民法现代化论文范文1
中国"入世"前后，立法、司法、行政机关乃至许多企业都忙很了一阵，有的还会再忙相当一段时期，以修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章乃至司法解释等等，企业则不断研究着对策。法学研究与"入世"似乎还没有这样直接的关系。不过"入世"对法学研究（尤其是对民商事法学研究）的影响的长度及深度，可能将超过上述国家机关与企业。因为法学研究不能停留在了解和解释修改、废止与世贸组织的要求相冲突的法律、法规、规章及司法解释上，这仅仅是第一层面的东西。而中国知识产权的几部主要法律都在"入世"前夕作了较大修改，目的正是解决这第一层面的问题。本文也就从这里说起吧。 一、世界贸易组织中的知识产权制度 商品贸易、服务贸易与知识产权保护是世界贸易组织的三根支柱。商品贸易指的是有形货物买卖，对此大家比较熟悉。服务贸易在世贸组织的协议里，指四种情况： （1）跨境提供（例如电信服务、网络服务）；（2）人员流动（例如劳务输出）； （3）出国消费（例如旅游服务）； （4）商业到位（例如外国银行到中国建点所提供的金融服务）。1 从两个方面看，可以是说"知识产权保护"在今天是世界贸易组织的三根支柱中起最重要作用的。 第一，在商品贸易与服务贸易两项内容中，实际上也充满了知识产权保护问题。 就商品贸易而言，一切来自合法渠道的商品，都有自身商标的保护问题。商品的包装、装潢设计、促销商品的广告（包括广告画、广告词、广告影视等）都有版权保护问题。销售渠道较畅通的新商品，一般都有专利或商业秘密的含量作支撑。来自非法渠道的商品则大都有假冒商标及盗版等问题。在服务贸易中，服务商标的保护及为提供服务所作广告的版权问题，与商品贸易是相同的。不同的是：在跨境服务中，特别是在计算机网络服务中，一个企业在本国作广告，可能侵害外国企业在外国享有的商标权。因为网络的特点是跨国界传播。商标权的特点却是地域性。版权及专利领域也会出现类似的纠纷。这种特别的侵权纠纷，在有形货物买卖中是不可能出现的。 第二，从世界正在向知识经济发展的方向看，知识产权保护的作用也应当是居首位的。 发达国家在20世纪末之前的一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠"出大力、流大汗"，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指"自主知识产权"的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。 美国从1996年开始，版权产业中的核心产业（即软件业、影视业等等）的产品出口额，已经超过了农业、机器制造业（即飞机制造、汽车制造等等）的产品出口额。美国知识产权协会把这当作美国已进入"知识经济"发展时期的重要标志2。我国从2000年起，信息产业已经成为第一支柱产业3。 世贸组织要求它的成员国必须保护的知识产权有七项：版权、商标、发明专利、外观设计、地理标记、半导体集成电路设计、商业秘密4。其中的外观设计已经包含在我国《专利法》中了；地理标记已经包含在修改后的《商标法》中；商业秘密保护则在反不正当竞争法中；半导体集成电路设计的保护，2001年在我国入世前已经颁布了行政法规。 二、我国为"入世"对知识产权法作的改进以及仍旧存在的不足 从我国的立法来讲，针对"入世"，要考虑通过立法与修法使我们的知识产权制度与世贸组织的知识产权协议（即TRIPS协议）不冲突。要做到这一点，我们只要满足知识产权协议的"最低要求"，就可以了。在入世前的几部知识产权单行法的修订中，仅仅商标法是主要为入世而修订的。 在过去，中国已有的各知识产权单行法，与世贸组织的差距最大的，应属商标法。这一问题已经随"入 世"前的商标法修订而基本解决。 "入世"后，更广泛的商品跨国流通与服务的市场准入，是双向的。故中国企业进一步了解商标、了解商标法，制定正确的商标战略，对于在国内外增强自己的竞争力，不断发展自己，就非常重要了。 对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有"识别性"。如果用"牛奶"作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用"三元"、"蒙牛"、"帕玛拉特"等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。 在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法及为提高质量与更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时自己的无形财产--商标权也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。世贸组织的知识产权协议第21条规定商标可以离开企业的经营做有价转让，正是国际条约对商标离开"标识"功能仍旧有价值的肯定。有认曾认为，如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的"珠江"商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了，而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元 5！1999年11月，上海景福针织厂破产后，原该厂的"飞马商标"，则拍卖出310万元 6！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）、企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。 这次《商标法》修正案，我认为至少有下面几个问题值得重视或值得继续研究。 "地理标志"保护的增加 7 这种保护过去于中国商标法中完全不存在，所以人们首先应知道它"是什么"。 "地理标志"是世贸组织的知识产权协议中提出应予保护的一种商业标记，它又称"原产地标志"。它指的是这样的地名：有关的商品或服务所具有的特点、质量或声誉与该地的自然环境或人文环境有密不可分的联系。8 世贸组织协议中讲的原产地标志，是从它含有的无形产权的意义上讲的。尤其对于酒类产品，原产地标志有着重要的经济意义，因此有时表现出一种实在的"财产权"。设想黑龙江某厂产的啤酒，如果加注"青岛啤酒"的标签，将会给该厂带来多大的本不应得到的利润！协议总的讲是禁止使用原产地名称作商标使用的。但如果在使用中产生了"第二含义"并已经善意取得了这种标记的商标的注册，又不会在公众中引起误解的，则可以不撤销其注册，不禁止其使用。我国的"茅台"酒、"泸州"老窖，等等，均属于这种善意而又不致于引起混淆的"原产地名称"型商标。1991年，瑞士最高法院也确认过瑞士的"瓦尔司"（瑞士地名）牌矿泉水的商标可以合法地继续使用。 世贸组织的知识产权协议在第22条中，讲明了什么是"地理标志"。它可能包含国名（例如"法国白葡萄酒"）、也可能包含一国之内的地区名（例如"新疆库尔勒香梨"），还可能包含一地区内的更小的地方名（例如"景德镇瓷器"）。只要有关商品或服务与该地（无论大小）这个"来源"，在质量、声誉或特征上密切相关，这种地理名称就构成了应予保护的"地理标志"。这种标志与一般的商品"制造国"落款（有人称之为产地标志或者货源标志）有所不同。制造国落款一般与商品特性或质量并无关系。日本索尼公司的集成电路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上"新加坡制造"字样。这并不是应予保护的"地理标志"。过去我国有的行政部门曾在其部门规章中，把这二者弄混了，把"Made in China"当作了"地理标志"。当然，也并不是说，凡是国名就统统只可能是制造国落款（ 产地标志）的组成部分。知识产权协议第22条放在首位的，正是以国名构成的地理标志。"地理标志"有时可以涵盖制造国标记，但反过来用货源标记涵盖地理标志却不行。 2001年《商标法》修正案在第三条及其后一些条款中，增加了对地理标志的保护。不过，该法第三条使用了"原产地"标志，随后的条文中却使用了"地理标志"。虽说这二者可视为同义语，但极少有在立法中不加说明而同时使用两个术语去指同一个内容的（注意：《著作权法》对于"版权"与"著作权"系同义语，则是有明文指出的）。由于增加了这一保护客体本身是意义重大的，所以立法技术上本来可以避免的缺憾，就可不去深究了。 在美国等一大批国家，地理标志是通过"证明商标"或（和）集体商标的形式去保护的。我国目前对此仅采用了证明商标形式。 地理标志有可能成为我国知识产权中的"长项"之一，而不象专利、驰名商标等，在很长时间内将一直是我们的"短项"。所以如何更好地利用对地理标志的保护在国际竞争中"扬长避短"，是有关企业可以研究的一个问题。 "驰名商标"保护的增加9 早在我国1985年参加的《巴黎公约》中，已经要求成员国对驰名商标给予特殊保护。世贸组织的知识产权协议，则把这种特殊保护从商品扩大到服务，从相同或类似的商品与服务，扩大到不相同、不类似的商品与服务。 在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标"近似"的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的"三菱"商标与德国的"奔驰"商标相近似。主要因为"奔驰"是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的"佳能"（Cannon）"彪马"(Puma)等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。 我国过去行政规章中，确有对驰名商标的特殊保护，但没有提高到法律、法规的层次，所以在遇到须首先认定商标是否驰名的侵权纠纷中，往往使法院无所适从。现在法律不仅规定了对驰名商标的特殊保护，而且列出了一部分国外已通行多年的认定时应予考虑的因素。这样，不仅更加有助于行政机关"依法行政"，而且有助于法院对驰名商标的司法保护，从而，有助于鼓励我国企业的"名牌战略"。 对"在先权"保护的突出10 世贸组织的知识产权协议在第16条1款中，把"不得损害已有的在先权"，作为获得注册乃至使用商标的条件之一。 在协议没有明确包括哪些权利可以对抗注册商标的"在先权"。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利： （1）已经受保护的厂商名称权（亦称"商号权"）； （2）已经受保护的工业品外观设计专有权； （3）版权； （4）已受保护的地理标志权； （5）姓名权； （6）肖像权； （7）商品化权； 中国商标法实施细则在1993年修改之后，已经把"在先权"这一概念引入了当时该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与Trips 的差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的"主观状态"。如果行为人不是"以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的"，那么任何在先权人就都无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。Trips协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。 在2001年的《商标法》修正案中，两处分别规定了对在先权的保护，同时删除了把行为人的主观条件作为认定是否侵害在先权的前提。这与2000年同属工业产权领域《专利法》修正案中对在先权的保护相对应了，同时也符合了世贸组织的要求。 禁止"反向假冒"－－唯一与WTO的要求无关的修正11 商标假冒未经许可而以他人商标来标示自己的商品或服务，是一般称的"商标假冒"。这种行为应予禁止，是没有争议的。 而倒过来，未经许可而撤 、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认，是否违法 ，是否应予禁止，是否侵害注册商标人的利益? 在 过去，还缺少明文规定。 1997年4月9日， 国家工商局认定了第二批23个商标为"驰名商标"。位居序号第1的，是天津油漆厂的"灯塔"商标。这一商标被认定为驰名，将有着比人们在一般情况下能认识到的更深一层的意义 。原因是大多数商标在创名牌的过程中以及驰名之后，均会有非法嗜利之徒跟踪假冒。这种假冒活动又一般仅限于把驰名商标非法用在假冒者自己的产品上。而"灯塔"之出名，则不仅有人针对它从事这种常见的假冒，而且(主要在灯塔产品出口之后)专有人针对它从事"反向假冒"，即撤换掉"灯塔"商标，附加上假冒者自己的商标，用天津油漆厂价廉质高的产品 ，为假冒者去"创牌子"。 在市场经济中， 在真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，他们实际出于两个目的。一是切近的，即 尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的"牌子"(包括商标、商号等等)，不断提高 市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润。否定"反向假冒" 构成对他人商标的侵害，主要是只看到(或只承认)现代真诚经营者的第一个目的。所以，他们认为：别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。其理论上的错误是不承认商标与其 标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素。这在前面已重点 分析过了。该看法也混淆了"专购再销"行为与反向假冒的区别。下面再进一步分析这种看 法在实践中的危害及其与国际商标保护制度发展方向的相背。 目前我国在国际市场上得到 消费者公认的驰名(名牌)商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点。从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为我国企业创名牌的一大障碍。 从国外商标保护的情况看，依法禁止这种反向假 冒行为，也是国际惯例。美国商标法第1125条及其法院执法实践，明白无误地将上述反 向假冒，视同侵犯商标权。法国知识产权法典则在第713-2条中，明确规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商 品上的商标标识。希腊1994年《商标法》第18条、第26条的规定，与法国完全相同。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪。香港地区的商标法例也有相同 的规定。意大利1992年商标法第11、12条规定：任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的 注册商标。葡萄牙1995年工业产权法第264条也有相同规定，并对反向假冒者处以刑罚。可见，不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。 如果有人认为禁止反向假冒仅仅是保护水平较 高的发达国家或地区的商标法所特有的内容，那他们就又错了。发展中国家较成熟的商标法 ，也有与法国等同完全相同的规定。例如：1996年的巴西《工业产权法》"商标"篇第189 条规定：凡改换商标权人合法加贴于商品或服务上之注册商标的行为，"均构成对注册商标 权的侵犯"。又如，肯尼亚1994年《商标法》第58条C项，也是禁止反向假冒的规定。而发展中国家禁止反向假冒最典型的法律，应属2000年9月《安第斯条约组织》的工业产权协议（即486号决定）。该协议在第154条（b）款使用了与法国知识产权法典一样明确的表达、与美国商标法一样详细的规定，指出反向假冒构成对注册商标权的侵犯。 联合国世界知识产权组织1988年曾出版过一部 "Introduction to Intellectual Property"。 在当时的"商标权权利范围"一节中，尚不涉及"反向假冒"问题。1997年该组织重新编辑 出版该书时，则在解释"注册商标所产生的权利"时，明文写出了"消除注册商标权人合法 附贴在自己商品上的注册商标，然后再行出售"的行为，同样属于"侵犯商标权"。这见于 该书(英文本)第205页。世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国《知识产权法典》7 13-2条一致。所不同的是：法国法律把"禁 止他人未经许可使用商标权人的商标放在第一 位，而把"禁止他人未经许可改动或撤换"商标权人的商标放在第二位。世界知识产权组织 则把后者放在第一位，认为这是商标权人"积极权利"中的一项内容，而禁止他人使用则是其"消极权利"中的一项内容。 可见，就世界上主管大多数知识产权国际公约的组织来讲 ，也无异议地认为"未经许可而使用他人注册商标"与"未经许可而中断他人合法使用自己 的注册商标"，都同样属于违法使用。 在中国，过去商标法中无明文禁止"反向假冒"。而初入市场经济的我国，未经许可而改、换他人注册商标，以使消费者对产品、服务来源，对生产者、提供者产生误认的行为又比较严重。为有利社会主义市场经济的健康发展，这次在《商标法》第五十二条中明文增加这种许多国家及国际条约都有的禁止性规定，是十分必要的。它一方面使注册人的权利作为一种财产权更趋完整，另一方面对鼓励企业闯名牌必将起到积极的作用。 程序法方面的完善12 与2000年《专利法》修正案一样，商标的"确权"之权，最终移交到法院，这不仅仅与世贸组织的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中国的商示制度进一步走向人们期望的"法制"与"法治"。这对增强人们对知识产权保护制度的信心，是十分重要的。 此外，法定赔偿制度的确定；将"不知"并且不能推断其"知"（即以是否能说明"提供者"）改为与赔偿责任相联系、而不再与侵权认定相联系等等，都有利于制止侵权和保护商标权人。《专利法》修改时被"忽略"的诉前证据保全制度、与《专利法》的修改时已经注意到的诉前禁令制度等等的增加，不仅有利于保护商标权人，而且对日后进一步完善我国的《民事诉讼法》也是一个贡献。 其他修改 商标权主体中明文增加"自然人"，反映了我国市场经济的发展。 将"不得作为商标使用"的条文与"不得注册"的条文分立，在商标的合法构成中增加立体商标、乃至将原有行文的"商标不得使用"哪些标志改为哪些标志不能"作为商标使用"等等这些看上去似无大异的增、改，都更进一步符合我国的商标管理实践、进一步符合国际惯例了。 其他诸如对人某些行为的明文禁止等等内容，也都是修改后的《商标法》中应当被注意到的新内容。 当然，由于这一次修改《商标法》，着眼点主要在于与世贸组织的差距上，故除此之外的问题，人们则关心得不多，也研究得不多。例如，除中国（包括台湾地区）的商标法仅仅保护到"商标专用权"，其他国家或地区性国际组织的商标法，均是保护到"商标权"或"排他权"。我国（及台湾地区）的商标法正式英译本中，均是"Exclusive Right to Use"（专用权），其他国家则是" Trademark Right"或"Exclusive Right"。无论作为完整权利的商标权，还是作为对世权同义语的"排他权"，都更接近完整的财产权或我国民法学者常用的"物权"，亦即所有权、用益权、质押权等等的总和。在使用英文的国际经济、法律交流的场合，将明显反映出只有我国在商标领域赋予注册人的权利是不完整的。而实际上，我国的商标注册人，也应享有这种更完整的财产权，才更接近"知识产权"（亦即"知识财产权"）的实质。不过，从这次修改商标法的过程看，我国从"商标专用权"到"商标权"，至少还有很长一段理论与实践上的路要走。 最后，无论在我国的市场经济实践中，还是在一些外国今天的商标法中，都能明显看到信息网络化的影响，例如实体法中商标与域名的协调及反协调，程序法中的无纸化申请之类。而这些在这次的修正案中均无踪迹；相反、历史的痕迹却仍旧不鲜。与同一次会上修改的《著作权法》相比，它在这方面也是略显逊色的。 在现阶段我们还无需追求发达国家的高保护水平。在"入世"之后，我们要考虑以可行的建议促使我国代表在多边谈判中不断增加有利于我国经济发展的内容。当然，立法机关通过立法先在国内开始自行保护属于我们长项的知识产权客体，也是一种积极的促进方式。多年来，亚非一批国家为争取把民间文学艺术的保护纳入国际公约，都是自己首先在国内法中开始保护的。 世贸组织在下一轮多边谈判中，发展中国家将力争讨论把"生物多品种"的保护与"传统知识"的保护纳入知识产权范围的问题，这应引起我们的关注。大量我国独有而外国没 有的动植物品种（包括濒临灭绝的动植物）的保护，就属于前者；我国的中医药及中医疗法的保护，我国几乎各地均有的民间文学艺术的保护等等，则属于后者。这些，应当说是我国的长项，不象专利、驰名商标等在国际上目前显然还是我国的短项。我们关注这些问题的目的，一是要争取把它们纳入知识产权国际保护的范围。二是一旦纳入之后，应考虑我们的立法如何立即跟上。这有利于我们在知识产权的国际保护中"扬长避短"，使我国在国际市场上的知识产权产品也有可能不断增加。 此外，在《商标法》修正案中已经提到一笔的地理标记保护，我感到还很不够。法国仅仅有几个与葡萄酒有关的地理标记，就知道要在国内法和国际公约中大作文章，不遗余力地强调对它们的保护。1985年我国参加了保护地理标记的《巴黎公约》之后，法国即要求我们在自产的葡萄酒上禁用"香槟"二字，因为它是法国葡萄酒的地理标记。而我国有大理石、莱阳梨、金华火腿等等数不清的世界知名的可保护的地理标记，我们的立法中却对此轻描淡写。意大利出产的许多石料及石制品、台湾地区花莲县的许多石制品，在国际市场上都叫"大理石"或大理石制品。我们要想入世后发挥我国地理标记在知识产权国际保护中的优势、禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度。 千万不可一提起知识产权，就似乎我们统统是弱项；一讲知识产权保护，好象就只是保护了外国的东西；一谈到"入世"与修订知识产权法，就只想到那些世贸成员要求我们修改的内容。其实，我们首先应当考虑的是我们自己有哪些长项？我们是否保护了我们自己的权利？这一方面保护的力度够不够？ 程序法方面我们有了很大进步，同时也留有一些问题。 世贸组织的知识产权协议是第一个对知识产权程序法作出具体规定的国际条约。 在保护知识产权的程序上，我们还有些明显的欠缺。例如，诉讼前的证据保全，是世贸组织明文为保护知识产权的执法提出的要求。我国现行《民事诉讼法》中没有这项制度。这一类缺陷，与诉前禁止令一样，虽然在我国专利法及商标法、著作权法的入世前修改中，均已经从原则上增加了，但是把它作为民事诉讼中的一项完整制度，则差距还很大。例如，在依法下达了诉前禁止令后，如果诉讼中已经认定不构成侵权或者认定可以，那么解除禁止令的决定是否一定要等到最终判决时下达？如果可以在诉讼中下达，那么又依照什么法定程序？因为民事诉讼法中根本没有这项制度、新修订的知识产权法中则虽有诉前禁令的下达制度、却又缺少诉中解除禁止令的制度。就是说，我们为了入世而增加的有些内容，虽然为民事诉讼法的日后完善作出了贡献，但它们本身仍旧不是完整的。 在《著作权法》与《专利法》中，明显的不足主要是理论上的。《反不正当竞争法》中，与世界贸易组织知识产权协议的主要差距是在商业秘密的构成三要件上，我国增加了"实用性"这一第四要件，于是缩小了保护范围。这些须由另外的专门著述去讨论了。 由于对这三法进行修改（以及其他许多法律的修改），大都是因为"入世"谈判中其他成员提出我们的法律与世贸相关条文的明显差距（或者叫"不接轨"之处），以及因为我们自己发现了我们的法律与世贸相关条文的不接轨之处，所以我认为对应当深入下去的法学研究来说，这些只是第一层面的问题。 三、"入世"对法学研究提出的第二层面问题 有些重大的理论问题如果不解决就会影响到我们的立法，会影响到我们的司法实践。大家知道，大陆法系和英美法系这两个法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。但是从20世纪80年代之后，国际上出现了一种经济全球化的趋势，包括知识产权保护在内的商事法律制度也是如此。经济的全球化以及知识产权法律制度以及其他一些民商事法律制度的趋同化，已经使得英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这种背景下，如果我们的研究仍旧盯在过去的大陆法系，特别是盯在也是从欧洲大陆法系国家舶来的我国台湾和日本法律，我们就会自己给自己造成一个误区，甚至停留在上世纪八十年代之前。我们加入WTO可以说给我国带来了一种全新的法律体系，我们作为立法者和司法者，我们的思想也应该有所更新。 这里仅商业秘密 为例作一些说明。大陆法系国家的立法过去把物权和债权分得很清楚，但两者有时是很难分清楚的，有时是可以相互替换的，有时则是会互相转化的。这在大陆法系的过去的法学理论中是完全不能接受的，但是现在则已经接受，原因是TRIPS协议已经把它们融合起来了。上世纪八十年代初，德国一位律师在其著作中将商业秘密定义为不属于知识产权的技术秘密，即把它从知识产权排除出去了。当时的美国有些州也有类似的看法，认为商业秘密只是合同法或侵权法（也就是大陆法系中的债权法）规范的内容。依据这些法产生的权利只是一种对人权，只对某一个或几个的特定对象有效力，不是对世权。换句话说，商业秘密既不是大陆法系理论中的物权，也不是英美法系理论中的财产权，而是一种依合同或侵权行为而产生的债权。但是，世贸组织已经把它作为七项知识产权中的一项放在与贸易有关的知识产权协议里。这就表明，商业秘密已经无可争辩地变成为大陆法系中的权利物权，或者英美法系中的无形财产权，商业秘密权已经成为一种对世权，不再是对人权了。对于两大法系国家来说，商业秘密的权利属性经历了从债权到物权的转变过程。从美国的判例法来看，这种变化是非常清晰的。在上世纪七十年代末以前，美国的法院几乎没有任何争论地认为商业秘密仅仅是对人权，而不是财产权（对世权）。这种认识在法院审理有关杜邦公司诉克里斯托夫的案件时产生了较大的争议，这个案件的判决导致了后来美国的"反不正当竞争法重述"的改变，有关的立法也改变了。这个案件的判决说得很清楚，如果只把商业秘密作为一种因合同产生的权利或因侵权法产生的权利来保护，在有的情况下就没有办法保护。 其实，类似这种的法学理论上的突破早就有过。过去我说过服务有时也是财产。当然，我讲的财产不是我国有些民法学者所谓物权与债权之上位概念的财产，而是说它有时候具有物权的性质，能够产生对世权。这个话也不是我杜撰出来的。早在19世纪，英国就有这样的判例13。这个判例说的是有一个剧院曾经雇了一个名演员演出，并签了合同，合同约定他在这期间就不能到别的地方演出了，这样，该剧院的票就可以买高价了。但是，另一个剧院用更高的工资把这个演员挖过去了，这个演员同时在两个剧院演出。这时候原来的剧院因票卖不出高价而起诉到法院。法院说，剧院可以依照合同告演员，但是这样的话它就捞不回失去的东西。另一个选择是告后一个剧院的老板，但他们之间没有合同怎么告。法院的解释是，演员提供给剧院的服务在有些情况下是对世权。这个案例出现在英国学者劳森的《财产法》当中，但有的人并没看懂这个案例就认为这是妨害或侵害债权的案例，倒是最高法院的法官孔祥俊博士翻译该书时讲清楚了，说这时服务已经成为对世权了14。这是债权转换成物权的第一个案例。第二个才是美国的杜邦公司的那个案例。当然，到了世界贸易组织成立，这个转换过程结束了，虽然在理论上有些人仍然认为商业秘密不是一种对世权，但现在在实践中也没有什么可争论的了。 不仅物权和债权可以互相转换，而且物权请求与债权请求也可以相互替换，现在实践中已经习以为常了。只是在一般民法学家看来，民事诉讼中的两种诉求是必须分清楚的，一是主张物权之诉，另一是主张债权之诉。主张物权之诉无需被诉人存在任何过错，而主张债权之诉一般必须有过错。实际上，我国过去的司法实践、司法解释和行政管理里已经打破过这种认识。比如，最高人民法院参照多年前国家科委的有关规章起草的合同法技术合同分则的司法解释里有这样的规定：如果第三人通过合同善意地取得了某人的商业秘密，该第三人有权继续使用，但需要向权利人支付报酬。就是说，以赔偿代替了禁令。这也就是把人家的物权诉求去掉了，而代之以债权之诉。无论它取得的报酬是什么，是不当得利也好，是侵权所得也好，都得给人家。但是，禁令则不同，禁令是与物权之诉相对应的。要保护财产权首先是要求有禁令，而禁令则不管你是否有主观过错。善意的第三者一般是没有过错的，没有过错反倒要人家赔偿，让人家承担债权之诉而不是物权之诉，按照民法的逻辑似乎是讲不通的。但实际上我们就是这么做的，也是合理的。这就是物权之诉和债权之诉的相互替换的体现。 其实,WTO知识产权协议中也有相关的条文,这就是第44条和第45条的规定。当时，我就一直看不明白第44条，觉得这些规定很怪：如果销售商销售的是侵权产品，包括假冒别人商标的产品，为什么还允许国家不下禁令，反而让他们继续销售呢？我到WTO总部询问相关的专家才明白了里面的道理。当时，他们给我讲了一个英国的判例。在前苏联时代英国曾经有一个情报机关的人跑到苏联去 了，写了一本小说，披露了一些英国情报机关没有披露的东西。英国情报机关说他未经许可就发表了英国情报机关的作品，侵害了它们的版权，要求禁止出版该书并给予赔偿。但前苏联不理会，书还是出版了，并在许多国家发行。苏联垮台后，该书要在英国出英文版，英国情报机关又到法院起诉出版商，要求法院下禁令并赔偿。这个案件最后上诉到作为英国终审法院的上议院那儿。审议这个案件的合议庭由五个人组成，四个法官都认为在这个案子再下禁令没有意义了，英国之外的所有国家都看到这本书了，倒不如把赔偿额加倍来代这个禁令。惟一持异议的法官认为其他四个法官把物权请求和债权请求搞混了，赔偿是债权请求，禁令是物权请求，不能互替。他的不同意见和我们有些硬搬大陆法系的民法学者的理论如出一辙。但四个法官认为这是僵化的观点，如果固守传统的理论而在这里不将物权请求和债权请求相互替换，即使下禁令也没有任何么意义，多一倍的赔偿金，对各方都有好处，何乐而不为呢？最后这个案件就这么判了。 TRPIS协议里的规定也就是这个意思。同样，1980年《联合国国际货物销售公约》也有这样的规定。如果某一产品侵害了别人的知识产权，但进货商进货的时候不知道，也不可能知道，那他可以继续销售，但销售后的利润有一部分得给被侵害人。这就是用债权请求代替了物权请求。从这里我们可以看出，国际贸易里的理论是灵活的，而不是僵死的。无论是什么权威的或是传统的理论，都必须适应和符合国际贸易发展的需要，使国际贸易能够前进，使贸易双方不受损失或使双方都获利。只要有这样的结果，受侵害的权利人未必就不同意。 针对世界贸易组织规则的这些灵活性，所以我认为，我们的思想在入世后必须要有所更新，不要认为英美法系和大陆法系仍就是对立的，它们在某些方面融合了。世界贸易组织的规则就是这两个法系相互融合的成果，如果我们过去学的是英美法系的东西，该丢弃的就要丢弃。例如专利的先申请原则、商标及地理标记的不注册原则，等等。同样，如果我们过去学的是大陆法系的东西，该丢弃的也要丢弃，否则就适应不了世贸组织的法律框架。 讲到世贸组织的知识产权协议，我觉得还有一个条款条大家应该注意，那就是第62条第5款。在世贸组织也好，在其他国家也好，知识产权并不全都是投入智力劳动后就自动能依法产生权利。除美国等极少数国家外（美国的专利法实行"发明在先"原则），至少专利权和商标权在大多数国家必须经过行政批准后才产生相应的权利。在WTO知识产权协议里地理标志也要经过行政批准。这种依行政批准或注册而产生的权利就比较特殊，在诉讼中就会产生比较特殊的问题。知识产权侵权诉讼的原告一般说是权利人，被告一般是侵权人或者被指控侵权的人。对于专利、商标或地理标志这些依行政批准或注册而产生效力的知识产权来说（版权是自动产生的权利，产生类似问题的情况比较少），被控侵权的被告在多数情况下并不作自己没有侵权的辩解，而是会主张权利人的权利无效，从而达到认定自己不存在侵权行为的目的。这个时候，侵权之诉就转变成为确权之诉，并与确权之诉交织在一起。所以，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，有关知识产权侵权诉讼的判决书里一般都含有确权的内容，也就是说知识产权的有效性直接由法院认定。但是，在有的国家则要回到行政审批机关去认定专利权或商标权的有效性，然后再由法院再来判。过去我国的专利法就存在这种情况，在诉讼中遇有专利确权的时候，法院中止审判，等待专利复审委员会作出终局裁决。现在我们已经改过来了，虽然行政审批机关仍然可以对专利或商标的有效性作出裁决，但法院享有最终的司法审查权。 然而，这种安排也会出现另一个问题。有的知识产权存在一部分模糊区，特别是专利和商标更是如此。无论是行政裁决，还是司法裁决，说权利存在或不存在，或者说侵权或不侵权有时候都可能不为错。这样的话，不同的机关，甚至同一个法院里的不同的审判庭或不同的法官作出的裁决就会大相径庭。某些知识产权模糊区，谁也讲不清楚。比如美国的知识产权诉讼有一审、二审、三审甚至四审，结论是来回翻的，翻到最后最高法院判完了，法学家还可能认为最高法院的判决是错的，等着下一次由别的判例来纠正它。所以，我主张，知识产权诉讼，或者至少是侵权诉讼中反诉知识产权无效的案件还是由原审侵权的审判庭一直审下来，不要把它中断或中间交给其他庭来审理为好。虽然专利权和商标权的效力是由行政审批机关确定，但针对这一确权决定的诉讼与一般行政诉讼毕竟不是一个领域的问题。这里也就涉及对WTO知识产权协议第62条第5款的理解的问题，我的理 解是，知识产权确权诉讼不同于一般的行政诉讼，不能理解为一般的民告官，他要确定自己的某一项权利。因此，为了保持涉及知识产权侵权和确权两个问题的诉讼的一致性，特别是专利权和商标权涉及原先行政审查机关裁决的问题，应由同一个法庭来审理这两个问题，以尽量避免出现同一法院不同法庭相互矛盾的裁与判。 与行政庭、民三庭机械分工相联系的又一个问题是：2000年修正后的《专利法》第57条与2001年修正后的《商标法》第53条都有相同的规定，即侵权认定可由行政机关作裁决；而同样的行政机关却仅仅有权对侵权赔偿额作调解，只有法院才有权确定侵权赔偿额。于是知识产权侵权纠纷的当事人如果对行政裁决不满，则必须去同一法院的行政庭与民三庭分别起诉－－在行政庭请求撤销行政裁决，在民三庭请求赔偿。这样一是对当事人极为不便，二是非常可能出现一庭认定不侵权而另一庭则确定了侵权赔偿额的冲突判决。这对知识产权的有效保护也是极为不利的。 由于我们对世贸组织协议条文再作进一步研究，可以暴露出我们过去研究成果中的一些有待深入的问题，所以我把这当作第二层面。如果不限与研究世贸组织协议的具体条文，而从宏观上对世贸协议的产生与发展趋势再作一些研究，我们才有可能接触到第三层面。 四、我们的研究与立法怎样才能在总体上不落后 在中国"入世"前后，关于如何转变政府职能、关于如何修改与世贸组织的要求有差距的国内法、关于如何使行政裁决均能受到司法审查，等等，人们关心得较多，报刊上讲得较多，立法与行政机关围绕这些问题采取的相应措施也较多。应当说，这都是对的，都是使"入世"后的中国市场能够在世贸组织要求的法律框架中参加进国际市场的运行所必需的。 作为立法机关，以及为立法机关的法律起草而从事立法研究的人们，恐怕就不能停止在仅仅关注上述问题上了。 仅以有形商品贸易为支柱的原"关贸总协定"演化成"世界贸易组织"，最明显的变化就是增加了服务贸易与知识产权保护两根支柱。这种变化的实质究竟是什么？如何在立法方面跟上这种变化？这些更重要的问题，却不是所有应当思考它们的人都在思考。 与中国争取"入世"的进程几乎同步的，是"知识经济"、"信息网络化"等等越来越被人们提起和关注的问题。这些，与上述国际贸易活动及规范的发展趋势又有什么内在联系，也不是所有应当思考它们的人们都在思考。 这样看来，我们与发展着的世界贸易法律规范之间的差距还有可能拉大。原因是我们对现象已有了足够的重视并采取了相应的措施，对实质却还缺乏思考，更不消说深入研究了。 我们如果认真分析一下，就不难看到：第一，世贸组织时代与"关贸总协定"时代相比，无体财产的重要性大大提高了；从而规范无体的服务、无形的知识产权的国际规则显得十分重要了。第二，如本文前面所述，知识经济与工业经济（及至农业经济）时代相比，知识成果的投入开始取代土地、厂房、机器等有形财产的投入，起到关键作用；从而规范知识产成果的知识产权法，开始取代有形财产法，在市场规范中起关键作用。第三，信息网络化的时代与公路、铁路乃至航空网络时代相比，无形市场（网络市场）已经开始在促进有形市场的发展上起关键作用；从而电子商务法将取代货物买卖（保管、租货等）合同法，起关键作用。这些，并不是说有形财产法、传统合同法等等不再需要了，只是说重点转移了；也不是说人类可以不再依赖有形财产去生存，只是说有形财产的积累和有形市场的发展，在当代要靠无形财产的积累和无形市场的发展去推动。 拿党的十五届五中全会的话来讲，就是必须"以信息化促工业化"。 但是，绕围着社会主义市场经济的发展，我们的立法以及相应的法学研究至今依然几乎是把全力放在有形财产与有形市场的规范上，而这与生产力领域的"信息化促工业化"已经不相适应，当然也跟不上世贸组织出现后所展示的发展趋势了。 我感到，这的确是我国"入世"后，在"接轨"问题上应当认真思考和深入研究的。 －－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－ 1 参看赵维田著《WTO的法律制度》，吉林人民出版社2000年出版，第353页。 2wibeside:http://www.iipa.com" TARGET=_blank>http://www. iipa.com。 3参看《互联网世界》2001年第5期。 4参看《与贸易有关的知识产权协议》第二部分。 5参看《商标通讯》1998年第5期。 6参看《中华商标》2001年第8期。 7见2001年商标法修正案第3条、第16条。 8见《与贸易有关的知识产权协议》第22条。 9见2001年商标法修正案第13条、第14条。 10见2001年商标法修正案第9条、第31条。 11见2001年商标法修正案第9条。 12见2001年商标法修正案第32条、第33条、第43条、第53条、等等。 13参看 The Law of Property,by F.H.Lawson and co.,1982 edit,Clarendon Press,Oxford, at page32. 14参看《财产法》孔祥俊等译，中国大百科全书出版社，第30－31页。
民法现代化论文范文2
论文关键词 民法 现代化 意义
一、中国民法现代化的含义
随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。
从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。
作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。
二、中国民法现代化的意义
中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。
首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。
其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。
三、中国民法如何现代化
这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，
这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。
还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。
我国民法的现代化过程应该是建立在西方民法现代化的基础上，对我国传统的民法文化进行一定的重新塑造和推广，完全西方化并不能真正体现中国的现代化，中国民法的现代化应该是一种我国传统的西方化过程。
民法现代化论文范文3
一
在世纪的转折点上，我们都关注着如何为新世纪的政治学定位，思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问：政治学是怎样一门学科？它能够做什么？
政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏，也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说，政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看，政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时，政治学家总结了这个时代，为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头，政治学家们把握着时代的主旋律，站在时代潮流的前头，以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时，政治学家们体察到时代的深层脉动，以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题，政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。
在上个世纪的转折点上，以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流，把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天，世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇，我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头，需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考，时代对我们提出的要求是什么？我们如何把握政治学的发展方向和主题，从而开创政治学发展的全新时代？
二
改革开放以来，以计划经济向市场经济的转变为基本驱动力，以对外开放为催化剂，带来我国政治结构和政治文化的解构与变迁。九届人大又开始迈出了重要一步，改革与计划经济相耦合的政府体制，建立与初步形成的市场经济相适应的政府模式。我国经济改革的大势已经不可逆转，它将指向成熟的市场经济。按一般发展中国家的经验，在市场经济条件下，社会经济发展与民主化有着正相关的联系。大体上，发展中国家人均国民收入达到1000—3000美元，就初步具备了向民主政治体制过渡的条件，公民文化开始生成。②人均收入在3000—6000美元间，就具备了建立法治社会和民主制度的社会经济基础，同时公民文化也趋于发育成熟。瞩望21世纪初到中叶，我国的经济发展将进入这个时期。也就是说，构建健全的民主制度，培育成熟的公民文化，是今后数十年我国政治发展的方向和目标，也是我国政治学研究的主题。
21世纪是全球化时代，它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到，亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起，这股民主化浪潮从欧洲南端涌起，葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末，民主化浪潮漫延到拉丁美洲，一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末，这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期，民主化浪潮涌入亚洲，菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初，它又迅速席卷了前苏联和东欧地区，使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时，敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击，多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代，多党民主风潮登陆黑非洲，一党制政体或军人政权兵败如山倒，仅在二、三年间，绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外，还有许多权威主义政权实行了民主化的改革，或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。
这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看，它涵盖了各种文化：基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外；从经济发展水平上看，它既包括了作为超级大国的前苏联，实现了经济腾飞的韩国，也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击，世界的政治版图已经大大改观，一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界，欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲，权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲，它也只剩得残破的半壁河山。这意味着，进入21世纪的时候，我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.
三
中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们，新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道，公民文化是民主制度的隐结构，只有公民文化发育到一定程度，民主制度才能建立，也只有得到公民文化的支持，民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比，推动公民文化形成的任务更为重要，也需要政治学界予以更多的关注。
诚然，政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题，但是从整体上说，现代国家权力制度化的阶段已经过去，我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会，政治权威要获得合法性和有效性，必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立，有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达，社会的多元势力能够进行公平合法的竞争；提高政治效率的关键在于建立一种机制，保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之，在当代社会，解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此，才能有高屋建瓴的眼光，才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标，结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。
四
政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢？
我们知道，现代公民文化是多种因素综合作用的结果，其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是，我们也应该看到，由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果，现代公民文化并不能由本土文化自然生成，它需要移植、嫁接和融汇外来文化，所以它又是衍生型的，是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。
市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力，发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是，适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导，其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华，这些潜在要素也只是处于自在状态，不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成，他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度，以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和升华，作出系统的阐释和解说。通过理论的环节，公民意识才能上升为社会主流意识形态，定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态，政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活，都会成为公民教育的有效手段，反转来塑造公民的政治态度，内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介，成熟的公民文化才能真正形成。
可见，政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家，我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向，创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家，为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。
在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识，从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者，他们通过收集和鉴别事实材料，进行整理分析，形成对政治现象的客观描述和因果分析，对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威，其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识，社会依赖专家，公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位，政治学工作者制造和引导舆论，创造文化氛围和环境，指导和矫正公民的政治认知和政治评价，影响公民的政治情感和态度。也就是说，政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。
一些发展中国家民主化的经历告诉我们，衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活；其二是民主理论。有的韩国学者认为，韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法，民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下，民主理论仍然是合法的，学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播，权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③
在由传统政治文化向现代政治文化转型时期，具有先导性的理论发挥着启蒙作用，塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的，而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固，而合理性也会转变为合法性，或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性，失去知识界的支持，它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。
18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器，对现存政治秩序的合理性作出评判，并对新秩序作出描述，他们的思想深深影响了公民的政治态度，从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动，整整一代人改变了思想观念，由臣民转变为公民，从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。
五
为了创建现代公民文化，政治学应该强调发展政治哲学，重视规范理论的研究，关注价值问题的探讨。
我国政治学恢复以来，一方面，由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破，政治学者在这个领域里还难有大的作为；另一方面，我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样，政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象：一方面，一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理，政治学在基本理论方面很少创新；另一方面，却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄，政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。
应该看到，当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度，公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为，西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下，政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能，其重心由政治哲学转向政治科学，其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期，我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时，必须记住中西政治发展的“时差”，不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。
西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧，占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶，随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现，传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期，国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等)，臣民仍然没有政治权利，国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪，但是，臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人，而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同，由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由，但在政治领域里，他们只满足于得到法律上的安全与保障，要求部分地影响和参与政治决策。
17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期，也就是公民文化奠基时期。在这个时期，市场经济已初步形成，以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来，萌发了强烈的参政意识，全面提出了自己的政治要求。也就是说，公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命，同时也开始丧失其合法性。
这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力，重新审视个人与国家和政府的关系，确认公民的政治权利，阐述民主政治的基本原则，并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命，创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中，理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准；契约论确认了公民的独立、自由和平等，将国家和政府权力建立在民意的基础上；民主理论将公共权力交给公民集体，授予公民平等的参政权；人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限，等等。
可见，公民文化的理论建构有它特定的主题和内容：它需要将公民的自我意识升华为一般理论，按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之，它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。
西方公民文化创生时期，古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有，而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源，所以就需要借用西方的思想成果，包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于，它使我们掌握了更科学的理论和方法，大大深化了我们对政治问题的认识。但是，我们需要记住，当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具，而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。
六
我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产，即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”，就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。
臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来，它在理论层面已经基本被抛弃，但它仍然是民族心理特征，并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。
在从整体上谈到传统的臣民文化时，人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。
我们知道，当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化，而是中西文化的融合。无论我们是否愿意，数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成，而不是完全另起炉灶。所以，我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素，据此制定我们的政治文化战略。
传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合，从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如，它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立，在个人与国家的关系上，寻求偏向集体主义的平衡点；它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争，强调社会整体利益，以及社会合作与和谐的价值；它虽然肯定积极参与的价值，但不大可能有西方人那样的参与热情，在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督；它更可能在对权威实现控制监督的同时，多几分对权威的尊重服从，等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化，有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。
“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论，至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时，经过数十年的岁月，它也在一定程度上内化为公众的心理结构。
“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后，摧毁传统秩序，重新整合社会和国家，在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以，在这一理论中，国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争，而是阶级间水火不容的斗争，等等。
我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较：
西方近代公民理论的逻辑结构是：自然状态——社会契约——公民社会（civil society，国家）。公民社会是其归宿。
而中国传统政治理论的典型逻辑结构是：乱世——圣人出（设立政长）——君臣秩序。其归宿是臣民社会。
“革命理论”的逻辑结构是：阶级社会——无产阶级专政(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。
所以不难理解，许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持，对个人和个人权利的肯定，以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时，它就会显露出其贫乏和不适应。
“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化，它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。
“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念，这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念，这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里，“群众”已经不像臣民那样属于君主私人，它具有公的身份，但其中每个分子还没有获得独立人格，他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石，但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中，“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体，个人被淹没和虚化于其中。“群众”（或“人民”）被笼统地承认为国家的主人，但由于具体的政治参与权利没有得到落实，所以，虽然在理论上它是政治权力的主体，政治参与的主体，但是在具体操作层面上，它仍是权力的客体，处于政治生活的边缘，成为政治动员的对象，沦为消极被动的一群。所以，不可避免地，在现实政治生活中，"群众"的角色总是隐于背后，作为陪衬，处于前台的总是他们的代表.
作为承载丰富的政治文化意蕴的符号，“群众”不等于公民，也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中，“公民”一词很少使用，即使偶而使用时，也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念，他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时，总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距，也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说，“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节，它承袭了传统臣民文化的许多特征，也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说，它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。
总之，建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题，也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程，才能充分展现它的社会价值，其学术发展才能步入光明之境。
注释：
①乔治·萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第6页。
②See Samuel P.Huntington，The Third Wave，Democratization inthe Late Twentieth Century，University of Oklahoma Press，1991. p.63.
民法现代化论文范文4
丸山真男接受西方现代化理论，对什么是现代化的表述，与西方语境并无两致。他与国粹、国学者都保持不小的距离。然而他对现代化论中的“西方中心说”显然抱怀疑的态度。他提出“历史古层”的史学观，采用精神考古的方法，以丰足的资料描述现代化在日本固有文化中“自行”演化的历程。不过丸山在学理思想上依然对西方科学技术、民主制度、理性思维表示热忱的欢迎。工具、制度层面的西学论与文化层面的传统论的结合是丸山思想的一个重要特点。
关键词： 朱子学与徂徕学 “历史古层” 文化“现代化”
本文：
丸山真男是当代日本学术界对民族文化关心最多的史学家之一。他从解析传统积淀、解读精神构造入手，分析日本近世以来政治、社会形态与结构特质，开展政治思想研究。他研究日本儒学、国学与徂徕学相互间的关系，论述日本传统如何“自己”走向现代化，对“西方中心说”取审视与批判的态度。他的“工具”是西方的，所站的位置却在文化民族主义一边。他对传统在现代化文化建设中所起的作用表示了足够的关心与重视。
一、西学与文化民族主义的协调组合
丸山对什么是民族主义有自己的独特认识，认为：民族主义发生的原始土壤只是一种“乡土爱”，是人们对生于此长于此的乡土的眷恋情怀，一种本能的情感意识。这样的初始感情“也不能很快成为创造政治性民族的力量”，只是对 “自己之外事物的习惯性依存”，如此而已。因此乡土感情要发展为民族主义还需要某些条件的催化，其中一个必要条件是跨越狭隘的乡土局限，将这种情感放射到更广阔的国家范畴去，扩大为民族感情。民族感情既可以转化为政治民族主义，也可以在文化上促成“民族道德”的形成。因此民族感情、民族道德、政治民族主义、文化民族主义等概念在丸山那里被归入同一个大范畴，即民族主义，各自表现自己的特殊含义，而民族道德、文化民族主义则受到特别的关注。
有关“民族道德”的论述从明治中期开始在政治家与教育家中被广泛地强调，到“大正时代”，则更顽固生存下来，成为保守阶层的特殊意识形态用语。丸山承认在正面意义上，这是维新后日本面对西欧化浪潮袭击，为保持民族统一性在道德层面上所做的努力， 意在保持日本精神文化与道德的“统一”。 当时一般知识分子中也都主张将道德重心放到儒家思想中来。他们被称为“民族道德论者”，明治时代的井上哲次郎就是代表人物之一。
然而必须看到的是，当这样的 “民族道德”走过了头，即出现时代的谬误。丸山意识到这点，明治时代直至二战，有人鼓吹回归儒教、佛教与神道，以培植“帝国臣民应遵守的新道德”， 建立日本的“新国教体系”。结果，这样的“努力”竟与专制化“绝对主义”相连接，在思想史学上留下负面的记录。
是否应该将儒家思想确定为日本的道德原则，丸山的态度是保留的。他评论福泽《脱亚论》时有以下的一段话：
针对对儒教的教义本身，不如说是针对被歪曲为体制意识形态的“儒教主义”这个病根。其在国内表现为父子君臣等上下关系的绝对化，对外方面表现为区分“华夷内外”的等级性国际秩序观。正是政治权利与儒教在结构上的这种结合，使中国的体制的停滞和腐败不断地重复出现。
他是福泽谕吉思想的宣传者，解读过《文明论概略》。与福泽相同，他对儒家思想中的非理性因素作过尖锐批评：旧儒学只知道美化古代，不知道变通与进步，将尧舜的世界视为理想境界，而无视后世人类的进步，实在是一种“堕落史观”。 他同意福泽谕吉的意见，孔子创造了一种“模范主义”的教育模式。为什么要尊师，是因为“师”总是“模范”的体现，因此学生只有作模范生的份，永远无法超过老师，这又是倒退主义的教育观。丸山说如果中国文王是先生的话，以后的贤人智者也总是文王的 “学生”，永远不可能超越老师，孔子眼中的历史是倒退、无进步、一代不如一代。他叹息这种“模范主义”的教育模式在现代日本依然盛行，产生很大的消极影响，民族思想中消极的“划一主义”，源出于此。 丸山鼓励人们发扬怀疑与实验的精神，以促进文明与学问的进步，他认为儒家思想无法给人这样的启迪，与现代化绝缘，无法成为日本新道德的精神内核。不过他又补充说如果儒学发生解体与重构，情况也许会发生变化。这样日本文化现代化过程中发生重要作用的将是“新儒学”（如更新后的朱子学），而不是旧儒学。不过这样的“更新”也必须有日本本土文化的参与才行，历史上徂徕学、国学的出现是儒学更新的重要条件。
他说当一个人具有“普遍的理性”，就已具备了应有的“启蒙”精神。什么是普遍的理性呢？这就是人类的平等意识以及基于这种精神的“个人主义”。唯有使自己成为这样一种个人，才能成为一一个“近代的自我”。这样的理论无疑与福泽早年思想一致，表现出丸山式的自由主义倾向。
丸山是一个“自由主义”与“民族主义”兼顾的人。他努力将民族主义与个人主义调和起来。他说：当从“个性”的意义理解“个人主义”， “个性”的个人主义是“唯一性的个人主义”，这种思想在民族问题上的投影则为“现代”民族主义。按丸山的意思，个性的“个人”，组合成“个性的民族”，一个民族一旦找到它的“个性”，并将“个性”体现殆尽，“民族主义”即得到最大发扬，从这个意义上说民族主义是民族的“个性主义”。
他认为日本的武士不是“个人主义者”。在他们的身上找不到个人的独立性。他们从外表看象是快活不羁，但却有很大的荣誉心，这样的荣誉心与他们所依附见重的主君、先祖、家名有很大关系。这些都是独立于他们之外的社会存在。他们为这些外在的“社会存在”而“存在”；他们的名誉心也以这些“外在”为基础。 这样，一个国家的主体人群既然不具备“个性”，这个国家与民族也就非“个性”的，由“个性”决定的“民族主义”也就无从说起。
日本战败后丸山曾写过《超国家主义的论理与心理》，这篇文章的发表使丸山在日本思想界初露锋芒。文章中他针对当时接受审判的日本战犯的心理作了评判。德国法西斯战犯在接受审判时一般直率地承担自己应该负有的战争责任。然而日本战犯总表现出转嫁责任的姿态。他以此批判了日本权利体制中固有的“无责任构造”。由于这样的的“构造”的存在使得 “全体主义”成为民族的思想模式，个人主义受到压抑。加藤尚武说：丸山的日本文化 “无责任构造的基调”论说明日本还没有实现一种“自主性的确立”，因此还处在近代化的“过程”之中。当然丸山也不同意近代化就是将日本文化“卖身”给西方，实现彻底的“西欧化”，他反复说日本存在着近代化的“草根”即思想基础。加藤先生的评论应该说是中肯的。
显然，丸山毫不留情地批评儒家，肯定个人主义，且又解说“民族主义”是个人主义在民族问题上的放大，并对民族主义作必要肯定，如此则试图将自由主义与民族主义这两个原本不和谐的概念合为完璧。从这里似乎可以把握丸山的基本学术观点，以及他研究问题的基本出发点。
二、“历史古层”史观与文化“现代化”
丸山在论著中，多次提到“现代”这个概念。他注目日本传统演化的问题，意在说明日本思想如何“自我地”走向“现代”。“现代化”问题是一直吸引丸山的重大主题意识。
1912年无政府主义者大杉荣等人创办《现代思想》杂志，较早提出“现代”概念。60年代以后，日本召开一系列有关“现代化”的演讲会与讨论会。8 0 年代后日本学界一时聚集人气的“国际化”问题讨论，其实质也是一场现代化问题的讨论。
战时日本出现过“现代超克论”（“近代超克”）思潮，主张对“现代”概念做再诠释。认定西方“现代”文化，虽曾有过世界规模的优越性，但至现代已经“分崩离析”，“取而代之的将是新文化”， “新文化”的诞生地是东方。那时候言说这种观点的不仅有依附军部的喉舌，也有从左翼转化过去的知识分子。日本整个舆论界似乎发出同一个声音：知识分子的真正使命，是打倒英、美、法腐朽的自由主义观念。
超克论者认定：明治以后的日本“已经”实现了现代化。现代日本的最大病患是由于沾染了“过分吸收西欧近代文化和制度而诞生出的毒素”。 “现代”的病态已经浸透明治后日本所有的领域，迫切要做的是将西方形态从日本思想界驱除干净。日本被“近代”思想“污染”以前，国学、儒学以及其他优秀思想，相互融和，已经形成优秀的“美的传统”。将“美的传统”从“现代”的“污染”中解救出来，“这才是日本应该对‘世界新秩序’建设所应作的贡献”。这样关于“现代”的讨论已经不再是学术之争，而是一个政治问题，表现日本实现“思想齐一化”的决心。
丸山写作本书之际，恰是知识界“现代超克论”甚嚣尘上的时刻。丸山对“现代”有自己的解释，认为它不仅是一个时代概念，还泛指文艺复兴后的西欧学术、艺术、技术、产业乃至政治组织的新型面貌与特质。丸山自称所写论文的观点总与现代超克论抗诘，而表达出自己特有的风貌。他直言：超克论越是成为最大的社会课题，“日本就越是不能现代化”。 不过他在说出这番话的同时，又指明：日本古代思想一直发生内在的进步，实现着“现代”化。
加滕周一在与丸山真男对谈录：《历史意识与文化的样式》中，赞同丸山有关“历史的古层”的说法。这种“古层论”还可以说成是“历史的持续底音”论。此论以为日本存在着历史的“持续底音”。历史的旋律随不同的时生变化，而“历史的底音”不会因外界思想介入发生“根本”的变化，且会对外界思想作适合本国情况的改制。即使强有力的文化诸如西洋思想进入日本，历史的“持续底音”还在继续演奏。
他在《日本的思想·历史思想集》的《解说》第一章《历史意识的古层》中专门说了这个问题：在《古事记》与《日本书纪》中有神代史部分，潜藏着日本历史意识的“古层”。 神代史观念认为：西方文化中人与宇宙被客观之物（如上帝）造成（つくる），而日本，人与宇宙乃自然生成（なる）。西方文化是他造的文化（或说是“他变”），日本文化是自然生成的文化，即自我主体的文化，分别为“つくる的文化”与“なる的文化”。 而这正是日本“古层”的基本思维特质。丸山这个观点与他一贯的文化现代化论表述一致：既然已经论证日本文化是自然生成的的文化，而且这样的文化特质作为历史的古层，绵延不绝，成为“持续的底音”，那么现代西方思想输入对日本文化变动的作用就不值得夸大，日本文化现代更新的根本原因就不是西学东渐而是日本思想自身的演化。 他在这方面所作的实证工作，主要从朱子学与徂徕学“持续的底音”研究开始。
三、朱子学、徂徕学的内在变化与文化现代化的途径
《日本政治思想史》是丸山的一生力作。其中第一章和第二章关系特别密切。第一章是《日本近世儒学发展中徂徕学的特质及其同国学的关系》。第二章是《日本近世政治思想中的“自然”与“制作”——作为制度观的对立》。两章内容相互补充，共同主题是：封建的正统世界观如何从内部走向崩溃。作者将儒学视为日本德川社会重要的价值资源与精神矿藏，通过开掘这样的“矿藏”，探悉日本政治思想演化的“日本式”特质，了解日本“最稳定的精神领域和‘最抽象性的’思考范式”如何解体，由内部崩溃。目的是要找到一个“检证”。有了这个检证，“那么同更加流动性、更加政治性的现实相连接方面的解体过程以及同经济基础的关联就比较容易把握住”。
为此，他似乎不主张从经济的视角研究思想史学，因为 “前现代社会中，还看不到现代社会那种机能的分化，所以在这里，纯经济或纯政治的范畴本身，自然也不能产生。”这样意识形态与经济基础“大体上也不能分开，他们本质上相互纠缠在一起”。他认可卢卡奇的命题：在前资本主义社会中，“法的诸形态结构性地介入到经济的诸关联中”，“经济的以及法的范畴，在本质和内容上，都相互不可分地交织在一起”。
丸山受过西学思想洗礼，思想工具是“西学”，对“现代”概念的理解也是西方式的。但他研究的最终目的如前所说，却要证明日本思想如何 “自己”走到“近代”（现代）。这样做自然会在表述上遇到困难，交织出许多纷乱的纠葛。正是这一点，引起日本乃至中国学术界的某些不解与疑惑。
丸山认识到，理学在日本近代思想史上起过积极的作用，曾是日本输入西学的精神桥梁。他举例说丁韪良有汉译的霍伊东的《万国公法》。这本书使用了“天地公道”、“万国普通之法”、“宇内的大道”这样的概念，引发人们连想理学中的“天道”观。
丸山说，关于《万国公法》，1868年瓜生三奄将这本书用日文再翻译了一遍。本书序言中译者云：天地人物皆有其“性理之所赋”。此“性理”进而施于日用万物之间，也可称之为“道”。 小松带刀《万国公法和解》题辞则云“弱肉强食之祸蔓延，乃愿去私欲而存公法”。丸山感到，这里“天理”与“私欲”正是朱子学中两个对应的概念，是否可以说他将中国的儒家思想作了过滤与再解释，而用于对世界新事理的解析。
1853年，俄国时节来日，横井小楠在送川路圣谟的《夷虏应接大意》中说：应接外国使节，只以此天地仁义之大道即可。凡与外国相接，有其国是，其不过是与有道之国相通而拒绝无道之国。丸山评论：尽管这里还是使用了“外夷”的概念，但已将“夷”限定为“无道之国家”。 日本的一般古学者，视西方为“夷”，痛恨排斥。相形之下，华夷论旧义在横井小楠那里发生了现代性变化。更耐人寻味的是这样的变化并没有摆脱儒学规范，而是以儒家之“道”重释儒家之华夷观，即以儒释儒。
丸山还指出朱子学的现代转型离不开日本历次思潮的推动。 下面的一句话显示了他已经实践了的研究计划与思想路径：
因此，我们就从向徂徕学过渡的山鹿素行和伊藤仁斋的学说开始，并进一步再到与古学派抗争，晚年却又怀疑朱子学的贝原益轩那里，依此来探寻一下半个世纪以来朱子学思维方法的解体过程。
丸山就是依着上面的顺序开展朱子学解体与“现代”转型研究的。
他说山鹿将“‘人欲’的消极性加以积极的转化，并从这一方向对宋学合理主义进行批判”。另外伊藤仁斋则试图纯化儒学的原典思想，复归原始儒学。丸山说，研究日本儒学现代转型时，应该对伊藤仁斋有特别的注意，与山鹿不同，伊藤仁斋一生远离政治，他基本上是一个讲学于山林的醇儒。他对朱子学的释明更接近儒家原来的境界。仁斋明确地区分天道 、人道、天命、理、仁义、礼智、性等范畴，目的是将儒学从静观的 “堕落”中解脱出来，强调其实践伦理的性格。由此出人意料地“明显地促进了朱子学连续性思维”。与宋学的静观的、理性的自然观不同，仁斋的宇宙观带有很强的动态色彩。在仁斋那里，“理” 明显地断绝了与“天”的绝对联系。天被限制为“物理”。他说：“圣人曰天道，曰人道，未尝以理字命之”。 丸山说在中国哲学，尤其是宋学，天命的概念被单纯地与天道、天理的概念等同起来。这样，本来独立的人格就被淹没在一种泛神论中了。然而在仁斋那里，天命不管是与人性还是与天道都被完全区分开来。
丸山认为仁斋在理论上所作的最大贡献不是宇宙论与天命论，而是道德论、人道论。仁斋说：“凡圣人所谓道者，皆以人道而言之。至于天道，圣人所罕言。而子贡不可得闻之所以也”。道即人道，而非天道。孔子“罕言”天道。这看来偏激的言论说明仁斋决意将“道”限制在“人道”的范围之中。丸山说这体现仁斋追求人道的“热烈意欲”，他鼓吹“人外无道，道外无人”目的也在于强化日本（也包括中国与整个东亚----笔者）业已稀薄化的人性论与“人伦性”，用丸山的话来说就是人格的独立性。仁斋的人格性还表现在他对人的自然欲望抱着宽容的态度。“苟有礼义以裁之，则情即是道，欲即是义”，这样就使人想起本居宣长所说过的：“世之儒者，以不忧身之贫贱，不求富荣、不求快乐为之佳事，此乃非人之实情。多贪名伪作也。无意中与本居宣长的思想拉近了距离。
丸山在开展仁斋与朱子学关系研究的同时，又将目光转向徂徕学。他论证一方面朱子学“自己”走向来现代化，另一方面徂徕学在促进儒学作现代化转化的过程中发挥了不可忽视的作用。他讨论徂徕学的特点说：徂徕学的方法论离不开对古代文辞学的诠释与思考。在徂徕学看来为了正确理解圣人之道，首先必须懂得古文辞。这是因为语言随着历史不断变化，不懂得古文辞也就无法理解古典的意义。徂徕说：世载言以迁，言载道以迁。道之不明，职是由之。宋儒的问题就在于他们用今日的语言解释古文辞原义，昧于语言不断变化的道理，因此他们对典籍的理解也就难免偏颇。徂徕认为，宋儒总想一鸣惊人，故言孔论儒家，参杂了过多的主观成分，从而丧失了必要的理念客观性。
徂徕学认为旧儒家首论“治己之心”，而后推之为治国平天下，“乃佛老之绪论”。即使治心修身，将自己的品行修行得如同无瑕之玉，但无关人民的疾苦又有何益。丸山说，显然徂徕将道德看作了政治的手段，君主、士子即使注意自身修养，也不过为了在下有所敬信，否则命令不行。“然而不可推及修身以治民之道”， 修身不能代替治国，一个好的统治者最终还要将注意力放在治国上，这样就必须将伦理的儒家还原成政治的儒家。丸山说照徂徕的意见，“为了安民这种政治目的，不合道理亦可”。这是对儒家道德作了大胆的价值转换，使人不由地想到马基雅维利的《君主论》理论。丸山说，将政治从个人伦理的束缚中解放出来这一点看，《君主论》远比《太平策》彻底。这是被两个不同的社会情况所决定的。但是还是可以说，如果将 《君主论》视为近代欧洲政治学的始祖，“则可以把日本德川封建制度下的‘政治’发现，归功于徂徕学”。 在做了以上对徂徕学思想的介绍之后，丸山总结性地说：在徂徕学那里，“道”不仅是普遍性格与总括性的东西，还是客观性与具体性的东西。徂徕所说的“离开礼乐刑政别非所谓道”，就显示了这一点。
总之正如学界所认同的那样，丸山真男的学说使人们看到江户儒学发展的底蕴：作为正统思想的儒家思想，在经过山鹿素行、伊藤仁斋的古学，及至荻生徂徕的古文辞学，受到巨大刺激而向“现代”的方向转进。这是丸山对学界做出的重要功绩。当然即使这样说，人们还是发问，是不是宇宙间的一切“转化”都无须更广阔外界的帮助。伊藤仁斋与荻生徂徕固然推进了儒学的更新，但必然还是“内部”的，那么西学对日本思想的“外部”促进，处在什么位置呢？
余言
丸山不是一个马克思主义者，但他接受过马克思主义的思想影响。此后又从他的导师南原繁那里则受到自由主义的熏陶，思想主线最终与福泽谕吉发生密切交织。应该说，他的思考方法是西方的。他接受西方现代化理论，对什么是现代化的表述，与西方语境并无两致。他与国粹、国学者或真正的“醇儒”都保持着不小的距离。然而不管他自己是否承认过，他对日本乃至东亚现代化论中的“西方中心说”显然抱否定的态度。他采用精神考古的方法以丰足的资料与雄辩的说理，描述现代化在日本固有文化中“自行”演化的历程。
民法现代化论文范文5
一、中国公民社会理论研究兴起的背景
从civil society的本源来看，它是一个完全源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念，在漫长的历史演变过程中被赋予了丰富的涵义，甚至可以说是不同的意蕴。然而，从90年代开始，大陆学界对这一概念倾注了大量的热诚。对中国大陆的学者而言，借助于这样一个纯粹西方的概念并不仅仅是用于解决现实的困境，更多的是希望能用其来提供一个解决中国现代化发展的路径及国家与社会关系的一种理想框架。
1.从整个世界的大环境来看，自上个世纪70年代开始的公民社会理论在西方的重新复苏为中国学术界提供了最直接的知识来源。西方公民社会理论之所以复兴，其原因在于：a.从上个世纪70年代以来，几乎所有的非西方国家都面临着强大的民主化浪潮，在这股浪潮的推动下，人们重拾了对市民社会的关注。
b.前苏联、东欧的社会主义国家日益暴露出来的高度集权的弊端使人们开始对斯大林式的全权国家进行反思。从70年代起在东欧的一些国家自下而上的出现了声势浩大的争取民主的运动，一些学者借助于市民社会的概念对表达他们的反国家主义的思想，最终酿成了90年代初的苏联、东欧巨变。有学者把巨变看成是市民社会复苏的直接结果。
c.从整个西方社会来看，二战后，随着凯恩斯主义的失灵，福利国家的危机，也促使一部分学者呼吁限制国家的权力和活动范围，向市民社会回归。国家中心论开始衰落，人们期待官方的、扎根于共同体的组织比国家更能解决所面临的实际问题。80年代起，随着治理和善治理论的兴起，国家权力重新向社会回归，公民社会理论家开始从政治社会学的角度对此理论展开研究。
2.中国国内状况的政治体制改革与公民社会的复兴密切相关
由于市场经济的确立让学者们敏锐的看到随着市场经济的发展可能会促使在中国出现一个类似于西方早期公民社会的阶层，并推动政治社会体制变革，从而使中国走向真正的现代化之路。因此，civil society这样一个极具灵活性和挑战性的概念在90年代的中国学界看来，因为能够作为这个古老国家的现代化进程的工具因而也不可避免的带有了浓郁的本土色彩。
从中国大陆的研究情况来看，公民社会理论的兴起大致可以分为两个阶段：
第一阶段，理论介绍引入阶段。这一阶段主要是从1992年开始到上个世纪末。90年代开始，中国正值政治社会体制转型期。中国的政治体制正从无所不包的、社会力量被行政吞噬的国家体制中转型，从个人的淡化到个人主体自觉意识的复苏，从分割的城乡二元体制到变迁的城乡结构。尤其是1992年中国经济改革进入了市场经济新阶段，现实层面的发展需要重新确立国家与社会的关系，而作为后进国家的中国，在追赶西方的过程中也急需借用西方现代化的经验。在这样一种大气候下，中国知识界在对西方理论进行甄别时，选中了公民社会这样一个发源于西方，与资本主义的发展密切相关的且又重新在西方得到复苏的概念。
在这一阶段，知识界对公民社会的讨论主要围绕现代化的进程而展开，这与公民社会这一概念的“舶来”性紧密相连。这一时期的成果，除了探讨建立中国的公民社会以外，主要集中在对西方公民社会理论的评介上及对概念移植中国展开论证。（以〈中国社会科学季刊〉为代表，首先在1992年率先推出邓正来、景跃进的〈建构中国的市民社会〉这是当代中国研究公民社会之滥觞（见邓文）。随后，这份刊物发表了一系列的有影响的文章，围绕如何建构中国公民社会，及中国公民社会有无可能而展开。（出版的国家与社会论文集）
到了上个世纪末以后，随着世界范围内的治理与善治的兴起，15大之后的政府机构的需要对中国政府的治理变革、创新制度研究也进入一个新的阶段，公民社会理论的兴起符合了中国政治民主化、文化多元化的发展趋势（见《治理的变迁》，俞可平）此阶段的研究主要从政治社会学的角度对作为实体的公民社会进行实证的研究、对国家、社会之间疆域的确立、社会空间的建构及第三部门的发展展开切实的论证。二、
公民社会研究的内容
当代中国公民社会的研究的核心主要有两个，一是建构中国的公民社会话语体系，或是说中国的公民社会何以可能；二是如何建构当代中国的公民社会。可以说90年代以来整个的中国公民社会研究都是围绕这两个论域而来的。
1.市民社会的概念及其建构
要解决论题一：建构中国的公民社会，首先对中国的学者而言就面临着一个问题，如同众多的西方概念引入中国一样，首先就面临如何将西化的概念植入中国的话语体系里。“civil society”一词在国内有着几种不同的翻译法，每种翻译都体现了译者对这个词的不同理解。有“公民社会”、“市民社会”、“民间社会”等三种常见的译名。其实，在92年以前，市民社会是一种广义的用法，中国知识界对市民社会这一概念可谓不陌生，它来源于马克思的著作中，已有无数的知识分子拜读过“bourgeois”（关于它的词源学背景，可以参看方朝晖《市民社会的两个传统极其在现代的汇合》），然而，对马克思的著作中市民社会等同于资产阶级社会这一印象也是根深蒂固的。而且，对同一个德文单词有的书有的地方翻译成市民社会，有的则译为资产阶级社会。随着学界对这一概念的深入了解，慢慢的在论述时学者开始比较普遍的采用了市民社会的译名，但也注意到不把它和资产阶级社会等同起来。不过，也仍然有学者遵照马克思的经典著作的理解来谈论这一含义丰富的概念。（胡承槐 ，《“市民社会”及其历史地位》）。也有的仅从城市居民的狭义范围来理解市民社会，容易在语言转换时产生混乱。所以随着对这一概念的深入理解，及90年代后西方公民社会的兴起，强调公民对政治生活的参与和对国家权力的监督和制约越来越多的学者倾向于采用这种译法。从中国大陆的研究状况来看，在第二阶段采用这一译名的比较普遍。而且就中国社会的实际情形来看，中国是一个拥有8、9亿农民的农业大国，如果采用市民社会的术语，无形中就将广大农民排斥在外，而且civil society就其政治学意义上，侧重的是公民权利和公民政治参与，所以在当下，这是一种较好且较为普遍的译名。至于民间社会则是台湾学者的译法，这是一个中性的称呼，为历史学家所喜欢，在分析近代中国的民间组织时尤好采用。但也有的学者认为它过于边缘化，带有台湾社会发展的显著痕迹，突出强调了官民对立和台湾社会的那种自下而上的运动特征，是一个地域性的概念，不具备普遍性。（邓正来 〈中国市民社会研究的研究〉）。
对civil society的不同译法其实就代表了学者对这一概念的不同理解。其实，按照哈贝马斯的说法，人们很难给市民社会下一个清晰的定义（哈贝马斯《公共领域的结构转型》）。从西方的传统来看，公民社会的概念就在不断发展变化，从古希腊最初指城邦社会，代表的是高贵、优雅、道德的文明社会是civilis(这一概念的变化见布百科全书)到近代的两条不同的研究进路，一条洛克式的社会先于国家或外在于国家到黑格尔式的国家高于社会（查尔斯.泰勒更指出还有孟德斯鸠式的以法治为核心的进路）（这一点，邓文、方文曾在国内着重介绍过，在国家与社会的书里也提到过）。到了当代，哈贝马斯提出公共领域之后，又有了以市场经济为划分点转到以文化领域的变化。而要建构中国自己的公民社会话语体系，就必须要对这个概念有自己本土性的理解，对此，中国大陆的学者提出了自己的看法。
大陆学者对公民社会的理解正如译法的多层次一样，在研究进程中也分为两个阶段。在第一阶段主要是采用的二分法，所谓二分法主要就是坚持政治国家和市民社会的分离，强调市民社会是由非政治性的社会所构成，并强调市场经济作为市民社会的主要成分。这种市民社会概念是由黑格尔提出由马克思加以完善的。而在后一阶段主要则是三分法。
但前面说过，国内对市民社会这一概念的理解由于始于马克思的经典著作，所以国内研究文献为数众多的一部分集中在对马克思的市民社会研究上以及与此相关的对黑格尔的市民社会研究上包括伯恩斯坦、葛兰西等人的市民社会研究。（如郁文，王文）一般是运用历史唯物主义的分析方法进行研究分析，作者往往从唯物史观出发，阐述了马克思的市民社会观点，并想发掘出马克思市民社会观的历史意义。
在进行这方面的研究时，有学者撰文指出，马克思把“市民社会”看作是生产力发展的产物 ,是商品经济的对应物 ,看作是置于个人和国家之间、对私人利益和普遍利益起调和作用的“中介体”。正是在这个意义上 ,马克思“市民社会”理论显示出了重要的现代意义。 （〈 马克思的“市民社会”思想探析--兼论“市民社会”理论的现代意义〉王岩江海学刊 2000年04期）
而在对黑格尔市民社会的研究中，把黑格尔的市民社会作为规范和标准的“真正的自由”概念,建立在互主体性哲学模式之上,是一个伦理实体的自由概念。表现为从“家庭”经过“市民社会”到“国家”的概念各个环节的辩证发展, 体现着自由意识的发展。这一概念对于黑格尔的伦理概念及其辩证运动过程具有重要的意义。并且正是在伦理概念的运动过程中,“市民社会”表现出了深刻的辩证性质,黑格尔结合古代与现代熔于一炉的伦理实体的自由概念才真正是可能的,或者说是必然的。（郁建兴，《黑格尔的市民社会理论》，《人文杂志 》 2000年03期）。在对伯恩斯坦的研究中指出他是提出建构市民社会与落后国家社会主义道路之关系问题的第一人，并探讨了他与马克思的观点的异同之处。（《伯恩斯坦的市民社会理论与马克思 》，郁建兴 ，《 哲学研究》 1997年04期）。这一系列的文章主要是从哲学的角度探讨个人的市民社会观念，更多的属于评介性质的。在这一层次上，研究者更多关注的是对经典原著的解读，希望重现原著对这一论题解释的本来面貌。然后，再有限的探讨马克思、黑格尔的市民社会理论的现代意义。他们一般用的都是市民社会的译法，这样，在对这一概念介定时，往往把市民社会等同与城市居民，并且把它当作一个历史性的概念这样一个问题，容易产生歧义。（如胡承槐文）
上述的观点我们可以称为经典派，除此以外，方朝晖在《中国社会科学》上的两篇文章则详尽的从词源学的意义上阐述了西方学者的两种不同的市民社会观念和两种不同的理解趋势，指出现代市民社会是古希腊罗马和中世纪的自治城市社会两种观念的总合，既是一个“私人利益关系的总和”，又是“国家公民”的社会，在西方经历了漫长的演变而成。
最有代表意义的则是《中国社会科学季刊》上的文章，而汇其精华的是邓正来的《中国市民社会研究的研究》，对当时市民社会的研究概况做了一个批判性的总结。邓文围绕当时市民社会的研究状况做了俯瞰式的研究，针对中国市民社会研究的发生学背景，指出市民社会的研究其实是在原来的知识界讨论背景之外的一个全新领域并指出市民社会的研究对学界来说有两大可以运用的资源，一是作为现代化发展的实体社会的资源；一是作为认识中国现代化发展的解释式的资源。作为一种解释模式，市民社会在阐释中国现代化进程中国家与社会的关系有多大的作用是邓文论述的重点，以此为出发点，邓文分析了市民社会的中国化概念后，对中国市民社会和国家的关系进行了深入的讨论，指出中国市民社会的建构或发展的具体道路有两段论模式和三阶段三种动力滚动驱动式，中国市民社会和国家的关系应该是良性互动说。（指出“市民社会概念能否确当地适用于中国，则完全取决于具体运用此一概念研究中国现代化进程的人的具体研究效度（童文））基于此，这一时期的市民社会的概念理解就有以下几个特色：（1）
民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的，（2）市民社会的内在联系是内生于市场经济的平等自治的契约性关系；（3）市民社会遵循法治原则（4）市民社会奉行自治原则（5）市民社会通过公共传媒表达其意见和在公共空间交换意见（6）市民社会内部的民主发展进程（见邓正来《中国市民社会研究的研究》）
总言之，邓文主要是从二分法来谈论市民社会的，在这一时期的研究中，市民社会和中国的现代化进程密切相关，人们几乎就是想用这样一个纯粹西方的术语来找到现代化的道路，所以，这段时期的文章尽管纷繁多杂但1.脱离不了二分法的框架，2.围绕现代化的进程而展开。这个可以说是自由派的观点。
在当时，之所以采用二分法，我想主要与几个因素有关。在90年代初的大气候下，正值市场经济方兴，面临的首先是经济体制转轨的问题。其时，被压抑许久的社会这一概念重新回到我们的生活中，我们习惯的还是它和国家之间的关系。必须说明的是，长期以来。我们实行的其实是一种政社合一的社会，“社会”这一概念没有独立存在的空间。从我们出生到死亡，都是国家的、单位的附属物，没有独立于国家之外的任何私人领域，所以知识界对市民社会既是熟悉而期待又是陌生的。因此，在重新认识的时候，无疑，适应当时大气候的形式采用了国家和社会的二分法。其次，就是我们所知道的。当时的中国社会，谈论文化传播的公共领域还是不成熟的。因此，市民社会成为了通用的译法，也被知识界所认可。
到了第二阶段，随着中国社会体制改革的进一步深化，对西方理论的进一步了解，学界逐步对三分法产生了兴趣。当代西方的学者如柯亨和阿拉托提出国家-经济-市民社会来代替国家-市民社会的二分法。主张把经济领域从市民社会中分离出去，认为市民社会主要由社会和文化领域构成。“我们把市民社会理解为经济与国家之间的社会互动领域，它首先是由私人领域（尤其是家庭）、结社的领域（尤其是志愿结社）、社会运动以及各种公共交往形式所构成的”。（）这一观点无疑受到哈贝马斯的影响，反映了西方社会市民社会理论重心的转移。因为经济系统的过分扩张和商业化倾向的影响会阻碍公民社会的独立性。而中国随着民营经济的发展，各种社会团体的兴起，私人自主的社会生活空间初步形成并不断发展，也促使了对这一问题重新审视。
这一时期的市民社会理论有了大量的介绍当代西方理论的文章。按照三分法，如童世骏的第三个向度——与政治、经济关系微妙的市民社会；陈晏清的《市民社会观念的当代演变及其意义》则分析了近、当代市民社会观念难得不同，指出市民社会观念由近代的因商品交换关系而结合起来的私人自律的经济交往领域转为当代自主的社会文化领域论。而王新生的博士论文则以市民社会为题，在厘清近当代市民社会的差别之后，力图表达出市民社会是一个由家庭、“需要的体系”、公共领域三个方面共同构成的社会生活空间，而且这三个方面是一种历史递进的关系，在不同历史条件下的侧重点不同。并提出市民社会的概念由三种不同意蕴：描述性的、分析性的、和价值性的。这是一种颇有见地的看法。
而在第三部门的兴起之后，有了要素说来说明公民社会的概念。在国内有这样一个趋势，采用公民社会译法的，大部分都是采用三分法的，以何增科为代表，吸收当代公民社会的研究成果。他们采用西方学者gordon.white的观点，认为“公民社会是国家和家庭之间的一个中介性的社团领域，这一领域同国家相分离的组织所占据，这些组织在同国家的关系上享有自主权并由社会成员自愿结合而成，以保护或增进他们的利益或价值”。何文提出，就公民社会的结构性特征和文化特征及公民社会和国家的关系而言，它的结构性要素及其特征有四个：1.私人领域2.志愿性团体3.公共领域4.社会运动。一般而言，主张公民社会译法的学者他们的研究重点倾向与公民社会与治理、善治和第三域有关。
2.如何建构中国的公民社会
在厘清了中国的市民社会概念之后，学者就如何建构中国的市民社会也论述了自己的看法。集中起来，主要围绕中国学者对市民社会概念的认识而展开。关于这个问题，其实质就是如何建构当下的国家与市民社会的新型互动关系，
如何正确理解处理国家和社会，国家和个人的相互关系，建立各自相对独立而又共存一体的功能界限。而关于公民社会和国家的关系则有五种模式：公民社会制约国家、公民社会对抗国家、公民社会和国家共生共强、公民社会参与国家、公民社会和国家合作互补。并指出，公民社会和国家关系的这五种模式并不互相排斥，是对复杂现实的高度抽象。（何文）而在中国的国家和社会的关系上，首先。从中国的历史来看。有的学者就否认中国有过市民社会，有的也只是宗族社会，在中国历史上从来没有出现过内似西方历史上完善的市民社会阶层。（夏维中：市民社会中国近期难圆的梦）学者认为西方的发展模式很难适宜于中国社会的情况，因为西方社会是在权利高度分散化和多元化的特定背景下形成的，一开始就表现出与现实社会及政治结构的异质性，但其内部的理性化过程完成较早。而对许多后进国家来说，市民社会与现实社会和政治结构是同质的，因此内部的理性没有完成，所以中国的市民社会不可能走西方那样的道路。反而，从中国的实际出发，市民社会的健康发育必须依赖外部条件，尤其以政府的促进作用最大。（方文，90年代）从中国的现实和历史状况出发，中国市民社会论者主张“良性互动说”，它既是建构中国市民社会的运作方式，又是市民社会与国家关系的理想形态。（邓文）理解国家和市民社会的互动关系，学者主要从三个方面来谈：
一是公民社会与市场经济：
市民社会是和商品经济相伴而生的观念，早在黑格尔，就明确从从市场经济出发来分析市民社会的《法哲学原理》，把市民社会理解为“处在家庭和国家之间的差别的阶段”，是私人自律的商品交换领域。马克思则更进一步的将其理解为“物质的交换关系”。现代后自由主义者约翰.格雷把市场经济看做是市民社会的主要成分，认为市民社会的本质是经济自由和人身自由。
中国的经济体制改革，是从上而下展开的，原来被压制的个人和社会开始凸现。国家虽然仍然是社会资源的控制者，但与改革前相比，社会也已经成为控制资源的潜在有力力量，社会占有资源多元化，社会的自主性慢慢的表现明显，出现了相对独立的个人与社会力量，一大批非营利组织和独立社团的出现促使学者对此现象的关注。这是由于市场经济是社会经济，需要必须而且能够彼此独立和自由活动的公民个体，任何一种成功的市场体制不仅需要完善的内在竞争机制、健全的法律制度,而且更需要一个完整的公民社会来配合，实际上就是市场经济造就了一个完善的公民社会。而市民社会概念的演变及与市场经济的关系是：市场经济造就了市民社会的主体、拓宽了空间、培养了意识形态、营造自治机制（市场经济、市民社会和民主政治储建国武汉大学学报(人文社会科学版) 1999年01期）
市场经济通过经济制约体系的自我构建，将社会成员以内在和外在两种方式整合成为经济有机共同体，并通过对企业、利益集团、社会组织、社区这些不同的组织机构的结构性整合而使之形成为一个形态完整的社会共同体，这就是市民社会。因此，有学者认为，当代中国市场经济的发展是市民社会的胜利。（郁文）
二是市民社会与法治：
市民社会是以一种普遍的契约关系和契约精神建立起来的，并以此来保障其良性运行。从市民社会的产生发展来看，它与西方法律传统的形成和近代法治的确立密切相关。
查尔斯.泰勒就指出，早在近代反对专制主义的市民社会时期，孟德斯鸠就强调一种“来自国家并针对国家的自由”——政治自由，一个自由的社会总是和一定良好法制的国家相符合的，自由状态不是与生俱来的，而是来源与宪法。强调了市民社会和法治的关系。实现市民社会和国家之间的良性发展，法治的约束作用必不可少。要想使市民社会成为真正的文明社会，也必须要以法治为保障。现代市场经济作为一种有效运作的体制条件是法治，而法治则是通过其两个经济作用来为市场经济提供制度保障的，一是约束政府，二是约束经济人行为。
有学者认为，市民社会和政治国家是法治运行的基础和界限。法律在市民社会和政治国家的二元矛盾互动发展中，在普遍利益和特殊利益的冲突和协调中得以发展；而市民社会的多元权利有效的分解了国家权力，遏制了公权力的专断倾向。市民组织的多元化、自主化发展，形成了对国家权力的分割与制衡。市民社会多元利益的冲突、互动与整合衍生了理性规则秩序；具有自由理性精神的公民意识构成了法治的非制度化要素。中国要真正走向法治，就必须重新构建国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公共权威和良善之法。（马长山 市民社会与政治国家：法治的基础与界限）。
三、是公民社会与第三部门
第三部门（third sector）或者称为ngo非营利组织或非政府组织的研究在西方兴起于80年代，它最初只是在行政管理理论层面展开研究，而随着公民社会理论家开始对作为一个社会实体的公民社会进行实证的研究，第三部门也开始关注非政府组织或非营利部门的作用及其与国家和市场的关系等理论问题，双方开始寻找理论契合点，两者的关系也更加紧密。
在以前的研究中，公民社会理论的研究倾向与政治哲学方面的，它本身固有的自由主义传统就反对极度扩张的国家权力，认为国家的干预对公民的生活造成极大的威胁，主张国家和公民社会分离。以契约为基础，法治为保障，依靠强有力的公民社会来制衡国家权力，公民社会被抽象为一种理想的模式。而随着凯恩斯主义的失灵，国家对社会的干预减少，公民社会理论得到进一步的拓展。扩大社会自治领域，限制国家活动范围，对于政治民主意义重大。而第三部门的研究正是专注于对社会自治性团体的研究，对社会社团的基本结构、从业人员、对政府社会影响能力和服务能力等等的基本能力，对社区的大的趋势的调查。与公民社会的侧重于理论性相比，在ngo的研究中，实证性研究占主导地位。其实从实证的角度来看，两者都是在看同样的问题，可以说都是想用政府与市场的框架，或是用自身管理的框架，从公共事务的角度，从制度治理角度，从更多的更复杂的管理治理角度来进行研究工作。因此，在研究趋势中，二者结合在了一起。
有学者指出，在中国的“公民社会”的构架中，社会基本结构发生的最根本变化是，由政府－单位－（作为单位人的）个人的单向、单维的关系，转变为多元、互动、社会参与与自组织形式的结构。政府不再是一个全能的部门，它行使国家安全、公共政策、宏观调控等有限职能，并主要通过监督、规范、政策优惠等间接手段调控企业和非营利部门的行为。这一改革过程首先从企业行为的独立开始，改革开发以后，企业逐渐扩大了自主权，形成不同于政府下属的“工厂”的“法人”，而整个社会结构的变化最终还要归于社会自组织体系的形成。社会的组织结构以大量的公民自组织形式为基础，个人作为具有公民意识的公民社会的成员，形成广泛的自组织形式，构成与政府和企业之外的第三部门，或称“非营利部门”，是大量具体社会功能的直接履行单位。所有这一组织结构以公民社会的发展为基石。（王名，2001）
四、公民社会的研究方法：
谈及此，不得不对中国的公民社会研究方法做一概述。总体印象是，规范性研究在第一阶段占主导地位，因为，前面说过，公民社会理论一直是政治哲学的研究对象，恪守一种社会政治理想，有强烈的现实批判作用，也是不同派别的理论家用以表达自己政治理念的工具，因此，它主要是作为一种规范性的理论来加以研究的，公民社会概念被作为一种研究方法和分析概念来运用。作为研究方法，它以公民社会为中心来研究问题，一方面反对以国家为中心，另一方面也反对以经济为中心的研究方法；作为一种分析性的概念它主要被视为一种社会实体或历史实体，人们从不同学科分析其起源、发生发展过程及未来前景（何文 中国社会科学季刊98 2期市民社会：民主化的希望还是偶像——80年代以来国外市民社会研究述评）
然而，随着第三部门研究的兴起，实证性的研究逐渐凸现。他们找到了共同的研究兴趣，而且实证性的研究极大的拓宽了公民社会研究的范围，使的公民社会的研究泛理论的研究注重了对社会发展、经济发展、民主与全球化等专门问题的研究。并且用此理论，深入调查进行个案研究。从全球的趋势来看，这已经成为研究的重点和热点。如美国学者读《使民主运转起来》就是历时二十余年的研究成果。然而，从大陆的情况来看，这一方面还相对薄弱，虽然这些年关于基层民主已经成为显学，但是对这一问题显然还只停留在乡、村一级。而从中国的行政体制架构来看，乡显然不属于一级政府，而中国社会的特殊情况需要我们把视野拓宽。目前进行调查的成果较为典型的有：1998年出版的《静悄悄的革命——中国当代市民社会》，该书从四个层次：个人层次、基层层次、阶层层次、ngo组织（社团组织）层次探讨了当代中国市民社会发展的状况。大致结论是：中国改革开发以来个人的自由大大提高，在四个层次当中最为活跃；基层层次讲了农村基层社会的变化、城市单位组织的变化，由于社会大量的变化，基层层次也成了非常活跃的层次；阶层层次不太明显也不活跃；而第四层次也不太活跃。我们认为市民社会发展处于起步阶段，刚刚发展，也很不成熟。提出，我国市民社会很明显的两个特征是自我冲动的特征和自我约束的特征。
五、存在的问题
在目前关于公民社会理论本身知识界仍然有几个问题需要梳理清楚：
一是市民社会问题讨论中往往将近代市民社会观和当代市民社会混为一谈，这就产生了概念的歧义。如仅仅将市民社会作为私人自主的经济交换领域；及单纯将市民社会理解为城市居民，这就容易剥夺广大农村居民的权利，使的这一概念过于狭隘、片面，没有从中国是个农业大国的国情出发。另外，就是前面已经说过的将一个西化的概念移植于中国，而这个概念本身是源于西方的语境的，在对中国现实的分析中，不可避免的会产生以西方的模式为标准，对中国的现状加以评判，或者是简单的依据西方的概念的框架，对中国社会做一简单分析；或是盲目的比附，照般西方的经验，得出一个简单的结论说明中国的市民社会早已经存在。这是后进国家在全球化的强势下不得不面临的一个问题。
【参考文献】
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邓正来，“市民社会与国家--学理上的分野与两种架构”，中国社会科学季刊》，1993年总第3期
2、
邓正来和景跃进，"建构中国的市民社会"，《中国社会科学季刊》，1992年总第1期
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民法现代化论文范文6
关键词：中国近现代民族主义、进化论、早期严复思想
严复将西方进化论引入中国，是中国近现代思想发展过程中的一件具有转折意义的大事件，冯契先生称“达尔文进化论的输入标志着中国近代哲学革命的开始”①。也就是说，在进化论被中国人接受以后，中国思想界就呈现出一种完全不同于传统思想的理论形态和内容。这种“革命性”的转变体现在中国思想的各个方面，影响了中国各大现代思潮的兴起和发展，其中也包括了民族主义思潮。当前，人们对严复的进化论与中国各主要思潮的关系都进行了深入而系统的研究，而对它与中国近现代民族主义思潮的关系研究却不那么充分。因为人们通常认为，中国的民族主义是从孙中山的“三民主义”正试诞生的。但实际上，民族主义的形成是一个过程，在“三民主义”产生之前，中国已经发展了许多非常重要的民族主义的思想内容。它们不仅为孙中山“三民主义”的产生提供了理论资源，也成为了后来的中国民族主义思潮的各种理论源头。换言之，孙中山的民族主义虽然是中国近现代史上最具有影响的理论之一，但中国近现代民族主义思潮本身却也具有多样性和复杂性。而揭示出中国民族主义思潮的多样性特征，对于我们理解中国近现代思想的发展无疑也是有重要意义的。由于在孙中山的“三民主义”理论产生之前，严复的进化论是中国最具有影响的理论之一，因而笔者拟以早期严复思想为例，揭示出其中的民族主义的内容，来探讨中国近现代民族主义的多样性。因为，早期严复思想是指辛亥革命以前的严复思想，严复对进化论的引介主要是在这段时间进行的，而且对中国后来的、包括民族主义思潮在内的各近现代思潮的影响也是最为明显的。
那么，中国近现代民族主义者主要关注那些问题呢？所谓的民族主义，通常指世界进入近代社会之后，历史上形成的民族，在其现代化的过程中，试图建立现代民族国家，维护其利益的社会运动。而民族主义思潮就是其中的主要内容之一，并为民族主义者的一切社会行为提供理论支撑。也就是说，现代性的观念、现代国家意识和民族利益就成为中国现代民族主义思潮的基本内容。因而笔者拟分析严复是如何以进化论为基础来讨论这三方面内容的。
一
现代性是民族主义思潮的最基本观点。它是如些重要，甚至可以说，没有现代性观念，严格意义上的民族主义思潮就没有出现。简单地说，现代性观念，就是人们明确认识到一个国家要从传统社会进入到现代社会。在中国，现代意识的出现是一个过程。从魏源的“师夷之长技以制夷”到洋务派的“中体西用”说，虽然都涉及到传统社会的转变问题，但却仍然囿于传统的“夷夏大防”而无法指出中国社会的现代归宿，因而现代性意识依然处于不自觉的状态。这种状态只有到了严复引入西方进化论才得到基本解决。
众所周知，从社会达尔文主义出发，严复指出，同生物界一样，人类社会之中也存在着弱肉强食的生存斗争，在与西方列强的竞争中，中国处于绝对的劣势，因而中国就有亡国灭种的危险。同时，严复还指出，“今之夷狄，非犹古之夷狄也”②，“是故取客之言而详审之，则谓异族常受制于中国也可，不可谓异族制中国也。然而至于至今之西洋，则与是断断乎不可同日而语矣。彼西洋者，无法与法并用而皆有以胜我者也。……往者中国之法与无法遇，故中国常有以自胜；今也彼亦以其法与吾法遇，而吾法乃颓堕蠹朽膛乎其后也，则彼法日胜而吾法日消矣。此曩者所以有四千年文物傫然有不终日之叹也。” ③，“天下理之最明而势所必至者，如今日中国不变法则必亡是也。”④简言之，传统的“夷夏”模式已经过时了，为了生存，中国必须抛弃传统文化转而全面学习西方文化。
那么，中国学习西方意味着什么？是向武力的屈从，还是社会的发展？或者说，富强与文明是否统一？中国能否真正地学习到西方文化，或者说能否发展出象西方一样的文化？严复又运用进化论来解答这些问题。
根据甄克思的进化论，严复指出，“夫天下之群众矣，夷考进化之阶级，莫不始于图腾，继以宗法，而成于国家” ⑤，“夫支那固宗法之社会，而渐入于军国者。综而核之，宗法居其七，而军国居其三”⑥，“盖今日欧洲之列强，出宗法而入军国之社会也。”⑦“宗法社会”相当于人们现在所说的封建社会，“军国”或“国家”相当于人们现在所说的资本主义社会。因此，当严复把中国传统文化和西方近现代文化置于人类社会进化的阶梯时，中国学习西方就意味着，中国要从封建社会或半封建社会进入资本主义社会，这是中国社会的自我发展。而这实际上就是我们现在所说的现代化。如果以此反观严复对中西方文化的对比，则严复的现代性意识并不是抽象的，而是非常具体的，他指出：“中国最重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国贵一道而同风，而西人喜党居而州处；中国多忌讳，而西人众讥评。其于财用也，中国重节流，而西人重开源；中国追淳朴，而西人求欢虞。其接物也，中国美谦屈，而西人务发舒；中国尚节文，而西人乐简易。其于为学也，中国夸多识，而西人尊新知。其于祸灾也，中国委天数，而西人恃人力。”⑧即使在今天看来，严复所说的中西文化的差异，实际上就是传统社会与现代社会之间的差距，属于现代化理论的重要内容。
既然中西方都遵循着共同的进化原理，那为什么中国社会的发展程度和西方不一样呢？严复指出：“顾富强之盛，必待民之智勇而后可几；而民之智勇，又必待有所争竞磨砻而后日进，此又不易之理也。……盖自是欧洲散为十余国焉。各立君长，种族相矜，互相砥励，以胜为荣，以负为辱。盖其所争，不仅军旅疆场之间而止，自农工商贾至于文词学问一名一艺之微，莫不如此。此所以始于相忌，终于相成，日就月将，至于近今百年，其富强之效，遂有非余洲所可及者。虽曰人事，抑亦其地势之华离破碎使之然也”⑨，“知欧洲分治之所以兴，则知中国一统之所以弱矣。”⑩简言之，竞争也是社会进步的动力，欧洲由于竞争激烈而发展速度较快。而中国却由于大一统国家的形成，各周边地区与中国文化的差距较大而缺少真正的竞争，因而社会发展较慢。据此，严复认为，中国和西方列强之间的近代冲突，正好给中国提供了历史上所没有的竞争环境，“今者外力逼迫，为我权借，变率至疾，方在此时。”（11）也就是说，在某种意义上，中西方之间的竞争可以对中国现代化产生积极的作用。
既然中国的现代化意味着传统文化的衰落和新文化的兴起，那么，从传统文化向新文化的过渡是采取一种激进革命的方式实现，还是通过缓和的改良来进行？根据进化论，严复选择了改良的道路，主要有二个原因：第一，这是进化规律的要求，严复指出：“万化有渐而无顿。凡浅演社会之所有者，皆深演社会所旧经者也。”（12）“渐”就是历史的延续性，“顿”就飞跃或断裂。也就是说，浅演社会与深演社会之间，或者新旧文化之间，有着内在的延续性的联系，新文化是从旧文化的母体中经过一段历史过程发展出来的。这就必然要求中国人选择改良的道路。并且，严复根据甄克思的进化论，认为当时的中国社会“夫支那固宗法之社会，而渐入于军国者”，即当时的中国文化已经不完全属于传统社会，而是具有了某些性现代社会的特征。中国学习西方文化的过程，也就是这些现代性特征显现扩展的过程，因而严复指出：“非新无以为进，非旧无以为守；且守且进，此其国之所以骏发而又治安也。”（13）即改良是必须的。第二，这与当前中国人的民质程度相关。严复认为：“数千载受成之民质，必不如是之速化；不速化，故寡和。寡和则勍者克之，必相率为牺牲而后已。夫牺牲何足辞，独是天之生先觉也不易，而种之有志士也尤难，奈何使一二人倡说举事之不详，遂牵连流血以灌自由之树乎！”（14）可见，严复是坚决反对革命的。这是相当有趣的，从生存竞争和中西文化之争来说，严复的态度是相当偏激的和彻底的，但对于具体的社会变革活动，他的主张却是相当温和的。
综上所述，严复虽然没有明确地提出现代化的概念，但他却在进化论框架下，以保种图强为目的，以中西文化之争的形式，将中国现代性的具体内容揭示出来。因而从民族主义思潮的现代意识的角度看，严复这一派思想的基本特征是，以生存竞争突出了中国走向现代社会的紧迫性，以文化的发展为现代化的内涵。这既不同于康有为等人所强调圣人和政治制度变革，也与孙中山等人所强调的民族革命和政权有差别。
二
构建民族国家是现代民族主义的最基本追求。所谓的民族国家，指世界进入近代以来，某一民族为了追求民族自决和自治而构建的政治实体。严格意义的单一民族国家几乎是没有的，民族国家通常是由某一主要民族组成或几个主要民族联合组成，并得到该国所有民族共同承认的政治实体。因此，民族国家就主要包含了两方面的内容：第一，国家内各民族之间的关系，或者国家与民族之间的关系；第二，国民对国家的认同关系。严复也是从进化论出发来讨论这些问题的。
众所周知，严复很少谈到汉族与国内其他少数民族之间的差异，也反对所谓的排满革命，原因有四：第一，严复进化论的生存竞争，强调的是人种之间的竞争和国家之间的竞争，他指出白人“洎乎二百年来，民智益开，教化大进，奋其智勇，经略全球。红人、黑人、棕色人与之相遇，始则与之角逐，继则为之奴虏，终则归于泯灭”（15），从人种的角度看，“今之满、蒙、汉人，皆黄种人也。檀君旧国，箕子所封；冒顿之先，降由夏后，客何疑乎？故中国邃古以还，乃一种之所君，实未尝沦于非类”（16）。因此，从中国保种的角度来说，强调汉民族的特殊性是没有意义的。第二，严复指出，中国历史上的少数民族，包括那些曾经统治过中原的少数民族，“其不渐靡而与汉物化者寡也”（17）。即他们基本上被汉化了，从文化上看，他们最终与汉族没有什么太大的差异。根据严复的进化论，中国的生存危机，其实就是文化的危机，或者说，中国文化的落后，实际就是汉族文化的落后。因此，扬汉排满等所谓的汉民族主义运动并不能解决中国生存危机的问题。第三，严复特别强调国家与民族之间的差异：“盖种族与国，绝然两事。世尽有种族虽同，不必同国。如今日之台湾人，南洋各国之洋籍，甚至日本、法、美之中，常有与吾同种族，而不以为同国者。又有同国矣，而不同种族，则如往者之朝鲜、琉球，今日之满、蒙人，皆与之异种，而又为一国之民者也。”（18）他又指出：“《拿破仑法典》曰，生于法土者为法人。即今日华工之子，生于美者，皆为美民，权利义务，与土人无异。”（19）这里的种族就是指民族。非常明显，从国家竞争与现代国家概念出发，严复关注的是某一人是否属于某一国民的身份，而不是他从历史所获得的民族身份。第四，严复指出，排满运动者“请不必为满人道地，而但为所欲与复之汉族道地足矣。充汹汹者之所为，不沦吾国于九幽泥犁不止耳。合众民主定局之后，不知何以处辽沈，何以处蒙古、准噶尔、新疆、卫藏，不知我所斥以为异种犬羊而不屑与伍者。在他人方引而亲之，视为同种，故果遂前画，长城玉关以外断断非吾有明矣。他日者，彼且取其地而启辟之，取其民而训练之，以为南抗之颜行；且种族之恨相为报复，吾恐四万万同胞，卅年以往，食且不能下咽耳。”（20）简言之，从逻辑上说，激进的汉民族主义者的行为非常可能引起国家的分裂和内乱。这必然大大不利于中国的救亡图存，不利于汉民族自身的发展。因此，严复说：“民族主义将遂足以强吾种乎？愚有以决其必不能者矣。”（21）可见，严复明确反对那种狭窄的、排外的、激进的汉民族主义的主张。
如果说严复对民族国家的民族特性谈得较少的话，他对民族国家中的公民对国家的认同问题却特别关注。简单地说，公民对国家的认同，就是个体对国家与个体之间关系的认知，以及相应的对国家公共事务的态度。严复从中西方的生存竞争开始探讨这一问题：“盖自秦以降，为治虽有宽苛之异，而大抵皆以奴虏待吾民。虽有原省，原省此奴虏而已矣，虽有燠咻，燠咻此奴虏而已矣。夫上既以奴虏待民，而民亦以奴虏自待。夫奴虏之于主人，特形劫势禁，无可如何已耳，非心悦诚服，有爱于其国与主，而共保持之也。故使形势可恃，国法尚行，则齅靴嫠面，胡天胡帝，扬其上于至高，抑其己于至卑，皆劝为之；一旦形势既去，法所不行，则独知有利而已矣，共起而挻之，又其所也，复何怪乎！……且彼西洋所以能使其民皆若有深私至爱于其国与主，而赴公战如私仇者，则亦有道矣。法令始于下院，是民各奉其所自主之约，而非率上之制也；宰相以下，皆由一国所推择。是官者，民之所设以厘百工，而非徒以尊奉仰戴者也，抚我虐我，皆非所论者矣。出赋以庀工，无异自营其田宅；趋死以杀敌，无异自卫其室家。”（22）“夫如是则西洋之民，其尊且贵也，过于王侯将相，而我中国之民，其卑且贱，皆奴产子也。设有战斗之事，彼其民为公产公利自为斗也，而中国则奴为其主斗耳。夫驱奴虏以斗贵人，固何所往而不败？”（23）简言之，西强中弱的根源之一就在于国民对国家认同程度方面：在中国，民众无民权，民众与君主之间是奴虏与主人的关系，因而民众对国家的认同程度很低，甚至有某种被迫认同的成分；而在西方，民众有民权，民众实际上是国家的主人，因而他们对国家的认同程度非常高。也就是说，中国与现代西方国家实际是二种完全不同的类型的国家。那么，导致这两种国家的根本差异的民权又来自于什么呢？严复指出：“夫自由一言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也，彼西人之言曰：唯天生民，各具赋畀，得自由者乃为全受。故人人各得自由，国国各得自由，第务令毋相侵损而已。侵人自由者，斯为逆天理，贼人道。其杀人伤人及盗蚀人财物，皆侵人自由之极致也。故侵人自由，虽国君不能，而其刑禁章条，要皆为此设耳。”（24）“故言自由，则不可以不明平等，平等而后有自主之权；合自主之权，于以治一群之事者，谓之民主。”（25）“西人之言政也，以其柄为本属诸民，而政府所得而操之者，民予之也。”（26）简言之，民权来自于自由的观念和民主的原则，并决定了民众在国家中的地位，以及政府与民众之间的关系。建立在民权基础之上政府实际上就是立宪政府，严复指出其实质是：“立宪者，立法也，非立所以治民之刑法也。何者？如是之法，即未立宪，固已有之。立宪者，即立此吾侪小人所一日可据以与君上为争之法典耳。其无此者，皆无所谓立宪。”（27）“今世欧洲之立宪，宪非其君之所立也，其民既立之，或君与民共立之，而君与民共守之者也。夫以民而与于宪，则宪之未立，其权必先立也。”（28）又说：“有民权之用，故法之既立，虽天子不可以不循也。使法立矣，而其循在或然或不然之数，是则****之尤者耳。”（29）正因为如此，西方国家的民众才也成为国家的真正主人，他们才真心地拥护国家的行为。可以说，严复以国民对国家的认同的线索，将西方近代自由主义的宪政主张介绍来中国，或者说，严复认为，中国只有构建出自由主义的现代宪政国家，才能真正解决国民对国家的认同问题，才能真正以解除来自西方列强的威胁。
虽然严复强调个人的自由在现在国家中的意义，但他又认为，由于中国生存危机的严重性，“特观吾国今处之形，则小己自由，尚非所急，而所以祛异族之侵横，求有立于天地之间，斯真刻不容缓之事。故所急者，乃国群自由，非小己自由也。求国群之自由，非合通国之群策群力不可。欲合群策群力，又非人人爱国，人人于国家皆有一部分之义务不能。欲人人皆有一部分之义务，因以生其爱国之心”（30）。也就是说，要增进中国人对国家的认同，除了国家政治制度的改良之外，还必须要增强民众的爱国情感。因此，他在遗嘱中对后人说：“事遇群己对待之时，须念己轻群众。”（31）但是，严复仅将此作为一种道德原则，则不是作用一种政治原则，“夫谓爱国之民，宁毁家以纾难，不惜身膏草野，以求其国之安全。此其说是也。然是说也，出于爱国者之发心，以之自任，则为许国之忠，而为吾后人所敬爱顶礼，至于无穷。独至主治当国之人，谓以谋一国之安全，乃可以牺牲一无罪个人之身家性命以求之，则为违天蔑理之言。此言一兴，将假民贼以利资，而元元无所措其手足。”（32）可以说，严复认为，民众对国家的认可有两个方面的内容：第一，现代国家政治制度的建立，国家对民权的承认和对民众利益的保护；第二，民众爱国主义情感的激发，民众为了国家的整体利益而牺牲个人的利益。虽然从具体内容上说，这两方面内容有冲突之处，但严复对这两方面内容的性质却是作了严格区分的。
综上所述，根据进化论，严复从现代国家理念出发，以一种现代眼光看待民族国家的构建问题，强调了国内各民族之间的和平共存，并提出了建构现代自由主义的宪政国家的主张。这既不同于西方近代的民族国家理论，也不同于孙中山的旧“三民主义”，实际上是中国近代民族主义者对现代国家的另一种理论探求。
三
维护民族利益是民族主义各种主张的最终归宿。它涉及到两个方面内容；其一，民族利益的内容是什么，其二，如何维护民族利益。在近代中国，在进化论的影响下，各种民族主义者对民族根本利益的认定基本相同：当务之急是救亡图存，追求民族的独立；最终的目的建设一个文明、富强的新型中国，甚至中国在文明程度上要赶超西方。但对于如何维护民族利益，各种民族主义的主张却有很大的差异。总的来看，以进化论为依据，严复对如何维护民族利益有着独特的主张，其主要内容
第一，严复强调民力、民智和民德，特别是民智在中国救亡图存中的意义。严复的进化论中有一个十分奇特的、而又不来自西方进化论的重要观点：“是故国之强弱贫富治乱者，其民力、民智、民德三者之征验也，必三者既立而后其政法从之。”（33）“是以西洋观化言治之家，莫不以民力、民智、民德三者断民种之高下，未有三者备而民生不优，亦未有三者备而国威不奋者也。”（34）简言之，国家的各种实力实质是其民力、民智、民德的各种表现形式，国家之间的竞争归根结底是民力、民智、民德之间的竞争。因此，严复说：“则及今而图自强，非标本并治焉，固不可也。不为其标，则无以救目前之溃败；不为其本，则虽治其标，而不久亦将自废。标者何？收大权，练军实，如俄国所为是已。至于其本，则亦于民智，民力、民德三者加之意而已。”（35）其实，民力、民智、民德本来指斯宾塞教育学中体育、智育和德育，严复将其改造为民众的身体素质、民众的科学知识涵养和民众的道德水准。这在三者之中，严复最为看重民智，他认为，“观其治生理财之多术，然后知其悉归于亚丹斯密之一书，此泰西有识之公论也。是以制器之备，可求其本于奈端；舟车之神，可推原于瓦德；用电之利，则法拉第之功也；民生之寿，则哈尔斐之业也。而二百年学运昌明，则又不得不以柏庚氏之摧陷廓清之功为称首。……故曰：民智者，富强之原。此悬诸日月不刊之论也”（36）。“请先思今日欧美诸邦，其国力之富厚，其实业之精进，较之吾国相去几何？次思列强进于此境者，从何时始？三思此不及二百年中，彼土所以致此古未曾有之盛者，实由何故？……必言近因，则惟格致之功胜耳。”（37）“民智不开，不变亡，即变亦亡。”（38）由于严复认为民力、民智增强最终也要依赖民智的提高，并且与富强直接相关的军事、农工商等实业和政治制度的改良也需要以民智为现实的基础，因此，严复说：“根本救济，端在教育。”（39）这是一个相当有趣的结论：中国应对残酷的生存危机的根本方法却是十分温和的：发展现代的、全民性的科学教育。
第二，严复反对战争。他认为：“盖其所争，不仅军旅疆场之间而止，自农工商贾至于文词学问一名一艺之微，莫不如此。” （40）“兵之可恃而长雄者，皆富强以后之果实。无其本而强为其实，其树不颠仆者寡矣。” （41）“国非富不强，兵非巧不利，欲率游牧之民，以席卷工商之国，如青吉斯、帖木斯之所为者，断断乎无此事矣！”（42）也就是说，国家之间的竞争是一种全面的竞争，军事只是其中重要的一种竞争方式而已，并不具有决定性的意义，竞争中的最终胜利者不是军事上的胜利者，而是处于更高级文明的国家。他举例说：“夫疆场之事，一彼一此，战败何足以悲。今且无论往古，即以近事明之：八百三十年，日耳曼不尝败于法国乎？不三十年，洒耻复亡，蔚为强国。八百六十余年，法兰西不尝破于德国乎？不二十年，救敝扶伤，褎然称富，论世之士，谓其较拿破仑之日为逾强也。然则战败又乌足悲哉!所可悲者，民智之已下，民德之已衰，与民气之已困耳。” （43）因此，国人所追求的应该是国家的文明富强，而不能仅仅关注军力的发展。换言之，要真正解决中国的生存危机，仅仅在军事方面学习西方是远远不够的，还必须彻底地解决民力、民智、民德三方面的问题。而对于这些问题来说，战争是没有太大意义的。因此，严复说：“仆生平固最不喜言战者也，每谓有国者，虽席极可战之势，据极可战之理，苟可以和，切勿妄动。” （44）对于一个强调生存竞争和救亡图存的海军将领来说，严复这种反对战争的态度确实有些令人不解。但这确实与他发展中国文化的思路是一致的。
第三，严复反对一切非理性的、盲目的排外行为，即使这些行为打着民族主义的旗号。他直截了当地指出：“彼徒执民族主义，而昌言排外者，断断乎不足以救亡也。” （45）因为严复始终认为“若由今之道，毋变今之俗，再数百年，谓为种灭，虽未必然，而涣散沦胥，殆必不免，与欧人何涉哉！” （46）即中国的生存危机根本上是由于中国传统文化的衰落引起的，西方列强的侵入只不过将这种危机现实地展现出来而已。并且，严复还认为，中国与西方列强之间的关系取决中国文明的发展程度，为此，他特地翻译了《伊索寓言》中的《鸦乘羊者》，在译文中，鸦说：“所遇者雄，则吾为雌；所遇者雌，则吾为雄。雌雄何常，视所与接者而已矣。” （47）严复感叹：“不自强者无朋，以所遭皆仇雠也。” （48）西方列强就是“鸦”。中国和西方列强的关系取决于中国人是否自强：如果中国强大了，中国和西方列强之间就是朋友，生存危机自然也就解除了；反之，中国和西方列强之间就是“仇雠”，中国不管怎样排外，亡国灭种的危险始终存在。而中国的富强或中国文明的发展，正如上文所说，必须通过向西方学习，并与西方国家相互竞争的过程中才能实现。因此，严复说：“期与文明可，期于排外不可。期于文明，则不排外而自排；期于排外，将外不可排，而反自塞文明之路。” （49）这就是严复“文明排外”的主张，即形式上不排外，而是通过发展文明实现国家的自治独立，达到一种实质上排外效果。应该说，严复所理解的民族主义并不是中国近代民族主义者的主流，他所理解的排外也不是孙中山等民族主义所说的排外，他的“文明排外”主张更多的是针对传统的士代夫、义和团等试图中断中西方文化交流的主张而言的。但是，对于一个强调生存竞争和西方列强威胁的进化论者来说，“文明排外”的主张确实是相当温和的。
综上所述，以早期严复为代表的这一派民族主义者，以进化论为理论框架，以一种现代性的眼光思考中国民族主义发展中的基本问题，赋予了中国近代民族主义思潮一种进化论的、现代化的、文化主义的、自由主义的、和平主义的和温和改良主义的综合特征，丰富了中国的中国近现代民族主义思潮的内容，并为其后来的发展提供了理论资源。
注释
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②严 复.论世变之亟［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：2.
③严 复.原强［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：11-12.
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⑤严 复.译〈社会通诠〉自序［M].《严复集》第一册，中华书局1986：135.
⑥严 复.〈社会通诠〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：923.
⑦严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：984.
⑧严 复.论世变之亟［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：3.
⑨严 复.拟上皇帝书［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：65-64.
⑩严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：965.
（11）严 复.原强修订稿［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：27.
（12）严 复.政治讲义》第三会，《严复集》第五册，中华书局，1986：1265.
（13）严 复.主客平议［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：119.
（14）严 复.主客平议［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：120.
（15）严 复.保种余义［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：86.
（16）严 复.原强修订稿［M].《严复集》第一册，中华书局1986：21.
（17）严 复.原强修订稿［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：22.
（18）严 复.政治讲义》第一会，《严复集》第五册，中华书局，1986：1245-1246.
（19）严 复.政治讲义》第三会，《严复集》第五册，中华书局，1986：1260.
（20）严 复.与张元济书》第十九，《严复集》第三册，中华书局，1986：556.
（21）严 复.〈社会通诠〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：926.
（22）严 复.原强修订稿［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：31.
（23）严 复.辟韩［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：36.
（24）严 复.论世变之亟［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：2-3.
（25）严 复.主客平议［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：118.
（26）严 复.〈社会通诠〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：930.
（27）严 复.政治讲义［M].《严复集》第五册，中华书局，1986：1284.
（28）严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：950.
（29）严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：940.
（30）严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：981.
（31）严 复.遗嘱［M].《严复集》第二册，中华书局，1986：360.
（32）严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：1022-1023.
（33）严 复.原强修订稿［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：25.
（34）严 复.原强修订稿［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：18.
（35）严 复.原强［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：14.
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（37）严 复.论今日教育应以物理科学为当务之急［M].《严复集》第二册，中华书局，1986：282-283.
（38）严 复.与张元济书》第九，《严复集》第三册，中华书局，1986：539.
（39）严 复.与熊纯如书》第五十七，《严复集》第三册，中华书局，1986：674.
（40）严 复.拟上皇帝书［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：66.
（41）严 复.原强续篇［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：38.
（42）严 复.〈法意〉按语［M].《严复集》第四册，中华书局，1986：982.
（43）严 复.原强［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：9.
（44）严 复.原强续篇［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：39.
（45）严 复.读新译甄克思〈社会通诠〉［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：151.
（46）严 复.道学外传［M].《严复集》第二册，中华书局，1986：483.
（47）严 复.鸦乘羊者［M].《严复集》第一册，中华书局，1986：78.
