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民法典的起源范文1
【关键词】经济转型期 民办高校 竞争核心力 师资流失 人才培养模式
在经济转型期，面临着新的挑战和机遇，民办高等教育是我国高等教育进入大众化的重 要增量部分，高等教育的大发展，又为民办高等教育 提供了广阔的发展空间。截止 2010 年底，我国高等教 育的毛入学率达到 26.5%。民办高校 676 所（含独立学 院 323 所），已经占普通高校数的 28.69%；在校生 476.68 万人，占整个全国的普通高校在校生的 21.35%，其中本科在校生 280.99 万人，专科在校生 195.70 万人；另有自考助学班学生、预科生、进修及培 训学生 20.61 万人；民办的非学历高等教育机构 836 所，各类注册学生 92.18 万人。《国家中长期教育改革 和发展规划纲要（2010-2020 年）》的实施标志着我 国高等教育发展已进入新的经济转型时期，认真研究 民办高校的发展战略，探讨其发展战略的特征，对于民办高校的长远发展具有十分重要的意义。
1 经济转型期的学校制度： 需求驱动型
当前， 我国的民办学校既有传统学校制度的 弊端又兼具现代学校制度的雏形。说民办学校保 留了传统学校制度的某些弊端， 是因为民办学校 毕竟是从旧的教育制度的土壤里脱胎而来的， 无 法完全摆脱计划经济体制下政府对学校一贯采用 的控制性的管理模式和学校一直因循的具有保守 性和封闭性的传统学校制度； 说民办学校具有现 代学校制度的雏形， 是因为相比公办学校而言， 在 一定范围内和一定程度上， 民办学校在自、内部管理体制、管办分离等方面正在显示其独 特的优势。民办学校有比公办学校更大的五种权 利。一是教师聘用权。民办学校公开招聘教师， 在劳动法的框架下与教师签订合同， 学校对教 师的管理实质已从过去单一的人事档案管理转向 了契约管理， 学校与教师的关系是依据 契约形 成的平等关系和合作关系。二是内部收入分配 权。民办学校在教师薪酬分配机制上探索出薪酬 分配与个人绩效和学校效益挂钩的富有弹性和激 励性的分配制度， 做到了突出岗位、淡化身份、以 岗定薪、优质优酬， 调动了教职员工的工作热情。 三是教材选择权。民办学校拥有更多的教育教学 自， 在开发富于个性特色的校本课程和精选 国内外优秀教材方面更能放开手脚。四是招生自 。民办学校享有自主宣传、自主招生的权利， 政府一般对学校招生范围、招生对象和招生标准 不作行政干预。五是政府与学校的关系。民办学 校在一定程度上摆脱了政府的直接控制， 成为自 我约束、自我发展的主体， 主要依靠自身力量开拓 市场， 自主协调和改善外部环境， 通过自主经费运 作和资产管理， 完善内部管理体制， 为教育对象提 供个性化和多样化的教育服务而赢得发展机遇。
《民 办教育促进法》 规定，"国家鼓励和支持社会中介 组织为民办学校提供服务"。我们应当借助国外有 益的经验，积极培育民办高等教育管理的中介组 织，制定适合民办高等学校特点的评价体系和质 量标准，引导民办高校合理定位和健康发展。就我国办学体制改革的方向而言， 现代学校 制度是各类学校发展的愿景， 而民办教育具有率 先突破的条件， 促进民办学校向现代学校制度转 型既是历史的必然和选择型教育的呼唤， 也是民办学校摆脱困境， 走向又一轮辉煌的关键。在某 种意义上说， 民办学校的积极探索和取得的成果 将为公办学校从传统学校制度向现代学校制度转 型提供了可资借鉴的经验。
2 构建"专业-产业链"人才培养模式
"专业-产业链"是一个复杂且相互关联、 相互作用的协同创新组织。从协同创新机制来 看，它要求协同创新主体在战略上达成共识，在 文化上深度融合，在资源上打造"专业-产业链" 共同体，在技术上创建"专业-产业链"创新联 盟，形成创新过程与创新行为协同。
2.1 以产业链发展为导向，打造特色专业链地方高职院校应以产业链发展为导向，其专业设置要根据区域产业结构的调整、区域强势产 业链的发展方向进行设置。特色专业链的构建应 以服务产业链为目标，以某个产业链的人才需要 为切入点，构建与该产业链发展需求相适应的专 业链。这种特色专业链的打造，需要构建教师人 才链，突破学校、行业企业等组织边界，充分发 挥行业企业专家优势，建立专家资料库，促使高 职院校与行业企业人员交流融合；构建面向产业 链发展的专业教学资源库，加强资源共享，优化 配置教学资源，以特色专业链的发展反哺于特色 产业链的发展， 提升高职学生的就业竞争力。
2.2 以区域产业特色为立足点，构建项目 化课程体系以区域产业特色为立足点，构建项目化课程 体系，是"专业-产业链"这一组织制度在人才 培养过程中发挥作用的具体措施。所谓项目化课 程体系，是指根据目标职业岗位的能力需求以及 本专业人才培养规格定位，提取涵盖本专业能力 培养的项目群，遵循人才培养的基本规律和科学 方法的一种课程体系。
2.3 以"专业-产业链"为载体，建立产 业链与人才培养互动机制
"专业-产业链"实质上是通过高职院校专 业链与区域产业链的紧密结合，实现高校院校专 业链与产业链对接互动，使其产生"链"效应并 降低交易成本、促进技术创新的组织载体。 首先，"专业 -产业链"要植根于产业结构的现状与发展趋向 。其次，"专业-产业链"要立足 于服务，以所培养的学生能顺利就业为衡量标 准 ，建 立产业链与人才培养互动的常态化机制。再次， "专业-产业链"要整合高职院校的优势专业与 优势产业，促进的产业链与人才培养的互动。 因此，"专业-产业链"是建立 产业链与人才培养互动机制的有效组织载体。
3 民办高校学科专业建设的策略
3.1 广泛调研，了解学校学科专业建设现状和市场需求
学科专业建设是民办高校教学工作的重要组成部分。 学校的专业设置要本着社会发展和职业分工对专门人才的 需求来开设。因此，民办高校必须每年组织专门人员 （ 或 专家） 进行学科专业建设调研工作。
3.2 制定学校学科专业建设规划，调整现有专业， 发展新专业，打造特色专业
在学科专业建设中，民办高校应在广泛调研的基础上， 确定本校的学科专业建设规划，既要有近期目标，也要有 长远目标，以避免随意性和盲目性。依据规划，根据学校 和市场需求情况，调整现有专业设置，巩固发展已建成的 优势专业，设置具有发展潜力的新专业，重点打造特色专 业，构建布局合理、结构优化、特色突出、适应国家和区 域经济社会发展需要的新的民办高校专业。
许多民办高校在建校时设置了一些市场需求量大、适 用范围广的专业。这些专业经过近 30 年的发展，各方面都 具备了较好的发展实力，并产生了一定的规模和质量效益。 对于这些专业，学校应予以重点扶持和建设，使其成为支 撑学校长期稳定发展的骨干专业； 特色专业是高校在一定 的办学思想指导下和长期的办学实践中逐步形成的最具特 色的专业。它是学校办学优势和办学特色的体现。这种专 业具有 "人无我有，人有我新，人新我优" 的特点。在学 科专业建设中，对于其中条件好、实力强、市场前景看好 的优势专业，民办高校应整合校内学校的学科资源，选择 一、两个作为突破口，充分利用自身的优势和特点，集中 全校、全院的优势力量，加大投入建设，尽力打造出在全 省乃至全国具有影响、最受好评、家长和学生满意的品牌 专业，由此再带动其他专业建设。
在增加和设置新专业时，民办高校应具有预见性和前 瞻性。可以适当增设目前一些市场需求短缺的热门专业，在对区域经济产业调整和未来人才需求的预测上， 充分论证，设置一些具有发展潜力的新专业，早知早觉， 抢占市场的制高点，拓展新专业的发展空间，为学校发展 赢得新的机遇。
3.3 引进学科带头人，培育教学名师，打造稳定的教学团队
在学科专业建设中，学科和专业是否有特色，在很大 程度上取决于学科带头人和学校的学术团队建设。民办高 校的师资队伍建设一直比较薄弱，特别缺乏有名望、有影 响的学科带头人。在就业压力日趋增大的形势下，民办高 校应抓住机遇，加大师资队伍建设的专项资金数额，突破 以往的进人机制，根据学科专业的发展需求，打破常规， 拓宽教师的来源，引进学科带头人和学科急需人才、紧缺 人才，建立合理的民办高校师资队伍结构。
3.4 注重应用性科研工作的开展，提高教师科研水平
民办高校的科研工作根本不 同于研究型大学的科研工作。民办高校为教学型大学，主 要培养应用型人才，根据教学和科研相统一的原则，民办 高校的科研工作主要应在应用型层面上下工夫。民办高校 的师资队伍结构呈现"中间小，两头大" 的特点，中坚力 量比较薄弱。 民办高校应以社 会发展和区域经济发展为着眼点，根据当地的需求开展科 研工作，鼓励教师多开展其熟悉的民办教育研究等，与公 办高校、科研院所、地方政府以及企事业单位开展科研合 作 。
3.5 加强实践技能培养和实践教学体系建设
实践教学体系建设主要包括校内实训设施建设、校外 实习基地建设、双师型教师队伍建设等。为开展实践教学 创造有利条件，民办高校应着力加大资金投入，在校内建 立结构合理、设施先进、门类齐全、工位充足的实习实训 场所； 对外和有关公司、企业集团建立一种长期稳定、友 好协作的关系，形成一批相对稳定的校外实习实训基地。 学生的实践学习离不开教师的指导，要加强对学生的实践 技能培养，学校还应重视"双师型" 教师队伍的建设，创 设有效的激励机制，同企业、公司等大力合作，积极创设 条件和机会培养技术精良的实践教学队伍，为全面推进专 业技能教学工作提供良好的师资保障。
4 处理好优秀教师流失问题与构建"双师型"教师队伍
4.1 加大社会保障资金投入， 解决教师后顾之忧落实教师的各项基本福利待遇和社会保障机制 是保证民办高校相对稳定的高素质教师队伍的基本 前提。政府和教育行政主管部门应该建立高校教师 认定制度和社会保障体系。凡取得高校教师资格的 教师， 无论在公办高校还是在民办高校， 都应依法享 受同等的社会保障， 尤其是在社会统筹、住房公积金、 福利保险等方面制定同等待遇， 若民办高校确有困难 的， 政府和教育行政主管部门应予补贴并协助解决。
4.2 完善教师聘任制度， 为教师的可持续发展 提供平台和动力
教师的聘任与晋升做到公平、公正、透明， 在操作 过程中严格按制度执行。首先， 要科学合理设立聘任 岗位。岗位的设定决不能随心所欲， 要遵循人力资源 运作的基本规律， 结合学校学科发展及专业建设的需 要， 设置相应的岗位。其次， 通过 /校内职称聘任 制 ，建立鼓励拔尖人才的激励和约束机制。民办高 校应实施职称评聘分离的措施， 鼓励教师提高教学水 平。即： 由人事部门制定校聘职称任职条件， 教师可 根据自身情况申报校聘职称， 可提高教师的工作热 情， 改变论资排辈的消极做法； 结合教师的科研能力、 教学能力、组织能力等综合因素对教师职称进行校内 自主聘任， 将使授课效果好、受学生欢迎的年轻教师 不再受到评审职称的束缚； 利用有限期的晋升制度提 高教师素质， 加强稳定性。再次， 提高聘任教师的工 资待遇水平。最后， 签订合法聘任合同， 且双方必须 严格遵守和落实， 这些聘任措施均有利于调动教师的 工作积极性， 可有效降低教师流失率。
4.3 合理分配民办高校专职教师教学工作量和 科研任务， 降低其劳动强度
对于专职教师给予合理的基本工作量和科研任 务， 尽量不要求或硬性分配给专职教师一些与教学无 关的行政性事务。一般来说， 民办高校教师的教学任 务很重， 而在此之外还附加其它任务的话， 势必对其 增加较大工作压力， 这样也会影响教学效果和教学质 量， 教师压力过大可能就会作出离开的选择。适度减 少教学和科研任务， 降低劳动强度， 可保持教师队伍 的稳定。
4.4 完善"双师型"教师队伍
4.4.1 "双师型"教师在教育教学过程中所体现出的 职 业 性 、应 用 性 ，是 通 过 长 期 培 训 、实 践 而 获 得 能 力 的过程，这就要求要对在职教师提供充分的继续教 育。虽然一些学院也制定了相应的培训计划，但整 体规划不够，实践性不强； 一些教师课业负担过重， 下企业实践机会少； 教师特别是高级职称教师主动 锻炼意识不强。从上述情况可以看出，目前，高职院 校"双师型"教师的继续教育工作还有不完善的地 方，还存在很大的提升空间。
4.4.2 高职"双师型"教师队伍的管理水平有待进 一步提高
绩效评价是衡量岗位人员是否合格的重要标 准，能够借此实现人员的合理配置。而目前高职教 育在对"双师型"教师胜任力的衡量评价上存在一 定的缺陷。主要存在的问题是，评价指标单一化，没 有考虑到"双师型"教师与非"双师型"教师、专任教 师与兼职教师等分属类别不同，其评价的指标也应 有所差别，但现有评价指标实行一刀切，对不同类别 教师的考核体系大体相同，有失公平公正。另外，在 一些学校，教师是否具备双师素质，并未与教师职称 评审条件相挂钩，没有教师晋升相关专业技术职务 应具备双师素质条件的规定，缺乏激励机制与措施。
5 改善学生的厌学情况
5.1 及时归因， 正确引导
目前， 我国高校普遍只注重单纯的专业教学， 而忽视对学生厌学心理及产生原因的调查分析和正确 引导。 针对 当代大学生的身心特点和时代特征， 及时对大学生学习过程中存在的问题进行调查摸底， 把握其对学习 认知的偏差情况， 并给予帮助和解决， 是目前高等教育的一项重要任务： 第一， 引导学生正确对待学习， 努 力适应大学学习生活； 第二， 提高大学生的学习 动机水平。应着重从学生的世界观、价值观和人生观入手， 帮助学生对人生、社会问题作正确分析和判 断， 使其树立起正确的人生观和价值观。
5.2 增强自我效能感，牢固树立成才信心
自我效能感是个体对完成所有领域任务自信程 度的总体评价， 它对一个人完成某一项任务的努力程度影响是很大的。一个人的自我效能感之强弱与其经历成功与失败的经验、观察别人所得的替代经验、个人对可能行为后果的想象、他人的评价劝说及自我 规劝、个人的生理状态、情绪等有直接的关系。 具体措施如： （ 1） 建立合理的教育机制。学校应建 立合理的竞争机制， 对成功的学生应给予奖励， 而失败的应给予引导， 使他们从竞争中吸取成功与失败的 经验， 激发他们学习的积极性。（ 2） 加强教育引导力度。一方面， 应进一步加强教学实践， 通过产、学、研 相结合， 让学生了解为何去学， 如何去学， 从而增强学生学习的自主性和积极性； 另一方面， 学校教育还 应突出新时代的特点， 加强人文社会科学和思想政治教育。
5.3 优化知识构成，创新教学手段，激发学习兴趣
不断优化知识构成， 最大程度地满足社会对人才的需求， 是高等教育的目标所在， 而如何创新教学手 段， 激发学生的学习兴趣， 是高等教育面临的课题。 因此， 笔者认为提高学生学习兴趣的有效办法是： （ 1） 必须结合市场需求， 在完善专业课程结构 的同时，增设一些新兴课程，改进传统课程，以激发和提高学生学习的积极性。（2） 创新教学手段，有效地 设计现代化教学程序， 加强理论与实践相结合， 努力提高学生的实践能力和动手能力。（ 3） 突出专业知识 教学的主导地位， 鼓励学生大胆创新。在加强基础知识教学和技能培养的同时， 应着重培养学生的科研 能力和创新能力， 如让学生参与到教师的科学研究中去， 一方面从中了解科研前沿动态， 了解科研的全过 程， 另一方面， 可以在教师的指导下， 自己动手实践， 逐步掌握科研知识和技能。
6 结论
综上所述，从长远的发展考虑，民办教育在经济转型期的学校制度、人才培养模式、具有竞争核心力的专业建设、改善师资流失和构建"双师型"教师队伍、改善学生厌学等方面都还存在着许多值得深入研究、探讨和实践的问题，制定民办高校发展 战略更要根据各校的办学情况，既脚踏实地，又高瞻 远瞩，使其具有全局性、层次性、长远性 、客 观 性 、时 代 性、竞争性等方面的特征。
【参考文献】
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民法典的起源范文2
关键词：债权法；债法总则；中国民法典；中国特色社会主义法律体系；新中华法系
（一）民法典时代：债权法而不是债法总则
在大陆法系的形成与扩张当中，债法总则的存废并不构成一个问题。只不过因立法体系的法学阶梯式与潘德克吞式的区分而形成不同的法统，但法国与德国没有争吵过。债法总则的存废是一个中国的问题，在民法典编纂的讨论中,是否设立债法总则是一个富有争议的问题。王利明教授认为,“这是一个争议非常大的问题”。［1］在民法学界形成多数派力挺设立债法总则之时，立法机关却不当回事地公布了废除债法总则的民法典草案，是否设立债法总则便从理论问题“人为”地上升为“很严重”的立法问题。迄今，在中国特色社会主义法律体系在2010年已如期建成之后，民法典的制定却至今步履迟缓，债法总则的设立还似乎是后“中国特色”时代的一个尚未尘埃落定的法律问题。但这也是一个落伍的有些缺乏智识的人云亦云、以讹传讹的问题。债法总则问题具有民法通则历史的时代性，在推动民法典的新时代，在采取单行法方式制定的立法技术而物权法、侵权责任法等已纷纷问世的背景下，是否应制定一部债权法才构成一个民法典的理论与立法问题。合乎逻辑地说，制定债权法问题而不再是债法总则问题，才是民法典时代应该研究与考量的问题，再谈论债法总则的设立已没有任何的意义。
（二）制定债权法的理路分析
制定债权法问题抑或是债法总则问题，具有一定的符号及形式特征，两者之关系正如民法典之于民法通则，是继承性的问题，既有理论大体的重叠，也有批判与扬弃的互异。两者的理论基础以及民法方法论也大体相通。制定债权法问题的诸多理路应作方法论角度的检索与梳理，再加之甄别权衡，才能综合考量与设计债权法在民法典中地位。
之一：立法技术论。简单认为是否制定一部债权法，归由法典固有的便利及抽象的逻辑说了算，也过于任意化应否决。因为，马克思列宁主义告诉我们立法不是立法者精神决定的而不过在表述生活中的权利而已，立法机关一阵脑子发热拍板定案，应该不行。
之二：因袭法统论。认为我国民法抄自台湾，台湾抄自德国，德国制定了债务关系法，这样我们也体系性也搞一部债权法，也颇欠慎重。如前所述，以前的设立债法总则问题及当今也言的制定债权法问题，是一个中国的问题，是与中国历史传统及具体国情相结合的中国化的问题，德国怎么搞我们就怎么搞，这种理论依据也很牵强。何况中国的法律一直是反传统的，一胜利，传统的封建时代的中国法系就在中国被西法东渐替代了，中国社会主义一宣告胜利资本主义的六法全书也就被取缔了，一到改革开放，前苏联传播过来的所谓社会主义法系的东东也逐步见马克思，见列宁了。因此，在中国法制包括民法的现代化历程中，传统并不是一个有分量的积极因素，反而是新的中国法系创新过程中应不断破旧立新的消极的因素。
之三：国际趋同论。柳经纬教授主张设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例，因此我国也应对债法进行专门立法。［2］先不计较全球化时代国际民法统一立法的合理性，很简单的道理，个个都去偷盗奸掳掠，人人都去蹲班房，难道你也一并跟风吗？答案当然是否定的。因此，国际趋同的逻辑也不充分的，也没有多大的说话权。
之四：民法理论。艾伦?沃森指出,法国民法典的基本结构是法学理论传统的产物,法国民法典编纂之前,在法国学者的著作中没有类似总则的内容;但在德国民法典编纂之前,德国的法学著作里则有总则的内容,它是“关于《学说汇纂》方面著述著作的一个显著特征”,“是自然法学家们为了得到普遍的,基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果”，［3］可见民法理论是民法典的基础，不同的理论学说形成不同派别的法典。因此，民法理论构成是否制定债权法问题的极其重要的逻辑机理。
之五：中国国情论。可以说，民法学界对制定债权法问题研究并不深入，迄今为止停留在法律层面争与吵。法的本质决定于物质生活基础，因此制定债权法问题应放在宏大的市民社会的背景去寻找立论的依据及社会基础，这是由马克思列宁主义的科学立场决定的。而且作为一个中国的问题，不了解中国的国情显然是不可以的。因此，笔者提出中国国情论，主张根据中国国情以及建立中国特色社会主义法律体系的目标要求，在推动新的中华法系构建设中“中国”式地研究及思考民法典中债权法的制定问题。笔者主张，根据中国国情及民法理论，制定一部《债权法》。
民法典的起源范文3
[关键词]物权请求权；返还请求权；妨害除去请求权；妨害防止请求权
一、物权请求权制度的起源
所谓物权请求权，是指当物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之虞时，物权人为排除或防止侵害，请求相对方为一定行为或不为一定行为的权利。从广义而言包括两种请求权：基于所有权及其他物权而生的请求权；占有人的物上请求权，即占有保护请求权。本文讨论的是狭义上的物上请求权：基于所有权及其他物权而生的请求权。即当物权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，物权人为恢复物权的圆满状态得请求妨害人为或不为一定行为的权利。包括返还请求权，妨害除去请求权，妨害防止请求权。
物权请求权在大陆法系国家的起源较早，研究也比较深，下面，文章将对大陆法系主要国家对物权请求权的规定加以介绍。
物权请求权制度发源于罗马法中的对物之诉，在罗马法中，物权请求权的概念尚不存在，也没有与之相对应的抽象领域，因此，物权请求权在罗马法中并没有直接的渊源，但是，罗马法对物的所有权的诉讼可以说是物权请求权的肇始。现代物权请求权中的所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权、所有权妨害防止请求权以及基于他物权而生的请求权，就是以罗马法中的物权保护之诉为渊源建立的，甚至连称谓都是几乎相同的，差别仅在于前者被冠以诉权而成为诉讼法意义上的权利。由此可以看出：罗马法中虽未形成物权请求权的概念，但孕育着物权请求权制度的萌芽，为后世民法创设物权请求权制度提供了依据。
二、大陆法系主要国家关于物权请求权的规定
物权请求权的概念由德国法学家温德莎伊德提出，在立法中首先出现物权请求权制度是在1990年的《德国民法典》，此后，许多大陆法系国家均对物权请求权做了规定。
在德国颁行的1990年《德国民法典》最终确立了物权请求权制度，德国的物权请求权是以“基于所有权的请求权的各项规定以及准许其他物权人援引相应的所有权请求权的各项规定”的形式出现的。基于所有权的请求权分为返还请求权，除去妨害请求权和不作为请求权。准许其他物权人援引相应的所有权请求权主要是占有的请求权，分为因占有被侵夺和占有被妨害而产生的请求权。
《法国民法》和《民事诉讼法》中的物权清求权是近代物权请求权制度的雏形。《法国民法典》是第一部资产阶级的民法典，开了近代民法法系法典化的先河。法国法律注重对所有权及其他财产权利的保护，但这种保护的立法例带有浓重的罗马法的痕迹。1804年《法国民法典》颁布，1807年《法国民事诉讼法》颁布，有关财产权利的保护制度随这种分离而被分割在实体法与诉讼法中，然而物权请求权的内容却主要包含在民事诉讼法典中。《法国民事诉讼法》中有关物权请求权诉讼的规定主要见于关于不动产的物权诉讼中。例如：第1264条规定“除遵守有关公有财产的规则之外，平静占有或持有财产至少一年的人，在发生干扰所有权的当年内，得提起所有权诉讼。但是即使受害人占有或持有财产的时间不到一年，对采用殴打手段剥夺其占有或持有的财产的人，亦可提起有关返还财产的诉讼。”总起来说，《法国民法》、《法国民事诉讼法》已有涉及物权请求权的规定，但这种规定并不是直接的、明确的，也不是系统的、典型化的，可以说它不过是近代意义上的物权请求权制度的雏形，对物权的保护还主要是通过诉讼法来完成。
《瑞士民法典》(1112年颁行)是一部用语简洁易懂、内容丰富完善的法典，首开了民商合一体例的先河。法典全部条文仅977条，但其规定的范围远远超过了其他民商分立国家的民商法典。《瑞士民法典》基于所有权的请求权仅一个简短的条文(第641条第22项)：“所有权人有权请求物的扣留人返还该物并有权排除一切不正当影响。”事实上己把所有权的返还请求权、妨害排除请求权及妨害预防请求权都包含在内。令人遗憾的是对基于他物权的请求权未作规定，同时对占有保护请求权规定的却又十分详细。这种体系有其不当之处：他物权与所有权同为物权，所有权人得请求返还丧失占有的物或排除妨害，他物权人如无符合占有保护请求权要件，又非被侵夺而丧失占有或尚未取得占有，则其物权无法得到充分的保障，致使物权请求权的体系出现严重疏漏，不得不说是物权请求权制度的缺憾。
参考文献
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民法典的起源范文4
关键字：民事法律行为 合法性 法律交易
一、民事法律行为的概念与本质（比较之法律行为）
根据《民法通则》的规定，准确的表述应为“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。本质问题是我国民事法律行为理论争议最大之处。民事法律行为的本质即是其合法性。其理论受苏联民法理论影响。80年代制定《民法通则》时，苏联的各种制度性影响尚存，以公法维持私法领域的秩序也成了理所当然。自然“合法性”成了民事法律行为的本质所在，没有“合法性”的支撑，民事法律行为也没有存在的意义。再者从翻译上来看，传统法律行为在德语中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”组合而成。 其中“Recht”指法律，同时有“公平、合法”之意。这也为民事法律行为的合法性本质的合理性提供了坚实的依据。
二、民事法律行为理论存在的问题
（一）理论问题
1、命名谬误
首先，命名本身在逻辑上就不成立。法律行为必定会成为我国未来民法典中的一个环节加以详细的规定。做为民法理论的一个逻辑环节，法律行为是其已经包含在内的下位概念。民法这个上位概念已经包含法律行为这个下位概念的外延之时，再于下位概念中强调上位概念的表达成分显得十分累赘也无必要。
其次，翻译问题。自清末民初法律改制到民国时期民法典的编纂完成乃至此后相当长的时间里，我国有关立法和法律理论始终采用的表述是“法律行为”，台湾、澳门至今仍然如此。因此，实际上我国长期以来谈论的“法律行为”、“民事法律行为”都应该是德国民法上的“法律交易”这一术语。
2、合法性问题
首先，从理论起源上来看。萨维尼认为“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为”，其另一概念创始人海特也赞成这种观点。这说明在理论上，学者们大多是支持意思表示是法律行为的本质，而非合法性。
其次，合法性容易造成逻辑上的混乱，特别在法律行为成立与生效的问题上。民事法律行为理论强调的是法律行为的合法性，而合法与否是一种价值判断。同样“生效”也以合法性为标准，也是一种价值判断。而“成立”却是一种事实判断。那么我们的民事法律行为理论直接忽略掉了事实判断，将“成立”与“生效”混同，势必造成逻辑上的混乱。
最后，合法性不是民事主体可以判断的。民事法律行为合不合法，应当由司法机关经法定程序予以判断。在没有司法审判的情况下，普通民事主体怎样判断某一行为合不合法？
（二）立法缺陷
我国《民法通则》第54条之规定，除了上述“合法性”问题外，关于何种主体之私法行为可谓“民事法律行为”也值得商榷。根据《民法通则》第54条之阐述，将民事主体限定为公民和法人两种，而将个体工商户、合伙组织、社会团体等等排除在外，实际上与现实情况完全不符。这些在社会经济生活中扮演重要角色的个人或者团体难道就不能为民事法律行为了么？当然不是，其进行交易、订立合同等行为在现实生活中又被认定为民事法律行为。这就出现了法律与现实的悖论。
三、民事法律行为制度在未来民法典中的构建
（一）区分“法律行为”与“法律交易”以及广义的“法律行为”狭义的“法律行为”
首先，需要重新定义“法律行为”。从其起源来看，真正意义上的法律行为在《德国民法典》中的德语表述为“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我们现在通常译作“准法律行为”。日本学者翻译的“Rechtsgesch ft”，现在用任何翻译软件得出的中文表达都是“法律交易”，而不是“法律行为”，用准确的汉语表达为“表意行为”。
其次，从广义上看，法律行为这一术语不仅仅指向私法领域，在许多公法领域也有法律行为的表述。所以, 除了民法上的法律行为以外, 还可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行为, 像判决、形成判决、强制执行、逮捕、成年宣告、监护设定等；介于公法与私法之间的劳动法合同等。但是上述这些法律行为均非民法意义上的法律行为, 更非法律交易；法律理论或法哲学意义上的广义法律行为, 现今欧盟法律制度中的法律行为, 也都不是民法范畴所要谈论的法律行为。此外,违法行为, 其中主要是侵权行为(不法行为)、违约行为等也都不是法律行为,尤其是契约关系范围内的给付障碍或积极违约行为。所有上述法律行为, 都是广义上的法律行为。①
（二）如何对待事实行为
传统民法在制度设计时，将事实行为与法律行为作为一个同等位阶的概念，对于这一制度设计，又要从法律行为这一概念产生的根源来分析。我们现在使用的“法律行为”一词是从德语“Rechtsgesch ft”一词翻译过来的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相当于汉语的“表意行为”，如果用“表意行为”来替换“法律行为”，从德国民法理论的本意来考虑丝毫不会引起内容的变化。根据舒国滢先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的准确的汉语翻译只能是“表意行为”，与事实行为处于同一位阶。与汉语“法律行为”（在即民事法律行为）相当的德文是“Rechts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行为和事实行为。②
（三）立法应当符合传统民法理论与逻辑
第一，显然在先前的阐述中，笔者已经明确表明在法律行为中参入合法性要素有种种不利。为了确保我国未来民法典中民事法律行为运行的逻辑顺序，笔者不赞成合法性为民事法律行为的核心要素，而只能将合法性作为民事法律行为的分类标准和生效要件, 以确保民事法律行为的“成立”与“生效”有明确可辨的界限。
第二，立法者不宜将某种概念或定义当做法条使用。概念界定是学术界的工作，类似于“民事法律行为”这样在学术界具有广泛争议的命题，立法者最好考虑不使用概念性的法条加以规制。
第三，重新规划“民事法律行为”理论（从命名至结构）。综合笔者先前的阐述，我人为在未来我国的《民法典》中。应抛弃“民事法律行为”这一命题，替之以“私法行为”作为专门一章。
参考文献:
民法典的起源范文5
一、商法的独特性及其与民法的兼容限度
(一)民法与商法调整的法律关系的差异性
尽管民法和商法同属私法领域，但是二者所调整的法律关系却存在细微的差别。由于民法所调整的法律关系更具有人本性的特征，因此民事法律关系更注重实现人的自由、理性、平等等价值理念，而商法调整的法律关系更具有营利性的特征，商事法律关系更注重实现商事主体的营利性目的。更有学者引用德国学者关于民法和商法关系的论述，来表明民法与商法调整的法律关系的区别，即商法是私法的特别法，而不是民法的特别法。这与通常所表述的商法是民法的特别法这一说法存在一定差异，但是这也恰恰表明了商法与民法所调整的法律关系存在一定的差异性。由于商法坚持限权的基本理念，商事主体承担法律义务的标准相对较高;而民法采取平等自愿原则，民事主体承担法律义务的标准相对较低。在这种情况下，强制实行民商合一，将导致商事主体承担的法律义务被降低，或者民事主体承担的法律义务被提升。无论何种结果，都不利于相应法律关系的调整，同时也违背了制定民法典的基本初衷。
民法与商法在调整法律关系方面的差异还体现为商法的管制性特征。商法的管制性特征具体体现为商事法律规范中大量的强制性规定，通过这些强制性规定，商法发挥了其管制性作用，对涉及商事法律关系的诸多方面进行有效管制。而民法调整的法律关系更强调个人之间的自愿和平等，这与商法的交易特征极为相似，体现为具体的任意性规定。当事人可以根据自身的具体意愿，订立相关合同规定各自的权利和义务，只是商法的交易性特征更强调当事人双方的交易意愿和交易安全。然而从平等自愿这个层面来看，商法的交易性特征与民法的作用具有较高的相似度。在调整法律关系方面，商事法律规范具有较大的弹性，因为商事法律关系的发展和演变速度要明显高于民事法律关系，因此需要具有较大弹性的法律法规对可能发生的相关情况进行预期性规制。由此看来，民法和商法调整的法律关系具有较大的差异性，而且各自具有鲜明的特征。
(二)民法与商法伦理基础的差异性
民法和商法的伦理基础也存在一定的差异性。从民法和商法的发展历程来看，民法更注重社会伦理，其法律关系的展开体现了社会伦理的基本要求，更多关注人类的自由、理性和平等;而商法更注重商业伦理，其法律关系的展开体现了商业利益等营利性目的的基本要求，更多关注交易关系的建立以及相应关系产生的经济效益。民法伦理基础植根于平等的基本观念，承袭了源自古希腊的对自然理性的追求，更体现为对人本身的尊重，是罗马法基本伦理的一种自然诠释和展现，与近代大陆法系国家的民法一脉相承。因此，人类的自由、理性和平等这些自然理性的基本伦理追求都体现在民法之中。而商法的伦理基础是人类对于利益的追求，强调商事活动可能预期或者具体产生的价值，其更关注经济效益的增加以及财富的不断累积。因此，商事法律规范的重要目的并不是保证平等交易，而是确保商事主体能够通过相应的商事活动获取经济效益，带来财富的累积。所以，从民法伦理和商法伦理的基础来看，二者之间存在一定的冲突，而且这种冲突是难以调和的根本冲突。
相较于民法的社会伦理，商法的伦理观更具有扩张性，在利益的驱动下人们的商事活动不断增加，其增加的程度有可能超出社会伦理可能认知的界限。在这种情况下，民法的社会伦理和商法的经济利益伦理就会发生冲突：一方面商法伦理的扩张力能够推动社会的进步和发展，另一方面商法伦理又能对社会的发展起到破坏作用，致使社会整体都趋于利益化。在二者的冲突中，民法的社会伦理应该对商法伦理进行引导和控制，当商法伦理对社会进步有推动作用时，应该对其进行适当引导，反之，就应该对其进行必要的控制。由此看来，民法的伦理基础不仅与商法的伦理基础存在差异性，同时也存在一定范围内的冲突，二者存在着本质上的差异。
(三)民法的兼容性限度
民法对于商事规范的兼容性，首先体现在民法总则能够在何种程度上概括广泛的商事规范的共通性内容，并将其融入民法总则的制定之中。而民法的这种兼容性不仅依赖于民法的抽取技术，同时也依赖于广泛的被抽取对象，即现存的零散的商事法律单行规范。实质上，无论实行民商合一还是民商分立，都是在抽象程度上存在着差异，并不意味着绝对的合一或者绝对的分立。相较于民商合一，民商分立对民法的抽象能力要求较弱，因为在民法总则之外会单独制定商法总则。在这一意义上而言，民商分立不仅降低了对民法兼容性的要求，同时也降低了对民法总则抽象能力的要求。
然而对于民法而言，其抽象能力毕竟有限，因为民法总则通常要求一般化的内容具有普遍性，而事实上能够被一般化且具有普遍性的内容非常少，所以很多商事法律规范很难被一般化而纳入民法总则。比如，商事账簿和商事登记等商事法律规范，其与民事法律规范存在较大的差异性。这些差异性导致这些商事规范难以被抽象化而纳入民法总则中，若将其强行放置于民法总则中又很难与各部分相协调，置于其他部分也难以在法理上给予充分的论证。因此，民法的兼容性是具有限度的。此外，民法的兼容性限度还与商法通则的兼容性相对应，因为除了一般性的商事规范外，还存在难以归入单行商事规范的商事法律内容，这些内容直接归入民法总则显然不合适，但是如果将其纳入商法总则，则从理论和体系上都有一定的法理基础。
从商事法律规范自身的特点来看，其具备的可抽象性并不高，不同的商事单行法律规范也缺乏可被一般化的公因项。不同的商事法律规范具有较高程度的区格性，缺乏具有贯穿性的一般性概念和效力准则。一旦对商事法律规范进行过度抽象，其结果必然是商事法律规范自身效能的折损，从而难以实现商事法律规范一般性的功能。因此，商事法律规范本身也对民法的兼容性产生了一定的阻碍作用。
二、民商合一与民商分立的域外考察
民商合一与民商分立的争论常常溯至域外，通常以不同国家采取民商合一或民商分立的立法模式作为重要论据。通过深入考察域外民商合一与民商分立的历史传统流变及其现实状况，来反观我国民法典制定过程中的民商法关系。
从民法和商法的源流来看，其经历了不同的发展历程。尽管民事习惯法源远流长，但一般认为现代民法应该追溯至古罗马的成文法化时期，其后在中世纪一度衰落，在中世纪末期又逐渐复兴;而现代商法则起源于欧洲中世纪的商品贸易过程中，从商事习惯逐步实现成文化。由此看来，二者经历了不同的发展历程，尽管在此后一段时期存在民商合一的立法实践，但是最终还是因商法的独有特征而逐步走向分立。
法国商法典的制定经历了习惯法成文法商法典的基本过程。在中世纪末期，法国在商业活动中大量使用商业习惯，其后由于商业活动的增加，法国颁布了海商敕令，逐步实现商业习惯的成文法化，并最终在1807年颁布了《法国商法典》。该法典的制定不仅反映了当时自然法理性主义的要求，同时也体现了法国商事发展的基本情况和规范性要求。尽管德国早期存在诸多商事习惯法和单行法，但这些都是发端于《普鲁士邦普通法》，该法汇集并整理了大量的德国商事规范，此后德国又逐步制定了《普通德国商法典(草案)》，对商事法律规范法典化，并最终形成了《德国商法典》。德国商法典的制定与德国地区商业发展情况密切相关。法国商法典的制定不仅对法属殖民地地区产生了重要影响，同时也促使比利时、希腊、土耳其等国逐渐实现了商法法典化，而日本商法典的制定受到德国商法典的直接影响。
英美法系国家的商事立法呈现出与大陆法系截然不同的特征。基于判例法的传统，早期的商事习惯和商事判例在英美法系国家起到了较大的作用。但是，随着商事活动的不断增多，以及与大陆法系国家商事交往的增多，单行商事制定法也逐渐在英美法系国家占有一定的地位，体现出商事规范独立的特征，并最终制定了统一的商法典。
到了19世纪中期，由于私法的统一思潮不断发展，学者们开始质疑民商分立的必要性，民商合一的观念逐渐受到人们重视并将其运用到立法实践当中，而且这种思潮的影响一直延伸至20世纪中期。这一时期，民商合一观念的发展与当时的经济发展状况以及法律实践状况密切相关。在这一时期，许多资本主义国家的经济得到了进一步发展，重商主义的重要意义被逐渐淡化，商事主体在资本主义发展的浪潮下并不需要格外的重视和保护，因此商事主体的商法保护意义逐渐弱化，从而影响了人们对商法重要性的认知。经济发展的另一个重要作用是商事交往的日益频繁，而相对固化的商法典难以有效应对剧烈变化的商事实践活动，因此商法典的重要性也遭到了普遍的质疑。
在法律实践方面，19世纪末是很多国家进行法律变革的重要时期。在这一时期，罗马法的影响力不断扩大，得到了诸多国家的充分重视并以罗马法为基础开始发展本国私法体系。相较于罗马法，商事法律的包容性和扩张性相对较弱，因此并未受到足够的重视，加之经济社会发展的具体状况，商法典的重要意义被不断质疑，由此开始了民商合一的法律实践。例如，1865年加拿大的魁北克省将大量的商事规范纳入民法典中，而不单独制定商法典;1881年瑞士债法典中规定了诸多商事规范，实行现实意义的民商合一;1934年荷兰将民法与商法进行统一，从而实现民商合一的私法体制;1942年意大利在制定民法典时，将民法与商法统一规定其中，实行民商合一私法体制。这些立法实践都与当时的经济社会环境，以及民商合一观念的发展密切相关。
然而在最近数十年中，私法学界又开始反思民商合一的弊端。例如，瑞士和我国台湾地区都属于民商合一立法模式，在具体的法律实践中，对商事主体和商事行为不做严格界定，同时在债法领域，合同的民事性和商事性也不做严格区分。在这种情况下，商事法律规范的运行常常陷入困境，因此产生了大量关于商事主体和商事行为的争议。由于民事合同与商事合同的界限不明，导致合同在订立之后难以发挥其应有的效用。为了实现现代国家的重要管制功能，通常需要制定大量的商事单行法规，从而保证对商事领域中诸多重要内容进行有效的规制。因此，无论民商合一还是民商分立，都应以法律的现实效用，以及不同国家或地区的现实经济社会作为基本考察点，而不应凭空强调民商合一或民事分立的意义。
三、民商合一可行性的异议
在我国民法总则的制定过程中，一个相对主流的观点认为：民法总则应该对民商事法律关系进行全面的调整，而不应再单独制定商事通则。在相应的民法总则中，商事总则的内容涵盖于民法总则之中，商事主体规范由民法总则统一规定，同时商事行为规范也由民法总则统一规定。然而问题是，如果按照这一思路实现民商合一，从立法技术上而言，难以有效对现有的民事和商事法律规范进行抽象性规定，而且在具体的立法实践中，也很难对民事和商事法律规范进行有效统合，从而导致整体立法上的不足。
(一)对立法技术可实现性的异议
就立法技术而言，如果民法总则所要涵摄的法律关系越广，那么其所要抽象的程度就相对越高，也就是一般化的程度就越高;相反，如果民法总则将大部分的商事法律规范予以排除，那么其所需要的抽象程度自然就会有所降低，其实现难度也会相应地有所降低。
从民法总则自身的抽象能力来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则必须具备将民事和商事法律规范进行整体抽象的能力。也就是说，民法总则需要按照从特殊到一般的基本归纳路径，提取民事法律规范和商事法律规范中的共通项，并将其在民法总则中加以概述。这是确保民法典制定的系统化和统一化的重要立法技术。如果仅就民事法律规范的抽象能力而言，民法总则能够相对较好地完成抽象任务，实现民事法律规范由特殊到一般的基本过程。德国民法典的制定过程充分展示了对民事法律规范进行抽象归纳，进而得出系统化理论化民法总则的可能性。如果将大量的商事法律规范纳入民法总则的抽象范围，其抽象归纳能力便会遭到质疑。因为商事法律规范对于商事主体、商事账簿，以及商事行为的规定，都难以通过相应的抽取技术进行归纳。如果不对这些商事法律规范进行归纳，其结果要么是生硬地将这些商事法律规范直接纳入民法总则之中，要么是将这些商事法律规范置于商事单行法等法律文件中。这样做的后果是，前者的做法不仅不利于民法典体系的完整性，同时也难以运用相关法理进行解释;后者的做法又与商事主体、商事账簿以及商事行为等高度抽象和概括的特征不符。因此，现有的立法技术不能解决全面抽象商事法律规范的问题。
从商事法律规范的可抽象性来看，如果采取民商合一的立法模式，民法总则就必然要面对商事法律规范可抽象性不高的问题。也就是说，大量商事法律规范具有区格性的特征，其主要适用于特定方面的商事关系，而对其他领域的商事关系不产生具体的调整效果，商事法律规范的这种区格性特征在一定程度上导致了商事法律规范可抽象性较低的问题。而且，商事法律规范的区格性特征降低了对其进行抽象的必要性。在具体的商事活动中，没有具体的现实需求要求归纳出不同商事领域中适用规范的内在一致性概念或者概念体系。在现有单行商事法律规范的调整下，商事活动能够顺利开展。强行对不同领域的商事法律规范进行抽象，无疑是无用之举，并不能起到良好的效果，只能增加商事法律规范的复杂程度。例如，如果强行对民事和商事的规范进行抽象和归纳，其结果是削弱了商事规范在现实中的重要作用，同时也会对民法典体系造成混乱。因此，由于商事法律规范自身缺乏可抽象性，使得现有立法技术不能较好地抽象商事法律规范的具体内容，强行为之，只能起到混乱民法典体系，以及影响商事法律规范适用的效果。
(二)对立法实践可行性的异议
在我国民法总则起草的具体立法实践中，无论是对商事基本原则的规定、商事主体的基本规定，还是对商事新型权利的规定、商事行为和商事的规定，都存在一些问题，无法实现民法总则对商事法律规范的有效整合，因此民法总则将大部分商事法律关系纳入其调整范围，遭到广泛的质疑。
从商事基本原则来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么商事基本原则必须被纳入民法总则之中，例如商事主体法定原则、营业自由原则，以及外观主义原则，等等。一方面，这些原则存在抽象难度大的问题，由于商事主体法定原则、营业自由原则以及外观主义原则等本身已经是原则层面的规定，在立法实践中很难对其进一步抽象，如果在立法实践中直接将其规定于民法总则之中，其本身又难以发挥调整其他民事法律关系的作用，因此将丧失其作为基本原则的意义。另一方面，还可能出现过度抽象的问题，例如将营业自由抽象为民事法律中的意识自治原则，或者通过意思表示理论来进一步抽象外观主义原则，其效果是丧失了营业自由的部分内涵，切割掉了外观主义部分重要的意义。因此，在立法实践中将商事基本原则归入民法总则是不恰当的。
从商事主体来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么关于商事主体的规定就必须纳入民法总则之中。但是问题是，商事主体仍然存在民法总则难以进行抽象的诸多问题，这样可能会对民法总则主体规范内容造成一定程度的混乱，致使民法总则主体规定处于不稳固的状态。例如，商事登记制度是具有明显商事法律特征的法律规范，如果将其纳入民法总则的规定之中，其适用范围仅能涉及相关的商事法律关系，而无法且不能对民事法律关系进行调整，因此这一规定将使商事登记制度陷入两难的尴尬境地。再如，将商事主体制度纳入民法总则的规定之中，还存在规定细化的处理问题。如果将商事主体的细化规定放入民法总则，该规定的一般性就会遭到质疑;如果不将其放入民法总则，那么在相应的立法体系中又缺乏其置身的具置，这一点与瑞士的法律规定极其相似。
尽管瑞士民法典中规定了民事主体与商事主体的不同标准，但是在解决商事主体认定和适用问题时仍然存在困难。对商事行为的规定主要体现在瑞士债法典中，然而不仅其条文的合理性受到质疑，而且商号和商事账簿与债权之间的关系也受到普遍质疑和诟病。因此，在立法实践中将商事主体归入民法总则是不恰当的。
从商事行为来看，如果我国在立法实践中采取民商合一的立法模式，那么大量的关于商事行为的法律规定也必须纳入民法总则之中。然而，将商事行为纳入民法总则之中，甚至通过法律行为概念对商事行为进行统一规范，仍然存在不可抽象或抽象过度的问题。首先应该承认的是，法律行为概念具有较高程度的概括意义，其能够从行为成立、意思表示，以及行为效力等方面对商事行为进行抽象概括。商事行为涉及不同类型商事行为的区格问题，例如，票据、保险和证券等领域存在较大的差异性。此外，商事行为中还存在更为重要的商事组织行为与商事交易行为的区别，如果完全将其抽象为法律行为，商事行为的诸多个性化问题将难以得到有效的解决。从现有的民事法律立法状况和立法建议来看，如果实行民商合一，商事法律规范将集中于总则和债权编中。从现有的商事实践来看，无论是将票据行为、经营行为等商事行为规定于民法总则之中，还是规定于债权编中，都缺乏一定的合理性。此外，将商事行为纳入民法总则的规定之中，会出现抹杀民事与商事行为间差异的效果。因此，在立法实践中将商事行为归入民法总则是不恰当的。
四、当前我国民商法关系的再定位
无论从商事法律的独特性来看，还是从民法的兼容性来看，民法总则很难承载全部商事法律规范的抽象工作。从立法技术和立法实践来看，不适宜将商事总则纳入民法总则之中，因此有必要对民法典制定背景下的民商法关系进行重新定位，厘清二者之间的具体关系，为民法总则提供必要的法理上的支持。应当明确的是，所谓的民商合一或民商分立都不是绝对的合为一体或是绝对的并行，而是民法与商法在何种程度上安排彼此相关的规定，确定彼此之间合理的定位，以期实现法律关系调整的最优社会效果。
从我国现行的法律体系出发，依据相关民商合一或民商分立的基本划分标准，在民法典缺位的具体状况下，我国的民商法关系更类似于民商合一的状态，而且这种状态在民法总则的制定过程中被进一步延续和确认。应当看到的是，这种体制存在较为明显的弊端，其对商事行为的调整缺乏统一性和系统性，造成了商事法律规范具体适用中的困难和混乱。究其原因，忽视了商法的独立性，同时对立法技术和立法实践的关注不足。对当前我国民商法关系的再定位，其意义就在于在民法典制定的大背景下，从我国现有法律和未来可行性的角度出发，确立民法和商法在我国私法体系中恰当的位置。
民法典的起源范文6
一、序
自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。
回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！
中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。
笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。
二、中国人何以需要民法典
李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法典的价值基础也就在这里。故而，关于中国人何以需要民法典，作者便从它所具有的价值理性和形式理性展开讨论。
（一）民法典的价值理性
1.市民社会之成就——民法典的社会理想
我妻荣认为：“如果从严密的逻辑学角度讲，既然法律应该规范社会生活，那么就必须要预先确定通过这种规范所要实现的理想。而法律所要实现的理想，如果没有一个预先确定的人类生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其实就是法律生活的趋势、目的、意义是什么这一问题的探究”。[2]故而制定中国的民法典，对于我们而言必须首先回答的问题是：中国人为什么需要民法典，民法典对我们有何意义以及中国人对民法典到底寄予或应该寄予一种什么样的期望？
回首世界各国民法实践的历史，我们不难发现，大陆法民法典的成就均有着各自的政治和社会背景，负载着不同的理想和目标。法国民法典的诞生浸在这样的意识形态背景之下：经由自然法思想的影响，个人主义与自由主义思潮早已弥漫法国社会，民法的法典化旨在践行一个自由、平等、博爱的自然法理想，希冀以私的所有权、契约自由和自己责任为核心完成一个大写的“人”字。起草委员会主席包塔利斯这样说道：“我们发展了普遍适用的自然法原则”。[3]法国民法典，与它的自由主义和个人主义相适应，致力于树立这样一种原则，所有人对所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]“依法缔结的契约，在当事人之间有相当于法律的效力”。契约在当事人之间有相当于法律效力的观念赋予了当事人的意思以至上的效力，将契约效力提升至法律的地位，从而使主体感受到了作人的力量。而过错责任原则使个人行动自由便成为可能。无论是私的所有权、契约自由，还是过错责任，都可以在古老的自然法那里找到依据，[5]可见，法国民法典的诞生完全出于法兰西民族对自然法理念的向往与渴望，以实践一个民族自由、平等、博爱的社会理想。
然而德国民法典的制定则是另外一番情形。1814年德国自然法学派的代表蒂保特在反击拿破仑侵略的的鼓舞下，提出整个德国应编纂一部统一的民法典。历史法学派的代表萨维尼的反对减弱了法典编纂的势头，同时也由于当时的德意志民族统一的愿望过分强烈，编纂一部统一的民法典的理想被淹没在政治统一的渴望里，德国未能及时实现私法的法典一元化。第二帝国的缔造终于使德意志人有条件去实现统一法典的梦想了。同时，由于统一的民族国家的缔造需要强有力的集中的国家权力，因此在德意志历史上，绝对主义一直出于社会生活的中心，民主、自由的近代化国家便成了遥远的梦想。故而1896年德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代，是各种因素较量的结果，目标在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。
大陆法系其他各国当初均抱持着各自的理想加入了该法系，是主动参照法国法和德国法的结果，希望将自己置于更为广阔的世界背景中。
而自清末以降，中国放弃自己独特的古老的规范体系而移植西法完全是出于被迫，是在毫无准备的情况下，极不情愿地被纳入世界历史的轨道中去的，故而我们可以每每发现这一移植过程的沉重与无奈。在全球现代化的今天，我们已变得自觉自愿。然而，21世纪的中国人到底应该对民法寄托一种什么样的希望呢？
中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统，进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化，与孕育了罗马法私法同时又深受其影响的西方文化的私法文化相比，俨然是一种礼法文化；在这种礼法文化里，“民法”或者说“私法”自始便无由产生。[6]在古罗马，由于家国分离，家是私人单位，不负担行政、司法等公的职能，故不触及公法。著名的罗马私法即是在此过程中孕育并发达起来。而在中国古代，由于家与国的合一，家担负着公的职能，当然就不能成为一个纯私人单位，这注定了不能有私人生活领域的存在，私法的独立存在和发达当然也就无从谈起。在那样的社会里，整个社会生活秩序靠的是一种等级森严的礼来维系。礼是个人的，亦是家国的，其中注如了诸多的道德内容，礼成为个人修身养性的功夫，适用于所有人；同时也是政治纲领。[7]礼不仅是政制纲领，同时也是一种日常生活规范，它对国家和社会的方方面面发挥着规范功能。如此背景下，法律，包括私法实在无生长的空间。礼与刑相结合，成为礼法。这种礼法文化深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向和政制安排，塑造了中国文化的基本品格。
家国不分是传统中国社会结构的基本格局，这种基本的社会结构使公私混淆。在公的利益绝对高于私人利益的背景下，市民社会无法健康地发育与成长，这剥夺了私法文化生长的土壤，私人利益始终无法获得其正当性。加之，传统的伦理社会为实现无私的理想，对个人反复实行去私欲的宣传、灌输、教化、劝戒乃至刑罚。[8]结果，私固然未能干净地去除，但对权利观念生长的妨碍却是深重的。权利观念无由生长，这是国家社会衰微，国民不振的根本缘由。
19世纪末叶在西方工业文明的碾扎和挤压下，中国人开始领受到西方私法文化所释放出来的巨大的物质力量，此时中国古代法的命运开始发生根本性的转变，它已不再能把握自己的命运了。于是，开始移植西方法律制度，以拯救泱泱中华。光绪28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人为法律大臣修订大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去护卫中国的“道”或“体”。结果，未及挽救清王朝的覆亡命运。我们现在已无法、也无力去追溯一百多年前那次法律改革运动的曲折故事，亦无暇去哀恸其所经受的屈辱沧桑。如果说百年前的西法移植是为了挽救中华于覆亡，那么21世纪的今天我们则有着不同的社会理想。
一如我在前面所指出的那样，世界各国制定民法典均有着自己的理想和目标，不管我们是否承认中国民法的法典化也出自相同的理由，我们确实寄予了民法典诸多的理想和渴望。今天，在传统的家国观念依然未获根本性的转变的情形下，我们所面临的首要问题是如何用私法的权利观念去革新固有的国家观念，摆正公权与私权、国家和人民、政府与社会、政治与经济等重大关系……并进而提倡所谓私权神圣，即个人权利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剥夺。在私法领域实行意思自治原则。[9]经由此，来标明市民社会与政治国家的两立，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而给个人的发展提供广阔的空间。
伽达默尔说：“追问正当性、追问真正的国家，这些都似乎是人的此在所具有的本质需要。”[10]也许，我们已最大限度地领受了国家对私人生活的“过分关怀”，痛感自己生活的长期的无权状态，也许我们实在是饱尝了人格任意受践踏的屈辱，所以今天的中国人才会如此强烈地希冀用私法去促进国家观念的变革，才会如此过高地寄望民法。我们对民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜负我们的期待么？我想无论世界各国当初是为了何种目的而制定民法典，但民法对个体的主要意义还在于对自治生活的塑造。这才是我们需要民法典的合理动机。
2.民法典对生活的塑造
从我们降生的那天起，就开始了我们的生命历程，我们的生命内容就不断地在整个过程中展开。在这一进程中，我们有生老病死的体验，有诸种欲望，痛苦以及焦虑，有对好生活的憧憬、对自由生活的渴望、对财富的希冀和对幸福的追求。那么民法作为以人的关怀为永远的价值取向的根本法，到底能给我们提供什么样的希望呢？
那就让我们来看一看民法吧！
(1)民法创设个人生存的基本条件
法国大律师兰盖特曾提出“法律的精神是所有权”的命题。[11]这一命题深刻地揭示了财产权利在法权体系中的核心地位，由此可知财产对个人生存的决定性意义。民法的权利体系由财产权和人身权构造而成，无论人身权还是财产权的设定都是以人对物质的把握为依归。洛克发现，人所拥有的最私下的东西或说私人财产，就是“人本身”，即他的身体。法律确认人身权，其意义在于人对自身身体的把握，即对自己的身体享有所有权。有了人身权，权利主体就可以自由支配自己的人事，参加财产关系，进而取得和支配财产。可以说，人身权愈完善，权利主体可参加的财产关系就愈是广泛。美国大法官斯托里曾断言：“一个自由政府的基本准则似乎应当是，要求把人们的人身权利和私有财产权视为神圣不可侵犯的权利”。而维护财产权是社会契约的首要目标，没有财产权，人身权就没有实际内容。[12]故而，人身权以财产权为宗旨。可见，财产权是法律的核心。财产在人类生活中的意义就使得民法便围绕着财产进行了一系列的制度安排，从而给个体创造生活条件。那么，在商品经济社会条件下，民法是怎样为个人创造生活条件的呢？
正如经典作家指出的，民法是将经济关系直接翻译成法律原则，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则。
民法，无论在传统意义上还是现代意义上，都是与一定社会的商品关系紧密地联系在一起的。马克思在描述商品交换过程时指出：“商品不能自己到市场上去，不能自己交换，因此我们必须寻找它的监护人，商品所有者。为了使物作为商品彼此发生关系，每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。可见，他们必须彼此承认对方是私有者”。这就表明，商品交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的合同自由权。这是商品经济的内在要求。商品经济的这些内在要求就必然表现为民法上的民事主体、所有权、债权与合同这三位一体的制度。
人们对充裕生活的追求才促成了商品经济的发育，而商品经济的充分发育和有效运作必得依赖于民法。正是在对商品经济的缔造过程中，民法才发展出了一套私权体系，并以此为中心完成了对生活条件的塑造。
故而，无论是主体制度，还是物权制度，抑或债权制度，均是以权利为中心的，在这个意义上，民法乃是一部权利宣言书。民法的主体制度确立了普遍的权利能力，这种普遍抽象的权利能力涤除了人身上的一切经验因素，他的个性被熨平，感性的光辉被褪去，所有的人均被抽象为“人”这一类的存在。[13]它不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人。而且它视这种人为绝对自由的人。[14]民法物权制度使人类获得财产，[15]打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。而债权制度则将追求财富的可能赋予每一个人，从而使我们可以凭借自己的行动去创造好的生活条件。于是在民法所有这些制度中，财产权具有举足轻重的地位，可以说，没有财产权，民法诸般制度将失去意义。可见，正是人的生存对财产的需要，才演绎出一系列其他权利，这样民法才完成了对一个完整人格的塑造。
权利就是民法为我们提供的生活希望，民法对我们的基本关怀也就在这里。民法之所以为生命个体创设权利，建筑在这种前提之上，即生命的内容由欲望、焦虑、渴望、想象等组成。市民社会的长足发展充分解放了人的欲望，这一过程是资本主义经济关系从社会与文化准则中脱离出来而获得独立化的结果。在这里，一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了，而人们终于不得不用冷静的眼光来看他们的生活地位，他们的相互关系。[16]主体、自我成为衡量一切事物的标准而且对其自身的行为和社会地位负责。于是人类历史便完成了从身份到契约、从归功上帝到追求自我成就的发展。[17]这一根本性的转变激发了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的价值主义追求的心灵的满足和宁静之中，没有什么古老的道德哲学家书中提到的伟大目标，也没有什么最伟大的财富……幸福就是希望的一个不停顿的过程……。[18]再也没有什么东西比这更强烈地表达出人的欲望的可满足性了。历史预定论的坍塌使历史和人生不再被解释为趋向某一神圣或先定的目标，人自身的进步被解释为历史的目的，于是人的在世欲望获得了合法性质，正如科斯洛夫斯基所描述的那样，追求利润的动机结构摆脱了宗教和文化的羁绊，人的欲望便得到了开发和伸展。市民社会中充分伸展的欲望提出了对满足手段的无尽需求，于是民法便大量地创设权利。权利就是民法为我们提供的满足工具或手段，目的在于实现个人的人生幸福。可知，民法肯认生命的基本需要，并为人的需要之满足进行着不懈的努力，这可将其合理地解释为对人格价值的尊重和人的全面关怀。
(2)民法对个体行动自由的塑造
民法对个体行动自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其为权利法决定的。民法的自治法性格，使得民法的规范展现了不同于其他法律的特质。所谓私的自治是由人们自己创设彼此约束的权利义务关系，以此关系达成各自的生活目的，并解决由此而起的争端。自治法的功能，在于提供自治的基本规范，在符合这些规范的情况下，国家承认这些私定的权利义务关系于民法上的效力，并且私人在必要时得借国家公权力实现权利。总之，要不要发生关系，发生什么样的关系，与何人发生关系，全由人们自己决定，国家不予干预。同时纠纷的解决，也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系。[19]
在现代社会条件下，为了追求对等的公平正义，民法这一自治法也会直接给民间的经济或非经济活动提供一些行为规则，但仅使逾越者于相对人请求时承担一定的责任，国家并不直接执行这些规范。
总的说来，根据私的自治原则，国家不介入私人间的法律关系，只在私人向国家求助的情况下，才有国家公权力的发动。同时国家法律也一般不会给当事人直接创设一些强行规则，强制当事人遵循，只在为了追求对等的公平正义时，才为特定当事人提供强制性的行为准则。同时，如果有当事人违反，也不强制执行，只有在一方当事人诉求国家的情况下，国家才强使一方承担责任。
所以，民法中的规范大多数为任意性、授权性规范，只有少数为强制性规范。这些授权性规范告诉人们可为，而不告诉人们不为或应为。
民法作为自治法，其建立在对人们自治能力的信任上，相信人们有认识自己幸福的能力，相信人们有安排生活与管理自己的能力。将安排生活、追求幸福的权利交给人们自己，交给我们每个人。故而，自治法中洋溢着自由的精神和气息，它拒绝各种形式的干预与强行，尤其是拒绝国家假借公共利益之名而行的各种剥夺和限制行为。它也拚弃国家对个人假惺惺的关怀。在这里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我们可以为了某种生活目标，积极地投入社会中，与他人建立各种各样的法律关系；当我们在激烈的市场竞争中身心疲惫而想得到休整时，可以退出竞争，退到一个风平浪静的地方。而这一切都是在民法的关照之下完成的。孟德斯鸠说：“自由的要义就是，一个人不被强制作法律所没有规定要作的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下”。[20]每个人仅就其自由决定负担的义务而负有义务。[21]
感谢民法，是民法给了我们以自由，是民法让我们体会到了做人的伟力与尊严。在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。[22]于是，只有在这里，个人才获得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑形式理性的特征，这种特征使道德与法律、伦理的说教与法律的命令区分开来……它能保证个人和团体在相对宽泛的自由制度里活动，并使之可预料自己行为的法律后果……。[23]形式理性意味着，法律以其自身为合理的制度形式存在着。[24]法律的形式化与逻辑化使法律摆脱了社会文化的控制而获得了纯粹的形式，这种纯粹的形式是法治主义的基石。法律的形式化有着古老的历史，是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献。而罗马法的形式化得益于法律职业集团的形成。在古罗马，法学家、法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的法律问题，并通过问答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能能够完全理解的法律语言被发展了出来。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言造就了一套精制的私法法律体系、概念和原则，使私法富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性，从而产生了法律科学。[25]这些法律语言、法律逻辑和法律体系就使法律获得了韦伯所谓的形式理性，它使法律臻于纯粹，成为法律科学而保有自己独立的地位与个性。所以，即便是今天，成长中的法律工作者也仍然要以它作为古典的典范而进入法学概念世界。[26]
罗马法在形式上凝练、有序而富于理性，是古代法中难能可贵的理性主义的体现。它摆脱了古代法的神秘主义性质，追求公开形式，从而使社会生活逐渐从虚无走向真实，从犹疑走向肯定，从模糊走向精确，从无用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）开始组织社会生活，富于建设性。[27]
