民法理念论文范文1
[内容提要]民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，因此有关它的制度设计、理念转变合理与否，意义显得尤为重大。笔者认为，合理的制度设计固然是程序权利实现不可或缺的重要组成部分，但蕴含在其内的理念转变才是最为根本与关键的。通过借鉴国外合理的理念模式，结合我国国情提出了我国审前程序理念应转变的方向，即由超强的职权主义干涉理念转为充分尊重当事人的私法自治理念。但同时亦不应全权否定法官的作用，并简要提出一些相应制度构建与完善。[关键词] 审前准备程序 当事人主义 职权主义 理念转变 民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制，也是敞开的法律大门中的第一关卡，即诉讼程序自当事人有诉起，具体法律程序模式便是相应进入到诉讼第一程序----审前准备阶段。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同选择审前准备程序的理由之一。民事诉讼法作为民法的程序法，具有实现权利保障，解决民事纠纷，维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计，来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此作出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于司法公正的实现，还有助于实现实体公正，提高司法效率。那我们就从这里作为切入点，探讨理念转变及相关问题。良好的开端是成功的一半。如果审前准备能成为一个良好的开端，那么会为以后进行的各个阶段奠定一个稳固的基础，并对程序权利的完整实现，最终保障实体权利的实现起着首当其冲的作用。所以我们且把视角聚焦到各国审前准备程序上，当然先从自我检查始。一 我国超职权主义干涉理念原由浅析民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。 正因为其解决内容的民事性质，使其与刑事诉讼大相径庭。“不告不理”是民事理论构建的基础，当事人基于意思自治原则，对自己的实体权利自由处分。而这些实体权利恰恰是民诉所要处理的对象，依意思自治原则，在诉讼之外的司法领域内，不论纠纷是否存在，法院原则上均不主动干预。同样道理，即使民事纠纷进入诉讼领域，法院仍应最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性 ，坚持没有争执即不干预的根本原则。亦即，在民事诉讼中，案件的争点及审理对象和范围应由当事人自身决定，法院不应以职权横加干涉。否则，必然侵害到当事人的处分权，其程序主体地位也必然受到影响，整个当事人主义的诉讼机制也会受到结构型破坏。而此两种截然不同的在案件中的主体地位，渗透着两种理念，即法官占主角的超职权主义干涉理念，在我国有着较稳固的土壤；当事人占主角的当事人私法自治理念，在其他国家广为流传。首先看看我国审前准备程序，具体内容主要有：⑴向当事人送达有关的诉讼文书，具体包括，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状，如果被告提出答辩状的，人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本发送原告，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。⑵告知当事人诉讼权利义务，法院可在案件受理通知书或应诉通知书中书面告知，也可以口头告知。⑶组成合议庭，并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。⑷合议庭人员认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。⑸追加必须共同进行的诉讼当事人。浅浅一读，似乎便能感觉到我国法官脱离中立地位，转而积极参与庭前准备的高度热情。细分析，职权主义模式在我国审前程序的存在，即当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张，法院依职权来调查收集证据或确定裁判的范围等，原来是有着合法的依据。暂不论传统的自然经济以及超强的宗族统治为我们的传统诉讼观念留下了厌讼的种子，给职权主义的发挥提供了契机；几千年来的“中央集权，高度统一”就早已把当事人的地位定位到被纠问被动状态。加上大陆法系以及前苏联立法模式对我国民诉立法的影响，我国审前准备程序透漏出的超强职权主义也就不足为怪。“没有调查就没有发言权”，在进一步评价之前，有必要看看其他国家。二 其他国家审前程序理念的相似点的归纳英美法系的国家审前程序模式大都采取当事人进行主义，即由当事人和其律师确定诉讼争点和范围、内容，法官只是消极地等着裁判，那句“没有当事人就没有法官”的法谚足以一言蔽之。在研究其理念之前，先通过比较法学家给 我们提供的众多详尽的资料，简单了解两大法系的审前程序制度构建，再研究其合理制度背后的理念支持。大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序，英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国，其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵，无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状，还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据，[前者称为诉答程序，后者是发现程序。]但是为防止双方滥用发现程序，提高诉讼效率，美国加强了法官对审前程序的管理，并于80年代对其进行改革，1983年专门规定了审前会议制度，即由法院召集当事人双方包括其律师，共同分析案件并整理争点和证据，并由法院加以固定，法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序，避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决，保障双方当事人始终处于平等对抗的地位；并且通过明晰争点，使双方无争议部分不再进入法庭，大大简化法庭的工作。经过审前程序，事实已暴露无疑，双方所持有的证据和信息以相互充分了解，孰优孰劣，庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动，就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审，由此可窥见审前准备程序的巨大功效。法国的审前准备程序也是非常有特色的，先通过协商诉讼，将案件予以分类，决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理，同时加强准备程序法官的职权，大大加快了审前程序的进度，而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高，为进一步简化开庭审理打下了良好的基础，简而言之，法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。其他诸如德国、日本等国家也有其各显神通的审前准备程序，如德国对一步到庭的合理改革，以及对证据失权效力的规定，日本对庭前准备的具体细化等不在这里一一赘述。但从各国立法与司法的情况来看首先可以肯定大家共同的选择——审前准备程序，的确为民事诉讼法合理的程序模式立下了汗马功劳，为当事人纠纷解决提供了坚实的程序权利保障。纵观世界其他国家的审前程序，固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同，但他们却有着相同的宗旨即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据，明确争点的机会，使其能在充分准备的基础上进入法庭，享有充分、平等的辩论权，并通过庭前的整理争点，逐出那些不必要进入法庭的案件，简化法庭审理，提高庭审效率。究其宗旨背后，发现这些国家审前程序里，都蕴含着很关键的一个共同的理念，即当事人私法自治理念，其表现是准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序，并全权决定最终进入法庭审理的内容，充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸，用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。三 我国审前程序理念转变的必要性及方向借用两百多年前的德国诗人诺瓦利斯的“一切知识都可源于比较”的经验，以及孙子兵法讲述的“知己知彼，百战不殆”的启示，看看我国审前程序理念需要完善的理由。首先通过研析我国的审前准备法条规定，以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较，可品出我国审前准备根本不具有国外审前阶段的完整功能，即确定争点，收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成，在具体实践中，争点整理工作不但是在庭审中进行，而且还是由法官来做。证据在庭前阶段由于我们实行的随时提出主义，也无法固定。换句话说，我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。法官在此程序中忙于调查收集证据，尤其在庭审改革之前，长期采取“四步曲”的做法，法官积极收集证据，并乐于进行调解，说服双方当事人接受其提出的调解协议，只有调解不成，才无奈进入开庭审理。而此时的开庭，法官早已把事情弄得水落石出，仅流于形式。虽然在90年代后，法院系统为避免此种先定后审的怪现状提出了“一步到庭”的改良方案，但由于其存在过多的盲目、不确定因素，在实际应用中却造成了欲速则不达的不良后果。不论是先定后审，还是绝对推崇一步到庭，都是有悖于诉讼规律的。这些做法未严格分清审前与庭审程序的功能差异，审前应有功能未发挥出来，应在庭前完成的事放在庭审中完成，或应在庭审中完成的事放在庭审准备中完成，由此既可能造成庭审形式化也有可能造成庭审迟延甚至审判的突袭，导致诉讼不公正和效率低下。说得危言耸听点，现有的审前程序实际践踏了其应作为庭审第一关的基本功能，但最根 本的还是我国审前程序对私法自治理念的背离。美国大法官福兰克弗特曾说过，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”，即程序自由是程序保障的价值前提，如果违背了根本的自由原则（包括当事人的诉权和法官的审判权），架构在其上的程序也自然不具有合理性。既然如此，我们就有了足够的理由来完善我国的审前准备程序。笔者认为，我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起，首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序起，还要进行到底。贯穿于整个民事诉讼过程中，充分保障当事人的程序权利，在合理的程序结构中实现其实体权利。有了此理念，其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好，证据也罢，交由当事人自己解决，既由当事人决定审判的对象，并提出主张的范围，确定争点的多少，并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治，并不意味着法官“守株待兔”，一味纵容当事人主义，则会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据，决定期日，并召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，并发挥我国调解优势，引导当事人“胜利会师”。另外还有关键的一点，参与庭前准备的法官与庭审法官一定分开，否则又掉进了换汤不换药的旧窠。与此相应还有一些必要制度的构建，如举证时限制度，集中审判制度等，没有了这些程序保障，审前程序也会功亏一篑。最后补充一点，并不是所有的案件都应该统统交由审前准备程序，可以实行繁简分流。对于那些事实清楚、争议不大、证据比较明确的案件，在双方当事人交换诉答状后即可直接开庭。而对于复杂案件就应该毫不犹豫交给审前准备程序来完成。综上所述，通过最根本和关键的理念转变后,当大多数法官能从“主宰型”转变为“主导型”，从过去调解型转为裁判型，真正完成思想上的革命后，则必定能为我国现在的庭审改革奠定一个良好的基础。
民法理念论文范文2
舆论监督是中国特有的现象和概念。我国制订的《消费者权益保护法》、《安全生产法》等法律中都有 保障舆论监督 的条款，一些地方法规和法院判决书中也有类似用语。而在相关法律条文中，现行《宪法》第4 1 条最为重要。学术界的通说认为， 它是舆论监督实践的直接合法性依据。近年来， 不断有学者藉此提出了 舆论监督权 的概念。在日常生活中， 舆论监督权 也是人们普遍使用的话语。但是， 本文认为， 对于舆论监督权概念在中国宪法语境中的含义， 不少学者的理解并不全面， 甚至隐藏着一系列法理上的悖论。由于这些法理悖论的存在， 舆论监督权的确切含义迄今没有澄清，也无法成为法律正式承认的描述性权利 从而获得制度上的保障。2 0 1 4 年， 中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》明确指出， 依法治国首先是依宪治国， 依法执政首先是依宪执政》舆论监督权的落实与法治保障， 是依宪治国的内在要求。然而， 隐藏于舆论监督权中的悖论不仅令其无法实现逻辑自洽，也严重影响了其法治保障制度的设计。有鉴于此， 本文将立足于中国宪法文本， 运用宪法解释方法揭示出舆论监督权概念的真实含义， 从而祛除其面临的法理悖论。在此基础上， 本文还将对舆论监督权实施的现实条件和主要问题进行分析，并提出具有可行性的制度保障构想。
一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论
我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。
二、舆论监督权的法理基础和真实含义
学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。
在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。
三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解
借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。
( 二) 重构舆论监督权的法理基础
由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。
但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。
四、作为协商型治权的舆论监督权
从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。
(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。
( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想
作为舆论监督权概念的规范性含义， 协商型治权 已经有了一定社会基础。但是从现实来看， 它也面临着很多问题。这主要体现在两个方面。其一，迄今为止， 我国公民表达和信息沟通的具体保障制度尚付厥如。因此舆论监督实践中的公共协商的议题范围和规模都很狭小， 并且有很大不确定性， 甚至在某些时期会遭遇挫折。其二， 中国目前尚处于转型时期，各种激进的思潮在互联网上空前活跃。这种局面不仅严重影响了公共协商的质量，也可能会动摇立法者进行制度改革的信心。因此， 为了确保公共协商成为舆论监督的主耍运作方式，我们还必须从协商型治权的内在要求出发， 加强相关制度与规则建设。具体说明如下。首先，国家应当加强制度建设， 尤其是要制订一批专门的法律， 用来保障公民关于国家治理的表达权， 建立公开透明的信息沟通机制。考虑到全面立法目前尚有困难， 我们可以釆取渐进改革的策略， 例如建立言论表达分类保障、传播平台分级规制的制度。所谓言论表达分类保障，就是针对国家治理的某些边缘议题 优先立法， 切实保障公民关于这些议题的表达权， 将来再延伸到其他议题领域。所谓传播平台分级规制， 就是将传统媒体和新兴媒体分为不同等级，并采取不同的规制方式。例如， 国家目前可以在党内法规中设立保障媒体监督的内容， 待条件成熟时再过渡到普通的法律。其次， 各种社会力量在组织或者参与公共协商时，也要恪守沟通与理解的原则， 不断提升公共协商的质量。其中一个重要举措就是：参与者应当制订合理的商谈规则， 将议题集中于国家治理领域。这样不仅可以防止激进思潮蔓延， 也可以培育民众的理性沟通能力， 从而推动舆论监督实践走向更大规模、更高质量的公共协商。当然，以上构想都只是一些最基本的主张。我们仍需要对其进行不断完善和修正，以形成更具体、更有操作性的方案。
民法理念论文范文3
论文摘要：西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代，经历长期涵养涵育过程，其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立，其内容主要是在西方社会历史条件下，公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言，至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言，值得认真研究，吸取其理论和实践上的有益成果为我所用，其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。中国
自上世纪80年代末90年代初起，我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论，取得一些进展，但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容，公民作为政治文明建设的主体，公民文化素质水平，直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说，公民文化的形成，始于西方古希腊，经中世纪，近代直至现当代，西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎，其公民文化持续发展，一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视，西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价，就教学界人士。中国
公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说，西方社会进人奴隶社会后，经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段，在每种社会下，个人在社会政治生活中的地位和作用，有局部性差异，但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明，古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上，即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度，而公民的产生、存在及其政治参与，以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念，正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。
在古希腊，公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时，自由人包括公民、外籍人、妇女等，但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中，公民属于城邦，城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体，城邦作为公民的组织，公民之所以组合成城邦，是为过公共政治生活，实现正义的价值目标。据此，一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利，其他人没有这个身份，当然也就没有这个权利。在古希腊社会，公民身份来自血缘关系，当时的法律规定，只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而，公民身份来自血缘关系，但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中，并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定，确认父亲在家庭中的统治地位，但同时也规定:“家庭权不触及公法”，从而将人的身份区分为“家人”和“公民”，这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。
在欧洲中世纪，公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展，新兴起了市民阶级和市民社会，他们按照民主共和制形式建立起城市共和国，公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展，公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会，并在各国宪法中明确确认公民身份，规定了公民的基本权利。它表明，与希腊、罗马不同，近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的，公民权利也不是由身份而来，而是由立法予以确定的。从这个意义上说，公民角色从古代到近代的历史性变化，是从 “身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权)，而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中，公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同，但是，公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位，从古代至近代是一脉相承的。
西方社会发展史造就了公民，同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中，不论是城邦国家还是近代民主共和国，都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体，那么，热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现，它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。
西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利，因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马，自由就是公民的最基本权利，自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格，即凭公民身份参与政治生活的资格，这种资格(自由)是凭公民身份取得的，因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物，就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是，既然公共政治生活是人的本性需要，那么，参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。
古代希腊人对公民自由权利的认识，不仅影响到罗马、欧洲中世纪，而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同，近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同，但是，在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的，世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的，不可剥夺、不容侵犯的权利，人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家，制定法律，而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。
西方人自古以来，在其价值体系中，将自由视为人生的最高价值，从古代到中世纪直至近代现代都是如此，“不自由，毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中，雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前，即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁，还是永远保存其自由，关键就在他们自己身上。近代，卢梭的“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中” “这一名言，有力地激起人们反封建的斗志，为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是，西方人的自由价值观，反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向，这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。
苏格拉底最先指出，人必须从他自己去寻找他的天职，他的目的，世界的最终目的、真理，自在自我的东西，必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的，他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观，推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑，既然自由是人的本性要求，那么人人都是自由、独立的，因而人人也是平等的，即大家享有同等的自由。因此，自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中，自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时，就将平等和自由联结在一起。他指出，政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然，西方人把自由作为最高价值追求，同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代，还是在近现代，甚至迄今为止，人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过，平等观念作为一种理念、理想，在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的，而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容，是人类政治文明发展进程中，人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时，西方人对自由、平等的价值诉求，也和对法律、法制的认知联系在一起，形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神，成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束，自由必须服从法律，接受法律的限制。因为，法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现，公民服从法律就是服从自己的意志，就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由，我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威，服从法律习惯的政治心理，以及将平等的价值追求，同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。
西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言，时间久远，影响深广。
西方社会，公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的，在权利义务关系上，是以权利为主位的。在整体与群体，个人与国家的关系上，基于个体自由是人的本性、本质特征的认知，强调个体独立与自主，个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益，尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点，从梭伦立法、罗马私法、英国大宪章、近代西方各国宪法、民法中，清晰可见，也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。
西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期，契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体，公民从城邦生活中分离出来，开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马，由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果，契约观念也发展起来。欧洲中世纪时，在以君主为核心的封建等级制底下，契约关系和契约观念也没有中止其发展，相反，正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代，由于市场经济的巨大发展，人们的契约观念被理论化，契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为，政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国，不仅建立了政府和法律，也取得个人的公民资格，政府和法律旨在保护、保障公民权利，个人在订立契约时，放弃了白己惩罚他人的权利，承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念，其意义在于:其一，它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动，是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法，是众多个体自主选择，共同同意选择的产物，公民个体必然是独立自主的。其二，它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在，契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利，以建立公共权力、法律，也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益，政府也就承担起保护公民权益的义务。对此，卢梭指出:“要寻找一种结合形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人，并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。
一般认为，法律是公民整体意志的体现，是公民公共意志的记录，是公正的权威。基于这样的认知，西方的法治主体—公民法治主义的法治观便顺理成章地形成了。其基本内涵是法律体现公共意志的意志普遍性和主体对象的对象普遍性;政府只能以既定的向全社会公布周知且经常有效的法律进行统治和管理;政府执法的目的只是为了人民的和平、安全和公众福利。法律将公民权利义务统一起来，公民依法享有权利并得到法律的权利卫护，又要履行法定义务，从而形成有效地法治局面。
民法理念论文范文4
一、 中国经济法理念研究的历史发展
(一)经济法理念研究雏形期
《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”
前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。
譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。
1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。
1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。
中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。
(二)经济法理念研究初始期
此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。
检视此阶段的经济法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。
(三)经济法理念研究发展期
进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。
这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,
如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。
二、中国经济法理念研究的特色
(一)构建观点的现代化
民法理念论文范文5
我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论监督权，其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第41 条规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第27 条规定: 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义，舆论监督权概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。对于舆论监督权的内涵，许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利，并且与《宪法》第35 条规定的言论自由是特别规定和一般规定的关系。
也就是其外延要小于言论自由。本文认为，上述看法虽然有一定道理，但是并不全面，并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下: 第一，从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体存在问题。众所周知，新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是，从《宪法》第41 条的语义来看，中国公民才是批评、建议等权利的享有主体。而按照《宪法》第33 条的规定，中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体，或者说不能得到《宪法》第41 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体，那么又会与宪法条文的语义相悖。第二，若以宪法条文的语义论之，舆论监督权的对象也有疑问。自1987 年中共十三大以来，历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督，让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例( 试行) 》第33 条规定，党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第27 条和《宪法》第41 条中，公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章国家机构列举的国家机关就没有党组织) 。
由此而论，党员干部群体就不是公民批评和建议的对象，或者说，他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知，若以宪法条文的语义论之，舆论监督权概念存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法，拥有至高无上的权威，因此我们不可像对待普通法律( law) 那样质疑和批评宪法条文。换言之，按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的瑕疵，而是要通过合理的解释祛除之。并且，正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决，只能诉诸目的解释方法。也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的( goal) ，去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证，需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。
而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具理论包容性，它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论，而且在序言中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。因此，只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的，我们才会理解舆论监督权的真实含义，进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。
二、舆论监督权的法理基础和真实含义
学术界的通说认为，舆论监督权的法理基础是人民主权。但是，正如有学者所言，中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。一方是，现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面，根据马克思主义的历史唯物主义论，《宪法》第1 条和序言又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出，人民作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色: 作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制: 人大代表制和党的先锋队代表制，前者以法律上的选举程序为取向，后者以政治上的阶级地位为取向。舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系，我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。
首先，基于人民主权的双重代表制，中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为，从《宪法》第三章国家机构的规定来看，国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureaucracy) 组织，拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看，执政党是拥有奇里斯玛权威( Christmasauthority) 的政治主权者代表，其作为国家的根本领导力量，拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上，因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。其次，由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来，由于某些地方公权力有集权和自利的倾向，常规治理模式时常失效，甚至无法预防集体腐败现象。为了应对这些问题，执政党经常采取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言，舆论监督可以实现超( 官僚制) 程序运作，因此其实质上是一种非常规的治理术。瑏瑧让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。
结合《宪法》第41 条与《宪法》第27 条来看，舆论监督权概念其实有两层含义: 首先是主张公民表达意见的权利，其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是: 公民表达意见( 《宪法》第41 条) 国家机关回应( 《宪法》第27 条) 。然而，在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格，相互之间并不主动制约。这就意味着，国家对于公民意见的回应，往往无法通过国家机关的官僚制过程实现，只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实是执政党的主权权力在国家治理( 尤其是地方治理) 上的体现，其本质上是一种权威型治权。但是，只有公民表达权付诸实现，舆论监督实践才会成为可能。因此，舆论监督权就是一种嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之，它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图1 来表示其基本内容。图1 舆论监督权的法理基础与真实含义在澄清了舆论监督权概念的真实含义后，我们便可以通过目的解释来祛除它面临的法理悖论。综合前面的分析，本文认为，《宪法》第41 条和《宪法》第27 条的立法目的，在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是，对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺，而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。
此外，党组织和党员干部作为国家治理的决策力量，自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上，国外法学家在讨论媒体监督( watch dog) 及其权利保障问题时，也经常使用目的解释方法。瑏瑩当然，舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别，因此其制度保障不可照搬国外模式。
三、代结语: 为什么要重构舆论监督权概念的含义?
民法理念论文范文6
在比较法上，对法律行为理论及其制度的价值存在争议。本文从法学方法的角度，讨论何以在当时的德国会出现法律行为这一概念。文章认为，法律行为的概念与浪漫主义和精神科学对“理解”和“意义”的探求有关，而浪漫主义在法学领域推进的结果是历史法学派。最终创造法律行为的是理性法学派的体系化法学方法。在当时的德国，产生法律行为这一概念有某种必然性，这一根源在法学上，体现为罗马法学派与日耳曼学派的对立，但是更深刻的根源在于当时的政治、社会背景。
关键词：法律行为 理性法学派 历史法学派 罗马法学派 日尔曼法学派 理解与意义
人们对逻辑的渴慕，把法学变成了数学，这不仅是错误的认识，而且还会误解法律。生活不因概念而存在，相反，概念因生活而存在。有权存在的，不是逻辑，而是生活、社会关系的需求以及对正义的感知；逻辑的可能或不可能都不是物质的。
--------耶林[1]
一 问题及其限定
一个比较法上的争议问题
“法律行为”（rechtgeschaefte）一词是德国学者创造的法律术语。在英美法中找不到相应的词语。[2]法律行为理论在大陆民法的位置极其显赫。它被誉为“民法规则理论化之象征”；[3]“大陆法系民法学中辉煌的成就（the proudest achievement）”。[4]庞德也指出，在罗马法中，决定权利义务关系的媒介是“行为”。在大陆法系，这种“行为”主要是指法律行为。而在英美法，决定权利义务关系的主要是“关系”。[5]
如此重要的一个制度，在部分学者那里却遭到了猛烈的批判。这里以茨威格特和克茨《比较法导论》第2卷为例。在这本书中，他们猛烈地批判了法律行为制度：
学者贡献的法律行为原理的作用并不像我们想象的那么大。在法律行为这一概念中，所有的交易只有一项因素是共同的，即“表示”（declaration）。但是，用法律行为来囊括所有的意思表示，这些意思表示是与物权移转行为（real acts）（比如德国法上的动产交易）、双务（synallagmatic）合同、财产让与行为、影响家庭身份的行为、有法律效力的单方意思表示联系在一起的，法律行为这一概念是概括不了的（overstrained）。……学习德国法的外国学生可能首先就要问：这些不同层次的抽象化之间的差别是不是真的必要。如果不诉诸如此一个整全的特别概念，是不是就不能处理相关材料、叙述相关规则了呢？有必要把法律行为、意思表示、合同和要约（合同的组成部分）区分开吗？……用比较法上的功能方法看，法律行为不是一个有用的工具。
“法律行为”是德国法上的一个人为概念。它虽然有阐释和体系化价值，但作为一个认知工具（a perceptual tool），它对于私法的社会秩序而言，并不是非常有用。[6]
德国法学家乌拉沙克（wlassak）也意识到，法律行为是一个“真正的灰色理论的产物”（richtiges geschoepf）。著名民法学家弗卢姆也赞同这种观点。[7]
从立法上看，除了英美法系国家外，很多大陆法系国家的民法典也没有规定法律行为制度。同为德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典就没有规定。其他地区如法国民法典、拉美国家的民法典、荷兰民法典、魁北克民法典等都没有规定法律行为。这些法典基本上采取用合同制度代替法律行为制度的立法技术。
在我国，也一直有关于法律行为这一制度的存废之争。据江平先生介绍，在《民法通则》的起草过程中，对采用不采用民事法律行为也有争议。反对的人认为，英美、法国没有法律行为，“日子过得也比较好”，德国民法中的法律行为抽象，难为一般人理解。但最终《民法通则》还是接受了这一概念和制度。[8]在目前，我国立法机关在拟定民法典的草案时，关于是否规定法律行为，也出现了争议。
问题及其限定
本文的问题是从前文关于法律行为必要性的争议之中引发的。本文并不在一般意义上讨论民法学或者民法典是否需要法律行为，而是讨论何以当时的德国法学家会从大量的法律素材中提炼出“法律行为”这一抽象概念，这种抽象概念的提取与当时德国主流的法学方法有何种关系，以说明在当时的德国，产生法律行为这一概念是否有某种必然性。为此，我将首先通过知识考古学分析，讨论法律行为这一概念是如何产生的，并通过对法律行为这一概念的语义学分析，揭示法律行为这一术语的独特性。其次，我将结合在法律行为概念出现时的主流法学方法论，讨论法律行为这一概念与当时的法学思潮的关系，并分析产生法律行为概念的两种看似矛盾的方法，是如何共同服务于一个目的的。
法律行为这一概念在大陆法系各国都有一定的影响。在我国，民法学者基本上都接受了德国法中的法律行为理论和制度（建国后是通过原苏联接受的），《民法通则》也直接继受了德国法的立法实践。对于法律行为，我国民法学界以前的争议主要集中在民事法律行为这一概念在逻辑上的妥当性。这种争议的实质还是在于，是否要全面继受德国法中法律行为的制度。我的目的在于，考察德国法中产生法律行为这一概念时的社会/政治以及学术背景，揭示这一概念在德国产生的某种必然性，我的切入点是当时的法学方法。我将指出，即使这一概念和制度的价值在今天看起来并不大，在当时的德国出现这一概念是有其合理性的。
二、法律行为概念在德国法上的源起
法律行为概念的起源
弗卢姆指出，罗马法学家仅仅认识到具体的法律行为，而并没有法律行为这一概念。“法律行为”与“意思表示”一词，最早出现于18世纪。在18世纪，“法律行为”还没有统一的表述方式，在法律文献中，人们既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世纪末期，rechtgeschafte一词才确立。[9]
在德国启蒙时期，法学家丹尼尔。奈特尔布莱特（daniel nettblandt，1719-1791），在1748年的著作中借用过拉丁文actus iuridus（可译为法律行为）和delarato voluntatis&
nbsp;（自愿表示），表示自愿追求法律效果的行为。他甚至将actus iuridus定义为“设定权利和义务的行为”。 [10]但是，第一次使用这一术语的是历史法学派的创始人之一的古斯塔夫。胡果（gustav hugo）。在《日尔曼的普通法》（1805年）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词代替罗马法中的“适法行为”（negozio giuridico）。但是法律行为一词的真正创始人实际上是海瑟（heise），在1807年的《供学说汇篡教程所用的普通民法体系概论》（grundriss eines syestems des gemeinen zivilrechts zum berhuf von pandekten-vorlesungen ）一书中，他使用了rechtgeschaeft一词，海瑟的老师胡果（也是哥廷根大学的教授）指出，“在整个法学史中，没有其他一部作品象这部作品一样，起了如此巨大的作用。”[11]在该书中，海瑟提供了一个划分十分严格的目录。第一卷是“总则学说”，紧接着“权利”（rechts）的是“行为”（handlungen）。在“行为”下，有“意思表示”一章。该章中有“法律行为专论”。“意思表示”是相对于“侵权行为”（unerlaubten handlung）使用的。[12]该书第六章详细地讨论了法律行为的一般意义、类型和构成条件，使其成为一般术语。其结构是：
第六章 关于行为
1. 行为的一般规则
（1） 关于意思的确定
……
（3）关于意思的表示
2. 关于法律行为[13]
海瑟第一次揭示了法律行为的意思表示属性。这里所谓的意思表示，不是生活中普通的意思表示，而是追求私法效果的意欲意思，即法效意思。之后，萨维尼在《现代罗马法体系》第三卷将法律行为理论进一步精致化，对海瑟所揭示的意思表示这一本质部分作出了重要的理论发展。1794年制定的普鲁士普通邦法（allgemeines landrecht fuer die preussischen staaten）采用了这一概念，它规定了“行为”，但不是“法律行为”。同时它还采取了“意思表示”这一概念。1863年的《萨克森王国民法典》（buergerliches gesetzbuch fuer das koenigreich sachsen）采用了“法律行为”这一概念，该法第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是法典对法律行为这一概念以及制度的首次承认。
“意思表示”是与“法律行为”密切相关的法律术语，它与“法律行为”几乎同时出现，也是德国民法的核心概念之一。格劳秀斯在其著作《战争与和平法（de iure belli ac pacis）》中继承了传统罗马法的“诺言”所表达的思想，极大地促进了18世纪末期法学的发展。[14]之后，在18世纪，沃尔夫（christian wolff）首次提出并阐述了意思表示这一概念。在十九世纪，它成为德国民法理论中的基本概念。[15]后来，萨维尼在《当代罗马法体系》中将意思表示与法律行为作为同义语使用。为了与奥地利民法典的用语有所区别，普鲁士普通邦法开始使用了“意思表示”这一概念（该法第1章第4节）。至此，“法律行为”和“意思表示”的概念终于在法律中形成。
法律行为的语用学考察
“法律行为”的德语是rechtsgeschaeft.这是一个组合词，它由“法律”（recht）和“行为”（geschaeft）这两个词合成。中间加了一个连词符s.
法律行为中的“行为”一词，在海瑟的著作里使用的是“handlungen”。[16]而在德文中，表示行为最常见的词语也是handlungen.格尔哈德。瓦瑞格的《德语辞典》中揭示“geschaft”的意思是“zweckgebundens beschaetigung， taetikeit，arbeit， gewerbe，beruf ergebnis， abschluss einer mit geld verbundenen，taetigkeit，handel，absartz，verkaufen，aufgabe，auftrag；verkaufsstell，gewerbeuternehmen.”[17]另一本《英德德英辞典》则把“geschaeft”解释为“shop”和“business”。[18]而在德文中，侵权行为使用的是unerlaubten handlungen一词。可见，在德文中，“geschaft”一词主要是指交易，并不是一个关于“行为”最为常用的词。
在德文中，表示“法律行为”的另外一个词语是“rechtshandlung.”但是，弗卢姆是在与事实行为同一个意义上使用的，认为它是“与法律行为相对应的概念”， rechtshandlung一共包括三种：事实行为（relakte），通知（mittelungen），原宥（verzeihung）。[19]另外，在德语中，rechtshandlung一词还有“法律中的行为”的意思，即法律调整的所有行为的总称。
可见，rechtsgeschaeft一词仅仅用来表示通常所说的法律行为。之所以使用“rechtseschaft”一词，是法学上出于区分生活中的行为而创造的一个词语。在德国民法理论和民法典中，有很多这种所谓的“法律家德语”，比如unter lebenden（inter vivos，生前行为），“von todes wegen”（moritis causa，死因行为）、eheliche lenbensgemeinschaft（婚姻共同体）等。正是这些法律术语的使用，使德国民法典才得以建构起来
