权法，标志着知识产权制度已基本形成。 19世纪末，《巴黎公约》和《伯尔尼公约》的缔结，标志着知识产权制度不仅得到了许多国家的重视，而且开始进入国际保护阶段。1967年在斯德哥尔摩成立的世界知识产权组织，标志着知识产权的国际保护已走向规范化。1995年1月1日正式成立的世界贸易组织，标志着知识产权保护从平面状态走向了立体状态，使知识产权与经济贸易正式联姻。
由此可见，在传统民法典中，不仅《查士丁尼民法大全》不可能前瞻一千多年将知识产权纳入其中，就是《法国民法典》和《德国民法典》也难有作为。《法国民法典》的编纂工作始于18世纪末，成于19世纪初，实施于1804年。当时，知识产权制度还处于初生阶段，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分的了解，更何况法国编纂民法典的主要动机并不是为了全面保护市民的私权利，而是试图通过对私权利的保护来达到巩固其革命成果的政治目的。也就是说，《法国民法典》之首要目的是进一步巩固政权，确立资本主义私有制，促使资本所有制顺利发展。[18] 《德国民法典》比《法国民法典》晚近百年，但是，在后者编纂时，知识产权制度才刚刚为一些主要的资本主义国家所接受，并且正处在向国际保护发展的起步时期，其整体架构及其法律性质还不确定。更何况，后者之编纂者师承的是罗马法中的《学说汇纂》体例，不可能接受知识产权。此外，19世纪70年代，德国处于割据状态，各地的民事立法相当混乱，法律不统一，每个邦各自为政。[19] 而且德国当时的知识产权保护水平非常低，无法形成统一的概念、标准和模式，因此，其民法典未涉及知识产权也就不足为怪了。但是，现代民法典，如1942年的《意大利民法典》、20世纪60年代的《苏联民法典》、1994年的《蒙古国民法典》、1995年的《越南民法典》等，都将知识产权纳入其中，因此，知识产权归属于民法典已为趋势。
纳入模式有以下优点：第一，将知识产权纳入民法典，凸显立法者的创新精神以及民法典的与时俱进特色。传统民法典固然没有将知识产权纳入，但那是时代局限性造成的，并非立法者刻意排斥。如果现代立法者仍固守传统模式，或者表明民法典僵化，或者表明立法者顽固，除此之外，不可能说明其他。将知识产权纳入民法典，虽然可能增加法典编纂的难度，但却创造出了一个全新的体系。无论中国还是外国，如果对民事法律理论没有深入的研究，对民法典的整体架构没有充分的了解，对民事权利新体系没有精深的探求，立法者就不可能编纂一部全新的民法典。
第二，将知识产权纳入民法典，使长期游离于民法典之外的知识产权有了回家的感觉。传统民法典未能将知识产权纳入，甚至只字未提知识产权，对知识产权而言，是完全可以理解和接受的，因为在当时它尚不存在或者不成熟。但是，如果现代民法典仍然排斥它，让它继续游离于其之外，就会使知识产权的私权性受到质疑。最早期的知识产权的确与物权、债权等有明显的区别，因为它是一种特许权，是君王的恩赐。但是，现代知识产权早已与最初的知识产权发生了异化，成为了名副其实的私权。作为私权宣言书的民法典责无旁贷地要为知识产权提供保护，而纳入模式正好使该目标得以实现。
第三，将知识产权纳入民法典，表明民法典古而不老，固而不封。据现有历史资料考证，民法典是人类社会最古老的法典之一， [20] 到现在已经历了两千多年。在两千多年的演进历程中，民法典始终与时代同发展，与社会共进步。最初的《查士丁尼民法大全》经《法国民法典》和《德国民法典》继承和发展，其影响至今不衰；其后，又有《日本民法典》、《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《荷兰民法典》和《越南民法典》等进一步地承袭与效仿，使民法典真正成为了私权或者市民权利宣言书。现在的民法典又将知识产权纳入，使民法典的生命之树常青。
然而，此种模式又具有不易克服的缺点：第一，将知识产权整体纳入，可能破坏民法典整体的协调性和严谨性。一般而言，传统民事权利（如物权、债权等）的取得，不必经过国家行政机关的审批授权，如劳动者对其劳动成果的所有权、货币储蓄者对其孳息的所有权等。而知识产权的取得尤其是专利权、商标权等工业产权的取得，基本上需要国家行政机关的审批授权。将知识产权法整体纳入民法典，其中就需要对此行政授权程序进行规范，从而导致传统民法典固有的协调性和严谨性被破坏。第二，将知识产权整体纳入，有可能泯灭知识产权的独特个性，削弱知识产权的保护力度。在空间效力方面，知识产权受地域范围的限制；在独占性方面，知识产权具有抽象的排他效力；[21] 在权利的存续方面，知识产权受到时间的限制。知识产权的独特个性，不同于传统物权。将知识产权整体纳入民法典时，如果迁就知识产权的独特个性，必然使民法典变形走样；如果保持传统民法典的优美架构形态，则难以表现知识产权的这种独特个性。这样的两难困境，使民法典的编纂变得异常艰难。
五、大胆创新：将知识产权与普通物权糅合
从制度层面讲，与纳入模式一样，糅合模式也是将知识产权整体编入民法典；而从结构层面讲，该模式下的知识产权不是独立的一编，而是被传统的民事法律制度吸收，只见其神韵，不见其身影。这种模式的主要代表是1995年1月1日开始施行的《蒙古国民法典》。该法典共七编，它们依次为“总则”、“所有权”、“债的通则”、“合同责任”、“非合同责任”、“继承权”以及“涉外民事关系”。这七个编目中没有“知识产权”的身影。如果不仔细地查阅其具体内容，人们就不会知道它对知识产权作了规定。该编目结构或体例，比较接近《德国民法典》，但不同于《德国民法典》。从总体上看，《蒙古国民法典》有创意，但对传统民法典未作突破，其创意表现为它非常大胆地将知识产权整体糅合于传统民事权利体系之中。
首先，《蒙古国民法典》“总则”编第3条规定“创作智力成果”是民事权利义务关系发生的根据之一，与其他几种法律事实平行地编排在一起。[22] 此规定既突出了“创作智力成果”作为一种法律事实的特殊性，同时又肯定了“创作智力成果”与其他传统民法典规定的法律事实的平行性，为知识产权与传统物权或者所有权的糅合作了铺垫，为整个民法典体系的协调性做了准备。
其次，《蒙古国民法典》“所有权”编第76条规定“智力成果”是“所有权的客体”，与传统的实体物和某些财产权客体同等对待。众所周知，《法学阶梯》早已将有形物和无形物作为物权的客体，[23] 但是，“智力成果”却没有法律明确将它作为所有权或物权的客体。《蒙古国民法典》的做法无疑是具有创新性的大胆尝试，其理论基础是扩展“无形物”的内涵与外延。（1）知识产权的客体是智慧创作物（《蒙古国民法典》称之为“智力成果”），各国有比较一致的认识，几乎没有什么争议。[24] （2）知识产权的客体本身就是无形物，将其纳入《法学阶梯》所指的“无形物”范围，那么，知识产权之物权性就有了历史依据。换言之，在罗马法时代，由于还没有诞生知识产权，人们对当时已经存在的智慧创作物（如作品、著作、论文等）在数百年或者上千年后能否成为重要的保护对象，缺乏认识环境，故而未涉及。但是，老祖宗却给我们创造了一个极具前瞻性的概念“无形物”，为一千多年后的知识产权归属提供了依据。《蒙古国民法典》正好为此作了注解，将无形的智力成果与有形的动产和不动产同等对待，作为所有权的客体，是很好的一种创新。
再次，《蒙古国民法典》“所有权”编第136条规定了“智力成果所有权的产生”。根据该条规定，智力成果所有权自创作此等成果之时起产生，即“所有权自动产生原则”，但法律另有规定的除外。该条规定的“智力成果所有权自动取得原则”与有形物所有权的取得原则几乎没有本质区别。有形物所有权取得的情形可能不同，但都是依据相应的法律事实而定。例如，通过合同取得所有权，以转移占有之交付为取得所有权的时间；通过劳动取得所有权，以取得相应的劳动成果时间为取得所有权的时间等。智力成果所有权的取得，则以“创作智力成果”这一法律事实的完成为取得所有权即知识产权的时间。“法律另有规定的除外”，不仅智力成果所有权的取得有例外，有形物所有的取得也有例外，如房屋、车辆等所有权的取得需要登记等。由此可知，《蒙古国民法典》彻底地将知识产权融于传统民法典之中。
《蒙古国民法典》的糅合式体例，的确给人以耳目一新的感觉，甚至有一种强烈的震撼力。这种创新至少要克服这样的几个困难：（1）观念障碍。从某种意义上说，观念障碍是最大的障碍。人们对某种社会现象一旦形成观念，实际上就演变成了一道束缚人们行为的藩篱。社会的变革，就是向那些既成观念进行挑战，进行突破。我国现在正在编纂民法典，但是，现在的情形好像没有显现向既成观念挑战以至突破其框框的迹象，仍然崇拜着罗马法、《法国民法典》和《德国民法典》。《蒙古国民法典》的编纂者将知识产权完全等同于有形物所有权的做法，姑且不说实践，就连在理论上的讨论好像也不是非常充分。（2）理论障碍。编纂民法典需要有充分的理论准备，如法典的模式选择、体例结构、指导思想、基本原则等，都需要进行研究。以德国为例，其法学家围绕在德国是否需要制定一部统一的民法典以及制定一部何种模式的民法典，进行了几十年争论。这种争论为《德国民法典》的制定完成了思想上的准备，以潘德克吞学说为理论代表。[25] 这种理论准备本身是一项十分重要且复杂的工程，更何况要进行创新、突破，其困难更是艰巨。《蒙古国民法典》面临的理论障碍主要是如何将知识产权与有形物所有权同化。所有权系典型物权，13世纪意大利注释法学大师Bartolus首次将所有权定义为：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物为不受限制处分之权利”。[26]那么，要将知识产权与有形物所有权同化，首先得将所有权界定为：“所有权者，除法律禁止外，得对物、智力成果为不受限制处分之权利”。
《蒙古国民法典》第87条将“所有权”规定为：“所有人在法定范围内，有权自由地占有、使用和处分其财产。”该规定与上述假设性规定差不多。它将有形物和智力成果都当成一种“财产”，有形物所有权和无形物所有权也就同化了。在理论上解决了有形物与无形物的同化，至少可以使整部民法典有了理论基础，能够自圆其说。（3）结构障碍。民法典的编排结构、体例结构直接关系到民法典整体逻辑关系的严谨性和外部的美观性，我国有学者甚至将它上升到了“人文主义”或者“物文主义”的高度。《蒙古国民法典》的编纂者尽了很大的努力，克服了重重障碍，编纂了一部颇具独创性的民法典，打破了传统民法典老套式一统天下的局面，值得肯定。但是，它对知识产权的糅合缺乏自然性，人为痕迹太明显，使法典应有的美感荡然无存。
第一，对知识产权客体的无形性缺乏应有的认识。知识产权的客体是无形的，就意味着知识产权所有人无法对其客体进行占有，或者说占有知识产权客体，对知识产权使用和处分没有任何实质意义。但是，有形物所有权人对有形物的占有却具有特别重要的意义。将此两种权利糅合在一起形成的所有权，就必然出现概念上的逻辑矛盾。法典给所有权作定义性规定时，若将“占有”规定于概念中，则于知识产权无益；若不规定“占有”，则于有形物所有权有害。为了趋利避害，法典在定义所有权时仍然规定了“占有”。这必然给知识产权所有人造成误解，似乎知识产权所有人可以对其智力成果进行占有。众所周知，民法意义上的“占有”，具有非常丰富的内涵，能够产生相应的法律效果。而对知识产权智力成果的占有不仅不能产生相应的法律效果，而且也不可能对智慧创作物进行实际“占有”。
第二，将知识产权进行了解构性处理，使本来就缺乏坚固体系的知识产权，变得更加零碎了。如果对知识产权不熟悉、不了解的人在读完这部民法典后，根本不可能形成一个完整的知识产权概念。这样的做法，不仅不可能强化对知识产权的保护，而且在很大程度上弱化了知识产权在经济、文化、贸易领域的作用和地位。这样的效果，与知识经济时代对知识产权保护的要求南辕北辙，不利于国家加强知识产权保护战略目标的实现，难以发挥知识产权的核心竞争力作用。《蒙古国民法典》对知识产权进行肢解的做法，不仅割裂了知识产权体系，而且也破坏了传统物权体系，从而使整个民法典呈破碎状。除此之外，该法典关于知识产权的规定还有许多令人遗憾之处，如智力成果占有的转让、智力成果所有权实行自动取得，等等。
六、最佳选择：将知识产权与民法典链接
链接模式，是指在民法典中为知识产权设置一个链接点，通过对这个链接点的点击便可以与知识产权相链接。《俄罗斯联邦民法典》是这种模式的代表。它分别在第3条和第8条为知识产权保护设置了链接点，其他条款不直接涉及该内容。当然，编纂民法典时，俄罗斯原计划将“知识产权”作为单独的一编纳入其中，但是，直到现在，“知识产权编”仍未面世。世界知识产权组织（World intellectual Property Organization，以下简称WIPO）现任总干事KamilIdris对俄罗斯加强其知识产权保护表示满意，但是，当他得知俄打算对其民法典进行修改，将知识产权作为民法典的一部分纳入其中时，总干事认为这个做法可能产生潜在的负面效果，并强烈要求俄政府考虑这一做法所具有的深刻意义。他建议，民法典对知识产权应尽可能作抽象和宽泛的规定，保持知识产权法律现在这种独立的地位。[27]《中华人民共和国民法通则》和2002年12月23日提交全国人大常委会审议的《民法（草案）》也是采用的这一模式。此外，我国的许多知识产权学者和民法学者也建议采用此种模式。[28] 与前三种模式相比，此种模式的优点非常突出：
第一，该模式首先肯定了知识产权法是民事法律规范的一个组成部分，知识产权是私权，是民事权利体系中的一种权利。分离模式让知识产权法与民法典相分离，其明显的弊端是有不承认知识产权法为民事法律规范组成部分的嫌疑。这种现象，容易引起人们的误解，好像到现在为止我国还没有承认知识产权是私权，因为既然是私权，为何民法典没有关于知识产权的规定呢？在这个问题上，我们无法与《法国民法典》或《德国民法典》相比，其历史背景在前面已经作了介绍。纳入模式虽然解决了知识产权法与民法典的分离问题，但带来了新的麻烦：将知识产权法单独成编，如果条款过多，则有损民法典的完整性与美观性； [29] 如果条款过少，则还要借助若干知识产权的单行法作补充，这与链接式没有什么区别。糅合模式将知识产权法律体系进行了肢解，在基本理论和立法技术还不成熟的情况下，这种做法的后果是很危险的。
第二，该模式对传统的民法典体例或者结构基本没有影响，既不会破坏传统民法典优美的结构体例，又不会损害知识产权法律体系自身的结构体例，同时又将知识产权法与民法典进行了有效的连接。到目前为止，民法典的编纂方式和结构主要以《法国民法典》和《德国民法典》为范式，另外一些有新意的模式，如《越南民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等，尚未被人们普遍接受，有待进一步地探索与研究。而这种链接式丝毫不会动摇民法典的传统结构，至少不会给民法典的编纂增加体例结构的麻烦。知识产权法律体系自身的结构体例虽然不如民法那么严谨，但大致的架构还是非常清晰的，至少现有单行法形式已经为人们所接受。这种模式为知识产权制度自身的发展留下了自由空间。这样的结果，不仅能够满足知识经济时代提升知识产权保护水平的要求，也能够充分发挥知识产权作为核心竞争力的作用。如果将知识产权整体纳入民法典，知识产权自身的发展空间将会受到许多限制。
第三，该模式既不影响民法典应有的稳定性，又不妨碍知识产权法固有的多变性。从法理学的角度看，法应当具有稳定性，民法是这样，知识产权法也应当是这样。但是，法的稳定性是相对的。就民法典而言，传统民法已经历了两千多年的演进，其基本理论、结构和内容已相当稳定。如果不发生国家体制的重大变更，一般情况下，民法典所要修改完善的内容是极其有限的。与民法典不同，知识产权法就不是那么稳定。知识产权法的多变性，不仅与其形成和发展的时间相对比较短有关，而且与科学技术的发展变化太快密切相关。另一方面，知识产权法的修改，不仅频率高，而且幅度大。以我国的知识产权法为例：自《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）和《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）颁布以来，《商标法》和《专利法》各进行了两次修改，《著作权法》进行了一次修改。2000年的《专利法》修正案共有34条，所修改的内容占整个《专利法》的50%；2001年的《商标法》修正案共有47条，占整个《商标法》的70%多；2001年的《著作权法》修正案共有53条，而原《著作权法》总共只有56条，差不多对原《著作权法》进行了全面修订。可见，知识产权法是多变的。如果将它整体纳入民法典，就可能影响民法典的稳定性。这种状况在民法典的历史上还不曾有过。 [30]而链接模式就肯定可以避免这种现象的发生。
七、结语
综上所述，知识产权法是民事法律规范的一个重要组成部分，应当由民法典统辖，民法典一定要将知识产权保护的内容纳入其中。但是，考虑到知识产权法自身的特征，民法典不宜将知识产权法整体纳入，将知识产权法进行肢解后与其他民事权利相糅合的做法也不妥。采用链接模式，将知识产权法与民法典相链接，既保证知识产权法与民法典的连接关系，又保持了知识产权法的相对独立性；在民法典的编纂过程中，既能保持民法典应有的传统体例，又能保证知识产权法与民法典的隶属关系，是一种理想的选择。
正确、合理地处理好知识产权法与民法典的关系，具有非常重要的意义。第一，确保对知识产权的尊重直接关系到一个国家的重大经济利益。[31] 在当今时代，知识产权保护不仅不是可有可无的小事，而且也不是可好可坏的装饰用品，而是一个直接关系到国家利益的重要武器。如果我们不负责任地随意处置知识产权法与民法典的关系，不仅不能发挥其促进国家繁荣富强的作用，反而还会成为发展的障碍。第二，建立良好的知识产权保护制度，是WTO对各成员的基本要求。[32] 我国已经于2001年正式加入WTO，因此，遵守WTO的规则和原则，是我们当然的义务。建立符合《知识产权协议》要求的知识产权制度，就是履行成员义务的一个重要方面。第三，建立良好的知识产权制度是对现代科学技术发展的当然回应。美国的商务秘书助理在就《知识产权与国家信息基础设施》提交给知识产权工作组的报告中说，知识产权法是对科学技术的发展变化反映最敏感和最精湛的法律。科学技术的发展变化，不仅能够产生新的权利和对原有智慧创作物的新的利用方式，而且能够产生新的行业，对原有知识产权提出新的挑战。[33] 知识产权与其他的权利不同，它是科学技术、智慧创作物产业化与市场经济理念相结合的产物，伴随着科学技术生，伴随着科学技术长，伴随着科学技术进，伴随着科学技术荣。科学技术一旦有了新的发展变化，知识产权保护制度必须立即作出回应，否则，知识产权保护就将失去意义。在网络技术产生前，传统的知识产权保护制度已经具备了很强的保护力，知识产权所有人依法享有的权利，基本上都能获得较好的保护；然而，在网络技术出现后，传统的知识产权保护制度就显得捉襟见肘，力不从心了。在网络时代，摆在我们面前的客观现实是：几乎所有的版权作品都可以被数字化、被存贮，通过因特网被传送，于是人们自然而然地就会提出这样的问题：像版权这样的专有权是否还能适用于这种新型的空间？ [34]要让知识产权法具有生命力，其适应性与灵活性就显得格外重要。换言之，如何解决知识产权法的稳定性和应变性这对矛盾，是一个非常棘手的问题。
通过对分、合、交、融四种关系模式的分析，可以肯定地说，其利弊得失，各有所长，亦各有所短。但是，为了最大限度地发挥知识产权法的功能和作用，而且又不因此而对民法典或者民事基本法造成重大影响，链接式较其他三种模式更可取一些，尤其是在我国。
注释：
[1] 中华人民共和国成立以来，我国正在进行的民法典编纂活动是第四次，开始于20世纪90年代末。此前，我们已经进行过三次民法典编纂工作，因不同原因均告流产。第一次始于1954年，止于1958年；第二次始于1962年，止于1966年；第三次始于1979年，止于1986年。尽管每次未成之原因不同，但结果都一样，即民法典未能诞生。而且前三次民法典编纂都未曾由全国人民代表大会常务委员会对草案进行过审议。
[2]由吴汉东教授牵头，以中南财经政法大学知识产权研究中心为基础，围绕知识产权法与民法典的关系、知识产权法典的编纂等展开的研究，势头良好；由徐国栋教授牵头所草拟的《绿色民法典草案》已经出版，反响不错；由中国政法大学组织的关于中国民法典编纂若干重大问题的系列讲座等是其标志性活动。
[3]例如，中国社会科学院知识产权研究所的郑成思教授曾提出过编纂知识产权法典的建议，因此主张民法典不应将知识产权法整体纳入，但因各种原因的限制，最终又同意将知识产权法编入民法典；中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授在《中国法学》2003年第1期上发表文章，就知识产权与民法典的关系展陈了自己的构想。此外，还有梁慧星教授等民法学界的领军人物也就此发表自己的高见，徐国栋教授则以实际行动说话，他在《绿色民法典草案》中将知识产权作为财产权下的一个部分编入。
[4]国际上公认的经典民法典为《法国民法典》、《德国民法典》等。
[5]关于新型民法典，国际上或者国内并无统一标准，但至少是20世纪60年代以后编纂的民法典，如《俄罗斯联邦民法典》、《越南社会主义共和国民法典》、《蒙古国民法典》、《荷兰民法典》等。
[6]梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
[7]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第397-399页。
[8]参见王家福、郑成思、费宗?：《物权法、知识产权法与中国民法典》，.
[9][28]参见吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期。
[10]参见徐国栋主编：《越南社会主义共和国民法典》，吴尚芝译，卢蔚秋校，中国法制出版社2002年版，第193-217页。该法典第六编为“智慧产权与技术转让”，共3章78条对知识产权进行了规定。
[11] 该法于1994年11月1日通过并颁布，1995年1月1日开始生效实施。《蒙古国民法典》将智力成果与物平行对待，在所有权编规定了知识产权，然后将知识产权与其他物之所有权等同地进行规定，即将知识产权化整为零地规定在民法典中。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社 2002年版，第31-54页。
[12]参见《中华人民共和国民法（草案）》第1编第6章第89条。
[13] 罗马法对于民法（私法）制度的形成及发展，有过重大影响，一向为世人所公认。参见杨振山、龙卫球：《论罗马法的成就对人类的基本贡献》，载杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第12页。
[14][英]劳森：《罗马法对西方文明的贡献》，黄炎译，《比较法研究》1988年第2期。
[15]参见杨振山、[意]斯奇巴尼、黄风主编：《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第13-15页。
[16] 受理、审查专利申请和商标注册申请的国务院专利行政部门、商标局等是公权力主体，并且在进行专利申请审查和商标注册审查程序中也是以公权力主体身份进行的。在此种知识产权法律关系中，当事人的法律地位是不平等的。除了这样少数特殊情况外，知识产权法律关系中的绝大多数情况下的当事人法律地位是平等的，即都为私主体。
[17]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第1-2页。
[18][19][25]参见靳兰宝：《比较民法》，中国人民公安大学出版社1995年版，第90页，第97页，第98-99页。
[20] 据现有资料考证，比罗马法还要早的法典有《汉穆拉比法典》和《十二表法》等。《汉穆拉比法典》是古代楔形文字法中的一部具有代表性的著名法典，它是由古巴比伦王国第六代王汉穆拉比在位时（公元前1792-公元前1750年）颁布的，故称《汉穆拉比法典》。《十二表法》也称《十二铜表法》，产生于公元前5世纪中叶，是古罗马第一部成文法典，也是世界古代法中最著名的法典之一。参见曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》，湖北人民出版社1990年版，第1页。
[21]知识产权抽象的排他效力，是指知识产权所有人不仅有权禁止他人使用附载有知识产权所有人创作之智慧创作物的原始客体，而且有权禁止他人未经许可擅自使用由使用者自己开发的与受法律保护之智慧创作物相同的客体。例如，如果专利权人对发明A享有专利权，那么，即使他人独立地开发出一项与发明A相同的发明A，该发明人也不得未经专利权人许可，擅自实施其发明。否则，便构成对该专利权的侵犯。
[22]《蒙古国民法典》第3条规定的“民事权利义务关系发生的根据”还有：（1）法律规定的法律行为和法律虽未规定，但内容并不违反法律的法律行为；（2）旨在引起民事权利义务关系的法院判决；（3）法律规定的能引起民事权利义务关系的行政决议；（4）致人损害、无根据地取得和占有财产；（5）法律规定能引起民事权利义务关系的其他依据。参见徐国栋主编：《蒙古国民法典》，海棠、吴振平译，中国法制出版社2002年版，第5页。
[23]此处的“有形物”就是实体物，即是占有一定的物理空间，看得见、摸得着的物质；此处的“无形物”就是不可触摸的物，实际上是财产性权利，如遗产继承权、用益权、使用权、土地使用权等。参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第59页。
[24] 关于知识产权的客体是“智慧创作物”或“智力成果”需要作以下说明：第一，知识产权客体的称呼或者概念，到目前为止，我国学者尚无共同接受的用语。有称 “智力成果”的，有称“知识产品”的，有称“智慧财产”的，有称“精神产品”的，还有使用很长称呼的。本文主张用“智慧创作物”，是从 “thecreationsofmind”翻译过来的，前面对这个用语已作过解释。《蒙古国民法典》中使用的“智力成果”是翻译者使用的概念。英语使用的是“subjectmatter”。第二，知识产权的客体究竟是无形的，还是有形的，还是非物质性的，还是无体的，知识产权学者有不同理解。有学者认为，知识产权是“无形”的，但知识产权的客体不一定是无形的；有学者认为知识产权的客体是无形的，是区别于有形物所有权的本质属性；还有学者认为，知识产权的客体不是有形与无形的问题，而是物质性与非物质性的问题。在此，争论各方在一个最基本的概念上使用了不同的语义，实际上是偷换了概念，即“形”这个概念。 “无形”、“有形”中的“形”是针对物质形态之结构和形状而言。当我们说“有形物”时，是指这样的物具有固定的原子结构、分子结构，从而形成了一个固定的形状或形态，占有一定的物理空间，可能通过触觉感知到它的存在。不要说桌椅板凳有其固定结构、并占有一定的物理空间，就是光、电、气、声也都是由电子、原子和分子组成的，也有其固定的结构，并占有一定的物理空间，尽管它们所占的物理空间很小。而知识产权客体——智慧创作物——则不具有固定的电子结构、原子结构或者分子结构。附载知识产权客体的物质载体，不是知识产权的客体。譬如，将一首诗写在黑板上，我们可以感觉到这首诗的存在；如果我们将黑板上的该诗擦掉，这首诗仍然存在。但此时这首诗虽然没有以任何载体附载，但它确实存在。如果有人将该诗默写出来以自己的名义发表，肯定侵犯了作者的著作权。如果硬要将“形”理解为“形式”或者其他的什么而指责知识产权客体的“无形性”，就只能是孤芳自赏了。
[26]转引自王泽鉴：《民法物权通则所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
[27] See Constructive and Forward-looking：Talks between Director GeneralandRussian PrimeMinister.WIPOMagazine，February1999，p.4.
[29]民法典的组成部分有总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法、涉外关系法等。若将知识产权法归于财产关系法编，则忽视了知识产权中的人身权利，使人们误认为知识产权仅仅是一种财产权；若将知识产权法归于人身关系法，显然不可成立。最终只能将知识产权法与总则、人身关系法、财产关系法、侵权行为法和涉外关系法并列。
[30]关于将知识产权法编入民法典可能对民法典的稳定性产生影响的问题，上海大学知识产权学院的袁真富在《影响稳定性，知识产权法不宜编入我国的民法典》一文中进行了讨论，参见/gb/special/2002- 12/26/content_8313.htm.该文作者认为，将知识产权法编入民法典，将影响民法典的稳定性。其理由有三：第一，知识产权法受国际关系、科技发展的影响甚深，变动频繁，与民法典的稳定性发生矛盾；第二，知识产权法的内容自成一体，涉及传统民法的全部内涵，有与传统民法并驾齐驱的趋势； 第三，知识产权法包含了大量的行政法方面的公法性规范，与民法典的私法自治理念不相协调。
[31]1999年10月13日，美国贸易副代表理查德·W·费希尔在众议院外交常设委员会国际经济政策与贸易小组委员会听证会的证词中说，知识产权是科技进步和艺术创造的核心，美国政府全面承诺确保对知识产权的尊重；他进一步指出，确保对知识产权的尊重，是美国经济重大利益之所在。他还说，知识产权的价值无法估价，一个强大的知识产权保护体制，是保证一个国家长期处于领先地位的重要保障。参见[美]理查德·W·费希尔：《技术进步和美国的权利：贸易政策和知识产权保护》.
[32]参见《与贸易有关的知识产权协议》第1部分第1条的规定。
著作权法经典案例范文4
一、如何看待大陆法和英美法的区别
讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。
二、如何看待中国历史上继受大陆法
谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其他各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。
三、如何看待中国的法律体系
中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。
既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。
应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。
四、如何看待法典编纂
有的学者提出疑问说，完善民法是否一定要制定民法典？这就涉及如何看待法典编纂问题。依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全； 第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典等为代表的一大批著名的民法典；第三次民法典编纂热潮是从本世纪九十年代开始，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈萨克斯坦民法典、1996年的吉尔吉斯斯坦民法典、1998年的土库曼斯坦民法典等。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32 国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国。此外，还有若干国家正在制定民法典。值得注意的是，1989年的欧洲议会已提出制定一部欧洲民法典的要求。依照欧洲议会的决议，1996年的欧洲合同法原则将来要纳入该欧洲民法典。即使是实行判例法制度的美国和加拿大，也有若干个州制定了自己的民法典，如加利福尼亚民法典和魁北克民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。
五、如何看待民法的调整对象和本质
讨论制定中国民法典，当然要思考民法的调整对象和本质。设计民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。
（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高低之分。学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是人法。因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低，哪一个更重要，否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正的人，这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。可见，从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。
（二）民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指人民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，不是行为规则，而是裁判规则。宪法是行为规则，不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发，我们就可以理解，民法典和民事法律绝不仅是宣示某一种重要性，宣示某一种政策、某一种价值取向，它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此，我们制定民法典一定要以保障裁判的公正性和统一性为首要的目标，什么样的结构和模式有利于保障裁判的公正和裁判的统一，就采取什么样的结构和模式。
著作权法经典案例范文5
1合作编制文献总目
抗战文献，是一类客观存在的专题历史文献资料，它承载着其他任何一类文献所无法替代的历史信息。70多年以来，关于抗战文献的概念及其内涵与外延，学界尚无定论，逞论共识。截至目前，在业界也尚未出版一部完整反映国内抗战文献典藏现状的书目或著作，更没有一套相对独立的编目标准和体例。这不能不说是学(业)界的一大缺憾。
但是，关于抗战文献的整理与研究，业界却从未间断。根据笔者目力所及，早在1938年，西南联大与北平图书馆就联合成立了中日战事史料征集会，开始推动抗战文献的收集和整理工作。至1946年6月，西南联大复员北归时，至少著录有《抗战书目提要》1种、《战事史料集刊》(含丛刊)10余种、《各战区资料长编》14种、《抗战论文索引》3万余条、分类剪贴报纸50大箱等抗战文献初步索引资料。20世纪50年代，重庆图书馆开始整理其馆藏抗战文献，先后于1957、1958年完成了《重庆图书馆馆藏抗战时期出版图书书目》第一、二辑和《重庆图书馆馆藏旧期刊目录》等抗战文献基础索引的编写工作;1984年，按《刘国钧分类法》完成馆藏抗战版图书27710种、60041册的分编和分库典藏工作;2009年重庆图书馆启动抗战文献中心建设工作，其基础工作就是普查全市抗战文献典藏情况，并于2011年公开出版了最终成果《中国抗战大后方历史文献联合目录》。这些工作，虽然所处时代不同，形式和途径各异，但其内容却趋同，并在一定范围内取得相当成效，为联合编制抗战文献总目工作，提供了前期基础和有益借鉴。
据笔者近8年的海内外实地调研结果看，目前国内抗战文献主要典藏机构对文献的整理、编目和典藏等处理方式，大致分为3类:
第一，通行做法是将其混编、混藏在民国文献目录中。如《民国时期总书目》(20卷)，将北京图书馆(现中国国家图书馆)、上海图书馆和重庆图书馆典藏的战时出版图书收录在册;同时，《总书目》又将战时期刊、我国少数民族文字图书和外国驻华使馆等机构印行的图书等文献排除在外。
第二，部分机构将其独立编目和典藏。如自20世纪80年代始，重庆图书馆将其相关文献按照《刘国钧分类法》独立编目和典藏;2009年抗战文献中心开始编制分类体例和技术标准，以便普查全市重点典藏机构相关档案、文物和文献;2011年，最终以图书、期刊、报纸、图纸4类基本文献为著录基础，形成《中国抗战大后方历史文献联合目录》，推动重庆市范围内抗战文献独立编目和典藏工作。
第三，有少数机构基于抗战文献的历史价值、装帧形式、典藏规模和保存条件等现实因素考量，直接将其归类于新善本或古籍，并加以编目和典藏。更有甚者，将之直接归类到地方文献。
在海外，抗战文献的概念对其学(业)界而言，更是陌生，遑论理解其内涵与外延。据笔者掌握的情况看，目前海外抗战文献具有典藏规模大、分布区域广、语言种类多、载体形式多样、归类标准极不统一五大特点。通常情况下，海外抗战文献分为中文文献和西文文献两大类。中文文献，一般又按照其本体形式分为图书、期刊、手稿、信函、札记、图片和影像等类别，并分散于各自机构的不同部(室)，诸如美国国会图书馆东亚部、手稿部，音像部、图片部等部(室)均有相关文献典藏。至于西文文献的本体分类，那就更是千差万别，加之著录方式迥异等实际情况，为抗战文献的交流合作，尤其是合作开发与利用，平添了不少困难和障碍。
基于以上调研结论，为促进和推动抗战文献国际交流合作工作，第一步应该是，从宏观上把握海内外相关文献的总体概况和分布态势，而编制联合总目录又是实现摸清文献基本情况的基础。因此，规范抗战文献的归类依据及著录标准、实现分目录交换和联合总目编制，以至建立总目录数据库等工作，是奠定抗战文献国际合作的主要步骤和必经途径。
1.1统一文献归类依据及著录标准
抗战文献的归类依据及著录标准，应以中国通行规范为主导，可以参照大学数字图书馆国际合作计划(以下简称CADAL)项目执行中，规范中外文献典藏机构联合编目的著录要素标准等较为成熟的案例，制订统一标准，供海内外各典藏机构参照，或派专业编目人员前往协助编目，力求统一。
一般而言，普通文献应按照《中图分类法》(第五版)进行归类，依据《中国文献编目规则》(第二版)进行著录;纸质文献和实体文献(文物)的归类和著录，国际上采用的标准差异极大，需要召开相关专题国际学术会议，商讨切实可行的统一标准，并在实践中进一步修正、补充和完善。
促进和实现抗战文献典藏机构间的联合编目，由于没有先例借鉴，不妨参考台北国家图书馆与法国国家图书馆关于古籍联合编目的案例，援引其程序、途径、方法和具体操作规范。众所周知，法国国家图书馆中文文献收藏丰富，其中文古籍及敦煌资料之典藏，为欧洲汉学重镇，但部分古籍著录未臻完整。为实现台北和法国关于中文古籍联合编目任务，2014年4～6月两馆签署了《中文古籍合作编目协议》，规定双方的权利与义务，确认应用台北国家图书馆古籍编目技术标准，并由台北方面派出擅长法语且熟悉编目的专业人员，前往法国，协助其国家图书馆整理中文善本书等编目工作。
1.2文献目录的整理与交换
目前，国内外关于抗战文献的目录整理工作，尚属起步阶段，情况非常复杂。部分典藏机构虽有抗战文献的信息，但绝大多数尚需进行甄别、归类、建档和编目等基础工作。例如，斯坦福大学胡佛研究所档案馆、图书馆均有大量相关文献信息，而且比较完整。但是，这部分档案文献均散落在其典藏文献的总目中，需要精通英语、日语、俄语、德语等语种，且熟悉中国抗日战争史及编目工作的专业人员加以筛选、甄别和整理。又如，台北国史馆和中国国民党党史馆等机构，有相对完整的抗战档案文献信息，但是二者的文献目录均按照档案分类法进行归类和编目，其中包含大量非抗战时期的档案文献，有必要重新筛选、甄别和编目，方能形成独立、完整的台湾地区抗战文献目录。
另外，部分海外典藏机构，由于人员编制少、工作任务重，业务重心亦不在抗战文献的整理上面，因此，这部分机构缺乏相对完整的文献信息。据笔者实地调研的数据表明，美国罗斯福总统图书馆和台北中国国民党党史馆，是海外典型的工作人员少、业务范围广、具体工作重的重要抗战档案文献典藏机构的代表。同时，该两馆还兼顾其档案馆、图书馆、博物馆的相关职能。针对这部分典藏机构的实际情况，最好的办法是派出专业人员，或委托第三方，协助其整理、编制、完善典藏抗战文献目录。
这方面工作，可以参照日本亚洲历史资料中心关于日本国内亚洲主要历史材料的调查项目的操作模式。自2006年开始，该中心委托神田外语大学对其国内几乎所有的各级政府资料室，各企事业单位及研究机构图书室，各类图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆等文献典藏单位的亚洲文献典藏情况进行全面、系统的调查。神田外语大学通过各种形式和途径，对其国内存相关文献进行了地毯式普查。该项目历时5年，截止2011年，连续3次《日本国内亚洲主要历史材料调查报告》、《调查概要分析》和《收藏机构总揽》，将日本境内所有亚洲文献调查清楚，并编制了完整的文献目录。
1.3编制抗战文献联合目录
以上两项工作完成后，即完成了各国所属抗战文献目录交换和合作的基础工作，为实现编制抗战文献联合总目，创建联合总目录数据库的中期目标奠定了坚实基础，余下的工作就只是文献目录翻译及合作权利与义务的谈判等技术性问题了。在大规模文献目录数据交换、共享方面，可以参照CADAL项目或亚洲历史资料中心与其他相关机构合作的成功案例。如2006年，日本亚洲历史资料中心与公文书馆、防卫省、外务省等机构合作，建立了具有80万条目录数据的数据库，进而利用数字化技术，建成1270万电子图像专题全文数据库，为全世界使用者和研究者提供免费下载。
2文献购买模式
购买模式，是抗战文献国际交流中最直接、最实用的合作形式，它的优势除了可以一次性解决文献本体的所有权、文献文本的版权及使用权，规避后期不确定的潜在风险外，还可以直接充实馆藏，增加藏量。但是，购买模式的局限性也很明显，主要表现为:第一，抗战版实体文献的出让机构非常有限。据笔者调查所获数据表明，目前能够出让实体抗战版文献的主体，主要是海内外个人或民间团体;且文献规模和价值均极其有限。第二，文献出让方提出的价格非常昂贵，若规模购买，总价动辄上百万，甚至上千万，需要庞大的资金支持。其三，购买模式针对文献本体，主要是二次文献汇编，或数字化一次档案文献或纪录片。换句话说，目前所能购买的抗战文献，主体不是原始文献，仅为其数字化件、复制品或开发品。
尽管如此，购买模式仍然是当前国内各机构执行抗战文献国际合作的主要形式。究其原因，或许是该项文献的国际交流合作尚属起步阶段，典藏机构之间缺乏相应体制机制保障和成熟模式借鉴。
例如，2011年以来，中国国家图书馆先后从美国和日本征集和购买了远东国际军事法庭审判档案文献资料，并整理出版了《远东国际军事法庭证据文献集成》、《远东国际军事法庭判决书》、《二战后审判日本战犯报刊资料选编》、《东京审判历史图片集》。2009～2014年间，重庆抗战文献中心分别从台湾地区的国史馆、党史馆、中研院近史所等机构，购回近300种、5000余册二次文献;从英国国家档案馆购回近1760卷、计22万余页档案(数字化件);从美国国家档案馆购回20卷、18000余页档案(胶片件);接受罗斯福总统图书馆赠送的地图室、安全秘书处21卷、2000余页档案(数字化件)等。从上述案例，不难看出目前抗战文献国际合作模式的基本形式，仍属购买模式。
3联合开发模式
抗战文献的合作开发模式，是目前海内外典藏机构间最经济、最适用的一种合作形式。但是，国内典藏机构还没有大规模采用此种模式，即没有大规模参与国际间合作的先例。
国际合作开发模式，有两种基本形式:
其一，通过谈判，确定典藏机构在合作中的权利和义务，并形成协议文件。根据协议文本，合作双方分别提供其所藏文献数字化件，以共同建设全文数据库平台，从而展开合作的一种模式。
其二，针对某类规模庞大的实体文献的开发利用，而展开的专项合作形式，即文献原典藏机构提供文献，合作方提供资金和技术，将文献数字化或缩微化，以便建设全文数据库或委托第三方出让使用权的合作模式。此类合作模式的优势，在于合作双方可以最大限度地实现联合开发、共建共享、互利互惠的目的。但是，其最大风险在于合作期间或后期，合作双方的权利与义务容易受到不确定因素的干扰，因而产生纠纷，甚至导致合作的终止或无限期地迟滞。
截至目前，关于专题文献的联合开发模式的经验和教训，可以从胡佛研究所与俄罗斯联邦档案局合作开发苏联档案的案例中进行总结或吸取。1992年4月，俄罗斯联邦档案管理局与美国斯坦福大学胡佛研究所、英国查德威克希利公司三方签订跨世纪合作协议。根据该协议文本规定，三方预计在至少5年的时间里斥资300～500万美元，对包括俄罗斯现代史文献保管和研究中心在内的，俄联邦国家档案管理局管辖的3个最主要的档案馆所保管的数十亿页档案进行分类、编目，并将其中比较重要的文献资料，拍成缩微胶卷出版。胡佛研究所方面向俄罗斯档案馆提供250万美元，用于把苏联档案制成缩微胶卷工程的开销。具体安排是，把保存在俄罗斯的苏联政府、博物馆和两个苏联共产党档案馆的2500万页档案，制成2.5万个缩微胶卷。但是，由于1993年默里斯事件突发情况的出现，曾两度对合作产生严重影响，直到该年6月，此项目耗资180万美元，只完成大约6400个缩微胶卷的制作，而寿终正寝。
4项目合作模式
项目合作模式，是以具体专题项目研究为纽带，实现典藏机构间文献交流合作的形式。此类合作模式，最大优势是合作目的针对性强，即围绕某类专题文献的征集、利用和研究等工作展开合作。毋庸讳言，此种模式的最大缺陷是合作对象主体面非常狭窄，合作周期长，成效不易凸显。在项目合作方面，重庆图书馆、抗战文献中心做了两次比较成功的尝试，积累了一定的经验。其中，2012年12月重庆抗战文献中心(以下简称CCLD)、西南大学抗战历史文化研究中心(以下简称CRC)与牛津大学中日战争研究中心、英国国家档案馆签署协议，就西方战时重庆研究项目展开合作。此项目旨在搜集、整理和研究英国国家档案馆典藏的战时英国驻华使(领)馆档案。该项目于2013年1月启动，由CCLD和CRC联合资助牛津大学中日战争研究中心6000英镑经费，以便其开展项目研究。同时牛津大学中日战争研究中心有责任和义务帮助CCLD和CRC识别、收集、购买英国国家档案馆典藏与战时重庆的相关档案文献，协助CCLD和CRC人员去英国收集相关档案，提供必要的帮助等。
5捐赠托管模式
捐赠托管模式，是目前抗战文献国际交流合作中最受欢迎的一种合作形式。此类合作模式是建立在合作双方高度信任的基础之上，并以协议文本的方式确定双方的权利与义务，即捐赠或托管方，将档案文献以特定形式捐赠或托管于承接方，并特别约定档案文献的产权、版权、使用范围、保管期限等条件;而承接方则按照约定负责档案文献的整理、保护、典藏等义务，同时拥有约定的复制、典藏、研究和利用等权利。
根据笔者调研数据表明，捐赠托管模式的实现，必须符合两方面条件:其一，就捐赠或委托方而言，首先必须具备档案文献的法定产权、文献文本确实具有相当的历史价值。其二，就承接方而言，首先必须具备文献本体的整理、修复、保存技术和设施设备，且具备雄厚的文献文本研究能力和国际信誉，即文献品牌效应必须拥有相似文献的典藏规模，以便形成文献典藏和利用的马太效应必须与捐赠或托管方保持良好的互动关系。
从国际上看，执行捐赠托管模式最成功的案例，是胡佛研究所对全球上千名近代历史人物私人档案文书的成功引进。2004年前后，胡佛研究所通过各种渠道，抓住有利时机，击败所有竞争对手，以捐赠或托管方式，成功实现以蒋介石日记、蒋经国日记、宋子文档案、孔祥熙档案、陈立夫档案和孙立人档案为标志的一大批稀见且珍贵抗战档案文献的落户。截止目前，除蒋经国日记尚未开放外，其他文献均已经过整理和加工，并悉数开放，在学(业)界引起了极大的震动。
6文献交换模式
著作权法经典案例范文6
内容提要: 我国《著作权法(修改草案)》中规定的延伸性集体许可制度引发了音乐作品著作权人的极大反弹。为了解决作品大量授权的问题，北欧各国创设了著作权延伸性集体许可制度，将其作为强制许可和法定许可等非自愿许可的制度替代品，这与北欧社会的特定环境密切相关。在我国著作权法规定了广泛的法定许可且集体管理组织不够完善的背景下，应放弃宽泛的延伸性集体许可规则，仅规定特定领域使用作品可适用延伸性集体许可制度。因此，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成适用范围上的共识;同时，须明确著作权延伸性集体许可的权利限制属性，具体制度的构建应符合国际条约的基本精神。
我国《著作权法(修改草案)》于2012年3月31日一经公布就引起了音乐作品著作权人的极大反响，尤其是第60,70条试图建立的著作权延伸性集体许可制度最为音乐作品著作权人所垢病，有音乐界人士声称如果不修改这些条款，权利人将集体退出相关的著作权集体管理组织，认为著作权集体管理应采取自愿管理之原则。[1]但是主持修法的有关人士则认为，如果没有著作权人的权利“被代表”的制度，将会导致著作权人的权利无法保障，众多市场主体使用作品的合法授权途径无解，还将导致泛诉和滥诉，进而造成极大的司法资源浪费。[2]2012年7月6日国家版权局的《著作权法(修改草案第二稿)》(以下简称《修改草案第二稿》)第60,70条依然规定了延伸性集体许可制度，[3]尽管相比于第一稿明确了适用范围，但应该如何构建合理的法律规则仍有值得探讨之处。事实上，对于单个权利人而言，由其自己单独行使某些权利确实十分困难，而授权集体管理组织代为监管对其作品的使用并与使用者谈判和制定许可使用费标准，以及代收报酬，则更能有效地发挥集体管理组织在保护作者著作权方面的重要作用。[4]但是著作权延伸性集体许可制度并未为各国著作权法所普遍采用，而是为北欧国家的著作权法所独创。要解决音乐作品著作权人对于著作权延伸性集体许可制度的质疑，需要回答以下问题，即著作权延伸性集体许可制度是否适合我国采用?《修改草案第二稿》所建立的这一制度与北欧的相关制度相比有何异同?应该如何构建具有中国特色的著作权延伸性集体许可制度?
一、北欧各国的著作权延伸性集体许可制度
“延伸性集体许可”(extended collective licenses)是对丹麦著作权法中的“aftalelicens"、挪威著作权法中的“avtalelisens"、瑞典著作权法中的“avtalslicens”等术语的字面翻译。[5]一般而言，它是指在著作权与邻接权领域，在全国范围内具有代表性的著作权人组织(通常包括作者和一些制作者)与使用者达成的作晶使用协议，依据法律规定其约束力也同样及于不是该组织成员的权利人。通常认为，延伸性集体许可制度最初出现在北欧各国著作权法中的时间是在1960年至1961年间，当时北欧五国(丹麦、芬兰、挪威、瑞典和冰岛)共同建立了一个法律修正委员会，并最终创设了该制度。[6]
最早规定著作权延伸性集体许可规则的是瑞典1960年12月30日通过的《著作权法》第26(i)条(后已于2009年4月1日修订为第3a章第42a条)，[7]此后挪威于1961年5月12日通过、2006年12月22日修订的《著作权法》第36条有类似规定。[8]冰岛于1972年5月29日通过、2010年4月21日修订的《著作权法》第15a条也有类似规定，而且还有允许权利人选择退出的条款。[9]丹麦于2010年2月27日修订的((著作权法》第50条至第52条规定了延伸性集体许可的共同适用条件，并设立专章予以规范，这在北欧各国的著作权法中最具有代表性。
丹麦《著作权法》第50条规定:‑(1)与在某类型作品领域拥有大多数丹麦作者成员的权利人组织达成作品使用协议的使用者，可以依据本法第13条[教育机构的复制]、第14条[商业企业内部信息交流的复制]、第16b条[图书馆数字化复制]、第17(4)条[为视觉障碍者对广播作品的录制]、第24a条[已公开的艺术作品的复制]、第30条[某些丹麦国有电视公司的广播]、第30a条[某些国营电视公司对广播的存档]和第35条[超过两个以上的有线转播]规定，申请适用延伸性集体许可。(2)在特定领域内，与该类作品中拥有大多数丹麦作者成员的组织达成使用作品协议的使用者，可以申请适用延伸性集体许可。然而，如果作者对合同当事人的任何一方发出禁止使用其作品的通知，则上述规定不能适用。(3)延伸性集体许可规则授权使用者以同一方式使用所有作品，即使这些作品的作者不是该组织的成员。但使用者仅能依据与权利人组织达成的许可协议所规定的方式和条件使用非成员作者的作品。(4)权利人组织签署前述第(1),(2)款所指协议，须获得文化部准予在特定领域内签署协议的许可。文化部部长可以决定被准许在特定领域签约的组织与其他符合前述第(1),(2)款条件的其他几个组织。(5)文化部部长应制定前述第(4)款所要求的、对权利人组织进行授权的程序的详细规定。”第51条规定:+(1)依据本法第50条而使用作品，权利人组织制定的、关于其成员之间报酬分配的规则同样适用于非成员。(2)非属权利人组织成员的作者有权单独请求支付报酬，即使该权利既非来源于与使用者的合同，也不是来源于权利人组织关于报酬分配的规则。但是，报酬请求权只能针对权利人组织行使。如果协议不能确定报酬的多少，任何当事人都有权将争议提交本法第47条规定的版权许可仲裁庭。”第52条规定:"(1)如果没有达成本法第13 (1),14,16b,17(4),24a条和第30a条下的协议，任何当事人可以提出调解或仲裁的请求。(2)调解请求须向文化部部长提出。任何一方拒绝谈判，或者谈判未能达成任何结果，都可以提出调解。(3)调解由文化部部长任命的调解员做出。如果可能的话，调解协议须依据当事人提出的解决方案做出。调解员可以建议当事人选择仲裁解决争议，并参与仲裁员的任命。(4)调解员可以提出争议解决的方案，并要求在其规定的时间内将该方案递交当事人的负责部门决定是否采纳。调解员应将调解结果告知文化部部长。(5)调解员可以决定(延伸性集体许可)协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见或仲裁意见，或者调解员已经被通知不可能达成上述意见之日起的两周。(6)调解员未经授权不得披露或利用在调解过程中所获得的知识。(7)文化部部长可以制定与调解员工作有关的费用标准。”
尽管北欧各国的著作权法对于延伸性集体许可的规定略有差异，但也有其共同特点，主要包括以下五个方面。[10]
第一，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织必须在该作品使用领域的全国范围内具有广泛代表性。首先，尽管北欧各国的相关法律规定略有不同，但该组织必须能够通过许可协议代表权利人的利益。在瑞典著作权法中，“代表性(ettflertal )”的字义既可指有关权利人的绝大多数，也可指拥有实质性数量的权利人成员。如果是前者，则仅有一家集体管理组织是适格的;如果是后者，则可能有多家组织并存。瑞典最高法院在一个涉及追续权的案件中裁定，多家集体管理组织均有可能收取追续权的许可使用报酬，即“代表性”指的是实质性数量的含义。[11]其次，其代表性主要体现为本国权利人，而不包括外国人。瑞典采取的是权利人国籍主义，而挪威则要求包括在境内使用作品的权利人。
第二，适用著作权延伸性集体许可制度的集体管理组织与作品使用者通过自由谈判达成了特定领域内特定作品的许可使用协议。集体许可协议必须在作品类型和作品使用行为上具有特定性，而不能是概括性的、包括所有作品的使用方式。此外，集体许可协议也仅限于法定的作品类型，例如企业或其他组织为内部信息交流目的复制的作品仅限于已出版的文字作品及与其内容相关的艺术作品。
第三，已经达成的集体许可协议能够有效地约束非成员的权利人，即不仅能够约束本国权利人，也能够约束其他国家的权利人。非成员的权利人享有与成员权利人同等的权利，对外国权利人也是如此。使用者依据协议合法使用协议覆盖的所有作品，不承担侵犯著作权的任何民事责任或刑事责任。
第四，非属该组织成员的权利人的权利得到保障。非常明显，非成员权利人很有可能完全不满意作品的使用条件，如果没有相应的制度保障非成员的权利人，则延伸性集体许可在本质上就是法律规定的强制许可了。北欧各国的著作权法大都考虑到了这一点，因而规定了非成员的权利人有权单独主张报酬请求权和选择退出。(1)报酬请求权。集体许可协议中的报酬条款同样适用于非成员的权利人，集体管理组织必须确保他们是否在实际上获得了上述报酬。如果签订集体许可协议的组织决定将报酬用于建立合作伙伴关系等集体目的，非成员的权利人对于以报酬资助的此类安排必须予以同等对待。非成员的权利人还有一项重要的权利，即如果不满意集体许可协议中的某些安排，可向该集体管理组织单独行使报酬请求权，但通常只能在使用行为发生之日起的3年之内行使该权利。(2)退出权。它在不同国家略有不同，或者依据不同的作品使用行为而有所不同。
第五，不同的北欧国家使用不同的解决方案，促成可能达成的非合同形式(调解、仲裁或无其他救济)。例如，丹麦《著作权法》第52条详细地规定了调解的程序和权限。再如，挪威《著作权法》第38条第1款规定:“如果本法第13b,14,16a,17b,30条和第32条所规定的协议不能缔结，任一当事人均可要求依据国王颁布的规章予以调解。”同条第3款规定:“对于依据本法第13b,14,16a,17b,30条和第32条规定而缔结的(延伸性集体许可)协议中相关条款所产生的争议，须依据本法第35条规定的规章予以裁决，该裁决具有法律效力。”在北欧五国中，仅瑞典没有规定此类程序，主要原因是人们对于强制许可的任何形式都有强烈的政治抵触情绪，当谈判集体许可协议存在困难时，予以仲裁或调解使得人们认为其类似于对著作权人采取的强制措施。[12]
二、著作权延伸性集体许可的制度环境
任何一项制度和它所依存的整体构成一个平衡的生态环境。北欧各国的著作权法所创设的延伸性集体许可也有整体上的制度环境，包括它在著作权限制体系中的地位以及所依存的文化因素。
(一)北欧各国的著作权延伸性集体许可属于解决外部人问题的法律方案
在北欧国家，著作权延伸性集体许可是用以解决外部人问题的一种方案。[13]外部人即不属于著作权集体管理组织成员的权利人，主要包括三类:(1)未加人著作权集体管理组织的本国作者(权利人);(2)外国权利人，在欧盟还区分为欧盟成员国的外国权利人和非欧盟成员国的外国权利人;(3)对于难以确定权利人的版权作品(即孤儿作品“orphan works")而言，外部人也是指孤儿作品中未能确认的权利人。相对而言，对非成员本国权利人的作品使用谈判要比后两者容易一些。
一般而言，著作权延伸性集体许可适用于大量使用他人作品的情形。因为在此种情况下，确定权利人并与其达成许可使用协议是难以实现的。在与集体管理组织达成的协议中，因为不能包括非成员权利人的作品，使用者就可能承担侵权的民事责任或刑事责任。著作权延伸性集体许可的法律规定使得集体管理组织与使用者达成的协议能够约束外部人，从而避免了上述法律风险。著作权延伸性集体许可制度对于集体管理组织也具有重要意义，如果集体管理组织不能提供一揽子许可合同，而是需要对其管理的作品目录和权利内容逐一确认，著作权集体管理的优势将会荡然无存。[14]没有任何一家著作权集体管理组织能够代表全部作品的权利人，延伸性集体许可就相当于一种法定的权利清算制度。正如丹麦音乐表演权集体管理组织(koda)的前法律顾问所指出的，“自1960年代早期北欧国家的著作权法在广播领域创设延伸性集体许可以来，它一直就作为某些情形下大量使用版权作品的权利清算方案，特别是在作品复印方面。”[15]对于作品的权利人而言，该制度也能保障其可能获得更多的利益。
(二)北欧各国的著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品
在著作权法上，为克服大量使用他人作品情形下高昂的交易成本的缺陷或避免受个别权利人的遏制，可选择的制度除了北欧采取的著作权延伸性集体许可制度之外，还包括强制性的集体管理制度和法律许可制度。强制性的集体管理制度为法国自1995年起所采用，在某些作品使用领域，权利人仅能通过集体管理组织行使权利，也仅享有向集体管理组织要求支付报酬的权利，而不能单个主张权利或禁止使用。[16]法律许可包括强制许可和法定许可，其共同特点是权利人无权拒绝许可或者无须谈判使用条件。北欧国家认为，著作权延伸性集体许可相比于上述制度更具优越性，因为它是权利人自治与国家干预的精妙混合。一方面，它具有强制权利人许可作品使用的效果，但另一方面，它也允许权利人控制对其作品的使用，[17]因而对于作为外部人的权利人而言更为有利。当然，非集体管理组织成员的权利人是否能够完全控制对其作品的使用，则依据不同的法律规定而略有不同。例如，在丹麦《著作权法》中，依据其第24a,30,30a条和第50(2)条规定产生的延伸性集体许可，权利人是可以选择退出的;但是在其他情况下则不允许权利人反对作品的使用，因而具有法律许可的因素。因此，在本质上，延伸性集体许可是对著作权的一种限制。从形式上来看，瑞典、丹麦、挪威、芬兰等国的著作权法均是在“权利限制”章节中对延伸性集体许可予以规范的，因而它必须符合《与贸易有关的知识产权协议》第13条、《世界知识产权组织版权公约》第10条等所确定的“三步测试法”。
其一，著作权延伸性集体许可所适用的范围是特定的、明确具体的。北欧五国创设延伸性集体许可制度的最初目的是为了解决广播电台、电视台大量使用文字、音乐作品制作录音制品而产生的高额交易成本问题。尽管其现在的适用范围在北欧各国略有不同，但大体上包括下列六类:为教育目的复制印刷品;为行政管理或在商业活动中出于内部信息交流目的而复制印刷品;为教育目的录制广播电台、电视台的节目;以无线或有线方式转播广播节目;某些图书馆对艺术作品的使用;广播公司因存档需要而对作品的使用。[18]值得指出的是，现行北欧五国中规定延伸性集体许可一般条款的规范仅有丹麦《著作权法》第50条第2款。但其立法资料表明，该条规定主要用以解决两个问题，一是孤儿作品的使用问题，二是丹麦图书馆、博物馆或公立广播公司对“文化遗产予以数字化”的问题。虽然该条所使用的表述可以涵摄所有著作权许可的范围，但是立法文本强调其适用范围仅限于“特定领域”，而且其效力尚须得到文化部部长的批准。2009年7月，丹麦文化部长批准了copydan(表演艺术家及相关制作者和出版商),koda(词曲音乐著作权人)和ncb(词曲音乐出版商)等集体管理组织与有线广播运营商关于某些辅助性有线转播权的清算协议具有延伸性效力，有线广播运营商依此能够向其用户提供有限的按需服务(即信息网络传播服务)。[19]
其二，为保护非属著作权集体管理组织成员的权利人利益，集体许可协议是否具有延伸性，需要经过相关行政主管部门的批准。在北欧五国中，著作权集体管理组织为独立的民间组织，其成员自愿加人;除瑞典外，其他国家的著作权法都规定了行政主管部门对集体许可协议的监管。
其三，非著作权集体管理组织成员的权利人有报酬请求权，享有与集体管理组织成员同样的法律地位。在“三步测试法”中，如果某种例外符合该测试法的前两步，仅“对作者的合法利益”造成了“不合理的损害”，则允许通过支付合理报酬的方式，使得原本不被允许的例外获得允许。[20]因此，北欧各国的著作权法都规定了在延伸性集体许可条件下，权利人享有单个行使报酬请求权的权利，而且在多数情况下，权利人可以退出集体许可协议，退出的程序或手续应当简便，不能繁琐。
(三)北欧各国的著作权延伸性集体许可建立在特定的文化因素之上
延伸性集体许可的制度构建应归功于瑞典法学教授svante bergstrom，他既是瑞典知名的著作权法学者，也以研究劳动法而闻名。这不仅暗示了延伸性集体许可产生的理论背景，也深刻反映了该制度植根于北欧的文化因素之中。“在某种程度上讲，延伸性集体许可的规则之所以能够创设出来，是和北欧社会组织的一般特点密切相关的。北欧国家的著作权延伸性集体许可之所以能够取得成功，更深的社会文化背景包括高度发达的社会组织，以及劳动法处理劳工组织和雇主组织之间集体协议的社会传统。也许，还包括烙印在北欧社会和其法律之上的现实主义以及实用主义这一北欧共同传统。”[21]具体到著作权集体管理方面，在北欧社会已经形成良好、有序的作者、表演艺术家、出版者和制作者等权利人集体组织，而且这些集体管理组织都具有典型的代表性。同时，这些不同的集体管理组织之间存在高度的合作，也存在与使用者签订的大量共同协议，并发展成大量的集体许可协议。上述条件的完备，被认为是北欧国家著作权法规定延伸性集体许可制度的社会基础。[22]
此外，北欧国家是典型的小型同质社会，其政策建立在高度互信和透明的社会基础之上，这也是著作权延伸性集体许可制度产生的社会原因。[23]非属著作权集体管理组织成员的权利人对于由该组织谈判达成的集体许可协议予以高度信任，确信该协议的内容是有利于权利人的，而且与其成员具有同等地位。著作权延伸性集体许可与著作权集体管理具有共同的因素，其统一定价的方式对于更畅销作品的权利人而言，实质上构成了对其他权利人的补贴。但是建立在高度互信的社会背景之下，著作权延伸性集体许可制度的广为适用反而促进了权利人之间经济上的一致性。
三、著作权延伸性集体许可的法律定性
著作权延伸性集体许可是属于权利人行使权利的方式，还是属于权利的限制?不同的法律定性将产生不同的制度设计，对著作权人利益的保护将产生不同的法律后果。从我国《修改草案第二稿》的立法结构来看，第60条关于著作权延伸性集体许可的规定为第五章“权利的行使”之内容，因而被视为著作权行使的方式。如此一来，《伯尔尼公约》或《与贸易有关的知识产权协议》关于权利限制的反限制规则(如“三步测试法”)，就无需用以检测其法律规则的妥当性。
但与著作权集体管理不同，延伸性集体许可并非权利人行使权利的结果，因为权利人并非签订集体许可协议的集体管理组织的成员，后者对其权利的，即集体许可协议对权利人的约束力来自于法律的规定。依《修改草案第二稿》第60条之规定，延伸性集体许可之法律效果，在实质上等同于允许作者声明不得使用的法定许可。事实上，在北欧各国的著作权法中，它也被视为是一种权利限制制度，只是相比法定许可、强制许可或合理使用等权利限制制度而言，限制力度要弱一些。
作为一种权利限制制度，著作权延伸性集体许可应符合《与贸易有关的知识产权协议》等规定的“三步测试法”，即“在特殊情况下，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。所谓“特殊情况”，系指已被某些明确的公共政策或其他情形证明是正当的;所谓“正常使用”原则上是指所有具有或可能具有重大的经济重要性或实际重要性的作品使用方式;所谓“合法利益”是指“法定利益”，合理使用行为对权利人法定利益造成的损害从公共政策来衡量必须是适当的。[24]
首先，著作权延伸性集体许可的适用范围必须是明确的，仅限于“特殊情况”。如前所述，北欧各国著作权法规定的延伸性集体许可的适用范围虽然各有不同，但是明确了所适用的具体作品类型和作品使用方式。我国《修改草案第二稿》第60条相比第一稿而言，明确了其具体的适用范围。但是，其第70条使用了“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利”这样的表述，使得第60条明确界定的适用范围有了弹性空间。虽然我国现行《著作权集体管理条例》第4条规定了集体管理的权利为“表演权、放映权、广播权、出租权、信息网络传播权、复制权等权利人难以有效行使的权利”，但是将其作为具有权利限制属性的延伸性集体许可的基础，仍然是比较宽泛而非国际条约上所指的“特殊情况”。特别是随着数字权利管理技术的发展，信息网络传播权等权利行使也更为方便、有效，即“去中间化”的趋势越来越明显，而且知识共享等开放性创新范式的逐渐流行，体现了著作权许可“去产权化”的趋势。[25]由此，我国《修改草案第二稿》第60条将延伸性集体许可的适用范围限定于两种情形:一是广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品的情形，二是适用于卡拉ok行业使用音乐作品或视听作品的情形。该规定体现了“三步测试法”中“特殊情况”下使用作品的要求，是较为妥当的。
然而，《修改草案第二稿》第60条规定仍有值得商榷之处。因为著作权延伸性集体许可是法律许可制度的替代品，故而不能将其规定为一种新的法定许可类型。从国际条约义务来看，“对于伯尔尼公约或罗马公约规定不能限制为一种单纯的获酬权的专有权，不应采用扩大的集体管理条款。”这在本质上“是一种法定许可”，因为“被使用的作品与集体管理组织授权使用本组织的所有登记作品同属一类，但是其权利人没有交付集体管理，在对权利人提供一些保证的条件下，可以未经许可使用作品，但需付酬”。[26]尽管北欧国家的著作权法规定了延伸性集体许可的适用范围，但如前所述，其属于本可适用法定许可或强制许可的一种制度替代品。北欧国家的著作权法将著作权延伸性集体许可定性为权利限制，其具体适用需要满足一系列条件，其中之一是集体管理组织与使用者通过自由谈判达成了协议。如果将著作权延伸性集体许可定性为权利行使的方式，如根据《修改草案第二稿》第60条之规定，著作权集体管理组织可自由决定作品使用之条件，既不需要向国务院著作权行政管理部门提出特别申请，也不需要集体管理组织与使用者通过自由谈判达成任何许可协议，特别是缺乏作品使用方式、使用条件等方面的具体内容，对非著作权集体管理组织成员的权利人也可以产生延伸性的法律后果。这在本质上与允许作者声明不得使用的法定许可并无二致，这可能是其第60条所面临的重要问题。
其次，为保证著作权人“对作品的正常使用”，法律应该尊重权利人行使权利的自由。因为著作权延伸性集体许可通常涉及大量作品使用情形下的使用效率问题，而不涉及表达自由等公共利益。延伸性集体许可不影响专有权仍然属于权利人所有这一事实，但是它影响了权利的行使方式。在北欧国家著作权法上，学说一般认为，权利人无须履行特别的手续即可退出协议或自动延伸，因而符合《伯尔尼公约》第5条第2款所规定的“无手续”原则。但是如果权利人只能通过诉讼才能退出该协议，就有可能违反《伯尔尼公约》上的“无手续”原则，因为《伯尔尼公约》关于手续原则的规定并不仅限于“形式要求”。《修改草案第二稿》第70条允许权利人以通知使用者或诉讼等方式退出集体许可协议，其第60条也允许权利人事先做出不得集体许可的书面声明，符合国际条约上的“无手续”原则。
再次，作为权利限制制度的著作权延伸性集体许可，其实施“不得不合理地损害著作权人的合法利益”。为保证著作权人获得合理利益，法律应该完善著作权集体管理组织的付酬机制。过去由于没有明确的法律规定，著作权集体管理组织很可能区别对待作为成员的权利人和非成员的权利人。例如，音乐人杨嘉松就因不是某著作权集体管理组织的成员而在获取作品报酬方面面临着有意、无意的障碍。[27]因此，《修改草案第二稿》第60条规定了“著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人”。同时，《修改草案第二稿》第70条规定非成员的权利人有权起诉，主张停止使用并要求按照集体管理使用费标准支付报酬;明知无权使用作品的使用者则应承担损害赔偿责任。这些规定保障了著作权人的合法利益。
但是为了保证著作权人获得合理利益，著作权法还应该完善集体许可协议的争议解决机制。《修改草案第二稿》对此未能予以规定。目前，我国著作权集体管理组织还不够完善，实施延伸性集体许可将影响权利人的正常收益。一方面，作为其成员的权利人指责其运营不透明，“包括运作不透明、财务支出不透明、分配不透明。”另一方面，权利人还指责其许可使用费分配不合理。“以卡拉ok版权收费为例，‘音集协’收取的管理费达72.4%—其中北京中文发数字科技有限公司分走8%，负责收账的天合公司分走46%—留给著作权人的仅剩27.6%。词、曲、演、录四个版权人分摊下来，均分只能拿到6.9% a"[28]如果没有法律的明确规定，作为非成员的权利人将难以对著作权集体管理组织的报酬分配方案产生信赖，因而法律应该规定相关争议解决机制。《修改草案第二稿》第63条还规定，“著作权集体管理组织的……著作权许可使用费的收取和分配，对其监督和管理，授权使用收费标准异议裁定等事宜由国务院另行规定。”但是因为“被代表”的权利人不是该集体管理组织的成员，本条中“著作权许可使用费的收取和分配”事宜，是否包括延伸性集体许可的使用费也是存在疑问的。况且，对延伸性集体许可制度的争议还不局限于对许可使用费的争议。因此，法律予以明确规定是非常必要的。
最后，作为一种权利限制的类型，延伸性集体许可也应保护作品使用者的合理预期利益。《修改草案第二稿》第70条对于使用者合理预期利益的保护尚存在一定不足。例如，如果在使用者支付作品使用费之后，非成员的权利人提起诉讼，依该条之规定，则使用者必须按照相应的集体管理使用费标准向权利人支付报酬。此种情形下，使用者重复支付的作品使用费如何处理?虽然可以推定应由著作权集体管理组织返还，但最好由法律明确规定。此外，权利人通过诉讼方式或通知使用者的方式退出集体许可协议时，作品使用者是需要立即停止使用，还是有一定缓冲期，立法对此也并未明确。例如，《修改草案第二稿》第70条第2款第2项规定，“非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的”，将要承担侵权责任，似乎使用者必须立即停止使用作品。但是延伸性集体许可适用于大量使用作品的情形，为了保护使用者的合理预期利益，我国著作权法应予规定一定的缓冲期。当然，对于《修改草案第二稿》第70条第2款第1项之情形，即“使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的”，可不给予缓冲期。
四、我国著作权法上延伸性集体许可制度的建立
著作权集体管理组织对于著作权保护的重要性毋庸置疑。“在与使用(作品)行业的关系中，作者处于弱势地位，遇到的难处甚多……由集体管理机构管理权利可能比将专有权给予使用(作品的)行业，作者可能获得更多的利益。”[29]首先，从经济学的角度来看，这表明著作权集体管理组织使权利人通过合作定价提升了市场力。其次，人们普遍认同著作权集体管理组织还有节约交易成本的作用。[30]在大量使用作品的情形下，单个的著作权人难以行使其权利，而作品使用者也面临谈判许可使用的交易成本问题，著作权集体管理组织就是其中最为重要的中介。但是对于使用者而言，著作权集体管理组织许可使用的作品范围的大小具有很重要的意义。如果未能涵盖满足使用要求的作品数量，著作权集体管理在降低交易成本方面的作用就不明显了。例如，一家“卡拉ok”经营者向消费者提供消费的vod点唱系统曲库中一般应保有2万至5万个作品，使用者既不可能与著作权人逐一谈判，集体管理组织所管理的作品数量也远远不够。[31]
为了解决上述作品使用的问题，不同国家有不同的制度选择。从现有可替代的制度模式来看，有法国的强制性集体管理制度、德国的推定的集体管理制度和北欧国家的延伸性集体管理制度，其共同的特点是将著作权集体管理作为非自愿许可的制度替代品，[32]体现了世界知识产权组织所认同的观点，即“凡有可能，都应尽量采用集体管理制度而不采用非自愿许可制度”。[33]如前所述，著作权延伸性集体许可是权利人自治与国家干预的精妙混合，自然有其存在的正当性。对于我国而言，著作权延伸性集体许可的移植还具有重要的现实价值。我国法上存在广泛的法定许可制度，这一直备受垢病;人们认为其导致著作权人丧失了作品交易条件的决定权，使得依据作品市场供求关系建立的交易机制难以真正建立。[34]建立延伸性集体许可制度，将在功能上部分取代法定许可制度。相比于法定许可，它强调了权利人自治的重要性，从而使得著作权人掌握了作品交易条件的决定权;同时，它又具有集体许可协议所具有的灵活性和成本节约性。《修改草案第二稿》将现行著作权法规定的“法定许可播放”修改为延伸性集体许可的内容，与北欧国家著作权法创设该制度的设想不谋而合，也符合国际著作权法发展的基本趋势。此外，立法者还必须考虑如何为卡拉ok等需要大量使用作品的行业节约交易成本。相比于制定新的法定许可类型，延伸性集体许可是较为完美的替代方案。
故而，我国在《著作权法》第三次修正案中引人延伸性集体许可制度也是妥当的，但其具体规则的构建是否妥当，则应结合我国著作权法的整体结构和社会环境综合评价。我国著作权集体管理组织的运行并不规范，这既导致了权利人对其许可使用费标准与分配方案的不满，也导致使用者指责集体管理组织的高额收费标准已经完全超出了其承受范围。[35]此外，我国著作权法上还存在广泛的法定许可制度。对于需要大量使用他人作品的情形，我国著作权法大都将其纳人了法定许可使用的范围，同时基于使用效率的考虑对孤儿作品的使用也在《修改草案第二稿》第26条中予以了规范。《修改草案第二稿》中以著作权集体管理组织为主导的延伸性集体许可制度将加深其与使用者、权利人之间的裂痕。因此，延伸性集体许可的适用范围必须严加限制，著作权集体管理组织的许可实践也必须严加监管。
对于必须大量使用他人作品才能正常运转的产业如卡拉ok行业，应适用著作权延伸性集体许可制度。但是对于需要使用他人作品的宾馆、饭店、商场、超市、机场、车站、码头、公共交通运输企业等而言，则无须予以适用，因为具有全国代表性的著作权集体管理组织本身拥有了实质性的作品数量，足够满足这些使用者正常运营的需求。而卡拉ok行业的运营则不同，如果消费者不能选择到偏好的音乐作品，则不可能前往消费。由于消费者所偏好的音乐作品有很大部分不属于该领域著作权集体管理组织成员的作品，也有很大部分作品的权利人还可能是外国人，著作权延伸性集体许可的确是解决授权困境的重要制度。但是在卡拉ok业之外，是否还存在有类似需求的产业?在不能确定的情况下，立法者应该鼓励权利人和使用者之间的利益交换，以达成在著作权延伸性集体许可适用范围上的共识。在共识未能达成之前，立法上应该持谨慎态度，将该制度的适用范围限定于达成共识的部分。
即使立法者决定采取适度前瞻的立法政策，其具体规则的构建也不能突破延伸性集体许可的法律属性，即它是对权利的一种限制，其正当性必须符合国际条约对于权利限制的规则。同时，鉴于我国著作权立法惯例，可在著作权法上对延伸性集体许可作出原则性规定，而具体制度的构建应在《著作权集体管理条例》中予以专章规范，其内容主要包括:(1)著作权集体管理组织主张代表全体权利人的条件、程序，以及集体管理组织之间的协调;(2)集体许可协议的透明度;(3)非成员权利人的法律地位与权利行使;(4)使用者的权利与义务;(5)国务院著作权行政管理部门对适用延伸性集体许可的监督、管理;(6)与延伸性集体许可有关的争议解决。
笔者建议我国《著作权法》应将延伸性集体许可的原则性规定放在“权利限制”部分，同时删除《修改草案第二稿》第70条，其内容应由单行条例予以具体化规定。即在《修改草案第二稿》“权利限制”章的第48条之后规定以下有关延伸性集体许可的原则性条款:(1)在“延伸性集体许可的一般条件”条款规定:“能在全国范围内代表权利人利益的著作权集体管理组织，可以就本法所规定的作品使用方式与使用者达成作品使用协议，依照法律的规定，向国务院著作权行政管理部门申请该协议的效力及于全体权利人;权利人书面声明不得集体管理或者权利人向协议当事人的任何一方发出禁止使用其作品的书面通知的除外。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。本条规定的具体实施办法由国务院另行规定。"(2)在“延伸性集体许可的适用范围”条款规定:“著作权集体管理组织可以依法就下列作品使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。”
此外，笔者认为还应在现行《著作权集体管理条例》第五章后增设“法定许可和延伸性集体许可的相关规定”一章，就延伸性集体许可制度具体作出如下规定:(1)在“延伸性集体许可的审查与公示”条款规定:“在中国境内拥有大量中国权利人成员的著作权集体管理组织，依据著作权法的规定，与作品使用者达成明确具有作品使用方式、使用期限、使用费用等条款的协议，可向国务院著作权行政管理部门提出申请，以确认该协议的效力及于全体权利人。著作权行政管理部门应依法全面审查，并将审查决定予以公开。著作权集体管理组织应将批准之后的协议向社会公开。>,(2)在“使用者的责任限制”条款规定:“使用者依据延伸性集体许可协议对作品的使用行为不承担侵犯著作权的损害赔偿责任。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。‑(3)在“报酬分配与支付”条款规定:“著作权集体管理组织制定的报酬分配规则等规定适用于所有权利人。对集体许可使用协议有效期限内的作品使用行为，非会员权利人有向著作权集体管理组织请求支付报酬的权利。报酬包括使用者支付的著作权许可使用费，也包括使用者以其他形式支付的费用。;(4)在“非会员权利人的通知与异议”条款规定:“非会员权利人通知使用者不得使用其作品之后，未经授权的作品使用者应承担侵犯著作权的法律责任。使用者有异议的，由著作权行政管理部门予以裁决。..(5)在“争议解决”条款规定:“作品使用者依据著作权法的规定而不能与著作权集体管理组织缔结协议，任何当事人均可要求著作权行政管理部门依据相关规定予以调解。对于依法缔结的协议中相关条款所产生的争议，由著作权行政管理部门予以裁决。著作权行政管理部门可以决定延伸性集体许可协议在其期满或在调解过程中期满之后继续有效。但是，协议延长的期限，不得超出当事人达成最后调解意见，或者已经通知不可能达成上述意见之日起的两周。在协议延长期限内使用作品，应依据原协议的规定支付报酬。对于同一类型的作品使用方式，有多个著作权集体管理组织有权予以授权时，著作权行政管理部门可以决定由其中一个集体管理组织授权或由多个集体管理组织联合授权。”
注释:
[1]参见徐词:《“我就要来保护你”?—著作权法修改草案陷入争议漩涡》，《南方周末》2012年4月19日。
[2]参见王自强:《关于著作权人“被代表”问题的思考》，《法制日报》2012年4月17日。
[3]《修改草案第二稿》第60条规定:“著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围内代表权利人利益的，可以就下列使用方式代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外:(一)广播电台、电视台播放已经发表的文字、音乐、美术或者摄影作品;(二)自助点歌经营者通过自助点歌系统向公众传播已经发表的音乐或者视听作品。著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人。”第70条规定:“使用者使用权利人难以行使和难以控制的权利，依照与著作权集体管理组织签订的合同向其支付报酬后，非会员权利人就同一权利和同一使用方式提起诉讼的，使用者应当停止使用，并按照相应的著作权集体管理使用费标准赔偿损失。下列情形不适用前款规定:(一)使用者知道非会员权利人作出不得以集体管理方式行使其权利的声明，仍然使用其作品的;(二)非会员权利人通知使用者不得使用其作品，使用者仍然使用的;(三)使用者履行非会员诉讼裁决停止使用后，再次使用的。”
[4]参见[匈]米哈伊•菲彻尔:《处在三叉路口的版权和邻接权的集体管理—是继续保持自愿性还是将其“延伸”或变成强制性》，邓玉华译，《版权公报》2003年第4期。
[5]see thomas rii9&jens schovsbo, extended collective licenses and the nordic experience: it's a hybrid but is it a volvo or a lemon?,33 colum. j. l.&arts 471，472 (2010)，
[6]同上注。
[7]该条规定:,.(1)某作品领域中拥有大量瑞典作者成员的集体管理组织所达成的下述协议，即本法第426条[公权力机构、私人企业和组织为内部信息目的复制或复印文字作品及与文字作品相关的艺术作品]、第42c条[为教育目的复制]、第42d条[图书馆或档案馆向公众传播作品]、第42e条[同步卫星传播]和第42f条[有线转播所指的延伸性集体许可协议，适用于前述各条所规定的以特定方式使用作品的行为。依据延伸性集体许可协议，使用者有权使用协议所指类型的所有作品，而不考虑这些作品的作者是否属于该组织的成员。(2)依第42c条使用作品的协议必须是与以组织形式出现的、实施教育行为的人所达成。(3)依第42e条使用作品，作者有权获得报酬o (4)如果作品的使用系依据本法第426至42d条或第42f条的规定，下述条件必须予以适用:协议所指的作品使用条件、协议所定的报酬以及在报酬之外所须支付给著作权集体管理组织的其他收益，非属该组织成员的作者必须与作为成员的作者同等对待但是，在不损害上述作者享有的权益的情况下，自作品使用行为发生之日起三年之内，非成员的作者有权请求支付该使用作品行为的报酬。(5)仅有签约的组织有权针对第42f条下的作品使用者行使报酬请求权。所有此类权利的行使须同时提出。”
[8]该条规定:“符合第38a条规定的著作权集体管理组织，就本法第136条、第14条、第16a条、第176条、第30条、第32条、第34条所规定的对特定作品的使用，与使用者达成的协议，无论权利人是否为该组织成员，使用者均有权依据该协议所指的同一方式、同一领域使用同一类型的作品。”第38a条规定:“集体许可协议如果要具有第36条第1款所指的法律后果，则该组织必须为在本领域内以大童娜威作者为成员的集体管理组织，且需要取得部长的同意。对某些特定领域中的使用行为，国王可以决定该组织是相关权利人的共同组织。”
[9]该条规定:"(1)权利人组织与任何使用者达成的、关于为商业目的而以同一相似方式影印或复制作品的协议，只要该组织最终代表了绝大多数冰岛作者的利益，且获得了教育、科学和文化部的正式法律认可，该协议将授权使用者以同样方式复制所有作品，无需取得作者的明确授权，即使该作者不是权利人组织的成员，也具有同样的法律效果。任何单个的作者可以书面通知的方式，禁止依据本条对其作品的复制行为。(2)前款所指的权利人组织必须遵守教育、科学和文化部所制定的法规，并依据该部的授权而从事许可。该组织除了享有签约的权利，还享有为非成员作者和成员作者收取复制费用的权利。该组织的章程应规定复制版税的处理方案，不属于其成员的作者也应享有同样的获得报酬权。(3)第1款所指的权利人组织专门负责处理非属其成员的作者依法行使其享有的复制报酬请求权，作者享有的复制报酬请求权只能向权利人组织行使。本款所指的请求权在复制行为依法发生之日起四年内行使。关于该请求权的争议，应交由根据本法第57条设立的著作权委员会解决。(4)部长应制定本条的具体实施规则。该规则可特别规定合适的措施，允许本条适用于在数据库中以计算机可读方式复制已出版作品的情形。”
[10]see tarja koskinen一olsson, collective management in nordic countries, in daniel j. gervais ed.，collective management of copyrightand related right, 2010, p. 291.
[11]see henry olsson, the extended collective license as applied in the nordic countries, http;// kopinor. no/en/copyright/extended- collective - license,2012年4月27日访问。
[12]同前注[11]。
[13]see alain strowel, the european "extended collective licensing" model, 34 colum. j. l.&arts 665 (2011)
[14]同前注[4]，来哈伊•菲彻尔文。
[15]peter schcpnning, chronique des pays nordiques, 173 r. 1. d. a. 136, 1997, p. 168.转引自前注[5],thomas riis,jens schovsb。文。
[16]同前注[10],tarja koskinen一olsson文，第293页。
[17]同前注[5],thomas hiis,jens schovsbo文，第473页。
[18]同前注[10],tarja koskinen一olsson文，第290页。
[19]同前注[5],thomas riisjens schovsbo文，第477页。
[20]参见[甸]米哈伊•菲彻尔:《版权法与因特网》上册，邹寿康等译，中国大百科全书出版社2009年版，第418页。
[21]同前注[5],thomas riis,lens schovsbo文，第495页。
[22]同前注[10],tarja koskinen一olsson文，第289页。
[23]同前注[5],thomas riis,jens schovsbo文，第496页。
[24]同前注[20]，米哈伊•菲彻尔书，第412-417页。其在合理使用语境下的解释，参见梁志文:《著作权合理使用的类型化》，《华东政法大学学报》2012年第3期。
[25]参见熊琦:《著作权集中许可机制的正当性与立法完善》，《法学》2011年第8期。
[26]世界知识产权组织国际局:《著作权与邻接权的集体管理的基本原则》，载国家版权局编:《著作权的管理和行使文论集》，上海译文出版社1995年版，第33页。
[27]同前注[1]，徐词文。该文指出，“‘十三月’唱片总经理卢中强告诉南方周末记者，曾给田震写过《靠近我》的音乐人杨嘉松收到过‘入会邀请’:‘音著协’那边说已经帮忙收费了一万元，不加入就不能给你钱。”
[28]同前注[1]，徐词文。
[29][德]西尔克•凡•莱温斯基:《专有权的非自愿性集体管理—与国际版权法和欧盟版权法兼容性的案例研究》，刘跃伟译，《版权公报》2004年第1期。
[30]see stanley m. besen et al.，an economic analysis of copyright collectives, 78 va. l. rev. 383(1992).
[31]同前注[2]，王自强文。
[32]see daniel j. gervais ed，management of copyright and related rights, chapters 6一7 (2010).
[33]同前注[26]，国家版权局编书，第31页。
