著作权法原理与案例范文1
虽然如此，在详细评论此书之前，我还应当说明该书总体上的积极影响。如本书“前言”和“导论”所言，作者的写作目的之一是为了纠正他认为的一些西方批评对中国知识产权实施的偏见和无知。为此，作者选择了“既展示成功的案例，也展示不成功案例”的方法，以便提供关于中国知识产权运作的“真实图画”（p.viii）。我认为这种持平的方法是值得赞赏的。美国在知识产权和市场准入谈判中对中国采取高压态度，随之，国际媒体对中国知识产权实施状况吹毛求疵，此时，中国的确没有比郑教授更好的人选来向外国读者和法律专家讲述22个关于中国知识产权实施的“主要案例”（leading cases）了。
但是，郑教授的评论的最大优点还在于对中国立法发展的讨论。他经常从外国模式和国际规范中获得灵感，对现行法规提出新的立法建议和修改意见。他的某些意见被中国立法者接受，并由法官和知识产权执法人员所实践。甚至郑教授一些妙闻迭出的议论对外国读者也是有益的。例如，他的报告证实在制定人们期待已久的半导体芯片条例方面已取得进展，而商业秘密法的起草工作已经进行多日（pp.xxii，131）。
在材料的组织方面，本书也保持了较好的平衡。本书前半部分由22个案例组成（占140页），每一案例分三部分讲述：“事实”、“判决”和“评论”。书的后半部分是“附录”，包括4部中国主要的知识产权法律（著作权、专利、商标和反不正当竞争）及其相关的实施条例的英译，还有中美之间两个知识产权协议：1992年谅解备忘录和1995年的知识产权协议。
这些优点都是显而易见的，无须详述我的高度评价。评论因此集中在作者完成任务的细节上。我准备先从翻译开始，然后再谈案例。
“翻 译”
虽然说知识产权一般是法律中比较技术性的领域，但是中国知识产权术语和概念的英译还是比较简单和容易的。许多中国知识产权的术语和概念，本来就得自英语和其他语言。熟悉外国法律（如法国、德国和日本）和国际条约的英文文本的法律家在中英对译中几乎不会遇到障碍。但是，正像本书表明的，一小部分的中国知识产权的术语和概念在英语中无现成对应。这种“术语的精华”（terms of the art）展现的正是法律的“中国特色”或法律的“驯化”（domestication）。
例如，众所周知，中国《著作权法》中的“合作作品”并不必然导致对作品每一部分著作权的共同共有。这是因为中国法将合作作品的概念扩大，不仅包括“两个或两个以上作者共同创作，其中各自贡献无法区分的”作品，也包括各个作者的贡献可构成独立部分，可分割使用的复合作品。这样，《著作权法》中合作作品的著作权条款规定了两种形式：一种将合作作品作为一个整体共同共有著作权，同时，在合作作品为一复合作品的情况下，每一合作作者对他创作的可分割使用的那一部分单独拥有著作权。
因此，本书将“合作作品”译“共同拥有著作权的作品”（work of joint authorship）或简称为“共同作品”（joint work）（《著作权法》第13条，页145；实施条例第11条，页158），表面上看起来很好，实际上是不合适的。这些现成的术语在法律英语中有其业已确定的语义范畴。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
同样，“职务作品”也并非恰是本书中所使用的“在雇佣过程中创作的作品”（work created in the course of employment）（《著作权法》，第16条，页149；实施条例第14条，页158）。用“雇佣”这个词来描述社会主义工作单位中的典型工作关系总有点不伦不类；它所指的合同制劳动关系只是在最近才在中国初具规模。实际上，《著作权法》表示的很明白，决定是否职务作品与作者是“雇佣”创作，或是完成其工作单位的本职工作毫无关系。依照《著作权法》第16条第1款的规定，只有为了完成工作单位分配或委托给作者的特定任务所创作的作品，才是职务作品。不论作者在该单位的工作是兼职还是“借用”，也不论他是否还继续从“原单位”领取工资、享受住房、医疗和其他福利待遇。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
另一方面，“职务发明”则并不像作者所选的术语“相关工作发明”（job-related invention）（《专利法》第6条，页164）或“雇员发明”［employed （应为employees‘） invention］（页164）那样模糊不清。职务发明是一个人执行本单位的任务或主要利用本单位的物质条件所完成的发明创造。在此，“任务”是指本单位规定的发明人的职责，以及本单位分配或委托给他的特定任务。但是，“职责”在司法实践中倾向于作严格解释，例如并不包括董事对本公司的特别信托责任。[注释 title=’跳转到该注释‘ name=’[注释‘>[[注释]]在发明人退职、退休或调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或分配的任务有关的发明，也属职务发明（《实施细则》第10条）。[注释 title=’跳转到该注释‘ name=’[注释‘>[[注释]]
在处理非知识产权术语时，作者的困境就更加明显了。例如，他使用“上诉”（appeal）这个词的方式就很令人困惑不解。中国的法律制度对所有类型的诉讼都只容许上诉一次。二审的判决或裁决是终局的，不能再上诉，但在认定事实、法律适用方面有严重错误的情况下，或司法发生腐败的情况下，当事人不服可向二审法院或上一级法院“申诉”，申请通过“审判监督”程序再审（《民事诉讼法》第178条、179条）。因此，申诉和上诉有实质性区别，它并不停止所涉判决或裁决的执行。但在本书中，所有的“申诉”都被译为“上诉”而无任何解释。
在案例4（广播电视报案，1994）中，二审法院-柳州中级人民法院，认为被告煤矿工人报未经原告广播电视报同意，转载原告的电视节目预告表，损害了原告的“一定的民事权利”。书中告诉我们：“被告不服（中级法院的）判决，上诉至最高级人民法院（应为：省高级人民法院）”，但是高级人民法院未“准许”（allow）“上诉”（页36）。
同样，在案例18（“狗不理”案，1994）中，原告商标所有人，不服二审判决向省高级人民法院申诉后胜诉。作者不可思议地将此案称为“惟一容许上诉到第三级法院的商标案”（页119）。在高级人民法院重审之后，据说被告之一将“他的所有材料和记录寄给作者”并“向最高人民法院上诉”（原文如此）。这种不可能的“第三次上诉”促使作者在“评论”中思考、讨论最高人民法院是否以及如何“重审”此案这样一个虚构的问题（页120－122）。
也许此不过为智者一失。但在案例16［“贵州醇”案（在审）］中，作者进一步混淆了“上诉”与被告“申请”取消原告注册商标的区别，后者的依据是《商标法》第27条第1款（页111）。在向二审法院上诉的同时，被告向商标评审委员会申请取消原告的注册商标。因为商标评审委员会的裁决是终局的，并不受人民法院审查，此申请使法院审判程序中止，等待商标评审委员会对争议注册商标的有效性作出裁决（《商标法》第29条）。因此，在商标侵权案中，此为被告的一种标准的防御技巧。作者显然也明白此点，但他对“上诉”的解释可能会使不细心的读者失望（页112）：
商标评审委员会有全权最终决定注册商标是否有价值（应为：有效）。所以，当人们向该委员会提出上诉（应为：申请取消）时……，法院应当中止听证程序（应为：审判程序），等待委员会作出最终裁决。
本来，只要一些耐心和语感就能纠正此类错误。诸如将中级法院称为“中等（medium）法院”或“调解（mediate）法院”（页44及多处）之类的明显错误，读者自己就可能发现和纠正。但是，其他的错误考验的就不止感觉（sensibility）还有见识（sense）[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]].在“附录”中，没有说明《著作权法》和《专利法》的英译本来源。但在《商标法》和其《实施细则》的译文后面，各有一条注释说明翻译者为国家工商局的商标局。奇怪的是，该注释接着声明：“两种文本不同之处，以中文本为准”（页220、296）。细心的读者或许会想，倘若译本和原本一致又将如何？答案其实再简单不过了：无论译本是否忠实原文，均以中文本为准。中国大陆的法律制度并不实行双语。
“事 实”
上文已提到，本书中案例分为三部分叙述，标题分别为“事实”、“判决”和“评论”。按理，“事实”应包括当事人的陈述要点（既有主张，也有答辩），以及合议庭在采用的证据基础上认定的实质性事实。但是，作者倾向于将他个人的观点和评论织入“事实”之中。
例如，在被称之为人民法院受理的第一起著作权纠纷的案例1中（姜思慎诉乔雪竹案），“事实”部分忽而演变为作者对中国司法实践的杂感（页3）：
虽然本案和它的判决方式对西方读者会很陌生，但看起来解决问题的实际需要，即使只是顾全面子的和解，也比寻求为解决问题所需要的连贯而明确的法律基础来得更加迫切。这种就事论事的实用主义方法倒也并非完全陌生-它令人回忆起英国普通法当年突破僵硬的救济措施的方法……
这确是非凡的洞见，只可惜论坛不对。作者个人的观点和评论应当放在另一标题下。事实上作者在别处就是这么做的：在他1991年出版的书中，[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]] 同样的这段话就出现在同一案例“事实”部分的前面（页35）。
而更严重的问题在于作者某些随意所发意见中的事实不准确。在一些地方，作者声称中华人民共和国在1990年《著作权法》（1991年6月1日生效）之前不存在著作权制度（页35及多处）。但是虽然“缺乏任何特定的法律规定著作权”（页3），中国的行政和司法当局却并不吝于解决著作权纠纷。人们不免要问法院和著作权行政机关是依据什么样的法源（legal authority）作出决定的，在姜思慎诉乔雪竹案［1985］（一个电影剧本作者和她的编剧之间著作权纠纷案）中，如果依照作者的说法：“共同作者（joint authorship）的概念在此时……为法律与实务部门所不知”（页7），那么法院又是如何合法和令人信服地主持调解，使当事人同意成为“共同改编者”的呢？
同样，在案例9（李淑贤诉李文达，1996）中，中国最后一位皇帝爱新觉罗？溥仪（1906－1967）的遗孀，主张溥仪是其自传《我的前半生》的唯一作者，那么，在1984年此著作权要求第一次提出时其法律依据是什么呢？读者们读到该案先被文化部的版权处（Copyright office）调解，然后又被送到新成立的国家版权局。在1985年11月，国家版权局了正式“解决意见”（Suggestions for Decision），试图解决此纠纷，该意见认为此自传系合作作品。因此，遵照国家版权局的意见，此书的著作权应首先由溥仪和作为被告的编辑者共同享有。是后者负责使该书最终定型的（页63）。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
实际上，在1990年《著作权法》颁布很久之前，中华人民共和国就开始保护著作权了。自从“文化大革命”结束，知识分子平反后，著作权就成为讨论和争议的主题，虽然是以个人对作者身份及相关利益的要求形式表现出来的。紧接着1979年中美贸易协定（Sino-US Trade Agreement），在1980年2月1日，国家出版局就向全国各出版和文化单位发文，传达了贸易协定的第6条。该条承诺，在互惠条件下，依中国法律“并适当考虑国际做法”，对美国作品的著作权进行保护。但是，为了避免时机未成熟就给外国作品以互惠保护，中华人民共和国的第一个著作权制度是依一份内部文件创立的。此即文化部在1984年6月15日的《图书期刊版权保护试行条例》，1985年1月1日生效。虽然是保密的，但该条例显然在行政执法和审判实践中被广泛适用。它经常出现在当时一些著名的著作权案例的公开讨论中。在1987年，国家版权局了一个通知，重申该条例仍然是内部文件，“不允许发表，不允许披露给外国人”。通知进一步规定，媒体在报道著作权事件时，应将该条例称为“国家有关规定”。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
不知是什么原因，作者不愿意讨论该条例，虽然国家版权局曾在李淑贤及其他《著作权法》公布前的法律纠纷中咨询过他。但是，如果不对该条例有深切的了解，许多《著作权法》之前的法律判决从今天著作权法理的“高度”（vantage point）来看，就显得缺乏内在一致性，不符合逻辑，甚至无法理解。
例如，该条例为了适应社会主义计划经济，在作者的精神权利受到尊重的基础上，允许对已发表作品的合理使用（fair use）作广泛得多的解释。因此，在1987年，杭州市某区法院承认一所电视大学不经某教授的同意，复制该教授的讲座磁带并卖给它的数千名学生是合理使用，该判决并得到杭州中级人民法院的支持，也就并不令人“大为吃惊”（案例8，高某诉浙江广播电视大学，1993，页85）。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]依据此条例，如果对已发表作品的使用是为了“本单位内部使用，而不是在市场上出售或借此赢利”，即为合理使用［第154条］。复制的数量（本案为20，505件）或复制的字数（400，000字）对决定是否合理使用并无实质影响，而不是像现在《著作权法》那样。实际上，6年之后，省高级人民法院在重审此案时，推翻了原判决，采用了适应新的市场经济要求的现代的合理使用原则。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
此条例的“缺位”似乎便利了作者持有一种想法，认为一些外国案例可能教会了中国法官如何解决《著作权法》前的纠纷。在广播电视报案中，首先是1989年的省版权局，然后是1991年的一审法院，均依照国家版权局的两个通知，才拒绝了原告对每周电视节目表主张著作权。但是，作者却声称美国最高法院的一个案例（Feist，1991）和欧盟法院（EC Court of Justice）的一个案例（Magill，1992-1995），“影响了一审法院的判决”，因为这些著名的案例是大约差不多时间判决的，并在中国报道过（页35）。不幸的是，这种大胆断言并不符合事实，实际上在两个外国案例之前数年，1987年12月12日的国家版权局通知就明确宣布电视节目预告表为不受保护的新闻消息，虽然广播电视报的整体作为一份周刊，是此条例第8条规定的编辑作品，可以享有著作权。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
“判 决”
在此书中，“判决”这一标题似乎既指法院的判决，也包括作者的一段解释性评论。例如在姜思慎诉乔雪竹案中，“判决”部分包括两段：第一段描述了法院主持的调解结果，第二段则解释了所用到的程序（页6—7）。
但是，在一些法院尚未判决的案例中也有“判决”部分。在这些案例中，“判决”似乎应为“评论”的一部分。案例14（“鳄鱼牌”案），原告的商标被从其商品（牛仔裤）上取下，然后贴上被告的商标出售，即所谓的“反向冒充行为”（reverse passing -off）。“判决”部分既向我们提供了“在写作时（1996年8月）”案件正在审理中的信息，又包含了作者的建议，认为该案应依照《反不正当竞争法》第2条和第20条判决（页97—98）。
因此在“判决”部分，作者也随意地将个人观点、评论与事实混淆。结果是，当作者试图用自己的语言改进法院的判决时，就会有令人困惑的叙述。在案例6沃尔特？迪斯尼公司诉北京出版社、新华书店北京发行所案［1995］中，迪斯尼卡通形象和米老鼠、白雪公主、灰姑娘故事等美国版权的拥有者，起诉北京出版社和图书发行人擅自出版发行中文版迪斯尼图书，要求立即停止侵权，书面保证不进一步侵权，赔礼道歉，以及超过177万元人民币的经济赔偿。出版社声称其通过第三人（大世界出版有限公司）获得了中国大陆简体汉字的出版权，而图书发行人则辩称作为一个集中发行人，无义务也无能力审核所发行的每一本书的版权合法性，而且出版社已同意在有侵权的情况下，承担全部责任。在其注释（页51）中，作者声称他对案件的叙述是基于一审和二审法院的判决。他在“判决”部分将北京市中级人民法院的判决分四部分表述为（页50）：
（1）已构成侵权，因为在向北京版权局申请注册（出版社与大世界公司的许可协议）时，两被告（原文如此）已被告知，[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]他们均不持有真实的（应为：有效的）版权证明，他们必须在出版沃尔特？迪斯尼书籍时先获得证明。但他们均未注意这则建议。
（2）虽然中国是在1992年10月加附（adhere）（应为：加入）伯尔尼公约和世界版权公约的，[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]] 但是在1992年2月即已签署了中美知识产权谅解备忘录。在同年3月，谅解备忘录生效。因此所有被告在3月份之后的行为都是可以处罚的。
（3）新华书店总店北京发行所因其出售侵权的书籍也应承担责任。但它可以依照与其他两个被告（原文如此）的合同，将其已支付（应为：判决支付）给原告的款项向他们追偿。
（4）大世界（应为：大世界出版社有限公司）应当承担主要责任，因为其未履行获得真实（应为：有效）版权证明的义务导致了侵权的发生。
如果这即是判决的准确复述的话，坐在合议庭上的法官们真要羞愧难当。因为其既未处理原告的任何请求（除了侵权），也未清楚说明所适用的法律。实际上，合议庭的判决是精心准备的。毕竟，这是由美国版权持有者依照谅解备忘录提出的第一个案子。媒体此的严密关注是可以想象得到的。所以自结案以来，最高人民法院和此审判法院的法官和研究员们出版了数篇关于此案的详尽报告，并有推理严密的评论。我准备在这些报告的基础上概括实际上的法院判决，而读者可以将它与上述偏离的叙述相比较。
一审法院认为自1992年3月17日起，美国作品依据中美谅解备忘录在中国应受到保护。因此，未经适当授权出版和发售所涉迪斯尼图书的中文版，构成侵犯迪斯尼公司的版权。即使在出版社因第三人大世界出版公司的欺诈，签有所谓出版迪斯尼书籍的“许可协议”的情况下，也是如此。因为国家版权局规定所有涉外版权交易均需登记，所以，图书发行人得承担举证责任，表明其无须对此类版权交易尽合理注意义务。出版社与发行人之间的免责条款并不能免除后者的侵权责任。但是，法院拒绝了以100，000美元的“保底版税”（cushioning royalty）和869，564.80元人民币的律师费（legal fees）为基础来计算原告的经济损害，尽管迪斯尼公司声称前者为其从香港和台湾获得的版税。法院只承认所称律师费用中的262，606.65元，这是依照迪斯尼公司与其律师之间费用协议中直接涉及到本诉讼的律师费用。但是，费用协议在中国并不能作为计算损失的依据。因此，法院引用了相关的部门规定，认定了损害费用中合理律师费用这一部分。法院也没有采用传统的计算赔偿的方法，即或者是权利持有人的实际经济损失，或者是侵权人可证实的非法利润-在此案中，一个独立的会计师事务所被法院委托帮助调查，结果发现侵权销售实际是亏损的。法院创造了一个称为“法律意义上的盈利”的方法来取代它，该方法为非法出版的总金额减去合理的成本（印刷费、税收等等），再加上合理的银行利息和原告诉讼费用。[注释 title=‘跳转到该注释’ name=‘[注释’>[[注释]]
著作权法原理与案例范文2
中国网络版权从2001年确立至今已步入及笄之年，全民版权意识的提高促使ISP适应了“先授权后传播”的版权传播秩序，初步形成了版权作品的授权市场。
伴随着数字网络环境的发展变化，中国网络版权在挑战中破茧成蝶，经历了15年的锦瑟年华。 确立时期
2001年至2008年，我国网络版权保护经历了从无到有的过程，立法上，《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》等法律法规的先后颁布为司法实践中保护网络版权提供了法律支撑。
2001年第一次修订的《著作权法》，在借鉴了TRIPs协议等国际条约的基础上，第10条第12项规定了著作权人的信息网络传播权，即以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这一规定标志着网络版权保护在中国的正式确立。但2001年《著作权法》对信息网络传播权只是作了原则性规定，适用起来比较困难。接下来的五年里，主要是行政法规、司法解释及部门规章对保护信息网络传播权作了补充规定。
行政法规方面，2002年《著作权法实施条例》第2条明确了《著作权法》所指的作品是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。2005年《著作权集体管理条例》对故意删除或者改变作品、录音录像制品等侵犯权利管理电子信息的行为及版权集体管理制度作了细化规定。
司法解释方面，最高法2003年对《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行修订，规定了保护技术措施。
部门规章方面，国家版权局、原信息产业部2005年4月30日的《互联网著作权行政保护办法》，第一次吸收了美国1998年《数字千年版权法案》（DMCA法案）的“红旗标准”，确定了侵犯信息网络传播权的行政责任，明确了行政管辖原则及相应处罚规定。
2006年《信息网络传播权保护条例》的颁布，是我国网络版权保护的重要里程碑，《保护条例》全文27条对信息网络传播权作了全面规定。一、第26条明确界定了信息网络传播权的含义，即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。该界定将信息网络传播权的客体从2001年《著作权法》规定的作品扩大到作品、表演或者录音录像制品。二、第13条至第17条确立了网络服务提供者（ISP）的协助义务，比较之前的立法规定，《保护条例》首次对ISP有了明确具体的规定。三、第20条至第23条正式确立了DMCA法案中的“避风港原则”，规定了四类ISP的不承担赔偿责任的情形。其中，第23条但书部分援引“红旗标准”，确定了ISP的共同侵权责任。
此外，2006年修正的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了网络著作权侵权的认定与管辖问题。2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确了通过信息网络向公众传播他人作品的行为属于侵犯著作权犯罪，及网络传播侵权行为的刑罚标准。
这段时期，司法实践中网络版权保护的案例比较典型的是2007年“十一大唱片公司诉雅虎MP3侵犯录音制作者权纠纷案”、“七大唱片公司诉百度MP3侵犯录音制作者权纠纷案”、2008年“疯狂的石头案”。雅虎MP3案与百度MP3案两案案情十分相似，均是唱片公司诉 MP3 搜索引擎服务商侵犯信息网络传播权的案件，但两案的终审判决结果大相径庭。北京高院认为雅虎网的MP3 搜索引擎服务帮助了第三方网站的侵权行为，因此败诉;百度公司不成立对信息网络传播权的直接侵权，而原告又未诉请认定百度是否构成间接侵权，根据不告不理原则，因此胜诉。
2008年疯狂的石头案中，土豆网的注册用户将“疯狂的石头”上传至土豆网在线播放。土豆网作为专业网站，没有尽到合理的注意义务，理应知道影片著作权人一般不会许可他人在互联网上传影片供公众无偿观看，但土豆网对用户擅自涉案电影未采取必要措施，上海市高院认定土豆网侵犯该电影的网络信息传播权。 中国网络版权从2001 年确立至今已步入及笄之年 转型时期
2009年至2012年，我国网络版权保护处于转型调整时期。从文化产业的整体环境而言，国家开始加大对知识产权的保护力度，权利人也对知识产权保护引起了重视。从立法状况而言，2009年《侵权责任法》及2012年最高法《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步完善了对网络版权保护的规定。
2010年，“剑网行动”在全国正式启动，重点围绕热播影视剧、新近出版的图书、网游动漫、音乐作品、软件等，严厉打击未经许可非法上载、传播他人作品以及通过电子商务平台兜售盗版音像、软件制品等的违法犯罪活动。与此同时，互联网企业开始通过加大对版权采购的投入、建立维权平台等方式丰富版权保护模式，著作权集体管理组织以及各行业协会积极履行职能，保护会员合法权益，调动整合相关领域的产业资源，推动版权立体全面的联合保护。
2009年的《侵权责任法》规定了网络侵权责任的主体是网络用户和网络服务提供者。ISP承担的侵权责任，包括直接责任和间接责任。前者是其利用网络直接侵害他人的民事权益而应承担的责任，后者是用户借助网络服务实施直接侵权行为而代为承担的责任。由于《侵权责任法》的位阶高于2006年的《信息网络传播权保护条例》，因此将影响信息网络传播权纠纷案件的审理。2011年三机关联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，细化了网络侵权的刑事责任，规定了定罪处罚的标准。
这段时期，司法实践中网络版权保护的案例比较典型的是2011年“韩寒诉百度文库侵犯著作权纠纷案”。该案中，法院运用了“红旗标准”，认为百度文库作为提供上传《像少年啦飞驰》一书的信息存储空间的ISP，虽然没有直接实施上传涉案作品行为，但从韩寒两次公证保全涉案文档的行为，可以明显看出该文档侵权。百度公司对因显而易见的因素应当知道的侵权文档，除了履行针对一般侵权文档的注意义务外，还需主动履行更高的注意义务。但百度文库在原告多次致函停止侵权下仍未删除涉案文档，显然存在过错。此外，百度文库帮助网络用户上传、存储并分享涉案文档的行为为该侵权文档的广泛传播提供可行性和便利条件，其行为与韩寒所遭受的损害之间存在因果关系。因此，法院判决被告百度文库对涉案文档的传播承担侵权责任。
2012年最高人民法院颁布《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，将这一阶段司法实践中的成果上升为司法解释，更好地指导今后的实践活动，推动网络版权保护的发展。该司法解释第2条明确了信息网络的含义并划分了ISP的教唆侵权行为与帮助侵权行为，对ISP的注意义务作出了更进一步规定。 发展时期
2013年以来，随着全民版权意识的提高，ISP逐渐加大对版权采购的投入，腾讯、百度、酷我等ISP已经进入出资购买影视剧、图书、网游、动漫、音乐作品版权的正轨。2014年，国家明确提出要“努力建设知识产权强国”的新目标。在新的网络传播环境下，未经许可通过网络转载他人作品的侵权行为有所减少，网络转载许可付酬机制初步建立，版权正版化的比例明显上升，行业协会和社会公众在打击侵权盗版中的积极作用得到发挥，“先授权后传播”的网络版权传播秩序正在形成。
文化产业融合的背景下，传统媒体与新兴媒体的版权纠纷呈上升趋势，网络视频的著作权纠纷仍然是此时法院审理网络版权案件的重点，同时网络文学和图片的著作权纠纷有所增多。科技的进步带动数字网络环境的发展，作品创作和传播方式的变化使得著作权传统保护制度面临新的挑战。2014年公布的《著作权法》修订草案送审稿将现行法律的6章61条修订为8章90条，旨在保护著作权人权利的同时促进作品的广泛传播，进一步完善版权法律保护体系。同年出台的《使用文字作品支付报酬办法》，明确了数字或网络环境下使用文字作品付酬标准，该办法对著作权人与ISP协商付酬标准和司法实践具有指导作用。
送审稿普遍增加了著作权的权利内容，在相关权部分，增加表演者的出租权以及其对视听表演的获酬权，增加录音制作者对他人以表演和播放的方式使用其录音制品的获酬权，将广播电台电视台享有的权利由“禁止权”修改为“许可权”。送审稿将广播权修改为播放权，适用于非交互式传播作品，以解决实践中网络的定时播放和直播等问题。信息网络传播权的界定没有变化，仍然是适用于交互式传播作品。
随着三网融合的到来，数字传播步伐的加快，交互式传播的界定已经阻碍了法律对信息网络传播权的保护。同样是网络电视侵权案，“奋斗案”构成对信息网络传播权的侵犯，而“霍元甲案”因为交互式界定的限制，被告定时在线传播影片的行为不能认定为侵犯信息网络传播权，而是侵犯了原告对该影片享有的通过有线和无线方式“按照事先安排之时间表”向公众传播的权利。考虑到理论上区分播放权（即广播权）与信息网络传播权的难度，以及实物中操作的复杂性，将播放权与信息网络传播权合并起来，取消交互式限制的界定，将更有利于对信息网络传播权的保护。即信息网络传播权是以无线或者有线方式向公众传播作品的权利。
此外，版权意识愈发强烈的今天，ISP已经很难以不知“无授权不能传播”为由使自己免责，“避风港原则”、“红旗标准”的内容需要得到新的建构与诠释。“先授权后传播”作为著作权作品正版化的发展模式，草案第50条的规定结合了著作权法定许可与著作权集体管理制度，有助于降低交易成本的同时解决数字网络中海量作品的使用传播问题，但无法解决类似于作品“首播权”之类的特殊问题，因此还需要完善网络版权的授权许可制度。授权要约模式，即权利人自愿向公众发出要约，要约中具体规定公众能以何种条件及方式使用该作品，任何个人或机构只要愿意接受该条件即可自动达成与权利人的合同关系，并按照约定的方式合法使用本作品。授权许可制度既节约了交易成本提高交易效率，也能解决实践中著作权作品需要个别授权的问题。
送审稿第76条规定了权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者100万元以下数额请求赔偿。该条规定将赔偿额的上限从50万元增至100万元，第四款在确定赔偿数额时还降级了权利人的举证责任，充分体现出国家对知识产权的尊重以及净化网络版权传播发展环境的决心。
著作权法原理与案例范文3
[摘要] 电影音乐属于电影作品的有机组成部分，电影著作权人依法应对其创作或委托创作（编配）的电影音乐承担责任，即使制片人是从录音制品制作者手中取得音乐作品。音乐作品权利人有权主张停止侵害和赔偿损失， 损失数额的确定应可以参照影片的商业利润。但司法实践中的处理往往不如人意， 审判实践与理论及立法的差异应该引起法学界的重视，建议可以授权各地法院根据经济发展水平行使司法裁量权。本文即结合一典型案例就此类问题进行探讨。 [关键词] 电影音乐 侵犯著作权 认定 法律责任 一、 据以研究的案例 本案为广州市中级人民法院审理的真实案件1.原告宁勇是华南师范大学音乐学院的教授。《丝路驼铃》阮曲音乐（以下简称“《丝》曲”）是其在1982年在中国音乐学院毕业时创作的作品，是在毕业音乐会上演出后广为传播。1985年陕西音乐出版社首次出版发行由宁勇演奏的《丝》曲音乐盒带，署名宁勇作曲；1996年该曲线谱在《西安音乐学报》第1期发表，署名宁勇作曲；1988年该曲简谱由人民音乐出版社正式出版，署名仍为宁勇作曲。该曲在海内外被公认为阮演奏必弹曲目。该曲完整演奏时间为8分钟。被告则为2001年3月26日在美国获得奥斯卡原创音乐奖等多个奖项的《卧虎藏龙》电影制片人（依据中国广播电影电视总局批准的国内发行批文电审故[2000]006号许可证记录著作权人为： 中国电影总公司、北京华亿亚联影视文化有限责任公司和英国联华影视公司）、中国唱片上海公司和广东省电影公司。法院查明的事实是： 影片《卧虎藏龙》中主人公玉蛟龙与罗小虎沙漠打斗追抢梳子一段使用了著作权人为原告的《丝》曲音乐，时长2分18秒。该片海外版片尾字幕为： “丝路驼铃，新疆民歌，编曲：宁勇， 演奏： 刘波。”国内版则无对《丝》曲著作权情况作任何说明。《卧》片在2000年5月19日在法国嘎纳电影节首次公映；2000年10月《卧》片发行公司与广东省电影公司签定授权放映和分成合同；2001年3月宁勇收到刘波寄来的一张早已过期（票面日期为2000年5月31日）的200美金支票，之后又收到一张来自香港恒生银行但无任何说明的200美金支票。宁勇认为： 影片公司未征得其同意使用《丝》曲构成侵权， 而且海外版的片尾署名写成“宁勇编曲”，国内版完全无署名，侵犯了署名权，而且擅自删减作品还侵犯了其作品完整权，《丝》曲歌颂的是丝路驼队的坚韧不屈的意志，影片将其用于打斗场面，是对作品精神的曲解；中唱上海公司未经其同意也没支付任何报酬出版并转让其作品，广东省电影公司放映传播，客观上扩大了侵权范围，亦构成侵权；制片公司寄送支票的方式以及在事件公开后利用媒体的炒作，进一步伤害了自己的人格。为此，宁勇要求法院判令各被告赔礼道歉，并在《广州日报》、《羊城晚报》、《音乐导报》等媒体刊载道歉内容，以消除影响； 判决被告停止进一步侵权，停止对《卧》片的发行放映； 判决被告以连带责任方式向原告支付著作权使用和赔偿费共128万元。 被告制片公司的辩解为： 制片公司是直接从唱片公司购买的盒带， 并通过上海唱片公司支付给刘波和宁勇各200美金的支票， 宁勇没收到支票是因为受托人没有及时转交；国内版无署名是因为在国内发行时缩短了片长， 作了整体删减； 宁勇编曲、刘波演奏的说法来自于上海唱片公司； 至于使用乐曲的长度是剧情需要， 剧组对《丝》曲的合理改动， 没有侵犯原告的保护作品完整权， 而且随着《卧》片的热播和媒体的炒作， 还提高了原告作品的社会评价。因此其认为不构成侵权。被告中唱上海公司的辩解为：其依法享有涉案音乐录音制品的录音著作权人， 即《丝》曲著作权的邻接权；1994年其依照法定许可录制《丝》曲的录音制品， 不构成侵权；中唱上海公司已于1998年通过中国音乐著作权协会向原告支付了著作权费， 此外制片公司也支付了支票；把原告写成“编曲”不构成侵犯署名权，汉语中“宁勇编曲”和“宁勇曲”无大的实质区别。被告广东省电影公司称其播放《卧》片属合法行为， 与著作权纠纷的权利义务无关。从本案看原告起诉广东省电影公司无非是为了找个管辖连接点， 便于在本地起诉立案。故不同意承担任何责任。 一审法院经审理后认为， 鉴于涉案行为发生在2001年10月27日我国《著作权法》修改之前， 全案涉及问题均适用修改前的著作权法和其他相关法律法规，故作出如下认定： （1） 依据1990年《著作权法实施条例》， 《卧》片的 三著作权人（即影片上署名的联合制片人）对《丝》曲的使用不属于以“摄制电影的方法使用作品”，而是使用录音制品， 依1990年《著作权法》第37条和39条规定， 录音制作者使用他人已发表的作品制作录音制品， 可以不经著作权人许可， 但应当按照规定支付报酬； 录音制作者对其制作的录音制品享有许可他人复制发行并获得报酬的权利；被许可发行的录音制作者还应当按照规定向著作权人和表演者支付报酬。由于剧组确曾寄过200美金支票， 故不存在侵犯宁勇获得报酬权的情形。对支票过期的问题， 宁勇可通过其他途径予以救济， 不宜在本案中主张。《卧》片制片人并无歪曲使用作品， 缩减使用时间也是按照电影的需要， 故没有侵犯原告的保护作品完整权。《卧》片海外版结尾“鸣谢”部分的署名方式贬低了原告的作者地位， 国内版无署名， 故， 制品人均侵犯了原告的署名权。（2）中唱上海公司可以使用《丝》曲音乐制作录音制品，但须支付报酬， 即使其在1998年通过中国音乐著作权协会支付报酬，但是事后支付，且宁勇2009年才加入中国音乐著作权协会，故中唱上海公司侵犯了原告的获得报酬权； 又由于中唱上海公司将《丝》曲写成“编曲：宁勇”，构成了对原告署名权的侵犯， 其行为直接导致了制片公司对原告署名权的侵犯。至于中唱上海公司许可他人使用《丝》曲， 符合1990年《著作权法》37条和39条的规定， 不构成对著作权的侵犯。（3）广东省电影公司发行放映《卧》片的行为经合法授权且符合法律规定， 不构成侵权。（4）关于责任， 由于本案原告未能举证证明其所受的损失及因诉讼支出的费用， 法院综合全案情况考虑原告作品的合理许可费用、作品使用方式、使用时间、原告因诉讼的合理支出等确定中唱上海公司应赔付的数额；由于《卧》片制片人仅侵犯原告署名权，依法承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响的民事责任，不再判令其承担赔偿之民事责任，但应支付原告为本案诉讼所支出的合理费用。据此，一审法院判决：一、被告中国唱片上海公司停止侵害原告《丝》曲署名权， 对再版收录该曲的制品时将署名纠正为“宁勇作曲”；二、中唱上海公司赔偿原告经济损失及为本案支出的合理费用1万元； 三、《卧》片三制片人停止侵害原告的《丝》曲署名权， 在以任何形式发行的《卧虎藏龙》影片时应当署名“宁勇作曲”， 纠正“宁勇编曲”为“宁勇作曲”；四、中唱上海公司及三制片人在判决生效后起10日内在《广州日报》上刊登向原告赔礼道歉的声明；五、三制片人赔偿原告为本案诉讼支出的合理费用2万元；六、驳回原告的其他诉讼请求。 此案一审用了4年多的时间，宁勇2001年起诉， 法院2009年底判决。判后， 宁勇提出了上诉， 被告均无上诉。 二、 相关法律问题研究 本案是一起电影作品中的音乐制作侵犯音乐著作权的纠纷，曾在媒体炒得沸沸扬扬。由于《卧》片的风头火势， 一度让人误解了宁勇诉讼的合理合法性， 《卧》片音乐创作人谭盾在多种场合发表了批评宁勇的意见， 认为他不懂《著作权法》1.撇开众说纷纭的媒体观点， 从著作权法的角度审查本案， 宁勇提起诉讼的合法性是勿庸置疑的， 在大力倡导尊重和保护知识产权的今天， 一个知识分子敢于维护自己的合法权益，应该受到公众的理解和尊重。本案中各方对宁勇的著作权人身份和制片人未经作者同意用于电影音乐的事实并无异议争议， 但著作权人对审判的结果却极不满意。众多关注此案的人们也颇多困惑。笔者认为， 本案涉及的问题在电影音乐著作权纠纷有相当的研究价值， 如： 电影音乐侵犯他人著作权的认定条件， 即“拍摄电影”和“制作、复制、发行录音制品”如何区别；录音制品制作者是否单方向著作权集体管理组织付款就视为支付报酬； 如何确定侵权人承担责任的方式， 判决停止侵权、消除影响能否判决暂停影片的发行； 赔偿数额如何确定，权利人的损失或侵权人的获利如何确定（音乐作品在整部影片放映获利中的份额）， 权利人作品被用于影片拍摄的报酬标准， 等等。本文就这些问题发表自己的看法， 以就教于法学界同行。 （一）如何认定“以摄制电影的方式”使用音乐作品 音乐作品是指以乐谱形式或未以乐谱形式表现的能演唱或演奏的带词的或不带词的作品，如交响乐、歌曲、以简谱或五线谱谱写的乐曲等1.电影音乐也符合音乐作品的特征，但区别在于一部电影往往是由多个主题的音乐组合而成， 正如有人评价《卧》片的音乐魅力离不开李玟演唱的《月光爱人》、马友友演奏的大提琴和《丝路驼铃》一类的弹拨乐曲，这些乐曲有些来自 于原创， 有些来自于对他人乐曲的引用编配。谭盾的解释是电影音乐有两种，一是原创音乐，二是资料音乐，他认为国内的一般人混淆了原创音乐著作权（original soundtrack copyrights）和资料音乐的使用权（source music license）概念2.但谭盾的辩解怎么看也只是一个电影音乐技术上的分类方法，不具备法律上的说服力。有意思的是，在宁勇案的判决书中引用了国家电影管理局关于《卧》片作曲版权的答复：“我们认为，一部电影音乐的作曲者，应该是根据电影据作和导演的要求，通过整体音乐构思而创作，其作品应当是完整流畅的。如果在近两个小时长度的影片音乐中，仅仅只是选用了两三分钟已发表的音乐，应该说对全片音乐不构成影响，（乐曲著作权人）也不应享有整部电影作曲的著作权（含署名权） .但是这两三分钟的音乐作品在影片中的使用， 应征得原作者的同意，并支付相应的报酬。”该答复系本案被告之一中国电影总公司将本案汇报给管理部门后得到的答复， 是否可以视为主管机关的意见， 不得而知。但毫无疑问， 该答复明确表示： 电影乐曲引用他人音乐作品须征得著作权人同意，并支付报酬。 本文分析的判例中， 最受质疑的地方在于法院认为《卧》片使用《丝》曲不属于以“摄制电影”的方法使用，因此依据1990年的《著作权法》，《卧》片制片人不构成侵犯著作权，而只是侵犯了署名权。1990年《著作权法》第45条列举了多种未经许可使用他人作品的侵权行为， 其中包括以拍摄电影的方式使用他人作品。一审认为制片公司只是复制、使用了《丝》曲的“录音制品”， 因此审查的重点放在了其取得邻接权的合法性上。一审的这一认定，实际上把电影乐曲置于与录音盒带同样的地位。前一段时间很多唱片商状告卡拉OK厅播放唱片公司的MTV侵权时，也发生过争论： MTV到底是不是现行《著作权法》第3条第6款规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”， 如果不是，它是不是录音制品？ 2009年8月2日的《中华人民共和国著作权法实施条例》第4条第11款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第11款规定：“录音制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”同济大学知识产权学院接受上海市娱乐业协会的委托，于2009年5月完成的《关于卡拉OK伴唱带制作者在中国著作权法中的地位的研究报告》，结论是：“类似电影作品和录音、录像制品区别的关键就在于有没有独创性的智力劳动活动体现在制作的产品中，是否属于‘类似摄制电影的方法’创作，即包括摄影、表演、作曲、录音、布景、服装设计、剪辑等大量的创作性劳动。如果不是以类似拍摄电影的方法创作，只是直接机械的录像，没有创作成分的录像制品，不能被认定是类似电影作品，而是录音录像制品。”因此，依照现行《著作权法》和《中华人民共和国著作权法实施条例》的规定，单纯属于录音录像制品的音像制品是很少的。宁勇案的一审判决认为《卧》片对《丝》曲的使用没有超过“复制”、“发行”的范畴，是不当的。即使一审认为适用1990年的《著作权法》，但对于电影作品或摄制行为的认定还是应遵循一定的规范。对于挟奥斯卡原创音乐奖等多个奖项而火遍全球的《卧》片，把它对电影音乐的创作、编配界定为录音制品的“复制、发行”，恐怕连电影制片人也不会认同。一位台湾的文化学者称：“《丝》曲为《卧》片增色不少， 而且在《卧》片的广告宣传片中也反复使用了《丝》曲， 其地位并非可有可无。《丝》曲的曲式属于回旋曲，以多次重复一个乐句、当中稍做变化为乐曲主轴。类似表现手法在谭盾为《卧》片所作音乐中多处可见。《卧》片音乐证明了谭盾非常熟悉《丝》曲，将其中的乐思纳入了整体电影音乐创作的考量。”1显然影片对《丝》曲的使用是否属于以“拍摄电影的手段”以及该乐曲在影片音乐中的分量大小， 不是我们这些懂法律而不懂音乐的人群可以妄加评价的。 既然电影作品可以享有音乐权， 并可以在电影奖项中单独为电影音乐设奖， 为什么音乐和画面的配合处理不属于摄制电影的活动？既然是“摄制电影”的使用，则不论中唱上海公司转让乐曲使用权是否合法， 都应该征得著作权人宁勇同意，这是尊重著作权人人格权的要求，也是尊重作者创作意图的保证。宁勇在诉讼中坚持认为， 使用前的同意才是关键， 如征求他意见， 他肯定 不会同意用于打斗场面， 这不是给不给或给多少报酬的问题。据此，笔者认为，《卧》片未经同意使用《丝》曲构成侵权。结合法院查明的事实，制片人也没有支付使用费： 宁勇在2001年才收到支票， 而《卧》片在2000年5月已经公映。支付义务应该是在使用他人作品之前或至少是同时履行的， 而不能在使用之后用委托履行或借口查找不到权利人具体地址而怠于履行。制片公司的放任和过错可见一斑。 （二）录音制作者使用乐曲后向著作权集体管理机构支付报酬， 是否可以认定为侵权 法院关于中唱上海公司的侵权认定是适当的。按2001年修改后的著作权法第39条， 使用作者的作品制作录音录像制品的，要征得著作权人同意，并支付报酬。但1990年著作权法规定应支付报酬， 但可以不征得著作权人同意。这也是中唱上海公司主要的辩解依据。但本案中唱上海公司违法了有关规定， 在使用他人作品时没有支付报酬给著作权人。中唱上海公司认为其在1998年以后分几次支付给了中国音乐著作权协会， 所以不存在侵犯作者的获得报酬权。显然中唱上海公司的辩解无理。在我国，著作权集体管理是自愿的， 2001年10月27日修正的《著作权法》第8条规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或与著作权有关的权利。”该案纠纷发生时，宁勇还不是中国音乐著作权协会的会员， 因此中唱上海公司即使有事后支付使用费给音乐著作权协会的行为， 也不能免除其侵权责任。何况法院查明的事实是音乐著作权协会实际上也没有转付过款项给宁勇。 （三）关于侵犯音乐作品著作权的责任承担方式及赔偿数额问题 由于《卧》片片尾署名“丝路驼铃，宁勇编曲， 新疆民歌”和国内版完全无署名等问题， 所以一审法院全部支持了宁勇关于署名权的主张， 部分支持了关于获得报酬权的主张， 并判令侵权人赔礼道歉、消除影响，但关于停止侵害和损害赔偿数额的判决却令关注此案的人们大失所望。知识产权作为一种绝对权，具有积极的与消极的双重权能。积极权能是指权利人积极利用其知识财产实现知识产权的行为；消极权能是指权利人享有排斥或排除他人对其知识产权违背其意志的不当干涉的权利。知识产权消极权能的法律集中体现就是知识产权的请求权。在各国的知识产权法中，除了侵权的民事赔偿成为权利保护机制的核心外，都将赔偿以外的法律救济措施如停止侵权等请求权作为最重要的组成部分。停止侵权、排除妨害等既是知识产权请求权追求的目的和结果，同时也是行为人应该承担的民事责任形式1.我国知识产权请求权的侵权责任以损害赔偿为主，同时包括知识产权物上请求权和不当得利请求权。所谓知识产权的物上请求权指的是权利人有请求排除侵害或防止侵害的权利，而设立不当得利请求权的目的在于剥夺受益人（侵权行为人）无法律上原因所获之利益，因此权利人可以依据不当得利请求侵害人返还利益。但结合本案，笔者认为在侵权责任的处理方面，有两个问题值得商榷： 1.关于停止侵权、消除影响的方式。宁勇的要求是要求停止发行对其音乐作品侵权的《卧》片或制作、发行VCD， 在媒体登报道歉和消除影响。从判决可以看出，法院对停止侵权、消除影响的处理过分谨慎。其实， 从法律上审查， 宁勇的请求并无不当。无论国内法还是国际法都有依据， 如《WTO知识产权协议》第46条：“为了对侵权活动造成有效威慑， 司法当局应有权在不进行任何补偿的情况下，将已经发现的正处于侵权状态的商品排除出商业渠道，排除程度以避免对权利持有人造成任何损害为限”；2我国1990年《著作权法》第五章也有类似的规定。依据这些规定和精神， 即使为制片商的社会经济成本考虑可以不判令收回不当署名的作品， 本案至少也可以判决《卧》片须暂停复制发行， 待改正署名权错误后才能恢复发行。但法院却只是判决修正和弥补署名方式上的错误， 修改和弥补的过程如何监控， 该判项如何执行， 十分模糊， 现实中恐怕根本难以执行。在此问题上， 审理法院是否暂时撇开了法律依据， 而偏重考虑的是《丝》曲作品在整部影片音乐权中的“微小”份额， 不愿因为一项“小”的权利而让一部大片蒙受停止发行的“污点”？法官也是充满温情的凡人， 其顾惜中华文化大片的心情可以理解。但问题是， 多小的权利也是受法律保护的， 按照该判决， 保障权利人关于停止侵害、消除影响请求的唯一依靠乃是一纸《广州日报》的道歉声明 。这显然是不够的。我国传统民法理论认为承担民事责任应具备四个要件，即行为的违法性、过错、损害事实、行为与损害的因果关系1；也有人认为行为的违法性已经包含在过错之中，故应为三个要件2.但无论依据何种理论，承担民事责任中的停止侵权责任则只应要求有侵权行为的存在即可，不应再要求具备其他要件。在即发侵权的的情况下，甚至实际的侵权都不存在，而只是存在即将侵权的实在危险，即发侵权人就应承担停止即发侵权的责任3.因此，不论是否认定《卧》片制片人有侵权故意，宁勇要求停止或暂停（修改后再）发行《卧》片的主张都是于法有据的。 2.关于赔偿数额的确定。既然认定中唱上海公司存在侵权，根据《民法通则》和《著作权法》的有关规定， 宁勇是有权主张侵权损害赔偿的。WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）第45条第1款的规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿。”4但依据判决， 中唱上海公司赔偿原告经济损失和为本案的支出1万元， 制片公司赔偿原告为本案的诉讼支出2万元。这不仅让原告宁勇不满，也让很多知情的局外人诧异。本案从一定程度上反映了目前我国知识产权诉讼的现状（权利人普遍认为索赔得不到司法部门的重视和支持5）。记得几年前的一件类似案件， 侵权人未经许可使用作曲家李焕之的《春节序曲》用于有线电视台播放的饮料广告的背景音乐（只用了15秒）， 北京的两级法院判决各侵权人以连带责任形式赔偿著作权人10万元1.相形之下， 制片商号称最保守有数亿美元票房收入的《卧》片， 法院为什么判决了一个低得如此可笑的数额？这里有必要讨论一下知识产权侵权损害赔偿数额确定的一般原则。在我国，确定著作权侵权损害赔偿数额的主要方法有：（1）权利人的实际损失，如合理的许可使用费，权利人为维护权利的合理开支（律师费、调查取证费用、交通差旅、文印等）；（2）侵权人的违法所得，如销售所得、 营业利润、净利润等。李焕之诉娃哈哈集团的判例就是依据侵权人使用乐曲所获利润予以确定的。将侵权人的获利推定为权利人的损失，是很多国家的做法，属于权利人的不当得利请求权。我国的相关规定也有异曲同工之处2；（3）法定赔偿，即当权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权确定赔偿数额，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的精神， 《丝》曲著作权纠纷无疑应适用1990年《著作权法》，该法把著作权损害赔偿额限制在50万以下。但决定或确定损害赔偿数额的方法新旧著作权法并无太大差异。据知识产权审判在国内居于领先和示范地位的北京市高级人民法院2009年底所作的《关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》3， 发现了一些具有共性的问题， 就是著作权人的诉讼请求数额与法院判决存在较大差距；而且法院确定损害赔偿额的方法以权利人的经济损失和法定赔偿为主，较少考虑侵权人的营业利润。结合本文研究的案例，宁勇得到的极不满意的判决数额既与法官认为侵权恶性不大（或没有故意）有关，也可能与其不能举证损失有关。在著作权制度设计不尽合理的情况下， 如果遭遇法官机械适用法律，权利人的请求往往很难被支持。虽然已经有很多人主张，即使在侵权人无过错的请求下，侵权人所得利润作为不当得利应当返还权利人。但司法实践中的处理往往偏重于考虑权利人的实际损失。如北京市高级人民法院的《指导意见》规定：“侵犯音乐作品著作权、音像制品权利人权利的，按照原告合理的使用费或著作权集体许可费标准确定赔偿数额，商业用途的考虑被告的经营规模、侵权方式、范围、获利等因素综合确定1，商业用途作品的赔偿额可以高于使用费2－5倍的标准。”如果依此意见，恐怕没有权利人会满意。据北京高级人民法院民三庭调查2009年的162件一审案，法院以权利人的经济损失作为赔偿额的78件，占48％；以侵权人非法所得作为赔偿额的10件，占6％；适用法定赔偿德8件，占16％。为什么适用侵权人非法获利的方式少，主要原因在于被告拒不提交获利证据，法院无法查清获利额2.结合本文分析的判例，情况惊人地相似。我们无意责备法官，但作为判例，其宣传法制的作用甚至超过法律条文本身，一般人是从判例了解或感知法律的。法官如果一味地强调查明事实的难度或避难就易，就根本不能起到打击违法行为、保护合法权益的作用。宁勇案中并非完全不能查明《卧》片 的获利，仅依据其与广东省电影公司的《分账协议》就可以确定一个省的获利，然后确定一个全国各地的平均获利， 再利用法官酌定权利判断音乐在电影作品中的分量等，从而确定一个赔偿数额，这并不难做到。李焕之诉娃哈哈集团等音乐作品侵权案中，法院的处理就颇有理据：赔偿数额应根据娃哈哈集团、东方广告公司和电视台使用乐曲所获利润予以确定，对盈利情况被告负有举证责任，但虽经本院要求，被告未就广告播出情况进行陈述，应视为被告放弃了对李焕之提出的赔偿数额的抗辩权3.法官审理知识产权案不可能不运用自由裁量权，对音乐作品在电影商业利益中的衡量就是一种裁量。《卧》片是一部以动作和音乐见长的影片，制片商放弃商业利润的陈述或举证后， 法官就有了行使裁量权的合理基础。此案诉讼前媒体曾有报道说制片商打算以7位数的代价和解此案4.不论是否属实，毕竟代表了娱乐界对赔偿责任数额的一种意见或者猜测。本案审结后被告制片人一方表示“出乎意料的满意”，一是判决数额乃盈利的九牛一毛，二是完全不影响其继续发行牟利。 当然，把裁量的权利和风险一概交给法官，也会产生很多新的问题，排除法官不公正的因素，主要的问题就是同类案件赔偿数额失衡。建议各地法院加强对赔偿责任问题的研究，变法官个人裁量为集体裁量或依规则（如北京高院的指导意见）裁量。笔者认为，制定裁量规则时应考虑的因素包括：（1）法律法规的原则规定；（2）著作权本身的特点，如权利状态和使用价值，通过被侵权使用后的权利贬损或增值；（3）专业或行业协会对著作权标的的价值评价，这就要求法院不能关门办案，应多与著作权业界沟通，了解信息；（4）各级各地法院的处理意见和在先判例，当然参考时要结合各地经济社会发展水平的差异；（5）权利人是否正确行使了权利，如是否漫天要价，或提出脱离事实依据的不合理诉求；（6）被告人的过错程度，是否在诉讼中故意逃避或拒绝举证或拒不如实陈述，有加重处理情节的，可以提高赔偿数额；（7）权利人的著作权在使用人商业盈利中的份额或比例，这一认定有相当难度，但也并非不可能，而且法院可以依职权要求被告举证（如李焕之案）；（8）当事人曾经的和解或诉前谈判意见，这些虽未达成一致，依《民事诉讼法》也不能视为诉讼意见，但毕竟曾经过当事人合意，作为参考是可行的；（9）审限的考虑，法谚有云：“迟到的公正就是不公正。”在法院受理案件数量居高不下的情况下，完全科学合理地确定赔偿数额是不可能的，很多时候只能“酌定”。 著作权作为无形财产，其侵权损害赔偿的计算完全有别于一般的民事案件，司法部门应及时吸收著作权法研究领域的最新成果，研究著作权侵权赔偿案件中的新现象、新问题，通过有说服力的判例阐释和宣传著作权法律制度，共同为社会主义先进文化的发展和繁荣创造良好的法制环境。 1 《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，北京青年报2001年5月23日。 1 曲三强：《知识产权法原理》，中国检察出版社2009年版，第91页。 2 《谭盾发表声明：我不容恶意中伤无辜》，《北京青年报》2001年5月23日。 1 孙玮芒：《细听<卧虎藏龙>》， 台湾《联合报》2001年5月26日。 1 蒋志培：《知识产权请求权及其相关内容》，《人民法院报》2000年7月13日。 2 郑成思： 《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，第154页。 1 张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第236－237页。 2 王利明：《民事侵权行为法》中国人民大学出版社1993年版，第136页。 3 郑成思：《世界贸易组织与中国知识产权法（中）》，人民法院报2000年3月25日。 4 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第一版，153页。 5 《北京知识产权审判年鉴》， 北京市高级人民法院民三庭编，知识产权出版社2009年4月第一版， 第785页。 1 李焕之诉娃哈哈集团、东方广告公司和北京有线电视台音乐著作权纠纷（广告商用<春节序曲>作15秒的广告音乐在电视台播放）。参见《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第277－281页。 2 汤茂仁：《对知识产权损害赔偿几个问题的思考》，载于《知识产权法理论与适用》，万鄂湘 主编，人民法院出版社2009年1月第一版，第7页。 3 《北京知识产权审判年鉴》， 知识产权出版社2009年4月第一版，第784－797页。 1 2009年1月11日，京高法发（2005）12号《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》。 2 《北京知识产权审判年鉴》， 知识产权出版社2009年4月第一版，第785页。 3 《知识产权审判案例要览》，法律出版社1999年9月第一版，第279页。 4 新浪网，娱乐新闻， 2001年5月28日《卧虎藏龙音乐纠纷平息》。
著作权法原理与案例范文4
摄影作品作为我国著作权法保护的一种作品形式，应 当受到法律的保护。国家版权局在1990 年我国著作权法实施前后曾颁布相关稿酬支付标准，但经济的迅猛发展使之 目前适用起来明显偏低。近年来，司法实践中出现了大量涉及摄影作品法律保护的案件，但各地的法院、不同的法官在 对其保护力度上却大有区别。因而常常出现摄影作品的著作权人以其他法院的高额判决结果为依据要求对其作品给 予同等保护的情况。如何确定对摄影作品的保护力度，如何确定对摄影作品的损失赔偿额，就成为亟待研究和解决的 问题。本文通过对近年来司法实践中出现的有关摄影作品保护的相关案例的研究和总结，结合我国著作权法修订后 有关侵权损害赔偿方面的相关规定，提出确定摄影作品的侵权赔偿额的方式的建议，以期为相关司法实践提供参考。
二、有关摄影作品保护的法律规定
1、著作权法对摄影作品保护的规定
1990 年通过的我国著作权法明确规定对摄影作品予以 保护，同时在其后颁布的著作权法实施条例中明确规定，摄 影作品是指“借助器械在感光材料上记录客观物体形象的 艺术作品。”
2、国家版权局有关对摄影作品支付稿酬的标准
国家版权局制定、自1984 年12 月开始施行的《美术出 版物稿酬标准》规定，摄影年画、宣传画的稿酬标准为每幅 50-150 元，其它摄影画册的稿酬标准为每幅1.5 元——120 元不等。
3、国家版权局有关适当提高摄影作品稿酬支付标准的通知
1990 年7 月10 日，国家版权局颁布《关于适当提高美 术出版物稿酬的通知》中规定，“美术和摄影出版物的稿酬 标准，以1985 年文化部出版局颁发的《美术出版物稿酬试 行办法》的标准为基础，提高50% 左右，对特别优秀的作品，其付酬标准可以再适当提高，但提高幅度不超过100%”。
4、国家版权局的有关规定
1994 年12 月2 日，国家版权局权办字[1994]64 号《对 〈关于如何确定摄影等美术作品侵权赔偿额的请示〉答复的 函》中提出在确定侵犯著作权，包括摄影和美术作品著作权 在内的赔偿数额时，通常可考虑以下几点：
（1）司法机关已有明确规定的，可参照司法机关的规定执行；
（2 ）以侵权行为给著作权人造成的实际损失或侵权人 的全部非法所得作为赔偿依据。这里的实际损失应包括著 作权人因调查、制止侵权行为而支出的合理费用；
（3）按著作权人合理预期收入的2-5 倍计算。如图书可按国家颁布的稿酬标准的2-5 倍计算赔偿额。
5、北京市高级人民法院关于著作权纠纷案件审理的有关规定
1996 年12 月，北京市高级人民法院在《关于审理著作 权纠纷案件若干问题的解答》中规定，著作权侵权损害赔偿可以采取以下三种方法：一是以被侵权人因被侵权所受到 的损失为赔偿数额；二是以侵权人因侵权行为获得的全部利润为赔偿数额；三是对于国家规定有付酬标准的，按付酬 标准的2-5 倍计算赔偿数额。且侵权人除应赔偿被侵权人上述损失外，还应承担著作权人因调查、制止侵权行为等而 支出的合理费用。
6、2001 年10 月27 日修正的著作权法的规定
2001 年10 月27 日修正的著作权法将摄影作品单独列 为一种作品形式予以保护，并在第四十八条明确规定了有关侵权赔偿数额方面规定，“侵犯著作权或者与著作权有关 的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。 赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定 的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以 下的赔偿。”
三、摄影作品法律保护的司法实践
近年来，司法实践中出现了许多有关摄影作品保护的 案例。但在涉及侵权赔偿额时，不同的法院常常出现高低明 显不同的数额。因而，司法实践中有时出现摄影作品的著作 权人以其他法院的高额判决结果为依据要求对其作品给予 同等保护的情况。
（一）典型案例：
案例1：
故宫博物院诉中国商业出版社侵犯作品使用权、获得报酬权纠纷案。
1994 年，原告故宫博物院委托紫禁城出版社出版了《故 宫博物院藏清盛世瓷选粹》一书；1996 年，原告委托商务印书馆（香港）有限公司出版了《故宫博物院藏文物珍品全 集〈两宋瓷器〉》（上、下册）；1998 年，原告还委托紫禁城出版社出版〈故宫藏传世瓷器真赝对比历代古窑址标本图 录〉一书。上述图书所使用的文物彩色摄影照片所展示的文物分别为故宫博物院馆藏国家一、二级珍贵文物，涉案摄影 作品均为职务作品，摄影者仅有署名权。1999 年被告出版了〈中国宋元瓷器图录〉和〈中国清代瓷器图录〉两书，书 中所使用的7 8 8 幅文物彩色摄影图片与故宫博物院出版的上述图书中的相关图片相同。2000 年6 月，被告再版时又 另外增加了2 幅照片，共使用原告图片790 幅。故宫博物院根据相关行政主管机关的规定，制定了〈文物藏品影像资料 借（租）用管理暂行办法〉。该办法规定单幅照片的版权使 用费为400 元。法院认为该数额应作为认定其合理预期收入 的依据，同时根据国家版权局关于按照权利人合理预期收 入的2 至5 倍确定侵权赔偿数额的规定，以原告收入的2 倍 作为确定侵权赔偿数额。判决被告赔偿原告经济损失六十 三万二千元。
案例2 ：
李振盛等32 人诉经济日报出版社侵犯著作权纠纷案。
原告李振盛等32 名知名摄影家分别是涉案110 幅照片 的著作权人，被告经济日报出版社未经原告许可，将他们拍 摄的110 幅照片收入《百年老照片》一书中出版。法院认为， 被告的行为侵犯了原告的著作权，判决被告停止侵权，在中国摄影报上向原告赔礼道歉并赔偿原告每幅照片1 2 0 0 元。 法院是在参考版权局稿酬支付标准的基础上，根据涉案照片的重大历史和文化价值，确定每幅照片300 元的合理预期 收入，并按照该收入的4 倍计算赔偿数额。
案例3：
著作权法原理与案例范文5
在1990年12月1日以前，美国著作权法对非实用性建筑纪念物以外的建筑物设计，没有提供明确的保护。自该法生效之日，包含“建筑作品”著作权能力规定的立法开始实施。建筑作品著作权保护法（下称建筑作品法）修正了1976年的著作权法，以满足美国作为伯尔尼公约签字国义务的要求。这部新法创立了受保护对象的独立类别，限定为：
以任何有形媒介表达体现的建筑物设计，包括建筑物、建筑 方案或者设计图。作品包括设计要素和空间的安排与组合以及全面形式，但不包括个别的标准特征。
解释建筑作品法提供保护的范围的判决只有少量报道。到目前为止，法院一直适用有效性、侵权及损害的传统理论处理关于建筑作品的案件。虽然如此，鉴于国会和版权局规定的限制，从业者应当认识建筑方案和设计图保护的历史发展，以预测在第102条（a）款（8）项下建筑作品可获得保护的范围。
二、对建筑方案和设计图保护的历史发展
在著作权法的前200年和伯尔尼公约的前100年间，美国不承认对建筑作品的著作权保护。1790年的著作权法对地图、图表和著作提供著作权保护。至1870年，受保护对象的目录已被扩展至意图作为纯艺术作品被完成的图案、模型或者设计。1909年著作权法将受保护对象重整为十一类，包括“艺术作品，作为艺术作品模型或者设计”以及“具有科学性或者技术性的设计图或者塑造作品”。1976年的著作权法进行了整体修订并创设了七类符合保护条件的法定对象，且为列举类别中的一部分而不是全部下了定义。在1988年，伯尔尼公约施行法对“图画、地理及雕塑作品”的限定加上了一条“建筑设计”的附注。不管怎样，直至建筑作品法之前，建筑作品不像非实用性建筑纪念物那样在联邦著作权法下被明确地保护。
解释著作权法下作品可获得保护的范围的第一个重要案件，是最高法院审理的Baker诉Selden案件，最高法院在该案中作出了里程碑性的判决。2关于此案，法院表示了此种忧虑：如果著作权的保护扩及于作者著作中表达的思想，著作权保护和专利权保护将会重叠。法院解决这一问题是借助现在众所周知的“思想/表达”（“idea/expression”）分立理论实现的，也就是说，著作权保护只能扩及于思想的表达形式，而不是思想本身的运用。任何过大的保护将会侵犯专利权法替思想与方法的保护所建立起来的独占领域。
在通常情形下，建筑师的建筑物设计将不能满足专利权法所强调的新颖性和非显而易见性的要求（the demands of novelty and nonobviousness）。相伴而来的是，建筑师转而求助于著作权法来保护他们思想的表达形式。对建筑师们而言，Baker案中代表的问题是，建筑方案的经济价值不在于复制和出卖该方案的排他性权利，而在于以表达在该方案中的思想建造建筑物。尽管1909年的著作权法承认建筑方案与方案中描绘的结构在法理方面的区别，前者是受保护的，后者则不受保护，但法院继续力主在前述Baker案中预言的“思想/表达”分立主张。
在Scholz Homes，Inc.诉Maddox一案中，第六巡回法庭以正式意见宣告，如果严格地解读，Baker一案“看来允许（同样的）建筑物的建造之外也允许（复制）方案的制造。”原告Scholz在广为散发的小册子中公开了一种水平分离式住宅的设计，并且在建筑商大会上展示了其模型。Scholz对涉及其住宅的小册子和建筑方案均获得了著作权登记。在该诉讼中，Scholz声称被告住宅主从其小册子上复制了设计图而生产出侵权的设计方案，然后将该方案用以建造房屋。作为回应，被告方声称其建筑师只是使用了与Scholz的设计相似的一张粗略草图来为其房屋准备方案。审理Scholz案的法庭通过找出小册子登记的目的-在于“作为广告媒介来保留（小册子的）价值，因此不是给予（Scholz）复制其方案的独占权”，从而避开了在此种场合判定Baker一案的效果。法庭关于Baker案允许复制方案的制造的建议，借助于其发现没有证据表明Scholz登记的方案在被告房屋的设计或者建造中被运用-与此相反，登记了的小册子含有被复制的设计图-得到了解释。3
甚至在1976年的著作权法之下，法院-尤其是第六巡回法庭-继续寻求Baker一案中宣称的“建筑方案存疑”（“Problematic for architectural plans”）原则。在Robert R…… Jones Assoc.诉Nino Homes一案中，第六巡回法庭阐明：
如果Baker一案被加以严格地适用，并且（1976年的）著作权法被解释为只是禁止他人出卖享有著作权的方案，而不是禁止他人使用该方案建造其他建筑物，那么，法律将不能提供下述目的所要求的必要保护，即给予建筑师充分刺激以创造新的建筑设计。反之，给予在建筑方案中享有著作权的人阻止他人建造与其享有著作权的建筑方案所描述的建筑物实质相似的建筑的权利，而不要求其证明其设计不只是原发作品而且是新颖的，那么将给予建筑师没有正当理由的垄断权利，结果是住房和其他建筑物的成本将会不必要的上升。
虽然1976年的著作权法全面地修订了1909年的著作权法，但在以下问题上并未做什么事情，即解决建筑方案本身与方案和设计图所描绘的构造物之间的区分问题。因此，在1976年的著作权法之下，在提供给建筑方案保护的正当范围问题上，法院是不太有把握的。按照1976年的著作权法，提供给建筑方案的著作权保护是受限制的，因为“此种保护的性质和程度取决于作品形式的某种特殊资格”。限制之一是：
[第17条]对在描绘有用物品及此类作品中享有著作权的人，在描绘的有用物品的制作、发行或展示方面，不提供比1977年12月31日生效的法律下所给予此类作品的更大或更小的权利。
法律的“有用物品”除外条件，使其被排除于享有著作权的“具有一种固有实用功能而不只是仅描绘物的外表或传达信息”的图画、地理或雕塑作品之外，除非物品的设计“结合了图画、地理或雕塑特征，此种特征可与物的实用性方面分离识别，并且能够独立存在。”4虽然建筑物方案在法律之下不属有用物品，但由这些建筑方案所描绘的建筑物明显是有用物品。
1976年著作权法实施之后，法院发现将建筑方案方面的著作权保护扩及于阻止暗含构造物的复制是困难的；无论如何，他们倒没有发现这是不可能的。尽管Baker一案和第113条（b）款的限制（为此种扩展保护）设置了障碍，然而甚至在建筑作品法之前，有的法庭已将建筑方案方面的著作权保护扩展至暂时地禁止基于侵权方案的房屋的建造。Demetriades诉Kauffman一案的被告与建筑商签订了一份合同，建造与原告的设计属“实质相似设计”的房屋，并提供给建筑师一套未经授权的原告的建筑方案。该建筑师完全追随该方案制定了被用来建造房屋的方案。
认定侵权存在，审理Demetriades一案的法庭试图形成一项有意义的禁令，但却被原告可得禁令救济的程度难住了。（如果）法庭反对认定以未经授权建筑方案的复本为基础的房屋建造构成侵权，随之而来的那就是拒绝禁止该房屋的建造。取而代之，法庭禁止被告进一步地依赖任何侵犯原告方案的复本并且没收了被告占有侵权方案。当然，此项判决的真正重要意义是有效地阻止房屋的建造，直到由被告设计出新的方案并且该方案得到地方政府建筑当局的核准。有了适当的建筑作品法，著作权法现在就能为法庭永远地禁止侵权建筑物的建造提供机会。
三、建筑作品著作权保护法的立法历史
在伯尔尼公约施行法的制定中，国会关于加入伯尔尼公约采取了一种“右倾”（“minimalis”）的态度。5来自受人敬畏的版权当局的证据表明，在右倾态度之下可能不强调对建筑作品的法定保护。专家们辩称，明文保护建筑作品是不必要的，因为著作权法为建筑作品提供了伯尔尼公约第2条（1）款要求的充分保护。
为评价专家的建议，众议员卡斯塔米（Kastenmeier）请求版权局研究情事并报告其对修改著作权法的建议。在1989年6月，版权局提出了一项长达226页的报告，在报告中其总结道，对建筑作品的明文保护是伯尔尼公约所要求的并且著作权法应被修改以使明确地提供此种保护。6
在1990年2月7日，作为对版权局报告的回应，众议员卡斯塔米引介众议院第3990号议案来修改著作权法，该议案将建筑方案作为一种独立对象类别包括在内。认为对建筑作品的特殊保护是确实必要的，以便“将美国法放在不容置疑的与我们对伯尔尼公约义务一致的位置”。众议员卡斯塔米提出该法案为“重要的立法，因为建筑作品在我们的日常生活中发挥着重要的中心作用，它不仅是遮风挡雨的手段和发明，而且还是艺术作品”。他进一步解释道，该法案“意图涵盖建筑师的艺术表达”而不“包括建筑的手段或者由标准特征构成的纯粹功能性要素，比如平常的入口、拱廊、窗户或者屋顶。”不管怎样，众议员卡斯塔米离开了确定建筑作品的著作权能力保护范围的问题，而转到“版权局或者法庭”将会“对由特殊构造物展现的建筑作品中创造性的特殊性质进行股价的讨论。”
由众议院第3990号议案最早提出的“建筑作品”的定义是，“体现在建筑物或者构造物之中的建筑物设计或者其他三维结构。”该项定义清楚地表明，受保护的对象是被建筑的设计，而不是在建筑方案、设计图、模型或立视图中描绘的设计，通过在第102条（a）款下创立一类新的对象，国会意图在于使建筑作品不在适用于图画、地理或者雕塑作品的区分标准下被衡量。
无论如何，众议员卡斯塔米和委员会告诫道，在评估著作权能力过程中，版权局及法庭不应忽略功能性。一项两层步骤的功能性调查应予考虑。第一，考量一项建筑作品，以确定授权保护的整体外形体现了原始的艺术因素与否。如果是这样，将作出第二步调查，也就是说，艺术因素的体现是否是功能性拘束的要求在作品设计上的表现。如果要保护的艺术因素不是由“纯粹的功能性所要求的，作品应受保护。”
在1990年3月14日，众议院下属委员会-知识产权及行政司法委员会，在议会举行了法案听证会，众议院第3990号议案被政府听证人和建筑师们很好地接受并且被认可。著作权登记人罗尔夫。欧曼（Ralph Oman）赞同支持者们的意见，但尽管如此，他还是列举了存于立法中的大量模棱两可之处，包括：（1）什么是保护的标准？和（2）思想、方法以及程序的著作权法例外如何适用于建筑？美国建筑师协会（American Institute of Architects）极力主张仔细地考虑众议院第3990号议案中的术语“设计”。“建筑师”，美国建筑师协会解释道，“应当从未经授权地复制他们的全部设计方面受到保护，包括建筑物的形状、空间安排以及要素的特殊选择和安排，……（但不包括）建筑自身应当具备的标准特征。”
众议院第3990号议案被作为众议院第5498号议案的第3条进行了重新修整，而且包括了大量重要的变化，以回应所收到的批评意见。“建筑作品”的定义被修改成“以任何有形媒介表达体现的建筑物设计，包括建筑物、建筑方案或者设计图。”修正过的定义还加上了“作品包括设计要素和空间的安排与组合以及全面形式，但不包括个别的标准特点。”“三维结构”语句被下属委员会从众议院第3990号议案中删掉，因为考虑到该语句“可以被解释为涵盖州际高速公路桥、立交桥、运河、水坝以及人行道。”有人争辩，过于宽泛的定义会导致国家基础设施的成本增加。众议院第5498号议案的建筑作品规定与像众议院第5316号议案的第7条一样的规定相合并，合并后的该议案作为1990年的司法改进法，于1990年10月27日由国会的参众两院通过，而且在1990年12月1日得到总统布什的签署。
版权局准备了指南草案，以便在新的登记程序问题上为审查者和公众提供帮助，颁布了推荐规则，而且征求批评意见直到最后的规则之时。在收到批评并对推荐规则修正之后，版权局了调整建筑作品著作权的声请登记的最后规则。与众议院下属委员会意见相一致，版权局拒绝了最早由众议院第3990号议案建议的可受保护对象的宽泛定义。版权局还拒绝了一项会将可保护对象的定义扩大至涵盖下述创造性设计的提议，诸如鸟舍、狗窝以及动物园栅栏。取而代之，版权局坚决主张狭义的“建筑物”术语，这一术语包含“可居住构造物，诸如住房以及办公建筑”（与广义的“三维构造物”术语形成鲜明对照，该术语会包括州际高速公路桥、立交桥、运河、水坝以及人行道），而且狭义术语“也涵盖被人类使用但并不居住的构造物，诸如教堂、（构成凉亭或架于花园通道上的）藤架、凉台以及花园建筑物”。
无论如何，版权局在意图澄清“建筑物”定义的推荐规则中，确实采纳了四项变化。第一，增加了术语“建筑物”适用于意图是永久的或固定的构造物的规定。第二，作出一项澄清，载明第202条第11款（b）项（2）目中受保护对象的例举并不是穷尽概括。第三，受保护对象表上增加了博物馆。第四，阐明了术语“人类的”是对短语“可居住的构造物”的限定。通过用“非建筑物构造物”来替代“某些功能性构造物”，版权局修改了第202条第11款（d）项中的除外作品表，增加了帐篷、娱乐车辆、活动房以及船只属于除外作品表之内的规定，并且还增加规定“空间的标准排列”属于关于标准特征的除外之内。
四、解释第102条（a）款（8）项下可得保护范围的判例
建筑作品法在Value Group诉Mendham Lake Estates一案中首次被法庭适用并表达自己的观点。Value Group在某地区提供定作的豪华住宅，被告是原告在该地区的主要竞争者。Value Group开发了建筑方案并发行了单身家庭住宅的销售小册子，这些住宅被标明为“住宅区1号”。该销售小册子包含有按比例绘制的楼层方案，还有住宅高度的三维艺术表现。
Value Group在1992年春天，完成了第一个“住宅区1号”的设计。尽管Value Group在同一项开发项目中接近建造第二个“住宅区1号”住宅，但它拒绝了，因为这样做将“损害该开发区的完整性并违反该城市的‘外观’协调性”。大致与此同时，被告Mendham Lade与原告Value Group进行了联系，并请求得到“住宅区1号”设计的建筑方案复本，以便在邻近的开发项目中使用。7Value Group告知Mendham Lade不能获得该方案的使用，因为Mendham Lade建造“住宅区1号”，将在同一地理区域内造成对Value Group的项目的“竞争”和“不利损害”。
准备“住宅区1号”方案的建筑师提出为Mendham Lade制作（与原告方案）不相关的方案，但Mendham Lade拒绝了该项提议。此后不久，Mendham Lade通知Value Group：借助修改和彻底重画“住宅区1号”方案，它已得到一项新的设计，并打算在修改的方案基础上进行建造。正当Mendham Lade的住房仍处于“初步建造阶段”，Value Group提起了针对Mendham Lade的诉讼，声称（被告）侵犯著作权并请求（法庭发出）一项临时禁止令以停止进一步的建造。
在回顾初步禁令的标准之后，法官贝斯勒（Bassler）认定Value Group的“建筑方案和设计图，以及建筑作品的基础属于这样的方案和设计图”-被明确表达包括于17U.S.C.§101的定义之中，并且因此受到17U.S.C.§102（a）（5）和102（a）（8）的保护。在对Value Group的侵犯著作权请求在事实真象方面的胜诉可能性进行确定时，贝斯勒法官解释道，要求原告证明：（1）有效著作权的所有权，以及（2）被被告所抄袭。
贝斯勒法官是将以下申明作为出发点的，即虽然有效著作权的所有权证书构成合法有效性的初步（prima facie）证据，但是“在（认定）一项建筑作品对取得著作权保护而言是适格的之前，它必须展示一些适量的创造性。”判定Value Group的建筑方案以及销售小册子满足了前项检验之后，贝斯勒法官又转向（考查）被告复制本的制作。“借助证明被告已经接触原告的作品和被诉侵权作品与享有著作权的作品实质相似，获得的详细证据”，贝斯勒法官首先判定Mendham Lade已经接触了Value Group的销售小册子。然后他把原告和被告的建筑方案相互验证，并得出结论：
毫无疑问，这些方案是“实质相似的”。既然起源性和著作权能力的标准是较低的，单纯抄袭楼层方案即构成侵犯著作权。（何况）附加地，两套方案的大量细节是确切相同的。举例言之，许多窗户的位置、形状以及尺寸是同样的。依米德维（Midway）标准衡量，这两套方案是“实质相似的”。
在授予禁止令问题上，此位法官表示：
本法庭决定，1990年的著作权侵权行为法（原文如此，应为1990年的建筑作品著作权保护法）授予（原告）临时禁令对抗（被告），禁止会侵犯原告享有著作权的建筑作品的住房建造，并禁止对原告享有著作权的建筑设计的进一步使用、修改或者复制。
自从Value Group案以来报道的案例中，法庭业已认定著作权法的第102条（a）款（8）项保护居住住宅的设计以及一层办公场所、展室、货栈的设计。在Tri-L Construction，Inc.诉Jackson一案，起诉被侵权的原告的“Linwood”住宅设计，表现于一本享有著作权的促销小册子中。在Richmond Homes Mgmt 诉Raintree，Inc.一案中，原告的“Louisa”设计被包含在作为作品自身的建筑方案及描绘高度和楼层计划的草图中，在Fred Riley Home Bldg.，Corp.诉Cosgrove一案，被诉侵权设计是从对一项住宅的视察中创作出来的，该住宅系根据原告受保护的“Summit”和“Seville”建筑设计图建造的。在CSM Investors，Inc.诉Everest Dev.，Ltd.案，市政官员向被告开发商提供了工程方案和建筑设计图并且告诉被告“该位置的开发尽可能地保持与原告的项目一样。”
这些判决承认标准性特征不受保护，诸如房间、门、窗户及房顶线条，但标准要素的特殊选择、安排以及组合应受保护。举例而言，在CSM Investors一案，法庭之所以判定两个设计之间实质相似，是因为（1）两座建筑物都含有不常见的特征，诸如锯齿状图形加重门和胸墙；（2）一位普通的观察者能够得出这样的结论：建筑物的长度、建筑物前后两面对砖的使用以及楼层高度非常地近似；并且（3）建筑物坐落位置、景致停车区以及车辆通行方式均实质相同。
在评价原告在事实方面胜诉的可能性时，审理Richmond一案的法庭表明：
尽管殖民风格的房屋的思想本身不受保护，但由Richmond设计的特殊布置，构成了本法庭应予保护免遭侵权的思想表达，也就是Louisa设计的特殊表达-在其不动产广告中也有描绘的长双A形结构正面轮廓，前后坡度不同的屋顶、双层窗、八角形空气通风口、住房前部房间的布置等等。
遵循Value Group案，审理Richmond案的法庭毫不犹豫地同意了原告对临时禁令的请求，禁止被告按照被控侵权的住宅设计所进行的住房的进一步建造。无论如何，在Tri-L Construction一案，法庭拒绝禁止特定住房的进一步建造，部分是因为被告已经成功地驳斥了原告著作权有效性的假设，部分是因为禁令会阻止已卖掉先前住房的购买者搬入新住房。
对建筑作品侵权损失的计算，已被判定与其他受保护对象类别侵权损失的计算一样。在若定侵权成立之后，审理Richmond案的法庭判决，胜诉的原告有权收回作为侵权结果遭受的实际损失加上侵权者基于侵权获得的利润，而不考虑预期损失。鉴于被告未能提供证据的事实而不是侵权所为导致了的个别销售，审理Richmond案的法庭将被告从销售14套侵权住房中获得的全部纯利润判给原告。
五、 第102条（a）款（8）项下可得保护范围的预测
著作权法原理与案例范文6
当下，很多热门网络小说被改编成电视连续剧，电视剧热播后观众又觉得不过瘾，于是原作者或者不少好事者纷纷为该网络小说续写各种“番外”。“番外”一词来自日本，中国一般称为“外传”。一番二番是指书本、电视、漫画的目录，比如一页两页。“番外”就是对正的补充，通常不录入正文，是作者主动在题材中加入的部分。
近日，有某热门网络电视剧的粉丝、文学爱好者李女士咨询《方圆》记者，她打算为一部改编成热门电视连续剧的网络小说续写“番外”。因为她觉得该网络小说结尾没能说尽男女主角的爱恨情仇，让人意犹未尽；而原作者没有续写该小说，其他作者续写的各种“番外”又不如她意。不过她也疑惑，续写他人作品是否会侵犯他人著作权呢？
为那些受到著作权法保护的作品续写“番外”、外传、续集涉及哪些版权问题？是否存在法律风险？上海市第二中级法院法官袁博和上海市协力律师事务所律师傅钢告诉《方圆》记者，续写作品具有对原作的依附性，与原作相互影响，但与演绎作品相比有较大差异。续写作品一般不侵犯原作的“保护作品完整权”，但在现行著作权法框架下y以构成“合理使用”，这一问题有必要在将来的著作权法修订中得到解决。
续写剧本惹出官司
续写他人作品是否侵权的问题，从著作权法的角度看，主要涉及是否会侵犯他人作品的“保护作品完整权”。比如2015年2月3日，媒体报道的方言短剧《幸福的“火巴”耳朵》侵权案。
2006年，四川省电视台经济频道组织拍摄了20集方言短剧《幸福的“火巴”耳朵》（第一季），并在当年国庆节期间的《麻辣烫》栏目中播出。每集为一个独立的故事，主要讲述了发生在凤姐与“火巴”哥、肥肠粉与甘江斗、花喜鹊与王宝器三个幸福村家庭的幽默故事。
根据每集片头字幕载明的编剧情况，20集中原告马某单独担任编剧的有5集，其余剧集由电视台指派的工作人员单独或与马某共同担任编剧，马某因此获得了电视台支付的报酬。从2007年2月开始，上述频道又组织拍摄并播放了《幸福“火巴”耳朵》（第二季），至马某该电视台时已拍摄到了301集，续集沿用了第一季中的故事背景、人物性格、人物关系等基本设定，并新增了钢豌豆（女）和铁公鸡、朴尔白（女）和田菜农两对夫妇。续集的情节安排、人物对白、剧情走向等与第一季并无相同。
电视剧第一季以后的故事由电视立拍摄完成，马某没有参与剧本的创作。2012年马某称，其为上述方言短剧第一季的唯一原创著作权人，被告电视台未经其许可使用了该作品拍摄续集并播放，新增人物歪曲了原作品的主题和价值取向，侵害了其“保护作品完整权”等权利，诉请法院判令被告立即停止播放，不得在电视节目中使用涉案作品中的人物形象和故事背景幸福村，并赔偿损失162.5万元等。
针对续写作品是否侵犯原作品完整权，傅钢认为，续写他人作品并不侵犯原作的“保护作品完整权”。根据我国著作权法第10条第1款第4项的规定，所谓“保护作品完整权”，是指“保护作品不受歪曲、篡改的权利”。一般认为，“保护作品完整权”涉及两个方面的内容，其一是作品本身遭受了改动；其二是作品本身未被改动，但别人对作品进行了其他利用，从而损害了作者的精神利益。而为他人作品写“番外”、续集等行为，并没有改动作品本身；也没有因使用原作品而使得原作品受到歪曲，从而损害原作品作者的精神利益。
袁博表示，《伯尔尼公约》第6条第2项也规定，作者有权反对任何有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑其作品的行为。但从《伯尔尼公约》来看，“歪曲、篡改”针对的是作品本身，而“其他改动或者贬抑”针对的也是作品本身。与之相应，我国著作权法中的“保护作品完整权”，也仅规定了针对作品本身的“歪曲、篡改”，对于没有改动作品本身，而是为其续写的情形，并未予以明确。而续写行为是对作品内容的进一步延伸，并没有对作品本身内容进行改动，因此，续写他人作品并不侵害“保护作品完整权”。据媒体报道，前文所述《幸福的“火巴”耳朵》侵权案，经成都市中级法院审理认为，该剧第一季以后的剧集系电视立拍摄完成，原告并没有参与剧本的创作。续集沿用了以前的基本设定，呈现出了具有独创性的表达方式，构成新的作品。因此没有侵害原告的合法权益。
“合理使用”的界限在哪里
续写他人作品没有侵犯著作权法规定的“保护作品完整权”，是否也意味着为了续写他人作品而使用他人作品就属于完全“合理使用”的行为呢？
就续写是否构成现行著作权法中的“合理使用”问题，袁博表示，根据现行著作权法第22条的规定，对“合理使用”采取的是有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形属于“合理使用”，没有续写他人作品的情形，也没有兜底条款。这种封闭式的立法使得续写他人作品这样的行为实际上是没有得到著作权法支持的。
不过，根据2013年3月1日起施行的国务院《著作权法实施条例》（下称《实施条例》）第21条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。表现在续写他人作品上，即续写他人作品并不会影响原作品的正常使用或者不合理地损害原作著作权人的合法利益，据此，续写他人作品根据该《实施条例》，应当构成现行著作权法中的“合理使用”。
就著作权法和《实施条例》规定不一致的问题，袁博认为，这种矛盾应当通过修法予以解决。因为，从法律位阶上来说，《实施条例》效力低于著作权法；从条文关系上来说，《实施条例》第21条要受到著作权法第22条的制约。换言之，《实施条例》第21条是对著作权法第22条构成“合理使用”条件的进一步细化：即著作权法第22条认为初步符合“合理使用”条件的，如果“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”的，仍然不构成“合理使用”。由于著作权法第22条封闭式的立法中并未将续写他人作品规定为“合理使用”，因此从严格意义上来说，这种使用他人作品的行为仍然存在侵权风险。
傅钢表示，令人欣慰的是，国务院法制办于2014年6月公布的《著作权法（修订草案送审稿）》第43条相对现行著作权法第22条已在原有的12种具体情形后又加了兜底条款，即第13项的“其他情形”，从而为法院用《实施条例》第21条判断类似续写他人作品这样的其他“合理使用”的情形留下了空间。事实上，从比较法的角度来看，将续写他人作品纳入“合理使用”的行为模式，是大势所趋。
是否构成不正当竞争有争议
续写他人作品的法律属性，袁博认为，属于对他人现有作品在时间上和空间上进行的延伸和拓展。续写他人作品是指，借用他人所写的现有作品的主要角色及情节线索等进行延伸和拓展而成的与原作一脉相承的新作品。其法律属性首先表现在续写他人作品具有对原作的依附性。由于续写他人作品需要使得读者在阅读体验中实现从原作到续作的平稳过渡，因此，相同的主要角色、相似的故事环境和既存的主要情节成为故事衍生发展的必然基础。
袁博介绍，例如《少年包青天》，即可视为对《包青天》的续作（时空背景向前拓展），包含了相同的基本角色（包拯、公孙策、展昭），有联系的故事环境（北宋时代），同类型的基本情节（审理奇案）。因此，具有对原作的依附性。其次，续写他人作品还具有相对独立的独创性。由于续写只是借助原作的人物角色和故事背景，但要表达的是时空完全不同（向前或向后延伸）的故事情节，因此必然有完全不同的故事表达，因而又具有自己的独创性。
尽管正当的续写行为是原作作者必须容忍的合理使用行为，但是，考虑到作为续写基础的原作一般都是在商业上获得成功的作品，具有潜在的经济价值，如果不加约束地完全开放，就会导致原作作者续写自己作品的优先权益得不到保障，同时其续作的潜在市场也会被瓜分。因而，在续写者存在恶意的情况下，续写行为可能构成不正当竞争。
袁博介绍，典型案例是2004年的王跃文诉叶国军、王跃文（原名王立山）、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷一案。原告王跃文是国家一级作家，代表作《国画》知名度很高，但并未创作小说《国风》。原告在被告叶国军处销售的图书中购买了一本《国风》，封面表明作者为“王跃文”，在宣传彩页上有“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”字样，遂以侵犯著作权并构成不正当竞争为由诉至法院。一审生效判决认定被告没有侵犯原告的著作权，但其行为构成了不正当竞争。判令被告停止侵权并赔偿原告人民币10万元。该案中，法院认为，“《国画》之后看《国风》”字样，具有虚构二者之间的连续关系的主观意图。而“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益，能够直接指向原告本人，被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成了不正当竞争。
