保全财产的含义范文1
关键词：私分国有资产罪；立法技术；罪名；罪状
中图分类号：DF62
文献标识码：A
随着经济体制改革的实践，我国的经济结构乃至社会结构都发生了空前的变化，各种不同利益关系纷纷出现了重新调整的趋势。在这一特殊历史时期，国家某些法规政策的不完善、不科学使得一些单位从小团体利益出发，巧立名目，大量私分国有资产。针对这一问题，立法机关在修订刑法时有针对性地增加了私分国有资产罪的罪名，作为惩治此类犯罪、保护国有资产的重要法律武器。经过数年的司法实践表明，私分国有资产罪在保护国有资产免于流失的方面发挥了积极作用。但由于立法技术上的含混与不明确性，导致了该立法难以达到预期效果。
一、罪名的立法技术问题
(一)个数
最高人民法院在《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》中，将新刑法第396条第1、2款确定为两个罪名，即私分国有资产罪和私分罚没财物罪。而对此学界却颇多争论，意见至今尚未统一。《刑法》第396条虽然有两个条款，但确立的实际是一个罪名。从立法技术来看，第396条第1款与第2款之间并不属于平行或并列的关系，而是前款对后款的包容关系，是一般与特殊的关系。这样的立法体例是为了突出强调某些需要重点调整的犯罪行为。从主体上看，私分国有资产的主体――国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中包容了私分罚没财物的主体一司法机关和行政执法机关。司法机关、行政执法机关是当然的国家机关，二者是属种关系。从犯罪对象上看，私分国有资产的犯罪对象――国有资产中包容了私分罚没财物的犯罪对象――罚没财物，罚没财物也属国有资产的范畴。从客观表现上看，私分国有资产客观方面――‘违反国家规定’、‘以单位名义集体私分给个人’与私分罚没财物的客观方面完全相同。只是第二款中没有‘数额较大’的限定，但基于立法意图，也可以将之与第一款中‘数额较大’理解为是同一的标准。综上可见，本条第一款是完全包含第二款的，罚没财物并没有独立于其他国有资产的特殊意义。因此，私分罚没财物行为独立于私分国有资产之外意义不大，将《刑法》第396条分立成两个独立罪名是不必要的。
(二)称谓
在《关于执行确定罪名的规定》出台之前，理论界和司法实践中有多种提法：集体私分罪、集体私分国有资产罪、集体私分公款罪等等。“罪名是指法律规定的某种具体犯罪的名称。确定罪名要遵循合法原则、准确原则、简括原则和明确原则”。准确、合理的罪名应该既能揭示犯罪行为的本质特征，又简洁明了，具有高度的涵摄力。以上几个罪名的共同特点是都准确地反映了私分这一犯罪手段，但集体私分罪这一罪名缺少犯罪对象，容易引起歧义，是不完整的罪名，与确立罪名的准确性原则不符；集体私分公款罪的罪名擅自缩小了本罪的保护对象，因为公款的范畴明显小于国有资产的范畴，因此违背了确立罪名的合法性原则，与法律相违背；集体私分国有资产罪的罪名是相对比较完备的，包含了本罪的主体、行为方式与行为对象，具有高度的概括性，也与法律规定相吻合。因此，将本条定为“集体私分国有资产罪”是比较合适的。
在《关于执行确定罪名的规定》出台之后，将集体私分国有资产的行为定名为“私分国有资产罪”。将集体两字隐去，看起来更加简洁，理论界对此也通常理解为：“‘私分’一词本身就因含有行为主体复数性的特点，再用“集体”一词来强调复数行为主体的整体性似乎没有必要，也过于累赘，不符合罪名取定的基本要求。”
问题在于，私分并不能与集体直接对应，并非是代表了行为主体的复数性，而只能说明接受私分行为的对象的复数性，而私分行为完全有可能是单数主体作出的。鉴于汉语言文字的丰富内涵与多义性，在确立罪名时“集体”一词是不能省略的，是对行为主体的准确限定，反映了行为主体的团体性或整体性。
(三)含义
1、“私分”
根据汉语的演变规律，私分并非是常用的词语，私与分均有各自的含义，概括来讲，‘私’字大致有三种含义：“①个人的，与公相对。②秘密、不公开的。③私自的；分字常用的大致有三种含义：①区别、分辨。②离别、离开。③分给、分配”。从中我们不难发现，其中与本罪含义最为接近的当是第3种含义，即私自与分配。根据《古今汉语词典》的解释：“私自：背着组织或有关的人，自己做不合乎规章制度的事。分配：按一定标准分给”。结合刑法第396条的文字内容我们应当不难确定私分的基本含义：即违反国家规定，私自分配国有资产(给个人)。其中私分国有资产罪的一个关键前提是‘违反国家规定’，由此也可以也明确了此处私分的含义范畴，是相对于国家规定而言的，即只有缺乏明确的国家规定的分配行为，才符合此处私分的含义。由此对于“私分”的含义有以下几点可以明确：其一，“私”是与国家规定的“公”相对而言的，没有“公”的存在也就没“私”的产生。只有当违反国家作出明确规定，对于私分国有资产的行为才作为犯罪处理。这是符合罪刑法定原则的。其二，“私”是与国家规定的“公”相对应的关系，除国家规定之外的其他规定所具有的“公”的效力不能及于本罪的“私”。也即是违反国家规定之外的其他规定的私分行为不能作为私分国有资产罪处理。其三，国家规定从性质上包含授权性与义务性规范两种，私分行为的表现形式也应表现为超越权限私分与违反义务(作为或不作为)私分两种。其四，私分是对于国有资产的私自处分行为，但并不一定是秘密的不公开的行为，私是相对于单位外部国家对于国有资产的管理而言的，在单位内部具有一定的公开性特征，与贪污、盗窃等财产犯罪行为特征有较大差异。
2、“国有资产”
在理论、立法文献以及日常生活中，财产和资产是人们经常交替使用的两个概念，但二者的内涵与外延并非完全一致，仍有差别。《辞海》上说，资产，负债的对称，资金运用的同义语，指单位所拥有的各种财产、债权和其他将会带来经济利益的权利。“资产是指可作为生产要素投入到生产经营过程中，并能带来经济利益的财产和财产权利。而依据通常的理解，资产则是指可作为生产要素投入到生产经营过程中并能带来经济利益的财产和财产权利”。一般而言，财产是法学意义上的概念，而资产则是经济学意义上的概念。正如美国经济学家约翰・康马斯所指出的那样：资产的法律意义是财产而财产的经济意义是资产。由于资产是投入到生产经营领域的财产，
因此二者的外延并不完全一致。一般来说，财产的外延大于资产的外延。在理论上和实务上，资产有广义和狭义之分，广义的资产在内涵与外延上都与财产相同，泛指权利主体所有的物质财富、经济资源和无形资产。狭义的资产仅指权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。在明确了财产与资产的关系以后，我们转而讨论国有资产的含义。“由于广义上的资产与财产同义，因此，一般而言，国有资产就是国家所有的财产。说得确切些，国有资产，是指依据法律由国家取得的各种财产和财产权利。”“一般认为，国有资产是指国家以各种形式投资及收益、接受馈赠形成的，或凭借国家权力取得的，或依据法律认定的各种类型的财产和财产权利，主要包括经营性国有资产、行政事业性国有资产和资源性国有资产”。从《刑法》第396条来看，在行为主体上包含有国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等多种主体，而并不局限于国有企业，其财产范围也不仅限于生产经营性资产，因此本罪所指称的国有资产应当是广义上的国有资产范畴。
目前，我国已经初步形成了一套国有资产基础管理工作体系，在解决国有资产管理中的定性、保值增值、防止流失等问题中发挥着积极的作用。但是也有不少问题，如法律、法规和部门规章之间的关系以及实践中的执法问题等。有的法规、规章由于颁布较早，而且力度不够，已经不能完全适应现在的经济形势。地方性法规与国家行政法规之间相抵触，冲突的情形较严重，这样法规间的冲突就使得管理无序，有法难依。另外，行政法规未能与刑法等实体法相配套，势必造成司法实践上的无法适从。因而，难以遏制国有资产流失。刑法第396条限定的前提是违反国家规定，这样就将地方法规与部门规章排除在外，而目前对国有资产发挥保护重大作用的恰恰是这些地方法规与部门规章，这种立法上的不协调，已成为国有资产保护的障碍。
我国1997年新刑法中，体现了对国有资产给予重点的法律保护的立法原则。“与1979年刑法相比，对国有资产保护的条款明显增多，不仅在原刑法的基础上将国有资产纳入公共财产的范畴如危害公共安全罪、侵犯财产罪等章而加以一般刑事法律保护，而且增加规定了特别的刑事法律保护的条款”。“这些有利于实现产权保护责任化，促使国家工作人员对国有资产尽职尽责。”虽然我国目前还没有颁布《国有资产法》，但可以说，国有资产的概念已经随着新刑法的颁布施行正式走进刑法学的视野，修订后的刑法典首次使用了国有资产的概念，在总则的第91条把“国有财产”纳入“公共财产”的一部分而作为刑法保护的对象，分则的第396条则规定了集体私分国有资产罪。问题在于同一部法典中既提出国有财产的概念，又提出国有资产的概念，其中的含义是否一致并不明确。学界对此的理解是：“一般认为，国有资产有广义和狭义之分。广义上的国有资产与国有财产或国家财产的涵义基本相同，指我国境内外、各个领域、各种形态的，属于全民所有的一切财产和资源，既包括增值型和经营性国有财产，又包括非增值型和非经营性国有财产。狭义的国有资产仅指增值型和经营性国有财产，即指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。”本文观点认为刑法中规定的国有资产应当从广义上理解。
二、罪状的立法技术问题
(一)罪状结构
本罪罪状中规定了犯罪主体，犯罪行为样态、犯罪对象以及犯罪数量标准，看似比较完备了，但是其中的关键词却均是有待明确的。“国家机关、国有企业、事业单位、人民团体”的范围历来是刑法学界争论的焦点，“国有资产”的范围至今缺乏统一的规定。至于其中的‘违反国家规定’，更是范围极为宽泛的。这些理论问题的存在，使得司法实践中难以准确适用该法条惩治罪犯。由于我国目前尚未出台国有资产管理法，迫于对国有资产的保护的要求，对该法条罪状的内容与性质予以明确的界定就显得尤为必要。根据刑法理论关于罪状的基本观点，本条文中既有详细描述本罪构成特征内容的叙明罪状，也有表述为“违反国家规定”的空白罪状，因此准确的界定应属于混合型罪状。
(二)空白罪状
本罪状中“违反国家规定”属于空白罪状，在文义上过于概括与笼统。由于被参照的法律、法规没有具体规定或者规定不明确，导致本罪的空白罪状出现了某种程度的真正“空白”。本罪罪状中仅有‘违反国家规定’的提法，而没有具体的法律法规的类别与名称，使得指向的法律法规范围过大，导致刑事法律的虚立。空白罪状所参照的法律、法规，以属于某一个具体的法律、法规或者属于某一个方面的法律、法规为宜，超过了这个度，就会导致空白罪状的不明确，而不利于准确地定罪量刑。虽然从法理上看，对此处的国家规定应该作限制解释，即仅限于与国有资产管理有关的国家规定，但立法上的疏漏必将带给实践较大的负面影响。根据《刑法》第396条规定，“违反国家规定”是构成私分国家资产罪的特定前提条件。是本罪的犯罪构成要件之一，也就是说，私分国有资产的行为必须是违反国家规定的，否则，不构成该罪。根据《刑法》第96条的规定，刑法中的国家规定必须是全国人大及常委会和国务院制定或的法律、决定、命令和措施。按照这一标准，也就是说国务院组成部门及直属机构制定的规章及地方性法规均不能认定为国家规定。由于本罪的规定含有空白罪状，而其指向的国家规定又因为《国有资产法》的缺失形成了一定的立法真空，因此引起理论界与实务界的诸多议论。本文对此问题的理解是：各种部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件都不被刑法视为国家规定。如果行为违反部门规章、地方性法规、地方规章、民族自治法规以及其他规范性文件，不认为是违反国家规定，也不认为构成本罪。
1、“国家规定”
有学者指出：“《刑法》第396条中的“违反国家规定”，应是指违反国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定”。在司法实践中，有观点认为：“对《刑法》第396条中的“违反国家规定”不能生搬硬套地按照《刑法》第96条的规定执行，而应本着对国有资产的保护和防止国有资产流失的目的，将《刑法》第396条的“违反国家规定”中的“国家规定”界定为：国家关于保护、经营、管理国有资产的法律、行政法规、行政措施、决定、命令以及劳动分配的有关行政法规的规定(包括地方性法规和行业性规定)”。对此本文有不同意见。固然《刑法》第396条与第96条中的“违反国家规定”应是一个具体和抽象、种和属的关系。但是根据刑法典总则与分则之间的关系，总则是指导性的原则，分则的具体内容不能与总则的原则、精神相冲突。既然总则第96条已经明确界定了国家规定的范围，分则的具体个罪是不能超越此范畴的。即便是如同学者所担忧的国有
资产得不到有效保护问题确实存在，在现阶段这样的立法真空也只能是通过及早立法的方式加以解决，不能为了保护国有资产而对法条任意作扩大解释，否则有违罪刑法定的基本原则。
2、前提条件
从上述情况，我们不难看出，将《刑法》第96条的“违反国家规定”作为私分国有资产罪的前提条件，是不利于司法机关办理该类案件，不利于打击该类犯罪，不利于保护国有资产的。由于其设立这一前提的标准过高、条件过严、内容过于抽象，以至于不利于实际操作，这无形地给这类犯罪行为提供了一个防打击的“保护膜”，以至于这一罪名形同虚设，不能做到“违法必究”。本文认为作为私分国有资产罪的前提条件的选择应为：在《国有资产法》出台之前应为“违反国有资产管理规定”；在《国有资产法》出台后应为“违反国有资产法”。其理由是：一是作为私分国有资产罪的设立，其保护对象是较明确的，仅为国有资产，违反国有资产管理规定和国有资产法应是其构成犯罪的前提条件；二是从私分国有资产的行为来说，其本身就是对国有资产法和现行国有资产管理规定的违反；三是这种专属性规定较为具体，便于司法实践操作。
(三)叙明罪状
1、犯罪主体
根据《刑法》第396条规定，本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。对于本条规定的主体的性质，刑法理论上则有不同看法，代表性的观点有三种。第一种观点认为，私分国有资产罪是自然人犯罪。因为集体私分国有资产罪虽然是经集体研究决定或者负责人员决定实施的犯罪，具有单位犯罪的某些特点，但是这种犯罪并不是为本单位整体谋取非法利益，而是为本单位个体谋取非法利益。第二种观点认为，私分国有资产罪的犯罪主体是特殊主体，它应当包括单位和自然人，而且自然人构成犯罪也以单位符合犯罪构成为前提。第三种观点认为，私分国有资产罪是单位犯罪，而且是纯正的单位犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员不是犯罪主体，只是受刑主体。新刑法确定了单位犯罪，但却未明文规定单位犯罪的构成要件。从刑法规定单位犯罪的宗旨来看，是为了惩罚作为一个有机整体的社会组织的犯罪。之所以构成单位犯罪，是因为在单位犯罪中已经形成了独立于单个自然人利益之上的团体利益和独立于单个自然人意志之上的团体意志，相对于单个的自然人而言，单位的团体性十分明显。“正是由于将团体的罪责仅归结于某些自然人有失公允，也不利于惩罚犯罪，我国刑法才规定了旨在惩罚团体的单位犯罪，并相应减轻作为团体之一部分来承担罪责的自然人的刑事责任”。“关于这一点，可以从刑法不采用国际通用的法人犯罪名称，而采用单位犯罪这一意在涵盖某些不具有法人人格但的确具有独立的团体性的社会组织体的犯罪名称中便能看出”，因此判断是否能够构成单位犯罪的主体，应当以是否具备较强的团体性着眼。
既然单位犯罪的主体是单位，那么，在刑法分则的具体条文中必须反映出单位是犯罪行为主体。最典型的表述有两种形式：其一，在具体条文中明确而直接地规定单位犯罪主体以及单位刑事责任。其二，在具体条文中先规定自然人犯罪和自然人刑事责任，再规定单位犯罪和单位刑事责任，使自然人犯罪和单位犯罪分款规定。“单位犯本条规定之罪的”或“单位犯前款罪的”，以及在章节的前面条文规定自然人犯罪，在该章节的最后条文规定“单位犯本节第几条至第几条规定之罪的”。结合刑法理论与刑法典规定，主体从广义上可以分三种：犯罪的名义主体，犯罪的行为主体，犯罪的受刑主体。在三种主体当中，犯罪的名义主体是犯罪的外在征表，相当于是犯罪的形式主体，犯罪的行为主体是犯罪行为的实施者，相当于实质主体，犯罪的受刑主体是犯罪法律后果的承担者。其中名义主体与行为主体是形式与内容的关系，而行为主体与受刑主体是原因与结果的关系。由此可见，行为主体是其中的实质要素，起到了承前启后的纽带作用。在通常情况下，几类主体是同一的，但在特殊条件下，就会出现几类主体的分离。对于单位犯罪而言，采用单罚制时，受刑主体就与名义主体和行为主体相分离；如单位是以犯罪为目的或是以犯罪为主业时，其名义主体与行为主体就出现了分离，名义主体的整体性、独立性在刑法意义上被否定，因此刑法并不将其认定为单位犯罪，而是直接以其行为主体为根据，认定为自然人犯罪。由此可见，行为主体是判断单位犯罪的重要根据，反映了单位犯罪的客观表现。我国修订刑法的明显的进步即在于不仅体现为观念上的重大转变，也反映在具体法律制度与规范中。新刑法确立了单位犯罪，表明了将单位作为犯罪行为主体的肯定态度。单位犯罪的另一重要判断标准是犯罪的主观内容，即理论界所谓的单位利益说。其主要含义是指单位犯罪的目的与动机是出于为单位谋取非法利益。这种非法利益是以单位为独立整体考虑的，而不是仅从单位内部自然人的利益出发。本罪在侵犯单位合法利益的情况下，单位本身是单位内部成员犯罪的受害人。那么从主观方面来看，这种损害单位自身利益的行为不能视为该单位的真实意志，对国有公司、企业来说，这种行为更是违背了企业牟利的成立目的。在实务界，对于这样的观点也给予了肯定。
判断单位犯罪的关键在于主客观两方面的统一：第一，在客观上单位作为整体的、独立的犯罪行为主体实施犯罪，而不是以仅仅是名义主体；第二，在主观上是从单位整体的、独立的利益出发，追求的单位整体利益，至于其中存在的个人利益是在单位整体利益实现之后的问题，是第二位阶的。由上述可知，客观上单位是否作为犯罪行为主体实施犯罪，主观上是否是出于对单位整体利益的追求，是判断某罪名是否为单位犯罪的统一标准。在刑法第396条私分国有资产罪的罪状表述中：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处，司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照”。我们发现这种立法形式，虽然规定了犯罪行为主体是单位，但同时规定了该主体是以单位名义实施犯罪，这样的规定中单位实际是名义上的主体，并非是真正的行为主体，真正的行为主体是借用单位名义的自然人。在主观方面，私分国有资产的目的是出于对个人利益的追求，并非是为了单位的整体利益，单位反而是犯罪行为的受害者。
因此，结合主客观两方面分析，将本罪规定为单位犯罪是不适当的，其不当在于此种规定没有准确把握本罪所涉及的各种法律关系而不能正确把握本罪的实质，私分国有资产罪是以单位名义实施的自然人行为，应规定为自然人犯罪。
2、犯罪对象
从本罪法条规定的字面含义来看，本罪的犯罪对象应当是比较明确的，即国有资产。但理论上对此也有不同观点，主要是出于对国有资产的范围理解不
同：如有观点认为，“私分国有资产罪的犯罪对象是为国有资产，国有资产以外的公有财产和非公有财产均不能成为本罪的对象。”还有观点更为明确：“所谓国有资产是属于国家所有的财产。”从以上观点的分歧中可以看出，要正确认识私分国有资产罪的犯罪对象必须先解决两个问题：即什么是国有资产和国有资产与国有财产(或者国家财产)的关系的问题。
关于国有资产的类型问题，如果仔细分析本罪中相关法律及司法解释对“国有资产”的概念界定，将发现该概念的法理基础存在一定问题。根据《刑法》第396条之规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的国有资产财产均系私分国有资产罪的犯罪对象，那么只要是违反国家规定，私分上述财产的，就有可能构成本罪。这样理论推演在逻辑上是可以的。但是存在的问题是此处把不同性质的国有资产不加区分的、想当然的归到一起，而完全忽视了各种财产的本身的不同性质。
作为本罪对象的国有资产从功能方面实际上可以分为两类：一类是国家直接划拨等所得，不是国家以投资方式注入，是直接属于国家所有的国家资产，如国家机关、事业单位、人民团体财产，在性质上属于行政事业性国有资产；另一类是由国家投资，由接受投资人独立经营的经营性国有资产，在性质上属于收益财产。经营性国有资产是由国家作为出资者在企业中依法拥有的资产和权益。它是国有资产中最重要、最活跃的部分，具有运动性、增值性的特点。这两类财产在性质上具有较大的区别。国家对经营性国有资产主要不表现为物权，而表现为股权。国家并不直接支配物质形态的国有资产。作为国有资产的经营性资产部分，在以投资的形式投入到各种形式的企业以后，已不能再占有、使用和处分这一部分资产，而只享有资产受益、重大决策和选择管理者等出资者的权利。这种出资者权利在法律上就是股权。这与行政事业性国有资产具有了本质的区别。因此在保护的方法与适用法律上也就有所区别。
对于私分国家机关、事业单位、人民团体等行政事业性国有资产的行为，认定为私分国有资产的行为而适用《刑法》第396条追究刑事责任，在理论上没有障碍。而对于国有企业中的经营性国有资产财产，根据法人制度的基本理论对此类企业财产的性质进行分析，将得出不同的结论。企业的法人性质决定了其对财产享有独立所有权，对投资及经营所得的财产享有完整的占有、使用、处分、收益的权利。投资者对公司财产没有直接所有权。此类国有企业的产权关系应为：国家经对企业投资后取得股东所应享有的重大事项决定权、重要人事任免权及合法分红收益权等股权。国有资产经投资后不再直接属于国家，而是属于被投资的公司，作为独立经营的市场主体――法人，企业享有对于企业财产的完全的处分权，那么对于企业法人的某些处分财产的行为能否直接套用《刑法》第396条，界定为私分国有资产罪，值得怀疑。因此，企业国有资产的提法在现代市场经济条件下必须重新思考。
现代企业制度下的国有企业，其组织形式应该是有限责任公司或股份有限公司，它们是具有法人资格的经济组织，国家在国有企业中享有的是股权，企业的全部财产都应属于企业，国家作为企业出资者对于企业的财产不能享有除股权之外的其他任何权利。“即使是有计划的商品经济时代，国有企业即全民所有制企业，其组织形式没有采用公司制，国家作为出资者的地位不明确，但是，只要全民所有制企业是作为法人存在的，它的财产虽然在终极意义上属于其出资者即国家，在企业存在时，却不属于国家而属于企业。所以，就法律意义而言，企业国有资产的表述是不明确的”。严格地说，私分国有资产罪不适用于私分国有法人性企业财产的行为。而目前从立法到司法都是将“国家以各种形式对企业投资和投资收益”形成的资产直接等同于国有资产，这样的做法是与法学、经济学的基础理论难以协调的。
关于国有财产与国有资产的关系问题是本罪重要的理论瓶颈所在。本罪的理论障碍在于混淆了企业财产权与国家所有权的含义，混淆了企业所有人的产权和企业本身的产权。“公有企业究竟有没有‘企业产权’，这曾经是90年代初颇具争论的问题”。按照法学和经济学常识，投资者投资于企业后，企业成为独立的法人，企业财产属于法人所有，投资人成为企业的所有人，他对企业拥有全部或部分所有权，而其投入的资金或实物资产则归企业法人所有，也即企业的所有权和企业资产的所有权是两回事，前者属于投资者，后者属于企业法人，如果二者混淆，企业的法人地位(即独立财产和独立责任能力)就不复存在了。国有企业是微观的经营主体，国家将国有资产投入国有企业，由营运机构具体行使国有股权，只能按照公司法和特别法的规定通过公司治理机构行使权利，不得随意干预企业的日常经营。而企业则作为独立的法人享有法人财产权。“所有权在财产权利结构体系中的中心地位，在法人制度确立、公司成为企业形态的主要形式以及在公司产权制度中财产已经两重化了以后，确实已被历史发展所突破和超越了……所有权的中心地位必须让位于股权的中心地位。”
然而目前私分国有资产罪的主要依据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》就存在这样的悖论：“一方面，宣称国有企业都是自主经营、自负盈亏的“法人”；另一方面又告诉人们，国家对企业中的国有资产拥有所有权”。其失误之处在于混淆了企业法人财产权与国家产权。在法律上，国家所有权的所有者是全体人民，国家不过是代表全民行使所有权的“人”。国家所有权是一种没有最终法律意义上的所有者的经济学意义上的产权，其行使必须依赖于人。但是由于全民不能直接作为所有者来行使选择人的权利，所以该人权利的行使又没有终极意义上的产权主体的直接监督，这些决定了国家所有权的行使中存在过多的链条，具有非常高的潜在成本。同时由于国家所有权的权益和风险必须依赖国家分配给所有者的每个个体成员，国家这个“人”从而可以全面控制所有者(全民)的命运。“委托人”反受“人”控制，人为物役，这就是国家所有权的内在悖论。名义上的全民所有与事实上的全民没有。由于人的天性的自利因素与成本的高昂，这种所有者的缺失形成的真空状态仅靠刑法这样的被动调节器是难以实现保护国有资产的宏大愿望的。
保全财产的含义范文2
摘要：市场经济条件下，租赁已成为一项重要的财务活动，现代企业广泛地将租赁用作筹措资金、扩大生产经营能力的重要手段。融资租赁作为国际最通行、最基本的租赁活动分类之一，它的会计处理对财务活动影响意义重大。在对融资租赁业务的深入研究中，综合我国企业会计准则、财务管理理论，我国现行会计实务中对融资租赁出租人租赁内含利率的计算确定的科学性、准确性，对出租人租赁业务开始日“应收融资租赁款”的确认处理确实有待斟酌。
关键词：融资租赁；租赁内含利率；企业会计准则；财务管理；科学性
一、 前言
融资租赁是指实质上转移了与资产所有权有关的全部风险和报酬的租赁，从融资租赁区别于经营租赁的5个分类标准及其定义来看，都充分体现了实质重于形式和会计谨慎性原则在融资租赁和经营租赁划分标准中的具体运用。然而在处理融资租赁业务中，我国学术界以及全国高校会计系列教材中以往都普遍这样定义、计算出租人租赁内含利率：租赁内含利率，是指在租赁开始日，使最低租赁收款额的现值与未担保余值的现值之和等于租赁资产公允价值与出租人的初始直接费用之和的折现率，并在出租人租赁开始日以最低租赁收款额与初始直接费用之和确认“应收融资租赁款”，其中涉及的原理及变量，从财务管理对货币时间价值的定义、会计的谨慎性实质来看，这个定义公式的科学性、准确性有待斟酌。
二、从财务管理中货币时间价值的内涵看租赁内含利率定义、计算的不“内涵”
货币时间价值是针对资金在运用过程中可以不断地增值这一现象而言的，从其来源看，货币时间价值是资金投入生产过程中随着时间的不断推移，生产周转后产生的增值结果，因而它的计算不同是将不同时点发生的现金流量进行过去和现在之间的时间基础转换，而已知“现在的价值”求“过去的价值”就是“贴现”。
这里的“资金”应该指的是能“直接”带给投资所有者经济利益流入的资源，而不应该包括投资所有者为了实现利用其所拥有资源取得收益的前期准备投入或者说费用，举个通俗的例子来说明：我国公民一般习惯将他们的闲置资金存入银行以求安全起见的同时希望取得一定利息收入，这时候他们一般要为此缴纳银行卡办卡费、预付定额年费、手续费以及承担其它为促成这笔交易活动可能付出的代价，这是他们为取得利息报酬而付出的“直接费用”，因为这笔“直接费用”是为促成储蓄存款的“投资理财活动”而付出的代价且先于存款本金计息前扣除，它不构成今后到期本金计息的基础，也就是说储蓄行为中的居民个人现在的价值应该只是银行卡中净存款，而不包括办卡费等“直接费用”，储蓄个人的未来的价值就是存款到期本利和，而连接这两个不同时点价值的就是“贴现率”，也就是经济生活中人们常讲的银行利息率，两者虽然含义不同，但其本质是一样的，两者是过去价值和未来价值时间基础的转换。但是我们从中可以看出，逆向计算贴现率是不包括为促成这项储蓄理财活动而发生的前期“直接费用”变量的。
其实根据上述定义，租赁内含利率的实质应该是租赁开始日，出租人根据与承租人达成的收付款协议预期确定的“投资报酬率”或者说是出租人未来收益采用的折现（贴现）率，所以按照储蓄行为中贴现率实务计算中不含“直接费用”变量的原理，对于单项融资租赁行为中的出租人来说，最低租赁收款额与未担保余值是其租赁资产的未来价值，租赁资产的现时价值应该只包括双方公允议定的租赁资产公允价值，而不应包括现行计算公式中出租人初始直接费用。所以从财务管理理论角度来说，通过“最低租赁收款额的现值+未担保余值的现值=租赁资产公允价值”定义租赁内含利率可能比“最低租赁收款额的现值+未担保余值的现值=租赁资产公允价值+出租人的初始直接费用”更为科学、合理。
三、 会计的谨慎性为租赁内含利率原始不科学定义很好地“圆谎补漏”
会计的谨慎性要求企业在进行会计确认、计量时，“不得多计资产或收益，少计或费用”，遵循这一原则，我们通常在会计确认、计量的全过程中，应尽可能预计将产生的损失，但不预计可能产生的收益和过高估计资产的价值。
而在融资租赁中，出租人为达成与承租人的租赁协议，一般都会发生一定的初始直接费用，具体包括出租方在租赁谈判和签订租赁合同过程中发生的、以手续费、律师费、差旅费等为主的相关费用，在现行租赁会计处理中，出租人按租赁开始日最低租赁收款额与初始直接费用之和确认“长期应收款——应收融资租赁款”，作为资产类项目。严格来说，出租人初始直接费用应该发生在融资租赁合同真正签订之前，而且不管这项活动租赁交易对于谈判双方能否达成一致协议，这项费用依然要发生，所以按照会计的谨慎性原则，应将出租人初始直接费用归为损益类项目，以此单独“借记：管理费用；贷记：银行存款”作为预计损失处理显得更为合理。
但是在我们现行的融资租赁会计处理中，在以租赁开始日最低租赁收款额与初始直接费用之和确认“长期应收款——应收融资租赁款”而并未剔除出租人初始直接费用后，出于会计的谨慎性，为了避免为实现融资收益的高估，在初始确认时又对未实现融资收益进行第二笔调整，即又以出租人初始直接费用的相等金额“借记：未实现融资收益；贷记：长期应收款——应收融资租赁款”来冲抵高估的未实现融资收益，这实则是会计的谨慎性对租赁内涵利率原始不科学定义地“圆谎补漏”，为什么呢？因为按照财务管理中货币时间价值的内涵论证的租赁内含利率应该由“最低租赁收款额的现值+未担保余值的现值=租赁资产公允价值”计算出的折现率确定，而我们现用的是“最低租赁收款额的现值+未担保余值的现值=租赁资产公允价值+出租人的初始直接费用”计算出的折现率确定租赁内含利率，这两个公式的差异集中体现在该不该把“出租人初始直接费用”这个量值纳入计算，而把“出租人初始直接费用”纳入计算中算出的租赁内含利率理论值，必然要比实际值低。（作者单位：江西财经大学会计学院）
参考文献：
[1]张蕊《公司财务学》[M].高等教育出版社，2007-1
保全财产的含义范文3
许多难以进行有效控制的干扰因素都会导致政府收入减少，支出增加，费用或损失上升，这使政府（或组织）面临财政风险。所有的政府或机构都在不同程度和范围上从事一些与风险相关的活动和交易，因而或多或少地存在着财政风险。许多转轨国家和发展中国家，经济。金融和社会政治领域中的风险都有最终集中导向政府的趋势。由此削弱了财政的可持续性、政府的施政能力和可信性。在我国有种种迹象表明，90年代中期以来，中央和多数地方政府都面临着日趋加剧的财政风险。最近几年许多乡镇财政因负债累累、困难重重而名存实亡并向上级财政蔓延，就是典型的例子。在这种情况下，管理财政风险已成为改进和强化财政管理的一项关键性课题。
当政府面临严重的财政风险时，唯一有效的办法就是对财政风险进行及时而全面的鉴别和控制。没有这种鉴别和控制，要想全面评估政府的财政状况，实现长期的政策目标，避免随时都可能降临的财政不稳定性（甚至财政崩溃），实际上是不可能的。
与发达国家相比，发展中国家和转轨国家的政府（包括中央和地方各级政府）通常更容易遭遇财政风险，而且它们承受财政风险打击的能力也更为脆弱。在这些国家中，最大的问题是财政风险不能得到及时鉴别和控制。由于缺乏预先的鉴别和控制机制，当决策者或管理者发现并试图控制已经降临的风险时，一切都为时已晚，而在此之前，政府对于自己承受的财政风险及其变化情况，一般讲是不了解的，尽管这些风险意味着政府随时都可能遭受巨大损失。
之所以如此，部分原因在于传统的政府会计、预算和报告均采用现金制基础。现金制虽然在有些方面有其优势，但却无法在财政风险发生的时候就确认和计量风险，而此时正是控制财政风险的最佳时机。错失这一时机后，一旦潜在的财政风险转化为现实的损失即政府收人的减少部（或）支出的增加，政府就无法控制了。
与现金制相比，权责制基础在适时地确认、计量、报告和控制财政风险方面要好得多。但这并不意味着只有转向权责制，财政风险才能得到适当的鉴别和控制。实际上，在现金制下，及时鉴别和控制财政风险仍然是可能的。目前OECD国家中已有超过一半的成员已不同程度和范围地转向了权责发生制，而且追随的国家将越来越多，但从中国的情况看，转向权责发生制的条件远未成熟。因此，当前我们面临的问题是：在不改变传统的现金制基础的前提下，鉴别和控制财政风险。
（二）
管理财政风险的第一步是在财政风险发生的时候就鉴别这些风险。鉴别风险要求阐明财政风险的来源和类别，尽可能量化风险，并通过适当的方式予以报告和披露，这是控制风险的前提。
财政风险可以定义为“政府财政收入、支出（或费用）因各种原因产生出乎意料变动的可能性”。这是一个相当宽泛的定义，它表明财政风险可以是消极的，即政府可能遭遇收人减少、支出或损失增加；也可以是积极的，即政府可能遭遇收入增加、支出减少，或获得其他形式的利益（例如在诉讼中获胜而获得赔偿）。
财政风险的来源是多样化和复杂的。许多干扰因素及其综合作用，很容易将政府财政推向高风险的环境中，破坏财政稳定并使政府难以实现其财政政策目标。这些干扰因素很少受到政府财政控制，有些则完全不受财政控制。按照控制程度依次递减排序，引发财政风险的干扰因素一般可以区分为四个方面：
1．法定的财政义务，典型的是养老保障支出，这些开支没有固定的限额，因为它们受人口年龄（老龄化）、现有工资水平及其调整、预期通货膨胀以及经济周期等一系列复杂因素的影响；
2．或有财政义务，典型的如政府对第三方的贷款担保和赔偿（包括对金融机构遭受损失的赔偿），这些财政义务发生与否，只能由特定事项的发生或者不发生予以证实；
3．经济周期性波动，许多重要类别的财政收入和支出对经济周期高度敏感，一旦经济陷入衰退和高失业中，这些类别的收入可能大量减少而支出则会大大增加，导致财政不稳定；
4．其他可以对政府造成严重负面影响的意外变故，例如重大自然灾害、战争、罢工或政治动荡等。
以上四个方面的因素是交织在一起的，但其重要性却因不同国家和时期而异。在中国的地方财政中，人们关注最多的是或有财政义务形式的财政风险，这些义务的一部分得到法律、合约或其他正式契约的明确承认，但也有相当一部分来自政府基于“道德义务”或“公众期待”而向那些遭受财务损失者提供的援助，例如政府可能通过提供财政拨款，对陷入困境的金融机构施以援手。
（三）
目前得到广泛认可的财政风险分类方法是由哈那·波拉克科娃（Hanspoackova，1998）建立的。这一分类的基础是财政预见性。具体包括：（l）明确的和隐含的财政义务。两者的界限在于：明确的财政义务由一项法律或具有法律效力的合约所确认，隐含的财政义务则产生于政府基于公众期待或利益集团压力而承担的道德义务，这些道德义务虽不具有法律效力，但很可能导致政府支出增加或收入减少；（2）确定的和或有的财政义务。确定的财政义务意味着无论如何都将发生的财政支付，或有的财政义务意味着只有在特定事项发生时才会出现财政支付。
根据以上标准，财政风险一般被分为四类：
1．明确的负债和承诺。无论特定事项是否发生，偿付这些负债和履行这些承诺都是政府必须承担的财政义务，例如已纳人预算安排的支出项目，已纳入预算安排的多年期投资合同，已纳入预算安排的公务员薪金、养老金和负债。
2．明确的或有负债。由可能发生或不发生的孤立事项触发的法定义务或合约性义务，例如政府的贷款担保和政府对金融机构的存款保险。
3．隐含的负债。由公众期待而非法律引起的支付义务或者预期的财政负担。例如公众一般会期待政府维修基础设施，支持社会保障计划，即便法律并不要求政府这样做。
4．隐含的或有负债。这类财政义务具有最低的可预见性，是由可能发生（或不发生）的特定事项引起的“非法定的”财政义务，例如当大的金融机构破产或大的自然灾害发生时，人们预期政府会进行干预。
在以上四类财政风险中，各国的政府预算和财政决策集中关注第一个类别中的支出项目，部分关注的是多年期法定承诺，例如偿付政府到期债务。多数国家的政府预算并不关注其他长期财政义务。以及隐含的和或有的财政义务。只是当政府陷入严重的财政困难或必须做出重大的财政调整时，才去检查未来的和或有的财政风险。有时为了克服当前的困难，政府会做出更多的在未来解决当前问题的承诺，这会使未来的财政状况变得更加糟糕。
由此看来，许多国家的政府预算只是覆盖了很小一部分财政风险，大部分主要的财政风险都未能在预算中得到明确的考虑。而且没有适当的机制来评估、报告和披露这些风险。我国的情形也大体如此。这种回避主要财政风险的政府预算文件，远不能提供有关政府全面的财政状况和财政可持续性的完整画面，也不能为预算评估（例如评估预算的宏观经济影响）和政策制定提供适当的基础。
（四）
现在国际流行的看法是，为了有效地防范和控制风险，由政府当前的或者新的支出项目和政策措施（包括承诺）引起的财政义务，都必须加以真实地评估和报告，无论其性质是隐含的还是明确的，是直接的还是或有的，而财政风险是评估和报告的重要组成部分。在确定财政政策目标，制售预算和决定各项政策或支出项目的优先排序时，对包括财政风险在内的全部财政义务进行真实的评估起着关键性作用。
明确的负债和或有负债都应在政府或机构的财务报表中予以披露。认定义上讲，隐含的和或有负债不能被运化或精确地预知，因而对此采取谨慎态度是非常重要的，而且当特定事项发生时，必须有适当的决策机制能够作出快速而适当的反应。
许多发达国家借助多年期支出框架来评估和披露财政风险。这一工具有助于评估政府成部门现有政策承诺在中期（3－5年或更长）内的财政可持续性，以及某些类别的隐含负他（比如前期投资项目的当前成本）。采用（修正的或完全的）权责制会计可以较好地评估明确的（包括确定的和或有债务）政府负债，但对于评估财政风险而言，权出制会计既不是必需的也不是充分的。处理财政风险最重要的是要求决策者和管理者必须做到：充分地意识到财政风险的存在；评估风险；报告和被罚风险；在制定预算过程中对风险手以明确的考虑。
（五）
随着财政风险的加剧，一些具有重要影响的国际性组织已日益关注财政风险的鉴别与控制问题。国际货币基金组织（IMF）在其的《财政透明度手册》中建议，政府的财政风险应在年度预算中加以鉴别，而且凡是可能应予以量化，被鉴别和量化的财政风险应包括经济假设和特定支出承诺的不确定性成本。
准备年度预算的两个关键性步骤是经济预测和财政预测，这两个步骤中都包含了一系列的财政风险，包括经济假设（如 GDP增长率）、财政参数（比如有效税率）的变动所产生的效应，以及特定支出承诺产生的成本的不确定性。
作为最低要求，这些被鉴别和量化的财政风险需要通过“财政风险报表”予以报告；并随预算文件一并呈递。风险报表应覆盖影响政府收入和支出估算数的所有重要助财政风险类别，但那些已经被”特别允许建立了“预算或有储备”的风险除外。此外，风险报表中阐述的风险可以是消极的也可以（同时）是积极的风险，并尽可能予以合理地量化。然而，一般地讲，风险报表中不应包括某项隐含性质的潜在负债（例如可能支持的保释金）。
财政风险报表包括的风险信息应区分为四类：
1．关键性的预测假设引起的变动，包括支持宏观经济预测的关键性假设（GDP增长、通货膨胀率、利率和汇率等）的变动所产生的财政效应，以及支持收入和支出预测（财政或预算预测）的关键假设（如有效税率和公关部门工资增长率）的变动所产生的财政效应。
2．或有负债，包括政府的担保、抵押、赔偿。针对政府的诉讼以及欠缴的资本（如应缴未缴国际金融机构的资本）等。
3．特定支出承诺规模的不确定性。某个具体项目或某项活动上的支出虽然已经在年度预算中加以确认，但其可能发生的实际成本具有更高程度的不确定性，因而布于年度预算确认的水平。这类风险应在风险报表中披露。
4．其他由于在时间、规模和事项发生的可能性难以预料。而在年度预算中没有包括的具体项目，比如政府已经宣布要在未来某个时候将文盲率降低到规定的水平，但这项政策产生的财政效应并未在年度预算得到充分考虑。
（六）
前面的讨论主要涉及财政风险鉴别问题，但最终的目标是要控制财政风险，包括政府转移、消减和承担财政风险三种情形。
1．政府转移财政风险，也就是将风险转移给市场或第三方承担，转移风险的措施包括一个长长的清单，例如出售经营不善、财务脆弱的国有企业，撤消对金融机构的担保，拒绝对陷入严重财务困境的投资者进行赔偿，从而把风险推向市场。
2．政府消减财政风险，即消除或减少（降低）自己承担的风险。对贷款担保实施严格的监督和管理是典型的消减风险的措施。政府有必要为申请担保者规定清楚而严格的条件，包括要求被担保的项目必须与政府的财政目标密切关联，被担保者具有较低的违约风险。政府也有必要定期对担保的贷款和项目进行定期评估检查，要求当事人提供与被担保项目相关的专门财务报告。如果没有，满足规定的标准，政府可以明确地告知将取消担保。政府不轻易作出将导致沉重财政义务的承诺（例如对提高公务员工资、放宽失业救济和养老保障领取资格或标准持谨慎态度），对于消减风险也非常重要。
3．政府承担财政风险，即通过风险融资由自己承担风险。风险融资的目的在于为自己承担的风险建立风险储备，或者用来购买再保险，以便一旦风险转化为实际损失时，可拟用这些储备或由保险公司来冲销全部或部分损失。
（七）
风险储备基金通常有两个来源：向受益人收费或（和）在年度预算中安排（预留）。向受益人（接受政府担保者）收取的担保费应依据风险大小确定，这就要求对政府面临的风险进行确切的评估。但在发展中国家，有两个障碍使风险评估变得困难起来。首先，例如在中国这样的国家，大部分风险集中于为数有限的大型金融机构和大型国有企业（或企业集团），而不是如同许多发达国家那样广泛分布于大量的风险投机者，使收取基于风险的担保费难以合理确定，而政府与这些大型企业（包括金融机构）之间那种“剪不断、理还乱”的关系，进一步加剧了合理收费的困难。
保全财产的含义范文4
【关键词】含义；意义；公共利益；宪法解释；公私利益平衡原则
一、问题的提出
“公共利益”是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条（宪法第10条第3款）和增修条文第22条（宪法第13条第3款）。[1]这两个条款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的宪法规范依据，即宪法上的“征收和征用条款”（以下简称“征收（用）条款”）。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，“公共利益”的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。
要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素——公共目的——来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。｛1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。｛2｝（p.44）而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的“描述性定义”[3]根本无法形成客观的公共利益。
既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢？张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：“要保证政府的征收行为符合‘公共利益’，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。”[4]也就是说，“完善程序控制”特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成“社会共识”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃“合宪性判断”的路径，甚至有“抛弃”宪法之嫌疑。况且，“完善征收程序的控制”涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的“控制”也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的“法律确认”还是“法律程序的控制”，都涉及到一个“合宪性控制”问题。
对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国宪政秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是“符合宪法的解释”即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断？可见，要解释“公共利益”，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢？
二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心
要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢？如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以，必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析，以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。
此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，“宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据”可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的“混乱”以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念——公共利益——的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗？
一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵（即内容），与含义具有大致相同的意蕴；二是指该概念的价值或作用。本文中使用的“意义”、“规范意义”或“意义范畴”，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种“规范性”。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的“含义”或“事实描述”。比如，宪法中的“行政征收”是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为“行政征收（用）”的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为“行政征收（用）”设定了一个边界──“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“补偿”。当我们谈到“行政征收”这个概念的时候，我们是说，行政征收必须“依照法律规定”做出，而且如果不是“为了公共利益的需要”以及经过“合理补偿”，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。
对于宪法上的“公共利益”而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的“征收（用）条款”的话，那么就意味着在解释“公共利益”时必须在“征收（用）条款”的规范意旨内进行。也就是说，“公共利益”只是一个不确定法律概念、一个行政征收（用）的依据或限制条件。如果仅仅把“公共利益”看作行政征收（用）的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，“征收（用）条款”的规范意旨（或意义）是为征收（用）设定不得逾越的界限，而不是为“公共利益”设定一个意义范畴。[8]
一直以来，国内学者虽然重视“公共利益”的含义解释，但忽视了该概念背后的“规范精灵”。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法机关在制定普通法律规定‘公共利益’时应当依据宪法上的‘公共利益’规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。……宪法上有关‘公共利益’规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定‘公共利益’的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。”[9]2但是，如果没有抓住宪法上的“公共利益”的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上“无法实证”的概念，全国人大及其常委会如何对法律上的公共利益进行监督审查？司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢？可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：（1）试图用一个“公共利益”的概念涵盖其可能存在的不同含义；进而（2），忽视了宪法上的“公共利益”的规范意义；以至于（3），没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。
因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的“规范意义”，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。
三、公共利益的含义及其解释
虽然透过“公共目的”可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然，基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释（事实上也不可能），而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。
（一）法律上“公共利益”的含义及其解释
通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，“由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。……在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。”｛3｝｛4｝
“公共利益”这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到“公共利益”的字眼。从法律中出现的“公共利益”的表述方式和规范目的来看，法律上的“公共利益”主要有三种不同的含义表述。
第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益” ；合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效:……（四）损害社会公共利益”；物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。
这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用“社会公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是“公共利益”而非“社会公共利益”的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条（该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利），从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的“公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”相对应，物权法第7条中的“他人合法权益”与宪法第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非“国家的、社会的和集体的利益”的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。
第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产”；土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；行政许可法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。
这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但这种表述方式与“社会公共利益”的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义？如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。
第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；注册会计师法第1条规定：“为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”；招标投标法第1条规定：“为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；信托法第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境”。
这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用“社会公共利益”（偶尔会采用“公共利益”）的表述方式。就含义范畴而言，“公共利益”的含义较“社会公共利益”更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对——台湾同胞投资者的投资的——政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有“在特殊情况下”和“根据社会公共利益的需要”才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收；另一方面，将“公共利益的需要”限缩为“社会公共利益的需要”，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式（意味着公共利益的含义差别）的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。
综上可见，法律上的“公共利益”与宪法上征收（用）条款中“公共利益”的含义并不完全一一对应。就含有“公共利益”用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收（用）条款中的“公共利益”为依据外，其他两个层面的“公共利益”都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。
（二）宪法上“公共利益”的含义及其解释
通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即“以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了”[4]。所以，要解释宪法上的“公共利益”，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。
“公共利益”这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款（增修条文第20条）和第13条第3款（增修条文第22条）出现了“公共利益”的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人（财产）权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使“不得损害国家的、社会的和集体的利益”。在将“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”写入宪法以后，虽然“依照法律规定”和“合法的”的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。
自“征收（用）条款”入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的“社会公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用“公共利益”而是使用“国家的、社会的、集体的利益”，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益”，应不同于第51条中出现的“国家的、社会的、集体的利益”。也就是说，两者之间并不能划等号。
首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是“公共利益”的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]
其次，从立法目的角度来看，征收（用）条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。
最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及“公共利益”的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。
综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的“公共利益”概念是在2004年宪法修正案后才“补充进来的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律条款对应的宪法条款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现“公共利益”的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于“国家的、社会和集体的利益”。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现“公共利益”的概念，而是使用诸如“社会秩序”、“公共秩序”、“社会公德”、“国家秘密”、“公共财产”等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与“公共利益”宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。
四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释
（一）宪法上的公共利益的规范意义
对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的“公共利益”就较“法律上的公共利益”有“特别的意义”。[12]那么，这个“特别的意义”是什么？是否如学者们所言，仅仅指“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依据”呢? [13]
宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性（在理想状态下，对应的含义相同）。既然法律上的“公共利益”与宪法上的“公共利益” 的（对应）含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。
然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个“公共利益”，那又能怎样呢？那就能解决“公共利益”界定的随意性吗？那种试图从宪法上的“公共利益”为法律上的“公共利益”获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种“特殊的意义”，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着“公共利益”这个概念已经浸润了“规范性的精灵”，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对“法律上的公共利益”进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。
对公共利益的界定虽属法律（制定法，尤其是判例法）的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解释依据”的说法并不妥当，将其表述为“宪法上的‘公共利益’的规范意旨是法律上的‘公共利益’的解释依据”似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么？而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的“公共利益条款”呢？
从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了“假定”和“处理”的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的“公共利益条款”的。既然如此，也就只能求助于对“公共利益”这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的“公共利益条款”，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。
问题的实质在于，宪法上的“公共利益”这个概念所涉的“规范性精灵”在哪里呢？这还得从“公共利益”这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，“公共利益”的宪法规范意义应当如何进行解读呢？
要探求“公共利益”的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有“为了公共利益的需要”的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。从法律对公共利益的关联规定来看，“公共利益的需要”显然不是一个“概念”而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的？如果“公共利益的需要”属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于“公共利益”进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的“合宪性控制”，宪法上的“公共利益条款”也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。“公共利益的需要”如果做上述解释的话，就会与“公共利益”具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写“的需要”这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将“公共利益”简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。
此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词——“可以”。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果“可以”表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么“可以依照法律规定”也可以解释为行政机关“可以不依照法律规定”进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将“可以依据法律规定”解释为“行政机关可以不依据法律规定”来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，“为了公共利益的需要”和“可以依据法律规定”的表述方式隐含了征收和征用应以“必要性”为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合“必要性原则”（比例原则）的要求。
适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个“公私利益平衡原则”，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的“规范精灵”才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收（用）条款的一个重要解释依据。
(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则
公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。
在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物”[15]。在早期，通常运用“公共所有权”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“Kelo V. City of New London”案以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的宪政原则。
在欧洲各国，对“公共利益”普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的；如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性；为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的；干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围；干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法（1949年）第14条第3款规定: “财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。” 从该条款可以看出，财产征收行为必须为“公共福利始得为之”，且赔偿之决定“应公平衡量公共利益与关系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。
我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度（判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势），公共利益只能透过法律的界定（宪法第10条第3款和第13条第3款明确了“依据法律规定”）来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关（宪法实施机关之一）作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界（尤其是行政法学界）在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收（用）行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。
然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”（与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并列）和“国家尊重和保障人权”条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。
从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断（该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴），通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。
从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（1988年宪法修正案增修条文第1条）、“国家实行社会主义市场经济”（宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条）、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条）以及“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条）写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。
从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而第13条第1款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收（用）的补偿（普遍解释为合理补偿或公正补偿）限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。
【注释】
[1]增修条文第20条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增修条文第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[2]拉伦茨认为，“文字的解释都始于字义”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。
[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以“外延定义”对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。
[4]张千帆：“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的“完善对征收决定的程序（而非实体）控制”指的应该是“完善征收的法律程序”。这种观点与前述“由法律来确认或形成客观的公共利益”并无实质上的不同。因为，“由法律确认”虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其常委会制定法律的程序方式来达成某种“社会共识”。
[5]德国学者Hesse认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。
[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。
[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“宪法上的‘公共利益’与法律上的‘公共利益’概念相同，含义也应相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的“基本权利限制条款”（宪法第51条）来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。
[9]参见上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[10]参见胡锦光、王锴：“我国宪法上‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。
[11]在全国人民代表大会制定的法律中，多次出现“社会公共利益”和“社会利益”的用语，这说明在立法者那里，社会利益并不等同于社会公共利益。同时，在全国人民代表大会制定的法律中，也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况，这同样能够说明，在立法者那里，国家利益并不完全是公共利益。
[12]胡锦光教授在“我国宪法上‘公共利益’的界定”一文中，虽认为宪法上的“公共利益”具有“特别的意义”，但却将该“特别的意义”界定为“基本权利界限”。该观点似乎是将宪法第10条第3款和第13条第3款中的“公共利益”等同于宪法第51条中的公共利益，颇值得商榷。另外，上官丕亮副教授在其“‘公共利益’的宪法解读”一文中也认为，宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念在功能上有所不同，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，但并未展开进一步的深入探讨。
[13]上官丕亮副教授指出，我国学术界一般认为，宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据，我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法，制定本法”，显然，这是毫无疑问的。对此，人们不会有什么异议。在立法实践上，我们也是这样做的。上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。
[14]上官丕亮副教授认为：“这种做法（笔者注：法律照搬宪法上的‘公共利益’概念）导致了执法机关在执法时对‘公共利益’界定的随意性，这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来，‘立法宜粗不宜细’的传统指导思想需要反思和改进。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[15]Kohlv.UnitedStates(1875)，91U.S.367，371，23L.Ed.449.
[16]Jennie JacksonMiller，“SavingPrivate Development:Rescuing Louisiana FromIts ReactiontoKELO”，LouisianaLawReview，Winter2008.
[17]Kelov.City of New London，Conn.， 545U.S.469，125.S.Ct.2655， 162.L.Ed.2d439， 60Env't.Rep.Cas.(BNA)1769，35Envtl.L.Rep.20134，10A.L.R.Fed.2d.733(2005).
[18]SeeMcQuillenv.Hatton(1884)，42OhioSt.202；Nicholsat617；Wendell E.Pritchett， The"PublicMenace"ofBlight，UrbanRenewalandthePrivateUsesofEminentDomain(2003)，21YaleLaw&PolicyReview.1，9-10;RichardClayton，“NewdirectionsinCompulsoryPurchase”，Journal of Planning& EnvironmentLaw，2006，FEB，133-146.
[19]MaureenSpencer&JohnSpencer，HumanRightsLawinaNutshell，sec.edi，London，Sweet& Maxwell，2004.
保全财产的含义范文5
【关键词】财务管理；成本控制；企业
在目前激烈的市场竞争中，有的企业年年亏损，濒临破产，而有的企业步入良性循环，蒸蒸日上。为什么？ 因为这些企业在深化改革中敢于创新，他们的“成本控制”是从现代财务管理中引伸、深化出来的，把财务管理中的成本目标与控制全方位地引入到企业管理中。
1 成本控制的含义
成本控制是指在成本形成过程中，根据事先制定的成本目标，对企业日常发生的各项生产经营活动按照一定的原则，采用专门的控制方法，进行指导、调节、限制和监督：本着增产节约、杜绝铺张浪费、讲究经济效益的精神，将各项生产费用控制在原来所规定的标准和预算之内。
2 对成本控制含义的再认识
在企业发展战略中，成本控制处于极其重要的地位。股东财富最大化的企业经营目标对报酬、风险、长期战略等诸方面提出了要求。成本一般不改变风险，但可以改变报酬。成本控制对财务管理的意义，还必须重新认识成本含义，本文从以下几个方面阐述。
2.1 成本的根源在于作业
传统的成本核算将成本与产品的生产关系作为成本发生的原因，我们忽略了与产出和实物数量并不直接相关的众多组织资源，诸如生产准备及材料操作作业或交易的成本，从而造成了对成本信息的扭曲。有效地控制成本，就需要从作业人手，力图增加有效作业，同时尽量减少以至于消除无效作业。
2.2 成本的含义变得更为宽泛
传统的产品成本含义只是指产品的制造成本。然而，从成本动因的角度去考虑，企业的任何一种产品从引进到获利，其成本绝不能仅仅理解为制造成本，而是贯穿产品生命周期的全部成本发生。广义的成本概念，既包括产品的制造成本（中游），还包括产品的开发设计成本（上游），同时也包括使用成本、维护保养成本和废弃成本（下游）的一系列与产品有关的所有企业资源的耗费。
2.3 从成本节省到成本避免
传统的成本降低基本是通过成本的节省来实现的，属于一种初级形态。现代企业力图从根本上避免成本的发生，以“零缺陷”的形式避免了几乎所有的维修成本和因产品不合格带来的其它成本。
2.4 时间作为一个重要的竞争因素
在价值链的各个阶段中，时间都是一个非常重要的因素。企业管理人员必须能够对市场的变化作出快速反应。投入更多的成本用于缩短设计、开发的生产时间以缩短产品上市的时间。
3 现阶段成本控制存在的问题
3.1 成本控制的范围没有得到有效的扩展
提起成本，似乎这只是会计部门和生产部门的事。其实对成本动因的理解不仅要包括生产过程中各种有形物料及人力的消耗，更应包括企业的规模、市场开拓、企业内部结构调整等无形的成本动因。
3.2 高素质财务管理人员缺少，财务核算的核心工作难以很好发挥
3.3 企业改革不到位
大多数企业领导既是企业资产的代表者，又是企业经营的负责者。有些领导出于个人目的，迫使会计人员做假帐，造成会计信息失真，谈何财务管理目标的实现。
4 加强成本控制，保证财务管理目标的实现
企业在面临日益强大的竞争中如何能够取得更大的利润，实现财务管理的目标呢？答案只有一个：成本。“成本控制”既包括产品成本，也包括人才成本等等。财务管理的目标是要实现企业利润的最大化，不考虑其他因素，在利润目标一定的情况下就必须制定目标成本，以保证目标利润的实现。
4.1 用价格决定成本
1）成本控制就是要从头控制，始于设计阶段，始于由顾客确定的价格、质量和功能。
2）以顾客为本，提高产品质量前提下降低价格。
3）产品功能适度，减少无效作业。
4.2 用目标成本的制定来实现成本控制
加强成本控制的其中一个手段就是制定目标成本。目标成本给产品的设计施加了很大的压力。目标成本是不容商洽的，因为它直接反映了顾客的需要（市场价格）及投资者的预期回报（预期利润）。因此，设计小组往往依赖一定的工具来完成目标成本的实现。通过结合新制造技术、运用先进的成本管理方法，寻求更高的生产效率，降低成本。
4.3 坚持制度，严格把关
在成本控制过程中还应建立一套严格的管理制度建立健全了强化成本管理的措施。
1）建立成本控制制度，完善成本控制体系。
2）确定严格的限额领料制度和成本控制办法。
3）学习先进企业经验：一是指标分解，纵向到底，横向到边；二是全员参与，每项成本、费用指标都有帐可查，有人控制。
5 成本控制在本企业的应用
结合本企业为通信工程施工企业，主要应用有如下几点：
5.1 建立施工项目成本管理的保证体系
5.1.1 目标方针体系
在企业经营整体目标指导下，通过成本的预测、决策和计划确定目标成本，目标成本再进一步分解到企业各层次、各部门，生产各环节，形成明确的成本目标，层层落实，保证成本管理控制的具体实施。构成了成本管理保证体系中的“计划”环节。
5.1.2 成本控制体系
围绕着工程项目，企业从纵向上各层次、横向上各部门以及全体人员根据分解的成本目标，对成本形成的整个过程进行控制。即相对于施工过程对招投标过程中成本预测、决策和计划的事前控制，对施工阶段成本计划实施的事中控制和交工验收成本结算评价的事后控制。
5.1.3 信息流通体系
是对成本形成过程中，有关成本信息进行汇总、分析和处理的系统。企业各层次、各部门生产环节，对成本形成过程中实际成本信息的收集和反馈，用数据及时、准确地反映成本管理控制中的情况，就是成本管理保证体系的“检查”环节。
5.2 施工项目成本管理保证体系的实施
5.2.1 目标方针体系的实施
工程项目成本目标化以后，由于成本管理是一个系统，任何一个层次或部门都不可能单独完成对成本的管理控制，只有企业各层次、各部门之间围绕工程项目成本的优化进行分工协作，相互配合，发挥各自在成本管理保证体系中的不同职责，才能在整体上对成本进行有效控制，实现成本的优化目标。
5.2.2 成本控制体系的实施
成本管理保证体系中对成本目标的控制，最终都要落实到施工现场上来。施工组织设计要根据计划成本目标，按建设项目、单位工程、分部分项工程编制分级网络计划，以网络计划为基础编制相应的劳动力、材料、机械需求计划、施工组织准备计划、资金使用计划，加强现场管理人员的网络计划意识。
5.2.3 信息流通体系的实施
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【关键词】 审计视角； 广义内部控制； 狭义内部控制；内部会计控制；内部控制审计
内部控制的理论渊源可以从两方面考察，即审计与管理。在国外存在着两个比较明显的研究倾向：其一是从管理学的视角研究内部控制问题。其二是从审计学的角度研究内部控制问题。尤其在20世纪70年代从审计学立场研究内部控制者日盛,并且也取得了比较丰硕的研究成果。现有的内部控制理论与实务，基本内容大多是作为独立审计的客观基础而存在的，这正是内部控制迄今为止所以在审计研究领域特别受重视的一大原因。
从审计角度看内部控制面临着许多问题。国家审计署、中国内部控制标准委员会分别关注相关的问题，二OO八年五月财政部会同证监会、审计署、银监会、保监会制定了《企业内部控制基本规范》。执行本规范的上市公司，应当对本公司内部控制的有效性进行自我评价，披露年度自我评价报告，并可聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对内部控制的有效性进行审计。由此引出注册会计师需要对企业内部控制进行评价并出具审计报告，那么对基于审计视角的内部控制的一系列概念进行界定就是非常必要和有意义的，是进行理论研究和实务操作的基石，以防止使用术语的混乱和冲突。希望我们的研究为企业内部控制的各项指引的制定提供理论基础支持。这对改善我国内部控制现状，完善上市公司信息披露制度，保护投资者的合法权益和证券市场的规范运作具有深远意义。
一、内部控制
（一）广义内部控制
人们普遍认为，内部控制概念最早是由审计师提出来的。我国阎金得、陈关亭（1998 ）认为“内部控制’第一次作为一个专业术语使用，是在1936年美国会计师协会文告中出现的。20世纪90年代，由美国“发起组织委员会 (COSO)”对内部控制作了如下描述：内部控制是由企业董事会、经理阶层和其他员工实施的，为营运的效率效果、财务报告的可靠性、相关法令的遵循性等目标的实现而提供合理保证的过程，应由控制环境、风险评估、控制活动、信息沟通、监督五个方面的内容构成。这应该是目前为止最为权威的广义内部控制的定义，即包括财务、经营、遵循风险及其他风险管理的控制（缪艳娟，2007）。我国2008年制定的《企业内部控制基本规范》所称内部控制，是由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的、旨在实现控制目标的过程。内部控制的目标是合理保证企业经营管理合法合规、资产安全、财务报告及相关信息真实完整，提高经营效率和效果，促进企业实现发展战略。可见基本采用了美国COSO中内部控制的定义，我们认为这应是广义的内部控制，为我国内部控制制度建设提供了基本标准。
（二）狭义内部控制
狭义内部控制的定义笔者认为应借鉴美国上市公司监管委员会（PCAOB）的第五号审计准则（ASNO.5）《与财务报表审计协同进行的对财务报告内部控制审计》所定义的“财务报告内部控制”。狭义的企业内部控制定义是由企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的，旨在实现与财务报告有关的内部控制目标的过程。其目标主要是合理保证企业财务报告及其相关信息的真实完整。与财务报告相关的内部控制包括下列方面的政策和程序：一是保存足够详细的记录，准确、公允地反映企业的交易和资产处置情况。二是合理保证按照企业会计准则和相关会计制度编制财务报表的要求记录交易，发生的收入和支出已经过企业管理层和董事会的授权。三是合理保证及时防止或发现未经授权的、对财务报表有重大影响的取得、使用或处置的企业资产。这一狭义内部控制概念的提出主要是为了在注册会计师对企业内部控制进行审计时专门针对财务报告领域的内部控制有效性发表审计意见。
（三）二者关系
狭义内部控制与广义内部控制的定义相比， 前者仅包含了与财务报告可靠性目标相关的部分， 而省略了经营活动的效率效果的目标， 遵循相关法律法规目标中也仅保留了按照会计准则和相关会计制度对财务报告的要求这类与财务报表编制直接相关的法律法规。广义内部控制是对狭义内部控制概念的扩展，明确内部控制不应仅局限于公司治理的财务方面。可以这样理解，广义的内部控制上升到了公司治理的高度，而狭义的内部控制可以和美国PCAOB所提出的“财务报告内部控制”具有相同的涵义，主要用于注册会计师在对企业内部控制进行审计时定义其所涵盖的范围。
二 、内部会计控制
（一）内部会计控制
“内部会计控制”最早在美国注册会计师协会审计程序委员会 1958 年《第 29 号审计程序公告》提出，1972 年的《第 54 号审计程序公告》将“内部会计控制”定义为：“组织计划以及关于保护资产安全完整和财务记录有效性的程序和记录，并对下列事项提供合理的保证：一是交易经过合理的授权； 二是公司对交易进行了必要的纪录，以确保财务报表的编制与公认会计原则保持一致；三是资产的使用和处置经过管理层的适当授权；四是 在合理期间内，对现存资产与资产的会计记录之间的任何差异采取了恰当的行动。” 2001年我国财政部颁布实施的《内部会计控制规范》对“内部会计控制”定义为：“是指单位为了提高会计信息质量，保护资产的安全、完整，确保有关法律法规和规章制度的贯彻执行等而制定和实施的一系列控制方法、措施和程序。”内部会计控制的基本目标包括：规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整；堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，保护单位资产的安全、完整；确保国家有关法律法规和单位内部规章制度的贯彻执行。
（二）狭义内部控制与内部会计控制的关系
“狭义的内部控制”和“内部会计控制”二者的目标都是为了保证财务报告的可靠性以及财务报表的编制与公认会计原则保持一致。在内容上，二者都包含了所有交易和收支活动的会计记录控制和授权批准控制以及对资产的保护。但是，狭义内部控制是从现实生活中投资者需求的角度来关注内部控制，并吸收了COSO报告及其它内部控制理论的发展，它不是对内部会计控制的简单重复，而是有了巨大的发展和超越。从上面定义可以了解到狭义内部控制包含了控制环境这一非常重要的内部控制组成要素。其成功地吸收了COSO报告关于控制环境及其重要性的研究，明确了公司的董事长和其他管理层作为控制环境的重要组成部分对财务报告层面的内部控制所承担的责任，这相对于内部会计控制概念而言是一个大的发展。内部会计控制是注册会计师站在会计信息最终结果的角度上进行的分析，是一种专业化的、适用范围具有严格规定的、防护色彩很重的概念。而狭义内部控制强调了控制环境对财务报告可靠性及其过程的作用，不仅仅是关注结果更重要的是过程。也就是说，直接影响财务报告的控制不应该只包括内部会计控制，内部会计控制与公司控制环节的所有其他要素一起构成了防止财务报告出现问题的内部控制。
三、内部控制审计
内部控制与审计理念和审计程序的发展密不可分。内部控制受到关注并得到极大发展，只是因为审计人员发现其可以降低财务报表审计的成本，于是不遗余力地去推动它，以便更好地利用它。
2002年安然事件后，美国国会颁布了SOX，要求管理层评价内部控制，并经过注册会计师审计；2003年美国SEC《最终规则》，同意贯彻SOX的要求；2004年美国PCAOBAS NO.2，为注册会计师审计财务报告内部控制提供指导。2007年PCAOBAS5，取代AS2，更清晰地指导注册会计师审计财务报告内部控制。根据AS NO.5第3段：财务报告内部控制审计，是指注册会计师接受委托，就被审计单位管理层对特定日期财务报告内部控制的有效性的评估报告进行审计，并发表审计意见。为了形成审计意见的基础,审计人员必须计划和执行审计程序，获得合理保证，确定公司财务报告内部控制是否在管理当局评估的特定日期存在重大缺陷。我国颁布的《企业内部控制基本规范》为中国企业内部控制制度建设提供了基本标准，在此基础上正在制定与内部控制相关的一系列操作指引，《企业内部控制审计指引》中“企业内部控制审计”的定义，我们认为在借鉴美国ASNO.5中有关财务报告内部控制审计的概念基础上结合我国的具体情况，定义为注册会计师接受委托，对企业在特定时点（以下称审计基准日）管理层针对与财务报告相关的内部控制有效性做出的自我评价进行审计，并发表审计意见。需要做出说明的是此时的内部控制是前文谈到的狭义的内部控制，如果注册会计师对内部控制的所有方面进行评价， 其可行性受到一定的制约，即超出了其专业胜任能力，因此评价范围应具体有所指， 才真正具有实际意义和可行性。
如果我国制定《企业内部控制审计指引》采用广义内部控制会被认为我国指引甚至比SOX法还严，而且所扩大的监管内部控制的外延也是注册会计师不能胜任的，会使其暴露在高风险的境地，同时难以落实和界定注册会计师的审计责任。在注册会计师审计过程中使用狭义的内部控制突破了广义的内部控制面面俱到实际却流于形式的缺陷，强调突出财务报告层面内部控制的重要性、责任及范围，直接指向资本市场上越来越严重的上市公司经营失败、公司舞弊现象，具有明显的针对性和可操作性，对于提高资本市场信息质量、加强独立审计的有效性具有重要意义。
四、结论
为了便于不同层次的法律、法规或监管规定对内部控制有不同的要求，以明确各责任主体及评价主体的责任，本文从学术角度对内部控制不同术语的含义进行了规范界定。文中所谈的广义内部控制是宏观地把握内部控制，运用于公司治理层次，管理层对内部控制的评价分为定期评价和专项评价，定期评价的对象应该是针对广义内部控制。内部会计控制是微观的、片面的、静止地看待内部控制和财务报表有关的结果。狭义内部控制是介于宏观和微观之间，是企业董事会、监事会、经理层和全体员工实施的实现与财务报告相关的控制目标的过程，强调是一个过程。注册会计师接受委托对广义内部控制不能进行审计，由于其可行性受到制约，只能对狭义内部控制的特定时点进行审计，但这并不等于注册会计师不能对广义内部控制做鉴证业务，可以做审核、审阅等业务。
【主要参考文献】
[1] 缪艳娟.英美上市公司内控信息披露制度对我国的启示.会计研究，2007，（9）.
[2] 潘秀丽. 对内部控制若干问题的研究.会计研究，2001，（6）.
[3] 张龙平，朱锦余. 关于注册会计师内部控制评价理论思考.审计研究，2002，（1）.
[4] 中国注册会计师协会：《内部控制审核指导意见》.
[5] 中国注册会计师协会.中国注册会计师执业准则. 北京：中国财政经济出版社， 2006.
[6] COSO. Internal Control-Integrated Fra-
mework.1992.
