摘要：农村土地承载了保障民生的功能。在长期的摸索和总结试点实践经验中，我国设计了新的土地方案，进行法律层面的创新，把传统的“两权分离”进一步发展为“三权分置”。其目的就是激活土地的效益，在农民有机会获得更多收入的同时，又可以充分激发集体经济组织之外的主体对土地利用的积极性。在维持农村土地所有权和承包权不变的情况下，充分发挥土地经营权的自由流转，增加农民收益。本文通过分析我国土地经营权的权利属性，笔者认为应将其定性为用益物权，并且提出立法的完善建议。
关键词：土地经营权；权利属性；登记
一、我国土地经营权的立法现状
关于“土地经营权”的提法，较早是在一些地方性规范文件中出现，然后逐渐成为农地政策性用语，最终经过多方论证才上升为法律术语，成为一种法定权利。在法律上创设土地经营权制度，承包方不仅有权自主经营，也可自愿流转土地的经营权，交由他人经营。流转方式包含入股、出租、转包等。另外，承包方经备案可以利用土地承包经营权进行融资担保，流转受让方获得承包方书面同意，且经发包方备案后，也可以用土地经营权作融资担保。担保权人对该土地享有优先受偿的权利。完善“三权分置”的核心是界定土地所有权、承包经营权、经营权之间的关系，并且确定土地经营权的性质。对于“三权分置”的关系问题，有学者认为农村土地的权利结构是从土地所有权中分化出土地承包经营权的权能，再进一步从土地承包经营权中分化出土地经营权，体现出三者间权能范围逐步缩小的趋势。其中，土地经营权和土地承包权是土地承包经营权的两大权利因素。只是为了实现“放活土地经营权”的需要，将土地经营权做单独规定。但有学者有异议，其认为土地承包经营权并不是由承包权和经营权两部分组成的。换言之，土地承包权和土地经营权，并不是从土地承包经营权中拆分而来的，两者属于一种派生关系。因此，农村承包地的权利结构应当是：土地所有权、土地承包经营权、土地经营权，三权并置的关系。它不是由四部分组成：土地所有权、土地承包经营权、土地承包权、土地经营权。笔者认同后者的观点，因为土地承包经营权反映了承包方与所有权人之间的法律关系，土地经营权反映了承包方与农地实际经营人之间的法律关系。是故，土地经营权可以解释为,土地经营权主体基于流转土地的合意，对该农地享有一定期限内的占有权、使用权、收益权。由此，土地经营权具有以下的特性：第一，在主体上，土地经营权人只能是土地流转中的受让方，排除了承包方。换言之，如果土地是从所有权人手中流转到承包方的，而承包方没有再次流转该土地的话，无论承包农户是否亲自经营该土地，都不具有土地经营权的主体资格。在此种情况下，土地依然停留在“两权分离”的阶段，没有发生“三权分置”的效果。第二，在客体上，流转的土地是其独立客体，排斥了未发生流转的承包地。因为只有在土地流转的过程中，才能使得受让方成为土地经营权人。
二、我国土地经营权的权利属性之探讨
1.学界对土地经营权性质的争议
当前，学界对于我国土地经营权的权利属性主要有三种不同的看法。具体而言，观点一认为土地经营权属于债权，因为承包方与土地经营主体之间是通过签订土地出租、转包合同的方式，使得经营主体获得土地经营权。这种方式等同于农地的租赁合同，与一般的租赁合同相似，属于对农地的租赁经营。观点二认为土地经营权是权利用益物权，强调其客体是土地承包经营权，它是在用益物权基础之上，形成的一种新的独立用益物权。将其认定为用益物权，有利于突破债法中最长20年租期的权利期限，并且具有更强的支配力、对抗力。
2.观点评析
第一种观点，将土地经营权认定为具有一般财产权属性的债权，容易导致土地经营权人对利用土地的积极性和期待性大打折扣。因为债权的相对性，土地经营权人只能依据租赁合同维护自身权利，面对承包农户的违约，经营权人的维权成本较高，不利于农地的大规模流转。第二种观点，将土地经营权解释为权利用益物权，但现行法律规定，只有不动产和动产才能创设用益物权，权利被排除在外。虽然权利可作为其他权利的客体，但不能成为土地经营权的客体。它是承包方行使承包经营权为其他人而创设的权利。
三、我国土地经营权的完善建议
1.土地经营权的物权变动模式
关于土地经营权物权变动模式的选择之争，可以分为债权意思主义模式与债权形式主义两类。目前我国土地承包经营权、地役权、动产抵押权均采取债权意思主义的立法选择。其理论依据是农村是一个熟人社会，农民相互之间流转土地的行为容易被集体经济组织的成员所了解，不容易引发误认，从而减少复杂的登记程序和交易成本。因此，有学者提倡应继续沿用，但反对者提倡采取债权形式主义。物权因法律行为发生变动时，当事人间除有合意外，还需登记或交付的法定方式。笔者赞同后者的观点，因为在土地经营权的制度框架下，将会出现大量的新型农业经营主体进入农村经营土地，熟人社会的圈子将会被打破，导致交易不安全。由此，土地经营权应当将登记作为物权变动的构成要件，来适应农村经济发展的现实需求。
2.增加强制管理的实现方式
承包农户和土地经营权人均有权在土地上设立抵押权，进行融资担保。但为了维护农村的稳定，在土地经营权抵押权的实现形式上，应由政府强行管理，利用土地上的收益清偿债务。根据现行法律，抵押权可以实现时，抵押权人有权请求法院拍卖或者变卖抵押物。但是，农地承载了保障民生的功能，若采取变价的形式容易危及农民的最低生活保障，因此可以通过增加强制管理的方式，将土地经营权暂时转移给政府管理，债务由土地所产生的收益偿还。
四、结语
创设土地经营权的初衷是帮助承包农户根据自愿原则，将土地经营权转移给有耕种意愿的经营主体，增加农民收益，减少的耕地闲置，从而实现土地资源的充分利用。在立法中，根据土地流转的不同方式，确定土地经营权的性质，有利于辨别承包土地的农民与土地经营主体之间的法律关系和救济途径，促进农地资源的合理配置和解决“三农问题”。为了促进土地经营权融资担保，应当增加土地经营权的抵押权的实现方式，即通过强制管理清偿债务。
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作者:陈智榕 李杰赓 单位:长春工业大学