保全异议申请书范文1
关键词 担保物权 特别程序 担保权利
作者简介：张胜霞，乐清市人民法院民二庭助理审判员。
一、担保物权案件的特点
4.担保财产为厂房、土地使用权等财产，执行处置难。Y法院审结的准许实现担保物权的36件案件均已进行执行程序，以个人房屋抵押的财产均能顺利进行，而以公司企业房产、土地使用权为抵押财产进入执行程序的9件案件，均难以在拍卖流程中顺利处置。
二、审查实现担保物权中遇到的问题
（一）法律文书材料的送达问题
在送达文书上存在时间紧、被申请人故意回避不予签收导致送达难的问题。因申请实现担保物权的案件须在三十日内审结，该三十日内必须进行立案、审查、送达、异议期、核实证据、作出裁定等环节，那么平均到每一个环节上的时间是非常有限的，这就意味着送达文书材料的时间不可能太长。对于送达，法院通常做法是先邮寄送达，在邮寄送达不到的情况下，再由法院工作人员进行送达。这一过程一般需花费5-7天。一些被申请人对法院的材料文书的签收故意采取回避态度，或拒不提供真实、详细的地址，或故意让他人代收。特别是被申请人是公司企业的，有些被申请人公司人去楼空，甚至已经将厂房转租给他人，导致无法送达。
（二）被申请人滥用异议权利的问题
为充分保障被申请人的合法权益，法院给予了被申请人3-5天的对申请提出异议的期限。在审查过程中，法院发现有些被申请人及案外人为了阻止法院的审查程序滥用异议权利，在法律规定的异议期限内恶意提出异议，故意拖延审查程序，拖延抵押财产进入执行的时间。
（三）受理案件的范围上还需进一步的明确规范
（四）审查程序与诉讼程序的衔接上存有问题
在Y法院审查实现担保物权案件中，发现金融机构的借款合同，除了设立担保物权之外，还有其他的保证人对债务承担保证责任。申请人在申请实现担保物权的同时，也向法院对主债务人、保证人提起了相应的诉讼。在诉讼活动进行的同时，实现担保物权的担保财产可能还没有进入财产处置程序，那么就会出现实现担保物权案件与诉讼案件程序的衔接问题，典型的就是主债务金额的难以具体明确。另外，对于申请实现担保物权，参照其他法院的做法，收取相对于诉讼案件相同标的额的一半的受理费，如果裁定可以对担保财产进行拍卖、变卖，则由被申请人负担诉讼费。但在另外提取的诉讼案件中，将可能由相应的债务人、保证人再次承担全额的诉讼费。这样，对债务人、保证人而言，相当于是同一笔债务支付了两次诉讼费，增加了债务人、保证人的负担，对债务人、保证人而言也是不公平的。 三、审查实现担保物权案件的做法与经验
（一）明确案件审查范围、标准
对于立案的范围、标准，进一步的明确具体，除了要求法院具有管辖权、担保物权数额明确、担保财产产权清晰外，还对立案的标的额予以了限制，要求债务金额标的额在500万元以下；对主债务的类型进行了限制，对于商业汇票等类型的抵押担保，建议申请人采用诉讼途径进行维权；对于在执行中不好处置的财产如海域使用权等，建议采用诉讼途径进行维权等。为充分保障被申请人的权利，Y法院统一规定异议权利期间为五天。对于申请实现担保物权的案件，该法院指定两名熟悉金融票据、房地产交易业务的法官进行审查，确保审查尺度的统一。对于一般案件的审查，采取法官独任制审查，对于重大疑难案件组成合议庭进行审查。
（二）明确送达方式
对于申请实现担保物权文书材料的送达上，Y法院采取直接送达为主，邮寄送达为辅的方式，充分保障被申请人的权利。在送达法律文书材料时要求申请人在送达环节上予以配合，提供被申请人具体详细的信息，申请人可以陪同法院的工作人员进行送达。对于被申请人拒不提供明确、详细地址的情况，Y法院对事实清楚、债权债务关系明确、登记手续和权利凭证齐备的案件，经审查符合法律规定的，可以直接作出准予实现担保物权的裁定；但对事实和法律关系还有待于进一步查清，法官对担保物权的效力、范围等无法形成内心确信的案件，建议申请人另行可另行提起诉讼，裁定驳回申请。对于在签收了法院的相关文书材料后，但对准予实现担保物权的裁定作出后，而故意逃避不签收的情形，法院可在法院公告栏或担保物所在地的居民委员会、村民委员会、物业小区等场所张贴公告等送达方式进行送达。
（三）加强法院各部门间的协作
Y法院要求立案庭自立案登记之日起两天内向申请人送达立案通知书，立案庭再将送达凭证和申请材料立即移交金融庭，由金融庭在三天内向被申请人送达案件受理通知书、异议权利告知书以及申请书等材料。在异议期限内，被申请人在该期限内没有提出异议或提出异议不成立的话，审查法官将及时通知申请人提交证据材料的原件，进行书面审查，认为申请符合规定的，作出许可对担保财产进行拍卖、变卖的裁定，裁定经送达即生效，对于准许实现担保物权的，申请人可以凭借民事裁定书向法院申请强制执行。该法院要求立案部门在收到申请人实现担保物权的申请执行材料后，在1天内立案执行，并将相关材料移送执行局。执行局在收到移送材料的3天内发出执行通知书，并采取相应的执行措施。各部门的衔接工作必须有条不紊地进行，尽可能地精简审查时间。
保全异议申请书范文2
代位执行的含义及理论基础
负有偿还被执行人到期债务的案外第三人，经申请执行人或被执行人申请，人民法院可决定，由该案外第三人直接向申请执行人履行被执行人所负生效法律文书所确定的债务，承担被执行人法律义务，这种执行方法运用了债权人代位权原理，实为申请执行人（债权人）代位被执行人（债务人）向第三人主张权利，故学界多称之这“代位执行”。这种执行法律制度的确立，对于缓解目前法院执行难有重要意义，首先是代位执行可以扩大被执行人履行义务的财产范围，更快地实现申请人依据法律文书应得的利益，既保护了申请执行人的权利，也保护了被执行人合法权益；其次，可以减少债权实现的环节，避免讼累，达到简便快捷，节省时间，节约人力、物力的目的；再次是有利于迅速解开债务锁链，促进社会主义市场经济的正常流通。
代位执行的理论基础是民法的债权人代位权制度，债权人代位权，是指债权人依法享有的为保全其债权、当债务人怠于行使其权利而使债权人权利的实现受到侵害时，债权人以自己的名义代位行使属于债务人权利的实体权利。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使其债务人的一切权利和诉讼，但权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”《日本民法典》第 432条规定“债权人为保护自己的债权，可以行使属于债务人的权利。”在我国的台湾《民法》第242条规定“债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己的名义行使其权利。但专属于债务人本身者，不在此限。”其第243条规定“前条债权人之权利，非于债务人负迟延责任时，不得行使。但专为保存债务人权利之行为，不在此限。”我国《民法通则》中虽没有对债权人的代位权作明确规定，但1999年3月25日九届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国合同法》第73条对代位权制度予以了确认；另外，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》第 300条以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）61条至69条司法解释中确认了在执行程序中对代位权制度予以适用。
代位执行的法律特征
继续执行性。我国《民事诉讼法》第二百三十三条规定：“人民法院采取本法第二百二十一条、二百二十二条、二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能履行债务的，应当继续履行义务。债权人发现债务人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”《意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债仅的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这里的其他财产可以是被执行人隐匿起来的财产，也可以是执行以后依法取得的财产，还可以是对第三人享有的到期债权，因为债权实质是一种直接管领的财务，是以债权形式存在的财产。从履行的角度来说，被执行人必须首先用现有的财产履行债务，当现有的财产履行不能时，并不能因此免责，仍应以其他财产，当然，包括债权形式存在的财产继续履行。
合并执行性。申请执行人与被执行人的债权债务关系，被执行人与第三人的债权债务关系是两个各自独立的法律关系。申请执行人对被执行人的债权是已经实体审理并上升法律意志的债权，依法进入执行程序，具有拘束力，执行力、确定力，而被执行人对第三人的债权则是未经实体审理和确认的自然权力，不具有确定力，执行力。被执行人不能以该债权对抗其所负申请执行人的债务，但可以向人民法院提出申请，法院依申请向第三人发出履行通知。如果第三人依法定程序提出异议，表明被执行人第三人的债权存在异议，双方对该债权债务享有诉权，那么就需要通过审判进行确认，不能产生代位执行的法律后果。如果第三人在法律规定的期间内不能提出异议，或者提出的异议属于无效异议，则人民法院据此裁定第三人直接向申请执行人履行，产生代位执行的法律后果。由此可见，代位执行实际上是省略了被执行人对第三人债权的实体审理，并通过一定的法律程序将三者之间俩个原本无关的债权债务合并在一起执行。
标的的特殊性。通常情况下，民事执行的执行标的是债务人的财产或行为，只要债务人交出执行的财产或者作为、不作为某种行为，执行目的就能达到，执行程序即可完结。而代位执行中，执行标的是债务人对第三人的债权，只有第三人对债权人清偿债务，执行目的才能完成，执行程序才能完结。
代位执行的执行依据
执行必须以生效法律文书为依据，强制执行的一切工作都必须有合法依据，这是民事执行法的基本原则之一。代位执行是对第三人财产或行为的强制执行，而被执行人并未取得对该第三人的执行名义，申请执行人据以申请执行的执行名义只对被执行人有效，那人民法院对第三人迳行执行所依据的执行名义是什么？是不是人民法院向第三人发出的履行到期债务的通知（以下简称发履行通知）或法院执行组织制作执行裁定书送达第三人作为执行依据，显然不是。
首先，无论履行通知还是执行裁定，均不属于法律规定的可以作为执行依据的法律文书，任何一种法律文书要成为执行依据都必须有法律明文规定为前提。根据我国《民事诉讼法》和其他有关法律的规定，目前可作为执行依据的法律文书有：（1）民事判决书、调解书；（2）具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书；（3）支付令；（4）财产保全、先予执行裁定书；（5）仲裁裁定书、仲裁机构调解书；（6）公证债权文书；（7）承认和同意协助执行外国法院判决、裁定及外国仲裁机构的仲裁裁决的裁定书；其次，履行通知和执行裁定的作用在于通知当事人、明确执行措施，保证执行工作顺利进行等等，属于辅助性法律文书，本身并无执行力。《规定》第61条所规定的履行通知虽具有财产（债权）保全性质（禁止第三人向被执行人清偿），但这与财产保全执行不同，不包括对第三人财产实施查封、扣押等措施。1998年4月24日最高人民法院《关于对案外人的财产能否进行保全问题的批复》（法释[1998]10号）也明确规定不能对此类第三人财产采取保全措施。第三，在每个执行程序中，执行组织都要向当事人发出履行通知和执行裁定。《民事诉讼法》第二百二十条规定：“执行员接到申请执行书或移交执行书，应当向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”规定在决定采取强制执行措施时，应制作裁定送达当事人。可见，向当事人发出履行通知和执行裁定是所有执行程序必经的过程，并非代位执行独有。因此，把履行通知和执行裁定作为对第三人的执行依据于法无据，超越了这两种法律文书的功能。
对第三人进行执行是否需要另外取得执行名义？也不必要。虽然根据判决效力相对性原则，判决的效力仅及于当事人，法律原则上不允许任何人受自身并不参与的诉讼结果的约束，但判决的相对性并不意味着判决不产生任何对外效力，在特殊情况下，法律为保证判决的确定统一性，保障判决所确定的权利得到实现，承认判决的对外效力，即给付判决的执行力扩及于特定第三人，理论上称之为判决效力的扩张性。我国《民事诉讼法》没有明文规定判决效力的扩张性，但《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释中部分条文体现了判决效力的扩张性，根据这些规定，判决效力可以扩张及于下列人：（1）权利义务继承人。（2）代表人诉讼中参加登记的全体权利人。（3）连带责任人；（4）对被执行人承担义务的人，其中被执行人不能履行义务而对第三人享有到期债权的，法院可裁定执行第三人的财产，即代位执行。
因此，申请执行人据以对第三人申请强制执行的依据正是他据以申请对被执行人强制执行的生效法律文书。
代位执行的适用条件
最高人民法院《意见》第300条以及最高人民法院《规定》第61条至69条是司法解释机关对代位执行制度所作的原则规定，从规定的内容可知，代位执行必须具备四个条件：
首先，申请执行人对被执行人的债权必须得到生效法律文书的确认。执行的依据是生效的法律文书。因此，研究对被执行人债权的执行，首先应使这项债权得到生效法律文书的确认，才能取得依据。只有申请执行人对被执行人享有债权，申请执行人才能对第三人行使代位权，这是代位执行的前提，而申请执行人对被执行人所享有的债权，必须以经过生效法律文书的确认。只有合法有效的债权，才能得到法律的保护。
其次，必须有被执行人不能清偿债务的事实存在。被执行人不能清偿债务的事实，应当是发生在执行期间，不能清偿债务包括不能清偿和清偿不能。不能清偿指因客观因素，暂时无偿付能力或只有部分偿付能力；清偿不能是指隐匿财产和规避履行，当然也包括当事人死亡或外逃下落不明等情况。这两种情况都可能导致申请执行人的债权不能实现，应认定为被执行人不能清偿债务，申请执行人可以申请代位执行。需要注意的是评价被执行人能否清偿债务应排除最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）中第五条规定的八种不得查封、扣押、冻结的财产，而只能以此外的财产及资金为限。
再次，必须是被执行人对案外第三人享有到期的债权。这里所指的债权，必须是已经到期的债权，即使存在着债权债务关系，如果约定的清偿期未满，被执行人无履行请求权，申请执行人也自然无从代位行使。在执行过程中，还应注意三点，一是被执行人与案外第三人之间的债权债务关系，应当是合法的债权债务关系，违法所得、犯罪所得而产生的 “债权债务”关系，不能作为“债权债务”关系予以保护；二是被执行人对案外第三人拥有的权利，必须是金钱、有价证券等可执行的债权，物权和人身权不能成为代位执行标的；三是这种债权必须已达到约定的履行期限，只有口头约定或没有明确约定期限的，可以视为到期债权。《规定》第66条还明确：被执行人收到履行通知后，与案外第三人恶意串通，放弃债权或延缓履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议或又不履行的情况下予以强制执行。这时的异议如果仅仅是对履行期限所提出的，也应认为其异议是无效的。
第四，必须是案外第三人对债务没有异议或异议被驳回却又在通知指定的期限内不履行。规定第62条至65条均是对执行异议作出的规范。第62条规定，第三人履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。第63条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。第64条规定，第三人提出自己无能力履行或与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认，部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。
代位执行的具体程序
申请执行人或被执行人提出申请。《规定》第61条第一款规定：“……人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知……”法律规定当事人有权处分自己的民事权利。申请执行人，被执行人享有是否申请代位执行的权利，只有申请执行人，被执行人提出申请的，人民法院才能依职权作出是否适用代位执行的决定，而不能不尊重其权利擅自决定。当然人民法院在发现有可以代位执行的现象时，可以向申请执行人提供并加以指导具体操作。法律没有对申请形式提出要求，但代位执行涉及诸方面具体问题，应以书面形式申请为宜。可以由申请执行人或被执行人向正在执行该案的人民法院书面提出请求，并写明第三人的姓名、名称、性别、年龄、地址、住所等基本情况，执行依据文号，已执行情况，被执行人不能履行或履行不能的事实、原因、财产状况及要求第三人提供有关借据、欠条、生效的法律文书等证明其享有债权即可。书写确有困难提出口头申请时，应当由书记员将申请内容记录在卷。
人民法院收到申请后，应制定履行通知书，并送达第三人。根据《规定》第61条，履行通知应当包括以下四项内容：第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；第三人应当在收到履行通知书后的15日内向申请执行人履行债务；第三人对履行到期债务有异议的，应当在收到通知后的15日内向执行法院提出，第三人违背上述义务的法律后果；根据法律文书的性质和执行实践的要求，通知书还应包括以下一些内容：申请执行人、被执行人和第三人的基本情况；申请执行人或被执行人代位执行的请求事项和理由，包括申请执行人和被执行人之间的债权债务履行情况及申请执行人，被执行人陈述的被执行人与第三人之间的债权债务关系，实践中可以使用据以执行的法律文书和第三人对被执行人所负债务的证据文本的复印件。
强制执行。对于当事人提出无效异议或没有在法定异议时间内提出异议而又不履行债务的，执行法院可依照《规定》第65条，裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。执行中可以适用民事诉讼法、《意见》和《规定》所规定的强制措施。
代位执行程序的终结。现行法律并没有对代位执行程序的终结作出规定，因此应参照民诉法第235条对一般执行关系终结的规定，并结合代位执行的特殊性，在下列情形发生时，人民法院应裁定代位执行程序终结：①申请人撤回代位执行申请；②第三人确无可供执行财产；③被执行人恢复履行能力；④据以执行的执行依据被撤销；⑤被执行人提供了担保并经申请执行人同意。
另外，《规定》第67条还要求第三人在人民法院要求其履行到期债务时，不得向被执行人履行。由于第三人向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在其向被执行人履行的财产范围内承担连带清偿责任外，法院还可以追究其妨碍执行的责任。
代位执行的几个具体问题
由于《意见》规定得不够具体，明确，《规定》对不少问题作了许多必要的补充，但有些具体问题尚待研究和统一：
异议期与履行期分开问题。现行的异议期与履行期间不臻合理、科学。从法律角度看，异议期是法律赋予案外第三人行使抗辩权的期间，这时其法律地位尚处于不确定状态，对法律地位尚未确定的案外人发出履行通知书，有失法律严肃性，此外，也不利于案外第三人抗辩权的行使。《意见》没有异议期限，《规定》中提出异议期间与履行期统一为15日。如果将异议期和履行期分开，既有利于抗辩权的充分行使，又能使法院发出的履行通知书具有法律的约束力和强制力，当代位被执行人不履行义务时，可以强制执行。
多个代位和一人多个代位问题。现实中，被执行人与两个以上债务人有债权关系的现象很多，此时，能否将多个符合条件的案外第三人均作为代位被执行人？也可能出现一个案外第三人与两个以上被执行人有债权债务关系，代位执行中，能否实行一个案外第三人被多个被执行人代位？上述两种情况，如果条件符合，原则上可代位执行的，但履行义务数额只能在被执行人和案外第三人应清偿的债务总额内，且应分别裁定。如果案外第三人经济状况悬殊，可选择其中履行能力较强的适用代位执行。
中止和终结代位执行问题。代位执行阶段中，代位被执行人遇有《民事诉讼法》第二百三十四条、条二百三十五条规定的情形的，能否适用？实践中，可参照适用，但只能裁定中止或终结代位执行，而不宜裁定中止或终结执行。因为，实际上中止代位执行、终结代位执行后，被执行人与申请人、代位被执行人之间的债权、债务关系并没有因此而消亡，中止或终结的只是代位执行关系。
复代位执行问题。复代位执行是指代位执行裁定作出后，代位被执行人客观上也出现了代位执行的情况和条件，人民法院可否裁定另外的案外第三人人作为复代位执行对象向申请执行人清偿债务。《规定》第68条对此作了否定，因此从执行程序上看，执行的案件是一宗案件，而不是一串案件，法院执行力量不能用于解开债务人的连环债务锁链上，否则不仅使环节增多，关系复杂化，而且法律文书制作困难，反而增加执行难度。当然，实践中如果遇到这种情况，执行人员可以在查清事实的前提下对与代位被执行人有债权债务关系的当事人做思想工作，促其自动履行，帮助代位执行人收回债权，创造履行条件，但不能强制执行。
保全异议申请书范文3
内容提要: 异议登记是《物权法》借鉴比较法(主要是德国法)的立法模式规定的一种新的登记类型。如何理解异议登记的法律效力直接决定了其构成要件的设置。我国现行不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记具有限制处分效力，既不符合异议登记的本质，也有违《物权法》立法本意。异议登记仅应具有暂时击破登记簿公信力的效力，它既不能限制登记权利人的处分，甚至无法登记簿的推定力。在正确界定异议登记效力之后，可厘清异议登记的构成要件：首先，登记主体为利害关系人；其次，异议登记的客体——不动产登记簿上可能存在的错误权利事项；最后，异议登记的申请不以权利人不同意更正为前提。
引言
异议登记(widerspruch)是《物权法》第19条第2款规定的一种登记类型，它是为了解决更正登记程序较为费时，申请更正的权利人与登记名义人之间的争议一时难以解决，而由法律确立的一种对真正权利人利益的临时性保护措施。[1]由于异议登记是《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)借鉴比较法(尤其是德国法)上的规定而引入的一种登记类型，加之《物权法》第19条第2款对异议登记的规定又很简略，故此理论上对于异议登记的构成要件及其法律效力存在不同的理解。现行不动产登记的部门规章与地方性法规对异议登记效力和构成要件的规定也不相同，有一些规定甚至可以说完全偏离了《物权法》的立法本意。例如，《房屋登记办法》、《土地登记办法》、《上海市房地产登记条例》中对异议登记有限制处分效力的规定。[2]有鉴于此，本文希望对异议登记的法律效力及构成要件做一初步探讨，以期澄清有关争议与误解。之所以将异议登记的法律效力与构成要件在文中一并加以论述，也是因为对异议登记效力的理解决定了对异议登记之构成要件的理解。例如，如果认为异议登记的法律效力不仅可以击破登记簿的公信力还可具有限制处分的效力，那么由于异议登记的效力强大，故而其构成要件势必要严格。反之，如果认为异议登记只具有暂时击破登记簿公信力的效力，则异议登记构成要件就可以比较宽松。
一、异议登记的法律效力
从比较法来看，不同国家的异议登记法律效力差别很大。[3]在日本法上，预告登记(相当于我国法上的异议登记)的效力最弱。[4]它既不具有击破公信力的作用(日本法也不承认不动产登记簿具有公信力)，也不具有对抗力。此外，对该登记后具有利害关系的第三人亦不能做恶意之推定。[5]日本法中的预告登记仅仅具有单纯警告第三人的作用，即预防不知道标的不动产权属正在发生诉讼纠纷的第三人涉足这种关系。[6]而在德国法中，异议登记的法律效力则具有较强的效力。《德国民法典》第899条第1款规定：“在第894条的情形，可以登记对土地登记簿正确性的异议。”如果不动产登记簿上进行了异议的登记后，会产生以下几项法律效果：首先，依据《德国民法典》第892条第1款第1句，登记簿上的异议具有击破第892条规定的登记簿公信力(zerst rung des ffentlichen glaubens)之法律效果。它使取得人因此不具有善意，进而避免了善意取得。这种击破公信力的效力是德国法上异议登记的最主要的效力。[7]其次，异议登记具有警示的功能(warnfunk-tion)，即在登记簿上对被登记物权之不正确或不存在作出一种不动产登记法上的保护性注记(schutzvermerk)。虽然它不能登记簿的推定效力(《德国民法典》第891条)，但它的存在表明了已经有人对登记簿的正确性与完整性提出了质疑(protestiert)，[8]该质疑将起到警示交易当事人的作用，使其谨慎行事。第三，异议登记还会在强制拍卖程序(《德国强制拍卖法》第48条)、取得时效制度(《德国民法典》第900条)、诉讼时效制度(《德国民法典》第902条第2款)中发生一定的法律效力。例如，依据《德国民法典》第900条第1款第3句，当登记簿上有异议登记时，取得时效的期间将因此而停止。但是，德国判例与民法学通说认为，异议既不具有登记簿的阻碍效力(keine grundbuchsperre)，也不具有积极效力(keine positiven wirkungen)。[9]一方面，登记簿上对异议的记载并不构成对处分权的限制，它不产生登记簿的障碍，登记权利人依然能够继续处分其不动产物权。[10]另一方面，异议登记亦不具有增强某项权利或扩张某项权利的效力。这就是说，当某人的权利应当被记载在登记簿却错误地未予记载时，纵然该权利人申请了异议登记，此种登记也只是使得该权利不罹于诉讼时效而已(《德国民法典》第902条第2款)。登记簿上对异议的记载并不意味着该权利被一般性地视为已被登记之权利。[11]即便与该权利人从事交易的第三人因此异议登记的存在而产生了对权利存在的信赖，该第三人也不能得到保护。[12]
在我国，从《物权法》的规定来看，异议登记被记载于登记簿后肯定会产生一定的法律效力，否则该法第19条第2款第2句也不会使用“失效”一词。问题是，异议登记具体产生何种法律效力？对此，《物权法》并未无明文之规定。正因如此，才会产生很大的分歧。笔者认为，在我国法上，异议登记只是具有击破登记簿公信力之效力，它不能登记簿的推定力，也不具有限制处分的效力。具体论述如下。
(一)异议登记不能登记簿的推定力
《物权法》第16条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”通说认为，该句规定的是不动产登记簿的推定效力。[13]不动产登记簿的推定力也称“不动产登记簿的正确性推定(dievermutung der richtigkeit des grundbuchs)”，是指不动产物权经过登记(记载于不动产登记簿)后，推定不动产登记簿上记载的该物权的归属和内容与真实的物权归属和内容相一致。不动产登记簿的推定力可以分为积极推定与消极推定。凡是不动产登记簿上为某人登记了物权的(ein rechteingetragen)，就推定此人按照登记簿上的记载享有该物权，这是积极推定。凡是在不动产登记簿上注销了某一物权的(ein eingetragenes recht gel scht)，就推定该物权已不复存在，这是消极推定。[14]在我国，有不少学者认为，如果不动产登记簿上记载了异议登记后，那么登记簿的正确性推定就被了，异议登记会使得登记簿上所记载的权利失去正确性推定的效力。[15]对此，笔者难以苟同。
首先，尽管不动产登记簿的推定力只是一种权利推定，该推定并非是终局的、确定的，是可以被的。但是，异议登记却不并足以登记簿的推定效力。因为登记簿上对异议登记的记载只是表明了利害关系人对登记簿的正确性提出了质疑，这种质疑固然在一定程度上动摇了登记的权利表象效力，但它毕竟只是利害关系人的一种主张而已。依据我国《物权法》第19条第2款，利害关系人申请异议登记时，并不需要如同更正登记那样提供证据“证明登记确有错误”(《物权法》第19条第1款)。事实上，如果利害关系人有证据证明登记确有错误，也用不着申请异议登记，而是直接申请更正登记即可。既然利害关系人不能提供证据证明登记确有错误，就充其量只是提供了初步的证据表明登记簿可能存在错误。如果仅仅是这种证据就可以使得登记簿的推定效力被否定，显然过于草率。依据德国法，要登记簿的推定效力，利害关系人不仅要对登记簿的正确性提出其为不正确的主张，还必须提供证据加以证明，即证明登记簿上记载的权利在实体法上并不存在，或者登记簿上注销的权利在实体法上依然存在。[16]申言之，当登记簿的推定是积极推定时，如果利害关系人认为登记簿上记载的权利并不存在，那么其必须提出足够的证据来证明其关于登记簿错误的主张，方能不动产登记簿的推定力。例如，登记簿上记载甲为a房屋的所有权人，乙对此有异议，其证明了a房屋为丙所有(至于乙本人是否为a房屋的真实所有权人，在所不问)，登记簿的推定可以被。当登记簿的推定是消极推定时，要这种推定，只是单纯地证明权利的产生要件是不够的，利害关系人还必须证明不存在阻却权利或否定权利的事实。例如，甲作为a房屋的抵押权人，其抵押权曾在登记簿上被记载过，后被注销。当甲认为该注销登记错误时，一方面他必须拿出抵押合同等证据证明该抵押权在实体法上依然存在，另一方面他还要证明该抵押权并没有因为主合同无效、债务人履行债务等原因而归于无效或消灭。[17]
其次，《物权法》第16条第1款对登记簿推定效力的规定实质上是一种证明责任的分配规范。在诉讼中，如果当事人就登记簿上记载的物权归属和内容不发生争议，法官无须对登记簿上记载的权利产生的要件或权利消灭的要件是否存在的问题进行认定，仅需适用《物权法》第16条第1款并据此在有人提出登记簿不正确的主张之前，将登记簿上的记载作为判决权利存在与否的基础。[18]如果有人与登记权利人就登记簿上记载的物权归属或内容发生争议而提讼，但真实情况如何已无法查明，此时法官应当判决主张登记簿不正确者败诉，即令其承担举证不能的败诉风险。如果认为单纯的异议登记可以登记簿的推定效力，改变实体法上对证明责任的分配，不仅对于登记权利人不利，实际上也彻底否认了登记簿的推定效力，登记簿将“沦落”为证明物权归属或内容的一种证据。这显然与《物权法》第16条与第17条将登记簿的效力置于权属证书之上的立法本意是相违背的。
综上所述，笔者认为，异议登记并不具有登记簿推定力的法律效力，它只是表明有人对登记簿的正确性提出了质疑。在提出该质疑的利害关系人申请的更正登记完成之前，该质疑正确与否尚不得而知。
(二)异议登记具有击破登记簿公信力的法律效力
尽管《物权法》并未明文规定异议登记具有暂时击破或切断登记簿公信力的效力，但是，我国学界的通说都肯定了异议登记具有这一效力。例如，王利明教授认为，“异议登记的存在实际上向第三人提示了可能存在的风险，异议登记可以暂时有效地阻止登记簿公信力的发生，从而避免给第三人的利益造成损害。”[19]崔建远教授也认为，异议登记后，第三人不得主张依据登记的公信力受到保护。[20]应当说，就异议登记具有的击破公信力的效力，理论界是没有争议的。问题是，异议登记是如何击破登记簿的公信力的，对此尚未见学者的更详细论述。笔者认为，应从以下几方面理解异议登记的击破登记簿公信力之效力。
1、异议登记乃是通过否定取得人的善意而击破登记簿之公信力。不动产登记簿的公信力也称“不动产善意取得”。《物权法》第106条对动产和不动产善意取得做出了统一的规定。依据该条第1款第1项，不动产善意取得的一个基本构成要件就是受让人受让该不动产时是“善意的”。本来，不动产登记簿具有很强的权利表象作用(《物权法》第16条第1款)，任何旨在取得不动产上物权之人只需要通过查询登记簿的记载就可以知悉不动产的物权归属和内容，进而产生对该记载之信赖。法律上也通过以“权利外观思想(rechtsscheingedanken)”为基础的不动产善意取得制度来保护这一信赖。[21]但是，如果登记簿上记载了异议登记，就意味着登记簿的权利表象作用已经受到了他人的质疑。第三人通过查询登记簿知悉了异议登记，就说明其已知道有人对登记权利人的权利提出了质疑。此时，其应当谨慎行事，可以决定继续与登记权利人进行物权交易，因为异议登记申请人的质疑有可能是没有道理的；也可以选择停止与登记权利人的物权交易，因为有可能异议登记申请人的质疑是有道理的，并且最终实现了更正登记。在这种情况下，第三人已经明知他人对登记簿正确性的质疑存在，并有自由选择的可能性时，就不再是善意的，不能再主张善意取得。具体来说，异议登记通过否定取得人的善意而击破登记簿的公信力包括以下三层含义。
首先，只有异议登记记载于登记簿且事后证明异议是正确(即登记申请人提出的登记簿记载事项的错误被证实)时，异议登记才能击破登记簿的公信力。例如，登记簿上记载e为a房的所有权人， f认为自己才是a房的所有权人，为此他申请了异议登记。e将a房出售给d，并办理了所有权转移登记。只有事后证明a房的所有人确实是f而非e时， d才无法依据《物权法》第106条第1款善意取得a房的所有权。反之，如果a房的所有人就是e，那么d是自有权处分人处得到a房的所有权，不存在善意取得，自然也不存在异议登记击破登记簿公信力的问题。故此，异议登记击破登记簿公信力的效力也被称为“事后阻断效力”。[22]
其次，由于登记簿的公信力旨在维护交易安全，提高交易效率，因此只有当第三人是通过作为法律行为的交易行为而取得不动产物权，才发生不动产善意取得的问题。[23]如果取得人依法律行为之外的法律事实(如继承、强制执行等)取得不动产物权时，则不适用善意取得，异议登记自然也不具有击破登记簿公信力的效力。此时，利害关系人亦无通过异议登记获得临时性保护之必要。问题是，当法院针对不动产采取强制执行措施时，异议登记能否阻止法院的强制执行措施。例如，登记簿上记载甲为a房的所有人，乙对此提出异议并申请了异议登记，不久因甲拖欠丙的债务致a房因法院强制执行而被查封以待拍卖，此时乙可否通过异议登记阻止法院的强制拍卖？有学者认为，异议登记虽不能影响此后的查封登记，但是当被保全的财产面临被处分的危险时(如拍卖)，利害关系人可以异议登记为依据提出执行异议，并且要求中止执行，待更正登记完成或异议登记失效后再由法院决定是否继续强制执行程序。[24]笔者认为，异议登记不能阻止法院的强制执行。一方面，由于异议登记并不具有限制登记权利人处分权的效力，故而更不可能限制法院的强制执行措施。另一方面，当不动产将被法院强制执行时，作为案外人的利害关系人当然可以申请中止执行。但是，依据《民事诉讼法》第232条第2项，只有案外人对执行标的提出确有理由的异议且经法院裁定同意后才能中止执行。如果法院经审查认为，利害关系人的异议没有理由，则可裁定驳回利害关系人的异议，继续执行。
第三，由于异议登记只是一种对真正权利人利益提供的临时性保护措施，为了督促利害关系人及时请求确认物权，解决与登记权利人关于物权归属或内容的争议，异议登记只是暂时而非永久性地击破登记簿的公信力，其效力的存续期限受到了《物权法》第19条第2款第2句规定的“十五日”的限制。申言之，如果自异议登记之日起十五日内，申请人不提讼，则异议登记击破登记簿公信力的效力将消失。反之，如果申请人在该期限内提起了诉讼，则异议登记将继续有效。
2、异议登记记载于登记簿后就立即发挥击破登记簿公信力之效力。异议登记是利害关系人对登记簿可能不正确的主张，它只有记载于登记簿后才能实现该功能。[25]申言之，当第三人与登记权利人从事的交易行为发生在登记簿记载异议登记之后，那么异议登记就将阻却该第三人之善意取得。例如，a房为甲、乙共有，登记簿上只记载了甲为所有权人。为此，乙申请了异议登记。登记机构将异议登记记载于登记簿之后，甲将a房出售给丙，双方共同向登记机构申请所有权转移登记。由于该所有权转移登记之申请是在异议登记已经记载于登记簿后提出的，故而不能认为丙是善意的，其无法善意取得a房的所有权。问题是，如果甲与丙先提出了所有权转移登记申请但是登记机构尚未办理完毕，而乙申请了异议登记，此时丙能否被认为是善意的？[26]该问题不仅涉及到不动产善意制度中善意的判断时间点问题，而且涉及到不动产登记法上登记机构办理登记申请的顺序问题。在德国，依据其《民法典》第892条第2款，对于不动产取得人善意的判断时间点原则上应以“提出登记申请的时间”为准。如果物权合意在登记申请提出后才达成的，则以物权合意的成立时间为准。德国《土地登记条例》第17条又规定：“对同一权利申请数个登记的，在先提出的申请办理完毕之前，不得为提出时间在后的申请办理登记。”故此，德国法对上述问题的回答是明确的，即丙依然为善意，可以善意取得a房所有权。登记机构不得违反《土地登记条例》第17条为乙的利益先办理晚于甲、丙申请的乙之异议登记申请，进而否定丙的善意。[27]但是，在我国法上，应当认为乙的异议登记申请虽然在后，仍可以击破在先申请登记的丙之善意。具体理由如下。
首先，就不动产取得人善意的判断时间点问题，我国并未如德国那样以提出登记申请的时间或达成物权合意的时间为准。相反，《物权法》第14条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”既然如此，判断取得人善意的时间点应当是记载于登记簿时也即完成登记的时间。[28]当取得人的登记尚未完成而有人又提出了异议登记的申请，就不能认为取得人是善意的。考虑到在先申请人往往并不知悉其后出现的异议登记，所以登记机构应当将存在异议登记的情形通知在先登记的申请人。例如，《房屋登记办法》第78条第2款规定：“权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。”
其次，尽管“申请在先、登记在先”乃是不动产登记程序的基本规则，但考虑到异议登记是法律为真实权利人提供的快捷高效的临时性保护措施，故此登记机构对异议登记的处理不应受该规则的限制。正因如此，我国不动产登记的地方性法规和部门规章规定异议登记应当在一个工作日内完成。例如，《房屋登记办法》第23条第1款规定，异议登记自受理登记申请之日起一个工作日内完成。《上海市房地产登记条例》第66条第1款第1句规定：“房地产登记机构应当在受理异议登记申请的当日，将异议事项记载于房地产登记簿。”《济南市房屋登记条例》第78条第2款规定：“对申请异议登记的，房屋登记机构应当自受理申请之日起一个工作日内，将申请异议事项记载于房屋登记簿。”
3、异议登记仅为真实权利人的利益而击破异议登记所指向的登记簿记载事项的公信力。首先，“为真实权利人的利益”意味着，只有在为真实权利人的利益而被登记时，异议登记方生效力。易言之，只有申请人是真正的权利人时，异议登记才能真正地实现其阻断善意取得的功能。例如，甲为a房的真实所有人，乙被错误地登记为a房的所有人。乙将a房出售给丙并办理了登记。后乙称自己受到丙的欺诈而出售了a房，于是申请异议登记。在异议登记之后，丙又将a房屋出售给丁。由于乙并非是a房的真正所有权人，故此其申请的异议登记实际上是不正确的。同时，又因该异议登记并非是真正权利人甲申请的，所以对甲而言不能产生击破登记簿公信力的效力。申言之，如果就乙为非所有人的事实，丙为善意，那么由于丙已经善意取得了a房屋的所有权，则丁是从有权利人(丙)处取得a房的所有权的。如果就乙为非所有权人的事实，丙为恶意，则丁可以依据《物权法》第106条而从丙处善意取得a房的所有权。乙的异议登记对于真实权利人甲而言，显然毫无用处。
其次，“击破异议登记指向的登记簿记载事项的公信力”意味着，异议登记并不是击破了登记簿上所有事项的公信力，它仅击破异议登记申请人质疑其正确性的那些事项的公信力。[29]申言之，当异议登记申请人质疑的是登记簿上所有权记载的正确性时，第三人不能因对该记载产生信赖而善意取得所有权及由该所有权派生出的他物权(如抵押权)。如果异议登记的申请人质疑的只是登记簿上他物权事项记载的正确性，而不涉及所有权，那么异议登记仅能使第三人无法善意取得该他物权。例如，甲为a房屋的所有权人，甲以该房为乙设定了第一顺位的抵押权，后来因甲的欺诈行为导致了乙的第一顺位抵押权被错误的注销了。为此，乙申请了异议登记。由于乙的异议登记并非要质疑甲对a房的所有权，而只是认为a房上有自己的第一顺位抵押权。故此，该异议登记产生的击破公信力的效力表现为他人无法善意取得该第一顺位的抵押权。需要注意的是，《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此产生的一个疑问是：如果甲将a房转让给丙，那么乙申请的关于其抵押权存在的异议登记是否也能阻止取得人丙的善意取得？笔者认为，由于第191条第2款的立法本意在于限制抵押期间内抵押人对抵押财产的处分权，[30]因此当登记簿上登记乙的关于抵押权存在的异议时，应当认为丙已经知悉向其转让a房的甲的处分权有可能是受到限制的。倘若事后证明乙的异议是正确的(即a房上确实存在乙的抵押权)，且乙又不同意甲转让a房，则甲向丙转让a房的行为就是无权处分。在登记簿上已经存在了乙的异议登记时，丙并非善意，不能取得a房的所有权。不过，如果通过代为清偿债务而消灭a房上乙的抵押权，其仍可取得a房的所有权(《物权法》第191条第2款)。
(三)异议登记不具有限制处分的效力
1、学说上的争议。就异议登记是否具有限制处分的效力问题，我国理论界与实务界存在不同的认识。第一种观点认为，异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制，异议登记后，登记权利人仍然可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿的公信力，避免他人善意取得而已。[31]第二种观点认为，尽管异议登记后，登记权利人并没有被剥夺或者限制权利，仍然有权处分其财产，但是在异议登记的有效期限内，登记机构应当暂缓办理过户登记，因不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的，应当按照登记权利人违约处理。[32]第三种观点认为，异议登记的直接法律效力就是对现时登记权利人的处分权设置了限制，使其在一定的期限内不能按照登记的内容处分不动产物权，以维护事实上权利人和真正的权利状态。[33]
上述三种观点中，尽管第二种观点并不认同异议登记具有限制处分的效力，但其提出登记机构应当暂缓办理登记，实质上依然是承认了异议登记构成对处分权的限制，所以该观点与第三种观点在实际效果上是相同的。目前，我国几乎所有的不动产登记的地方性法规和规章都认为，异议登记后登记机构应当通过采取暂缓办理甚至不予受理的方式来限制登记簿上记载的权利人行使处分权，如《上海市房地产登记条例》第67条、《无锡市房屋登记条例》第63条第2款、《济南市房屋登记条例》第80条、《银川市房屋登记条例》第64条、《房屋登记办法》第78条、《土地登记办法》第60条第3款以及《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第9条等。
2、本文的观点。笔者认为，无论是基于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中保护财产权的基本原则，还是《物权法》第19条第2款对异议登记的规定，都不能认为异议登记具有限制处分的效力。第一，《宪法》第13条第1款规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《物权法》第66条规定：“私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”所谓私人的合法财产受到法律保护至少意味着，对财产权的限制要么经过财产权人的同意(即基于意思自由的自我限制)，要么基于法律之明定(如《物权法》第20条、第191条)。但是，对于异议登记，《物权法》第19条第2款并未明确承认其具有限制处分的效力。在《物权法》起草过程中，全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《物权法》研究和草拟的部门，其成员全程参与了物权法草案的讨论、修改工作，因此他们集体撰写的《中华人民共和国物权法释义》可以说，在很大程度上就可以反映或表达作为立法者的全国人民代表大会及其常务委员会的观点。该书在阐述异议登记的效力时并未提及异议登记具有限制处分的效力。相反，书中明确指出，异议登记使得“第三人不得主张依照登记的公信力而受到保护”。[34]
第二，从《物权法》第19条第2款对异议登记要件的宽松规定也可看出，立法者并不承认异议登记具有限制处分的效力。2005年7月8日公布的《中华人民共和国物权法(草案)》全民征求意见稿曾对异议登记的要件做了比较严格的规定。该征求意见稿第19条规定：“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的，可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”但是，在征求意见的过程中，“有的地方和单位提出，启动异议登记的程序过于苛刻，难以操作。有的地方、部门、单位和专家建议，将‘登记簿记载的权利人书面同意异议登记’删除”。[35]有鉴于此，《中华人民共和国物权法(草案)》第四次审议稿放宽了异议登记的要件，其第19条规定：“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”直到《物权法》正式颁布，这一规定都没有太大的变化。既然异议登记的条件如此宽松，并无严格的限制，异议登记就不可能也不应具有限制处分这么强的效力。
第三，《物权法》第20条明确承认了预告登记具有限制登记权利人处分权的效力，如果认为异议登记也具有限制权利人处分权的效力，将导致异议登记与预告登记的适用关系发生混乱。由于异议登记与预告登记都具有临时性的担保功能，在法律发展史上二者就曾被统一规定。[36]但是，在现代法中，二者的区别是非常明显的。异议登记指向的是登记簿的正确性，即利害关系人通过异议登记是“质疑(protestieren)”登记簿的正确性，据此异议登记可以暂时切断登记簿的公信力。然而，预告登记申请人是通过预告登记在登记簿上“预告(prohezeiten)”一项将来的物权变动，预告登记通过限制登记权利人的处分权可以保障将来实现物权。[37]正是由于这些区别，《物权法》才分别规定了预告登记和异议登记，而二者在实践中也是可以同时运用的。如果认为异议登记和预告登记都具有限制处分的效力，显然《物权法》的规定就有叠床架屋之嫌。
第四，如果异议登记具有限制处分的效力，就会使得民事诉讼法上的诉讼保全制度落空，无法实现其目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第92条、第93条，原告可以在诉讼过程中或诉讼前向法院申请财产保全，以确保将来胜诉判决的顺利执行。无论是诉前保全还是诉讼保全，都有严格的限制条件。就诉讼保全而言，必须是可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行，且须由人民法院做出财产保全的裁定，人民法院还可以责令申请人提供担保。诉前保全的适用条件，则更加严格。依据《民事诉讼法》第93条第1款，利害关系人只有因情况紧急，不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害，才能在前向法院申请采取财产保全措施，且必须提供担保。之所以如此严格地限制财产保全的适用，主要目的就是为了防止当事人随意申请财产保全而对他人财产权造成不当限制或损害。[38]既然财产保全具有严格的适用条件，考虑到异议登记与财产保全之不同，就更应当否定异议登记的限制处分效力： (1)异议登记只是一种不动产登记，而不动产登记程序属于非讼程序或行政程序。[39]依据《物权法》第19条第2款，利害关系人可以单方申请异议登记，无须得到登记权利人的同意。而登记机构在决定是否进行异议登记时，亦无须听取登记权利人的意见，所以异议登记是比较容易的。如果承认异议登记的限制处分效力，因其不当而给权利人造成损害的可能性就会很大； (2)尽管《物权法》第19条第2款第3句规定：“异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”但是，由于申请人无须提供担保，一旦异议登记不当造成权利人损害的，申请人很可能并没有财产得以承担赔偿责任。(3)在《物权法》未承认异议登记可以与财产保全制度相衔接的情形下，[40]如果认为异议登记具有限制处分的效力，也会使得一些当事人通过异议登记来规避《民事诉讼法》对财产保全措施的严格规定，导致财产保全制度被架空。目前我国实践中已经出现了利用异议登记来取得财产保全的现象。[41]
综上所述，只有认为异议登记没有限制处分的效力，才能正确界定其与财产保全的关系：一方面，财产保全程序属于司法程序，异议登记程序是行政程序或非讼程序。前者成本高，而后者成本低；另一方面，财产保全具有限制处分的效力，而异议登记仅具有击破登记簿公信力的效力。[42]
第五，之所以我国现行的不动产登记的地方性法规和规章认为异议登记具有限制处分效力的观点，一个重要的理由就是担心异议登记后如果登记机构仍可继续办理登记权利人的处分登记，万一登记簿确实有错误，登记机构将因此承担承担赔偿责任。事实上，这种担心是毫无必要的。因为登记机构承担赔偿责任的一个重要前提就是“因登记错误，给他人造成损害(《物权法》第21条第2款)”。在登记簿权利事项错误的情况下，他人因此遭受的损害基本上都是在出现了第三人善意取得的情况下发生。既然异议登记具有击破登记簿公信力的效力，即便登记簿真的存在错误，第三人也不可能善意取得，就不存在登记机构给他人造成损害的问题，登记机构自然也不可能因此而承担赔偿责任。
最后，实务界有人认为，从《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第4项与《物权法》第184条第4项关于“有争议的财产”不得抵押的立法本意来看，也应当认为，对于那些有争议的不动产，登记机构不能办理相应的处分登记。既然就某项不动产在登记簿上有异议登记，就说明该不动产属于“有争议的财产”，此时当然要限制登记权利人的处分权。[43]笔者认为，《担保法》和《物权法》关于“有争议的财产”禁止抵押的规定只是一种宣示性规定，并无实益。因为即便当事人真的以有争议的财产进行了抵押，也不意味着该当事人就是无权处分，抵押权就一定无效。一方面，就不动产物权的归属和内容，依据《物权法》第16条第1款，应以不动产登记簿为根据。有争议者在没有证据此种推定前，登记簿上记载的物权人就被推定为不动产的物权人，其当然有权处分该不动产；另一方面，即便登记是错误的，也存在一个是否构成善意取得的问题。正因如此，《担保法》第37条第4项的规定被司法界认为“实践中的操作性较差”、“很少被判决所引用”。[44]因此，以《担保法》第37条第4项与《物权法》第184条第4项为依据认为异议登记具有限制效力也是没有道理的。
二、异议登记的构成要件
(一)异议登记的主体
1、只有利害关系人才能申请异议登记。我国《物权法》没有规定登记机构依职权进行异议登记，而是规定由当事人申请异议登记。但是，该法第19条第2款仅规定了利害关系人可以申请异议登记，而没有规定权利人可以申请异议登记。但是，同条第1款第1句却规定，权利人、利害关系人都可以申请更正登记。笔者认为，产生这一差异的原因在于以下几方面。
首先，《物权法》第19条第1款中的“权利人”是指其不动产物权已被正确记载于不动产登记簿的人，即“不动产登记簿记载的权利人”。尽管权利人的不动产物权已被正确记载于登记簿，但是登记簿上仍然存在与物权归属和内容无关的记载事项之错误，如登记簿上对不动产坐落、界址、面积、权利人的姓名或住址的记载有错误。《物权法》第19条第1款以及第2款中的“利害关系人”是指，登记簿上未将其不动产物权记载入登记簿、或未将其物权正确地记载入登记簿或曾经被记载的权利被不正确地注销了的人。这些人中有的是登记簿记载的权利人，有的甚至不是登记簿记载的权利人。但是，由于不动产登记簿上关于不动产物权的归属和内容的记载有错误，而该错误对其权利造成了妨害或损害，产生了法律上的利害关系，所以他们就是《物权法》第19条中的“利害关系人”，有权就该登记簿上的权利事项错误申请更正登记。具体来说，利害关系人的“利害关系”体现在两个方面：其一，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，真实权利人可能因第三人善意取得而致物权消灭或被设定负担。其二，如果不能及时消除登记簿上的权利事项错误，利害关系人对不动产物权的处分就会受到限制。
有一种观点认为，《物权法》第19条第1款中的“权利人”包括登记权利人与事实权利人。[45]利害关系人则是指登记权利人和真实权利人之外的、因登记记载错误会造成对自己不利影响的当事人，如已与权利人订立物权变动合同的第三人。[46]笔者认为这种观点是不妥当的。如果认为权利人既包括了登记权利人也包括了事实权利人，那么利害关系人的概念就没有必要了。如果将利害关系人理解为与权利人存在债权关系的人的话，由于登记簿上不存在错误，即便权利人没有履行该物权变动合同，也只是违约的问题，债权人有权请求债务人履行办理所有权转移登记或其他处分登记的义务。利害关系人显然没有必要申请异议登记，更无须申请更正登记。事实上，从《物权法》第33条的规定来看，也可知利害关系人是指那些因物权的归属、内容发生争议的人，而非单纯的债权人。
其次，利害关系人才是与登记簿上的权利事项错误密切相关的主体。其通过更正登记要消除的是登记簿上权利事项的错误，而不是非权利事项的错误。故此，在更正登记完成之前，利害关系人需要通过异议登记来暂时阻却登记簿的公信力，以免因该权利事项错误而引起第三人的善意取得。例如，甲、乙共有的房屋被错误地登记为甲单独所有。其中，甲为登记权利人，而乙为利害关系人。如果乙不能申请更正登记，并在更正登记完成前申请异议登记，那么在甲处分该房屋而将之转让给第三人或为第三人设定他物权时，第三人就可以因善意而取得该房屋的所有权或他物权。至于权利人，虽然登记簿上存在错误，其可以申请更正登记。但是，由于该错误与物权的归属和内容无关，不影响实体权利，其只是非权利事项的错误，权利人只需要申请更正登记即可，不能申请异议登记。因为登记簿上与物权归属和内容无关的事项记载错误并不会导致第三人的善意取得，[47]权利人没有通过异议登记暂时阻却登记簿公信力的必要性。所以《物权法》第19条第2款没有规定权利人可以申请异议登记。
2、申请人应当证明自己属于利害关系人。由于异议登记完成后会击破登记簿的公信力，因此在不动产交易频繁的现代社会中该登记势必会在一定程度上影响登记权利人的利益。例如，登记簿上登记为甲的a房屋因为有了丙的异议登记，从而使得原本正与甲协商购买该房的乙停止了交易磋商。故此，德国法上要求异议登记只能基于以下情形之一而做出： (1)登记同意，即更正请求权所指向的实际权利人或登记权利人的同意； (2)假处分，即《德国民事诉讼法》第935条以下规定的法官的命令； (3)登记官的职权限于《土地登记条例》第18条第2款、第53条规定的情形；(4)国家机关的嘱托，如《土地交易法》第7条的规定； (5)所有权人依据《德国民法典》第1139条提出的申请。[48]
如前所述，我国现行不动产登记的地方性规与部门规章不适当地赋予了异议登记以限制处分的效力，此种情形下，倘若任由当事人随意申请异议登记，则更可能对登记权利人的合法权益造成损害。由于我国《物权法》并未如同德国法那样要求异议登记必须依特定条件而为之，它只是在第19条第2款将要求异议登记的申请人限定在“利害关系人”。因此，申请人在提出异议登记申请时，必须证明自己就是利害关系人，而登记机构也应当审查申请人是否属于利害关系人。目前的登记实践中，登记机构一般是通过要求申请人提交登记簿记载错误的证明文件来确定申请人是否属于利害关系人。例如，《房屋登记办法》第76条规定：“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”再如，《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第8条规定：“申请异议登记，应当提交下列材料： (一)申请书； (二)申请人身份证明； (三)证明房地产登记簿记载事项错误的证明材料； (四)证明申请人与申请更正登记事项存在利害关系的证明材料； (五)法律、法规规定需要提交的其他材料。申请人提交的材料符合前款规定的，登记机关应当予以异议登记。”
需要注意的是，尽管在异议登记中申请人需要通过提交证明登记簿存在错误的证明材料来表明自己是利害关系人，但是这种证明材料不同于更正登记中证明登记确有错误的证据。因为如果二者完全相同的话，那么申请人只需要依据《物权法》第19条第1款直接申请更正登记即可，无须再申请异议登记。毕竟异议登记只是由于更正程序漫长而由法律设立的一种临时性保护措施。能够更正登记，这种临时性的保护就没有必要了。笔者认为，异议登记申请人只需要提交初步证明登记簿可能存在错误的证据即可，即通过该证据在一定程度上支持申请人对登记簿正确性的质疑。在这一点上，《上海市房地产登记条例》第65条作出了比较科学的规定：“房地产权利的利害关系人认为房地产登记簿记载的土地使用权人、房屋所有权人等事项有错误，房地产登记簿记载的房地产权利人不同意更正，且利害关系人不能提交行政机关、人民法院、仲裁机构已经发生法律效力的文件证明房地产登记簿记载的权利归属等事项确有错误的，可以持权利归属等事项可能存在错误的有关证据申请异议登记。”
(二)异议登记的客体
1、异议登记的客体主要是登记簿上可能存在的权利事项错误。在德国法上，异议仅能针对登记簿上权利事项的错误而提出。因为，其《民法典》第899条规定的异议登记与第894条规定的更正请求权紧密相联，能够申请异议登记的人必须是享有更正请求权之人。[49]所谓更正请求权是指，当不动产登记簿的内容与真实的权利状况不一致时，因该错误而使自己的物权受到妨害或损害之人请求因更正登记而涉及其权利的人作出“更正同意(berichtigungsbewilligung)”的请求权。更正请求权属于物权请求权(dinglicher anspruch)，它具有从属性，附随于不动产物权。通过行使该请求权，权利人能够重新获得对其物权的正确登记。[50]依据《德国民法典》第894条，享有更正请求权的人是“其权利未被登记或未被正确登记的人或因登记并不存在的负担设定或限制而受到侵害的人”。申言之，只有那些物权被不正当的登记(即登记簿上的权利事项错误所涉及)的人才享有更正请求权，才能申请异议登记。更正请求权人包括： (1)权利未被登记或未被正确登记的当前的、真实的权利人； (2)在处分限制被不正确的记入登记簿的情况下，更正请求权人是指因该处分限制而受到损害的人； (3)如果登记簿的更正将改善其法律地位的话，则同一或后顺位的权利人也享有更正请求权。[51]由于申请异议登记的人是更正请求权人，因此《德国民法典》第899条规定，更正请求权人可以通过法院的假处分命令或依据登记簿更正所涉及的权利人的同意而进行异议登记。
在我国，尽管从《物权法》第19条第1款与第2款的表述来看，似乎只要是登记簿上记载的事项错误，当事人都可以申请更正登记，并且在登记簿记载的权利人不同意更正时，利害关系人也可以申请异议登记。然而，如前所述，登记簿上与物权归属和内容无关的事项记载错误，并不会引起第三人的善意取得。只有在登记簿关于不动产物权归属和内容的记载错误时，才可能出现第三人因信赖该登记簿错误而善意取得不动产物权的问题。而异议登记要击破的就是这些具有公信力的登记簿记载的内容。因此，只有在登记簿上存在权利事项错误时，申请人才属于利害关系人，才能申请异议登记。
2、登记簿上的异议登记、查封登记与预告登记的错误能否作为异议登记的客体？
第一，异议登记只是一种对登记簿正确性的质疑，这种质疑可能是正确的，也可能是错误的。另外，作为对利害关系人的临时性保护措施，异议登记本身也不能长期存在。故此，无论登记簿上的异议登记正确与否，任何其他第三人不能就该异议登记再申请异议登记。
第二，对于登记簿上的查封登记也不能申请异议登记。因为查封登记是登记机构依法院之嘱托而为的限制处分登记，即便查封登记存在错误，也只能通过强制执行法上的程序加以救济(如提出执行异议)，而不能针对查封登记申请异议登记。此外，查封登记的记载错误也不可能发生善意取得的问题，故此没有必要通过异议登记来击破登记簿的公信力。[52]
第三，就登记簿上错误地记载了预告登记或错误注销了异议登记，利害关系人能否申请异议登记的问题，德国法采取肯定的观点。因为在德国法上，预告登记存在善意取得的可能性。例如， e在其土地上为h设定了一项抵押权，但该抵押权所担保的贷款实际上早已还清，故而该抵押权应当作为所有人土地债务而归属于e。但是， h对d承担将抵押权让与给d的义务，并同意d为此办理了预告登记，此时d就善意取得了该预告登记。[53]由于异议登记的目的在于对物权予以保护。故此，德国联邦最高法院的判例认为，如果对于预告登记有善意取得的可能性时，预告登记得视同为一项物权。[54]在我国，有学者认为预告登记不能作为善意取得的客体，因此也就不存在他人因错误预告登记而善意取得该预告登记的问题，所以预告登记不能申请异议登记。[55]对此，笔者难以苟同。尽管《物权法》第106条仅规定了善意取得的客体为动产、不动产上的所有权与他物权，而预告登记并非物权，只是一种特别性质的、临时性的担保手段或担保方式。[56]但是，从解释论出发，应当认为在我国法上，预告登记也可以作为善意取得的客体。这是因为我国的预告登记具有很强的法律效力，它构成了对登记权利人处分权的绝对限制(《物权法》第20条第1款第2句)。预告登记使预告登记的权利人获得了一种与物权人相同甚至更高的法律地位，例如用益物权都不能绝对限制所有权人的处分权，但是预告登记却可以产生此种限制效力。既然物权可以善意取得，那么具有同等效力的预告登记这一担保手段也应当理解为可以善意取得。如果完全否认预告登记的善意，对于民事主体合法权益的保护也是不利的。例如，甲为a房的所有人，可登记簿上却错误地将乙登记为所有人。乙将a房屋以分期付款的方式出卖给丙并办理了预告登记。丙在只剩下最后一笔3万元价款尚未支付完毕的时候，甲提出登记簿记载错误，乙为无权处分人，请求法院判令注销丙的预告登记并返还a房。此时，由于丙没有与乙办理所有权转移登记，所以虽然是善意的，也不可能取得a房的所有权。如果连丙可以善意取得预告登记都加以否认，则显然是不公平的。当然，在这个例子中，由于丙已经善意取得了预告登记，所以不存在甲针对丙的预告登记再提出异议登记的问题。此外，即便否认预告登记可以善意，也不意味着针对预告登记的任何错误记载都不能申请异议登记。例如，出卖人甲与买受人乙订立了a房的分期付款买卖合同并办理了房屋所有权转移的预告登记，不久，甲通过伪造材料欺诈登记机构的方式将该预告登记注销，准备将a房再次加以出售。此时，如果不允许乙就该预告登记的错误注销而申请异议登记，则无法维护乙的合法权益。因为在登记簿上本来存在的预告登记被错误注销的情况下，第三人可以善意取得a房的所有权，这对于预告登记被错误注销的预告登记权利人乙是不利的。
(三)异议登记不以权利人不同意更正为前提
《物权法》第19条第2款第1句规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记”。《房屋登记办法》第76条规定：“利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。”《土地登记办法》第60条第1款规定：“土地登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。”据此，有学者认为，异议登记以不能办理更正登记为前提，即只有当登记簿记载的权利人不同意更正时利害关系人才能申请异议登记。[57]笔者认为这种看法并不妥当。
首先，《物权法》第19条第2款第1句并非为异议登记设置前提要件，而只是表明：不动产登记簿错误而登记簿记载的权利人又不同意更正的，意味着利害关系人与登记权利人之间产生了物权归属或内容上的争议。由于这是一种实体法上民事权利义务的纠纷，只能由当事人通过民事诉讼(不包括行政诉讼)的途径解决。故此，《物权法》第19条第2款第2句要求申请人在异议登记之日起15日内“”，否则异议登记失效。在利害关系人通过民事诉讼获得了有利于自己的确定判决后，因利害关系人已经可以向登记机构提供“证明登记确有错误的”证据，所以就可以直接请求登记机构进行更正登记(《物权法》第19条第1款)。
其次，如果认为异议登记以权利人不同意更正为前提，则登记机构在受理异议登记申请时，势必要求利害关系人提交登记权利人不同意更正的证明材料。如果登记权利人既不同意更正，也不出具拒绝同意更正的文件，则利害关系人势必无法申请异议登记。这样一来，《物权法》建立异议登记制度的立法目的将会落空。
注释:
[1]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第59页。
[2]例如，《房屋登记办法》第78条第1款规定：“异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。”《土地登记办法》第60条第3款规定：“异议登记期间，未经异议登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者设定土地抵押权。”《上海市房地产登记条例》第67条第1款第1句规定：“房地产登记机构受理异议登记申请后，应当中止办理正在审核中的该房地产转让、抵押等登记申请，并暂缓受理新的相关登记申请。”
[3]对异议登记制度比较法知识的详细介绍，可参见王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》(第1卷)，法律出版社2002年版。
[4]2006年修订的日本《不动产登记法》已经废除了作为异议登记的预告登记制度，因为在实践中该制度被作为妨害执行的手段而滥用了。参见[日]田中淳子：《关于日本不动产登记法最新修改的内容及其思考》，李又又译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第三卷)，法律出版社2005年版。
[5]参见[日]近江幸治：《民法讲义ⅱ 物权法》，王茵译，北京大学出版社2006年版，第105页。
[6]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉享补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第86页。
[7]vgl·staudinger/gursky (2008),§899, rn 1·
[8]vgl·muenchkommbgb/wacke,§899, rn 22-23·
[9]参见注[7],rn 13-18;注[8],§899, rn 22-27
[10] vgl·erman/lorenz, bgb,§899, rn 17·
[11]《德国民法典》第902条第2款仅适用于特定的情形，而不能据此将异议登记所保护的权利一般化地视作已经登记的权利。参见注[7]， rn 13
[12]参见注[7]， rn 12
[13]参见王利明：《物权法研究(上卷)》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版，第317页；注[1]，第53页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第111页。
[14]参见程啸：《不动产登记簿之推定力》，载《法学研究》2010年第3期。
[15]参见注[1]，第59页；注[13]王利明书，第346页；注[13]崔建远书，第64页；江平主编：《中国物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第145页；主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第100页。
[16]vgl·baumgaertel, gottfried/laumen hans-willi, handbuch der beweislast im privatrecht §891 rn·9·
[17]参见注[16], rn.22.
[18]参见《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见(试行)》第4条。
[19]同注[13]王利明书，第347页。
[20]参见注[13]崔建远书，第64页。
[21]vgl.westermann/gursky/eickmann, sachenrecht, 7 aufl.mueller, 1998, s.647.
[22]常鹏翱：《异议登记的制度建构———法律移植的微观分析》，载《中国法学》2006年第6期。
[23]参见程啸：《论不动产善意取得之构成要件》，载《法商研究》2010年第5期。
[24]参见尹飞、李倩：《异议登记的本质与效力——〈房屋登记办法〉研讨之七》，载《中国房地产》2008年第10期。
[25]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第366-367页。
[26]这种情形在我国不动产登记实践中发生的可能性非常大。依据《房屋登记办法》第23条第1款第1项，国有土地范围内房屋所有权登记自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当在30个工作日内将申请的事项记载于登记簿或者做出不予登记的决定。而依据同款第4项，异议登记自受理登记申请之日起，登记机构应当在1个工作日内记载于登记簿或作出不予登记的决定。
[27]参见注[25]，第505页。
[28]对于善意判断时间点的不同观点，参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第146页。
[29]vgl.jauernig/teichmann,899 rn 5.
[30]参见注[1]，第417页及以下。
[31]参见注[13]崔建远书，第64页。
[32]参见注[13]王利明书，第352页。
[33]参见注[15]江平书，第145页；注[15]书，第100页。
[34]同注[1]，第60页。
[35]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第143页。
[36]最早对异议登记与预告登记作出规定的是1783年12月20日颁布的《普鲁士抵押条例(preussische hypothekenordnung)》以及《普通邦法(dasallgemienen landrecht)》。在这两部法律中规定了一项所谓的“异议(protestationen)”，该制度实际上包含了现代法中的预告登记与异议登记。依据《普鲁士抵押条例》第289条，任何宣称自己对某块土地享有物上请求权(realanspruch)的人都可以提出异议，该“异议”具有以下法律效力，即只要该土地上存在异议，则随后对该土地的任何处分及其登记都不能不利于提出异议者已生效的权利。后来在德国民法典起草过程中第二草案委员会才明确区分了异议登记与预告登记。预告登记旨在保护的是以物权变动为内容的债权请求权，而异议登记保护的则是已经存在的物权。参见dorothea assman, die vormerkung(§883 bgb),mohr, 1998, s·4ff·
[37]vgl.baur/stuerner, sachenrecht, 18.aufl. beck, 2009, 20 rn.12.
[38]参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第241页及以下。
[39]在我国，不动产登记机构为行政机关，登记程序被认为是行政程序。但是，在德国、奥地利等国家，不动产登记机构是地方基层法院(amtsgericht)，不动产登记程序属于非讼程序(ausserstreitsverfahren)。例如，在德国，《法院法》第23a条第2款第8项明确规定，不动产登记程序属于非讼事件程序。vgl.holz/kramer,grundbuchrecht, beck, 2004,s.47 ff.
[40]在德国，异议登记制度是与法院的财产保全措施相衔接的，依据《德国民法典》第899条第2款，异议登记可以基于法院做出的假处分命令而为之。依据《德国民事诉讼法》第935条，如果存在一旦现状改变权利就可能无法实现或者很难实现的担心时，为了保全某个不以金钱为内容的请求权，法院可以做出保全假处分。参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第431页。
[41]此外，《物权法》第19条第2款并未禁止就同一事项反复申请异议登记。如果承认异议登记具有限制处分的效力，就可能使得当事人以异议登记取代财产保全制度。目前，我国只有个别地方性法规明确规定，异议登记注销后，当事人不得就同一事项再次申请异议登记。例如，《上海市房地产登记条例》第66条第3款规定：“异议登记被注销后，原申请人就同一事项再次申请异议登记的，房地产登记机构不予登记。”
[42]关于异议登记与财产保全之间关系的论述，参见刘保玉：《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》，载《法商研究》2007年第5期。
[43]这是不动产登记实务界人士经常提出的一个理由。
[44]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第190页。
[45]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第43页。
[46]参见注[28]，第22页。
[47]不动产的善意取得是为了维护不动产物权交易之安全而在“权利外观思想(rechtsscheingedanken)”的基础上产生的制度。只有登记簿上权利事项记载错误，才会出现权利外观(登记簿的记载)与真实权利不一致，从而需要保护交易中善意信赖登记簿的第三人的必要性，才需要建立善意取得制度。而在登记簿上的错误与物权归属和内容无关时，由于权利外观与真实权利是一致的，所以不发生善意的问题。即便第三人真的对登记簿上存在的非权利事项错误产生了某种“信赖”，也不会受到不动产善意取得制度的保护。参见注[21]，第647页。
[48]参见注[25]，第367页及以下。
[49]参见注[7], rn 26.我国有的学者认为，德国法上的异议登记与更正登记具有内在的逻辑联系，即更正登记为异议登记设定了适用范围，而异议登记是更正登记得以实施的辅助制度(参见注[22])。笔者认为，这种说法并不准确。事实上，德国法上的异议登记是与更正请求权而非更正登记存在内在逻辑联系。
[50]德国学者manfred wolf认为，更正请求权在性质上与德国民法典第985条规定的返还请求权具有相似之处。第985条旨在使得所有权人重新获得对物的占有，而更正请求权使得物权人可以取得正确的登记。vgl.manfred wolf, sachenrecht, 23 aufl.beck,2007, rn 519·
[51]vgl.pww/huhn,§894, rn 6.
[52]参见注[24]。
[53]参见注[25]，第428页。
[54]参见注[25]，第368-369页。
[55]参见注[52]。
[56]vgl.bghz 25, 16, 23=njw 1957, 1229；注[37], rn 9;注[8],§883 rn 2.
[57]参见孙宪忠《中国物权法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第357页。
【主要参考文献】
1、王利明：《物权法研究(上卷)》(修订版)，中国人民大学出版社2007年版。
2、胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版。
3、崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版。
4、主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版。
5、[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版。
6、常鹏翱：《异议登记的制度建构——法律移植的微观分析》，载《中国法学》2006年第6期。
7、尹飞、李倩：《异议登记申请四论——〈房屋登记办法〉研讨之八》，载《中国房地产》2008年第11期。
8、staudinger/gursky (2008),§899 bgb.
保全异议申请书范文4
根据异议程序设置于商标注册前后的不同，分为异议前置和异议后置。现行法实行异议前置，即在申请商标初步审定公告后注册之前。此次修改商标法，有观点认为，在全面审查制下，应当实行异议后置即异议在注册公告之后提出，或者将其与争议程序合并，不再保留独立的异议程序。主要理由是，商标异议量占初步审定公告量的比例很小，而很小部分的异议使得绝大多数没有异议的商标获得注册的时间拖延。如果从缩短注册周期而言，改全面审查为部分审查，即取消相对理由审查更为有效。基于以下考虑，本文认为应当坚持异议程序前置：第一，确保商标权的正当性。商标注册能够产生商标权的共同基础在于公示公信力，经过异议程序是商标权取得正当性的前提。国家主管机关通过审查、公告等程序将申请人的取得商标权的意思公开，通过异议程序赋予社会公众尤其在先商标所有人提出意见的机会，在先商标所有人认为初步审定商标侵害其商标权，可以提出异议；如果没有异议则表明申请人取得商标权的意思得到社会公众的认可，商标权就依注册产生。但是，不能以依职权的相对理由审查取代在先权利人的异议，或者剥夺在先权利人的异议权利。第二，维护商标注册的权威性和注册商标的稳定性。如果没有前置的异议程序，商标注册公告只是公示，不能产生公信力，商标注册缺乏权威性。注册人在取得商标注册之后，仍不能放心地投入使用。在现有异议程序前置的情况下，注册商标争议量为数不多，2004至2006年分别为1253、1322和1264件，商标注册人可以对注册产生合理的信赖。取消前置无疑会增加注册商标之间的冲突，注册商标被宣告无效或者被判侵权的数量也会增加，使得注册商标的效力整体上处于不稳定的状态。
二、限制异议人的主体资格和异议理由
现行法第30条规定，“任何人均可以提出异议”，其中“任何人”的规定立法目的有二：第一，增加商标审查工作的透明度，有利于社会公众监督；第二，有利于商标局内部纠错。由商标审查员对获得初步审定公告但不符合商标法第28条规定的商标申请提出异议，而后裁定异议成立，不予核准注册。但是，社会公众真正自愿承担异议费用监督商标审查工作的几乎没有，审查员提出异议的数量日趋减少，使得上述立法目的落空。“任何人”的规定反而为恶意异议大开方便之门，恶意异议通常表现为对他人的在先商标权利或者其他权利提出异议，妨碍初步审定商标获得注册，向被异议人索取高额撤销异议的费用。恶意异议不仅损害了当事人权益，扰乱商标注册秩序，治本之道是通过修改商标法，限制异议人的主体资格。
对异议人主体资格进行限制必须结合异议理由。有观点认为，初步审定商标违反不得注册的绝对理由禁用条款（现行法第10条）、显著特征条款（第11条）、立体商标的功能性条款（第12条）的，任何人可以提出；侵犯在先商标或者其他权利的，只有权利人或者利害8关系人可以提出。本文认为，商标异议程序只宜解决初步审定的商标与在先商标（含在先申请、在先审定、在先注册和在先使用商标）之间的冲突，修改商标法可结合异议理由将异议人的主体资格限定为在先商标所有人或者利害关系人，理由如下：
第一，在商标局审查绝对理由的前提下，初步审定商标违反上述规定的为数甚少，而且即使获得注册，商标局可以及时依职权撤销；违反显著特征和立体商标功能性的，商标注册人也不得妨碍他人正当使用。但是，如果保留“任何人”可以提出异议的规定，目前的恶意异议极有可能由主张他人在先权利向主张违反上述条款转变，难以彻底杜绝恶意异议。
第二，初步审定商标与其他在先权利发生冲突，并不影响权利人享有和行使在先权利。以著作权为例，初步审定的商标侵犯著作权的，没有改变著作权的归属，权利人仍依法享有和行使著作权。而且，商标和作品之间通常情况下没有竞争关系。因此，将两者的权利冲突留待注册后解决，对在先权利所有人或者利害关系人的造成的损害不大，也不会造成消费者混淆。商标权与其他在先权利冲突纯属民事纠纷，冲突的判定超出了商标主管机构的专业性，应当通过司法程序解决，无需行政程序前置。
第三，异议程序解决初步审定商标与在先申请和注册商标的冲突，可以有地减少注册商标之间的冲突，维护商标注册的权威性。商标的生命在于使用，异议程序解决初步审定商标与在先使用商标的冲突，可以明确未注册商标的权利归属，保护在先使用人的合法利益。而且，相同或者近似商标一旦出现在市场上，不仅会对在先商标所有人的利益造成直接损害，也容易使消费者混淆从而损害公众利益。
三、明确商标异议受理条件
条例第22条第一款规定，“商标异议书应当有明确的请求和事实依据，并附送有关证据材料”，其中“明确的请求”实为多余。因为，异议的请求无非是不同意被异议商标在其指定的全部或者部分商品上注册，即使异议书未能明确为全部或者部分，商标局也应当受理异议申请并依法裁定。实践中，商标异议书缺少异议请求的现象极为罕见，常见的是只有异议请求而无明确的异议理由，导致商标局难以处理。在乌鲁木齐鸿业文化有限公司（以下称为“鸿业公司”）诉商标局“异议申请不受理”一案中，鸿业公司提出异议申请时只提交了固定格式的《商标异议申请书》，但注明“对具体的异议理由和证据材料再作补充”，并随后进行了补交。商标局认为，鸿业公司的补交行为不能改变其提出异议申请时“异议书缺乏明确的请求和事实依据”的事实，故不符合受理条件。一审法院认为，鸿业公司补充提交了具体的理由及证据，应当视为鸿业公司的申请手续基本齐备，符合法律规定的受理条件，应予受理。商标局不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。[1]本案商标局和审理法院的根本分歧在于：异议理由是否可以补充或者补正。商标局认为，根据条例第22条第一款的规定，商标异议书没有明确的请求和事实依据，即构成不予受理的情形，且异议理由不属于可以补充或者补正的范畴。审理法院则认为，商标异议书虽然缺乏具体的异议理由，但适用条例第22条第三款关于补充证据材料的规定，可以通过补充予以补正，使其异议申请符合受理的条件。出现上述问题的根本原因在于现行法没有明确规定异议申请受理条件及其补正，此次修改商标法可以参照《商标评审规则》第12条、第15条的规定予以弥补，确立商标异议受理制度。如明确规定，“异议申请必须符合下列条件：(一）申请人须有合法的主体资格；（二）在异议期内提出；（三）属于商标局受理商标异议的范围；（四）有具体的异议理由和事实；（五）依法提交符合规定的申请书及有关证据材料；（六）依法交纳异议费用。”“商标局收到异议申请书，经审查，认为符合异议申请条件的，应当予以受理；认为异议申请不符合上述（一）、（二）、（三）条件之一的，不予受理；不符合上述（四）、（五）、（六）条件之一的，商标局应当向申请人发出补正通知，限期补正，经补正仍不符合规定的，不予受理”。如果将异议案件改由商标评审委员会管辖，则异议申请受理的条件可以统一到申请评审的条件之中。
四、放宽对当事人补充证据材料的时限限制。[2]
为了使当事人做到及时提交异议申请或异议答辩材料，从而做到既维护异议当事人的合法权利，又在一定程度上提高异议裁定工作的效率，条例第22条第三款规定：“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，应当在申请书或者答辩书中声明，并自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交；期满未提交的，视为当事人补充有关证据材料。
”
本条款易生歧义之处在于：当事人未在异议申请书或者答辩书中声明的，是否可以规定期限内补交证据材料？本文认为，该条款有关“应当声明”的规定具有宣示性，而非强制性，不能因为当事人未作声明而剥夺其补充证据材料的权利。该条款的目的有二：一是当事人给予商标局以提示，避免商标局在收到异议补充证据材料前发送答辩通知书、商标异议书副本，也避免商标局在收到答辩补充证据材料之前作出裁定。二是如果当事人未作声明，由其承担相应的不利后果。例如，被异议人在答辩中未作有关补充证据的声明，商标局在其提交补充证据材料前，以证据不足为由就异议案件作出对被异议人不利的裁定，则商标局不承担任何责任。
该条款的偏差之处在于：第一，它规定“期满未提交（补充证据材料）的，视为当事人放弃补充有关证据材料”，而未从对期满提交的作何处理的角度加以规定？首先，从本条款规定的内容来看，当事人通过声明制度取得补充证据材料的权利。严谨而言，此处放弃的不是“补充有关证据材料”，而是“补充有关证据材料的权利”。其次，本条款中“视为”的本意应当是当事人本没有放弃，法律推定其放弃。但是，如果当事人未在规定期限内提交或者期满未提交的，本来就是放弃补充有关证据材料的权利，无需“视为”。最后，真正需要“视为”的是当事人期满提交的情形，换言之，当事人逾期提交补充证据材料的，说明其没有放弃补充有关证据材料的权利，但因为属于逾期提交，法律视为其未提交。类似的问题还出现在条例第22条第二款规定：“被异议人不答辩的，不影响商标局的裁定”，这一条款属于无效条款。因为，被异议人不答辩的，商标局也将依法裁定，乃商标局行使裁定权应有之意，无需另行明文规定。法律需要规定的是，对被异议人逾期答辩的作何处理？是不受理被异议人的答辩，还是将答辩材料归入异议案卷，但视为未答辩，在裁定时不考虑其答辩理由。第二，没有规定例外情形。如果因不可归责于当事人的事由致使其不能按期补充，或者证据是在上述3个月期限届满之后形成的，则应当允许其在期限届满之后补交。[3]
该条款的漏洞在于：当事人是否可以在规定期限内补充异议或者答辩理由？本文认为，商标异议制度的根本目的在于定纷止争，在确保被异议人答辩权利的情况下，应当允许异议人补充异议理由。而且，由于法律没有要求商标局向异议人转送被异议人的答辩书以及证据交换制度，禁止被异议人补充答辩理由，更是缺乏合理性。当事人补充异议理由或者答辩理由的期限，可以参照本条款执行。上述鸿业公司诉商标局异议不受理一案，审理法院也认为异议理由可以适用本款规定进行补充。
本文认为，在商标异议案件审理周期过长，现行法也没规定审理时限的情况下，单方面规定当事人补充理由和证据的时限，并不妥当。建议将条例第22条第一款中的“应当”修改为“可以”，并删除“声明”和“期满视为放弃”的规定，增加两款分别规定“证据交换”和“期满补充的处理”。例如：
“当事人需要在提出异议申请或者答辩后补充有关证据材料的，可以自提交申请书或者答辩书之日起3个月提交”。“对当事人在前款规定的期限内提交的证据材料，商标局应当将该证据送达给对方当事人，限其在指定期限内进行质证”。[4]“对当事人在本条第一款规定的期限届满后提交的证据材料，商标局经审查认为该证据材料足以影响案件裁定结果而应予采信的，应当将该证据送达给对方当事人，限其在指定期限内进行质证”。五、明确异议期的起算时间
现行法第30条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议”。对于异议期“三个月”的起算时间是否包含初步审定公告当日，现行法及其条例均没有明确规定。自1983年商标法实施以来，商标局一直按照“包含当日”计算异议期，且少有争议，但在杨紫明诉商标局“异议申请不受理”一案中，商标局的此种计算方法受到了挑战。在此案中，上海某公司申请注册的第3840964号“卡宾CPT及图”商标获得初步审定，刊登于2006年1月21日的总第1008期《商标公告》上。商标局认为对该商标提出异议的期限于同年4月20日届满，故对杨紫明于4月21日提出的异议申请作出不予受理的决定，杨紫明不服诉至法院。一审法院经审理认为，在《商标法》对期间没有特殊规定的情况下，对初步审定商标提出异议的期间计算应参照《民事诉讼法》的一般性规定，即第75条第二款：“期间的起算不应包括期间开始的时和日”，据此对本案初步审定商标提10出异议的期间届满日为同年4月21日，商标局将初步审定公告当天作为异议期间的第一天计算，缺乏充足的法律依据，应予撤销。[5]
自实践而言，商标局自《商标法》1983年实施以来，一直采用“自当天起算”各种期间、期限的计算做法，已形成行政惯例，且鲜有争议，故这一惯例似宜得到司法的尊重。自理论而言，《商标法》作为知识产权法的组成部分，属于民法的范畴，其上位法应为《民法通则》，期间的计算应当适用《民法通则》第154条的规定，即“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。”依此规定，期间的计算采日历计算法，即“按阳历公历规定的时间进行计算，无论月份大小、年之平润，均从日历的规定”。而且，“每天从零时至24时为1日，从每月或每年的始日至最后一日，为1月或1年。如果期间不是从每月或每年的始日开始，那么就应以期间的最后一月或一年中与始日相当之日的前一天作为期间的终止日”；如果“期间的最后一月或一年中没有相当于期间始日的日期时，按日历计算法的本旨，自应以期间最后一月的末日为期间终止日”。[6]按此计算方法，异议期间应该自初步审定公告之次日即1月22日起算，终止日为4月21日。因1日从当日零时开始，商标局初步审定公告时当日就已经开始，如果将当日算入异议期间，则异议期间不足3个月，故应从次日起算期间。一审法院在本案中适用《民事诉讼法》的规定，虽然在结果上与适用《民法通则》殊途同归，但《民事诉讼法》属于民事程序法，而《商标法》尽管包含程序性规定但其主要属性为实体法，一审法院将民诉法作为商标法的上位法，理由并不充分。
为了避免引起歧义，此次修改商标法应当参照《民法通则》及《专利法实施细则》、《商标评审规则》的相关规定，[7]在“附则”中对期间的起算和终止作统一规定。例如：“本法规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算”；“期间以月或者年计算的，以最后一月或者一年与开始日相应之日的前一天为期间届满日。最后一月没有相应之日的，以该月最后一日为期间届满日”；“期间的最后一天是法定节假日的，以休假日的次日为期间的最后一天”。
六、消除关于注册公告法律效力规定的矛盾之处
现行法第34条第二款规定，“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算”，其中“初审公告三个月期满之日”就是原注册公告之日。条例第23条第二款规定，“被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，撤销原注册公告，经异议裁定核准注册的商标重新公告”。条例的规定在法理上与现行法的规定存在无法克服的矛盾。因为，注册公告一经“撤销”，其后果是注册公告的法律效力终止，不能发生法律效果。而现行法规定经裁定异议不能成立而核准注册的，被异议商标专用权期限自原注册公告之日起计算，必然意味着原注册公告发生法律效力。而且，专用权期限仍自原注册公告之日起算，则条例规定的“重新公告”毫无法律效果。较为符合法理的解释可能是：被异议商标在异议裁定前已经刊发注册公告的，原注册公告效力“中止”，而非撤销后的“终止”，该注册公告可以附条件地发生法律效力，其中的条件就是“经裁定异议不能成立而核准注册”。
此次修改商标法如保留初步审定公告和注册公告，则条例的内容宜作相应修改，以消除矛盾。例如：“被异议商标已经刊发注册公告的，该注册公告在异议经终局裁定之前不发生法律效力”。如果将两次公告合并为一次公告，则删除条例第23条第二款的规定，直接规定：“经裁定异议不能成立而核准注册的，商标局发给商标注册证。商标注册申请人取得商标权的时间自该商标公告之日起计算。”
七、设立审理异议案件的简易程序
如果取消相对理由审查，商标异议案件数量将会大幅度增长，案件审理周期过长至少会产生两大弊端：其一，大量被异议商标的权利处于不稳定状态，不利于维护申请人的利益；其二，对于因抢注提起的异议案件，不利于维护真正商标所有人的利益和制止不正当竞争。为了最大限度地消除上述弊端，有必要设立审理异议案件的简易程序，《日本商标法》关于异议程序的规定可资借鉴。[8]
根据《日本商标法》第43条之三的规定，商标异议申请受理后，特许厅组成审判庭对异议案件进行审理。虽然该法第43条之四（四）规定，审判长应当将异议书副本送达商标权人，但此送达仅起告知商标权人其注册商标被提出异议申请的作用，商标权人并无权利进行答辩，即使商标权人提出意见也无法律意义。审判庭经审理认为异议不成立的，直接作出维持注册的决定，并通知商标权人。审判庭经审理认为异议成立，拟撤销商标注册的，则应当依第43条之十二的规定向商标权人发出撤销理由的通知，并限其在指定期限内提出意见书。商标权人的意见书说服审判庭取消撤销理由的，审判庭作出维持商标注册的决定；未能说服的，则作出撤销商标注册的决定。此规定的合理性在于，法律赋予被异议人答辩的权利实际上是给予其陈述意见的机会，以说服审理机构异议不成立，如果审理机构本身就认为异议不能成立，仍让被异议人进行答辩、审理机构审查答辩理由和材料、裁定中归纳答辩理由、罗列答辩证据材料，似有多此一举之嫌疑。基于此，本文认为，可以修改现行法关于答辩程序的规定，对已经受理的异议案件，在异议人补充证据材料的期限届满后，即开始审理。经审理认为异议不成立的，直接作出核准注册的裁定；认为异议成立（含部分成立）的，向被异议人发出答辩通知（含异议书副本）、拟不予核准注册的理由，被异议人没有答辩或者答辩理由不成立的，裁定不予核准注册。例如：设立专条规定简易程序：“直接裁定异议不成立商标评审委员会经审理认为异议不成立的，可以直接作出裁定；预先裁定成立及答辩通知商标评审委员会经审理认为异议在被异议商标指定使用的全部或者部分商品上成立的，应当将答辩通知和异议申请书副本及有关证据材料送达被异议人，限其自收到答辩通知之日起30内答辩”。
八、减少商标异议案件的审级
《商标法》在2001年修改之前，商标异议案件由商标评审委员会做出终局裁定。修改后的现行法在保留异议复审程序的基础上，增加了司法救济程序，即根据第33条第二款规定，当事人对商标评审委员会的异议复审裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。由此形成商标异议案件行政二审、司法二审的四级审理终审制，即商标局异议裁定、商标评审委员会异议复审裁定、一审法院作出一审判决、二审法院作出终审判决。此种结果与商标局和商标评审委员会职能分配密切相关。现有的分配设想是：商标评审委员会直接管辖商标注册申请被驳回和商标注册后的争议，商标初步审定并公告后、注册前的争议仍由商标局管辖。就商标异议而言，实际上是一方当事人不服商标局初步审定商标并公告的决定，在本质上与一方当事人不服商标局驳回注册申请、核准注册商标的决定没有区别，即都是不服商标局的决定，立法不宜在管辖上作出区分。较为合理的职能分配设想是：商标评审委员会直接管辖不服商标局决定（含初步审定并公告的决定）的争议（包括异议），将异议案件交由商评委管辖。由此可以简化行政审理级数，缩短异议案件的行政审理周期。
TRIPS第62条之5的规定即“经本条第4款所指的任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或者准司法当局的审查。但异议不成立或者行政撤销不成立的，只要该程序的依据能够在无效诉讼中得到处理，即应无义务对该决定提供司法审查”。由此可见，对于异议不成立或者撤销不成立的行政裁决，成员国没有义务提供司法审查，“这一规定在修改商标法完善我国商标缺权程序时应引起足够的注意”。[9]我国现行法第42条虽然规定“对核准注册前已经提出异议并经异议裁定的商标，不得以相同的事实和理由申请裁定”，但是在形式审查中无法判定事实和理由是否相同，必需等到受理之后的实质审理中才有可能判定，而且事实和理由通常会有所不同，使得判定较为困难，也使此规定失去了意义。此次修改商标法可以参照取消对异议案件的司法救济程序和对异议人启动无效程序的限制。换言之，对裁定异议不成立的商标异议案件采取行政一审终审，异议人不服异议裁定的，可以另行启动无效宣告程序。
九、建立异议费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度
现行法规定异议规费（1000元/件）由异议人承担，没有区分异议成立与否，此规定与我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关“诉讼费”由败诉方承担的规定大相径庭，而且缺乏对双方当事人因异议支出的合理开支由败诉方承担的规定，其不合理之处不言自明，应予修改，可作如下规定：“在商标异议案件中，败诉的一方当事人应当承担异议费和对方当事人因异议支付的合理开支”。
在商标确权程序中，恶意抢注、恶意异议已成“过街老鼠，人人喊打”，但缺少有力的打击手段。因为，依据现行《商标法》的规定，对于恶意抢注的，只是裁定不予注册或者撤销注册；对于恶意异议的，只是裁定异议不成立，缺乏必要的惩戒措施，造成其违法成本过低。实际上，真正权利人在商标确权程序中因恶意异议所受的损失往往比因使用侵权更加严重，但依据现行《商标法》权利人得不到应有补偿。商标法修改应当对恶意异议增加民事赔偿的规定，以大幅度提高恶意异议人的滥用异议程序的成本，同时减少权利人的维权成本，[10]可规定如下：“异议经裁定在被异议商标指定使用的商品上成立，被异议人出于恶意的，应当赔偿因商标申请行为给异议人造成的损失”；“异议经裁定不成立的，应当核准被异议商标注册。异议人出于恶意的，应当赔偿被异议人因被异议商标延迟注册受到的损失”。对于商标争议案件，也应如此建立评审费用由败诉方承担和恶意行为的民事赔偿责任制度。
十、增加强制移转注册的规定
对于在先使用的未注册商标遭他人抢注，未注册商标所有人是否可以请求移转注册，即将商标注册簿上商标申请人或者注册人的名义直接变更为商标权所有人，值得研究。以人或者代表人擅自以自己名义注册被人或者被代表人的商标为例，《巴黎公约》第六条之七规定：“如本联盟一个成员国的商标所有人的人或者代表人未经该所有人同意而以自己的名义向联盟一个或者一个以上的成员国申请商标注册，该所有人有权提出异议或者要求撤销注册；如该国法律允许，商标所有人可以请求将该项注册转让给自己。但人或者代表人能够证明其行为正当的除外”。《德国商标法》第17条明确规定，未经授权，人或者代表人以自己的名义将商标所有人的商标注册的，该商标所有人应当有权要求从人或者代表人处转让因该商标的申请或者注册所产生的权利。我国《商标法》第15条只规定“被人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，并未赋予被人或者被代表人请求移转注册的权利。显然，《巴黎公约》对被人或者被代表人的保护更为周延，其规定更为合理。因为，人或者代表人抢注行为侵害了该商标所有人的利益，仅驳回或者撤销侵害人的商标注册难以达到保护商标所有人的目的，例如，侵害人（人或者被代表人）再次擅自申请注册，仍因其符合《商标法》有关申请在先原则的规定而获得初步审定或者注册。但是，如果采取强制移转注册的方式，则侵害人的再次擅自申请将会因其违反申请在先原则而被驳回。此种规定不仅适用于人或者人擅自注册被人或者被代表人商标的情形，应扩大适用于所有抢注未注册商标的情形。自实践而言，仅撤销注册或者初步审定尚不足以保护未注册商标所有人的商标利益，采用强制移转注册的方式非常必要。例如，在“俊朗”商标异议案中，东风长城电器开关厂（甲）抢注松田电器制造有限公司（乙）在先使用并具有一定影响的“俊朗”商标，乙在法定异议期限内提出异议，经终局裁定撤销对该商标的初步审定。[11]但甲在乙提出异议后，异议裁定生效前再次申请注册“俊朗”商标，依照《商标法》有关申请在先和注册原则的规定，该商标仍应获得初步审定，乙则不得不再次提出异议。[12]如此循环往复，对乙极为不利。如果采用直接移转注册的方式，将甲首次申请注册的“俊朗”商标移转为乙所有，则甲第二次及以后可能出现的“俊朗”商标注册申请将依法被驳回。因此，修改商标法应当对商标异议和争议案件增加强制转让注册的规定，即未注册商标所有人可以请求主管机关裁定移转取得商标注册。
注释:
[1]参见北京市高级人民法院（2006）高行终字第228号《行政判决书》。
[2]条例第31条、第32条关于评审申请和答辩的规定也存在下文所述问题。
[3]参见《商标评审规则》第20条第一款。
[4]参见《商标评审规则》第20条第二款。
[5]参见北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第41号《行政判决书》。据悉，商标局已上诉至北京市高级人民法院。
[6]佟柔主编：《中国民法学•民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第305页，此为各国民法通行的规定。
[7]《专利法实施细则》第6条；《商标评审规则》第55条第二款、第三款。
[8]参见汪泽：《日本商标异议和审判制度概要》，载《商标通讯》2001年第1期。
[9]杨叶璇、臧宝清：《关于改革我国商标确权机制的分析与思考》，载《中华商标》2006年第3期。
[10]此外，现行法对于恶意非法转让的，权利人只能通过行政诉讼或者民事诉讼请求返还权利，也都缺乏民事赔偿的规定，应一并考虑予以增加，以有效地打击商标确权领域内的各种恶意不正当竞争行为。参见商标评审委员会：《法务通讯》2006年第4期。
保全异议申请书范文5
关键词：民事诉讼；督促程序；制度
健全督促程序是一种特殊的民事诉讼程序，对于数目较大的纯金钱或有价证券这种特殊的标的请求，适用督促程序比适用普通程序更为简洁、快速，有利于诉讼效率的提高。但鉴于我国当前法律体系对督促程序的规定尚不完善、我国信用体系尚未完全形成等多种原因，使得我国督促程序的运用率远远低于其他大陆法系国家督促程序的运用率，而不能发挥其本应有的减轻司法负担的作用。
一、督促程序的适用现状
民事诉讼中的督促程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请，向债务人发出附条件的支付令，以催促债务人限期履行义务，如果债务人在法定期间内不提出异议，支付令即具有执行力的一种程序。与普通民事诉讼程序相区别的是，督促程序更为高效、便捷，且诉讼费用低，所以被特定标的的债权人广为使用[1]。同小额诉讼程序相比，督促程序没有标的数额的限制，有简化矛盾、加快债权债务关系解决的优点。但督促程序在我国的空置情况较为严重，即使有人申请督促程序，效果往往差强人意，反而使债权债务关系更加复杂。因而我国当事人往往倾向于直接进行普通诉讼程序来保护自己的债权。与此不同的是，包括德国、日本在内的大部分大陆法系国家的民诉司法实务中，督促程序的适用率非常高，到目前来说，督促程序充分发挥了其制度设计的优势，在提高司法运作效率上发挥了重要作用。
二、督促程序现状
1.送达困难主要是指因债务人下落不明，无法通过各种途径送达支付令，致使督促程序无法实际展开。针对督促程序，最高人民法院在其所作的司法解释中明确表示，债务人不知所踪，无法确保接收支付令的，不能向其送达支付令，应适用普通诉讼程序。在现实生活中，大量金融贷款、信用卡纠纷案件存在债权人不了解债务人去向的情况而不能适用督促程序，所以使得督促程序的适用率大为降低。2.被申请人异议成本过低我国《民事诉讼法》第二百一十七条规定，人民法院收到债务人针对支付令提出的书面异议后，不对债务人提出的书面异议作实质审查，应当裁定督促程序终结，告知债权人可以通过提起普通诉讼的方式实现自己的债权。由此的结果就是督促程序大部分都会被提出异议，若申请人未明确表示不提出诉讼，该债权债务关系仍会进入普通诉讼程序。由此督促程序实际上并没有起到繁简分流的作用，反而加重了司法机关的负担。且在我国社会信用体系没有完全建立的情况下，被申请人提出的异议并不会付出较高的成本，那么被申请人往往会选择提出异议拖延时间，为后续的诉讼做出准备，因而被申请人大多选择直接诉讼。3.督促程序与财产保全脱离依据《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》(下称规定)第五、六条的相关规定，债权人申请支付令时不能申请诉前财产保全或者同时提讼，否则支付令申请将被驳回或督促程序将被裁定终结。债权人申请支付令的本意是加快自身债权的回收，但是异议期内不能进行财产保全却提醒债务人转移财产，延缓了自身权益，债权人当然极少愿意选择督促程序实现权利。4.申请督促程序费用设置不合理适用督促程序的案件，根据《诉讼费用交纳办法》将督促程序的收费标准从100元调整为财产案件受理费标准的三分之一。这使其与诉讼程序、诉前调解程序相比失去了优越性，导致案件数量大幅下降。[2]第三十六条规定，债务人对督促程序未提出异议的，申请费由债务人负担，债务人对督促程序提出异议致使督促程序终结的，申请费由申请人负担。若督促程序被终结，债权人就同样请求提起普通诉讼，还需另外缴纳普通诉讼的诉讼费，增加了债权人的诉讼成本，债权人更加不愿选择先行适用督促程序。
三、督促程序的完善
在当前制度设置、社会信用体系下，督促程序所陷入的困境原因是多方面的，对于督促程序完善的探讨，应当是综合多方面整体解决。1.督促程序与普通诉讼程序关系问题在我国，针对督促程序与普通诉讼程序关系的探讨，学术界有两种观点：一是在债务人收到支付令，并向法院提出书面异议时，支付令自动丧失相应的法律效力，直接转为普通诉讼程序，债权人向法院提出送达支付令的申请被视为债权人向法院就这一事项进行。另一是督促程序与普通诉讼程序并无直接关联，二者彼此独立[3]。当债务人收到支付令并向法院提出书面异议时，支付令自动丧失相应的法律效力，但并不自动转为普通诉讼程序，是否进行普通诉讼，由债权人自行决定。我国当前的立法就采用了后一种学说，将二者割裂，以致于债权人通常不愿意现行适用督促程序。借鉴其他大陆法系国家对于督促程序的制度设计规定，我国可以将督促程序与诉讼程序在制度上进行有机衔接，减轻权利人的诉累。2.督促程序的诉讼费用之负担问题根据现行规定，若督促程序因债务人提出书面异议终结时，申请支付令的费用由债权人承担。督促程序固然由债权人申请启动，然在此程序中，债权人处于权利的弱势地位，督促程序终结的选择权在债务人，但却没有产生后果。这显然对债权人是不公平的。对债权人来说，支付令申请费用与诉讼费二者权衡，既然被申请人大部分情况都会提出异议，那么支付令申请费则于债券人而言只是附加更多的费用。对此解决措施可以是：对于债务人没有提出书面异议的，由债务人承担相关费用；对于债务人提出书面异议的，依进入普通诉讼程序后的诉讼结果来判定由谁承担[4]。3.社会信用考察体系之完善问题德国、日本等监督程序运行较好的国家，被申请人异议的成本较高是建立在社会信用体系较为完善的基础之上，个人信用档案可以称为公民的必备要素，包括恶意诉讼、欠款未还等情况对公民贷款、求职等很多重大场合都有重要的影响。在信用成本较高的情况下，债务人会更加慎重选择提出异议，债权人则会倾向选择督促程序。在我国，信用体系虽然在一步步发展之中，但就目前来看，信用体系还是多集中在金融领域、银行系统之中，行业覆盖面、地区覆盖面更广的信用体系还没有形成，随意赖账等情况发生之后社会惩戒并没有德国、日本等国家严严厉，这使违反信用社会成本大为降低，这也是督促程序陷入困境的一个主要原因之一。社会信用体系问题需要通过多种手段来综合提高，一方面通过立法层面将信用体系的范围面扩大，失信惩戒力度加大，规范信用体系等，另一方面发展技术手段，使得信用评价系统有技术支撑。就目前司法层面而言，法院可以建立诉讼诚信体系，通过全国法院受理案件掌握诚信信息，对于情节严重的失信行为给予法律上的制裁。4.加强诉讼引导督促程序申请数量少一部分原因是当事人不理解、不看重督促程序，只一味按照诉讼程序走。督促程序、小额速裁程序各有优势，法院应当合理引导当事人进行程序选择，引导当事人选择更快捷有效的争端解决机制。针对债权人向法院的可以适用督促程序的案件，法院立案庭在收到书、进行审查时，应对督促程序的适用条件、法律后果向当事人进行完整介绍，由当事人自愿进行程序选择。5.引入财产保全制度设立财产保全程序的目的是为保护债权人在诉讼期间的债权关系安全而设立的制度。但由《规定》而言，债权人申请督促程序，对方在提出异议的十五日期限内可以从容不迫的转移自己的财产，债权人又不能申请财产保全保护自己的债权，反而使自己的债权受到损失。由此，财产保全制度在督促程序适用上的重要辅助地位，在督促程序中辅之以财产保全，是提高督促程序运用的重要保障。
四、结语
督促程序作为一种特殊的民事诉讼程序，本应发挥其便捷高效的特点，但由于我国现行法律体系规定不完善，信用体系不完善等因素致使当事人选择少、法院积极性低的现实困境，在我国的适用率较低。司法程序对于当事人而言，是寻求正义的工具，在合理的引导下，使当事人能够通过司法寻求到正义，才是司法所追求的目标。如何破解督促程序目前面临的问题，理论界讨论者众多，本文仅对督促程序在我国的现状、日后可能采取的完善措施等内容进行了简要论述，对于督促程序还需进行深入探讨，以促使督促程序的完善。
参考文献：
[1]章武生.非讼程序的反思与重构[J].中国法学,2011(3).
[2]唐墨华.从消沉到激活的蝶变——走出监督程序中国式困境.
[3]王莲可.督促程序转入诉讼程序之探讨[J].司法天地,2014(1).
保全异议申请书范文6
第二条 通过国际注册所取得的保护
（一）当一项商标注册申请已提交缔约方局，或一个商标已在缔约方局注册簿注册时，该项申请（以下称“基础申请”）的申请人或该项注册（以下称“基础注册”）的所有人，可依从本议定书的规定通过在世界知识产权组织国际局的注册簿（以下分别称“国际注册”、“国际注册簿”、“国际局”和“组织”）获准注册该商标，而取得该商标在缔约国或组织领土内的保护。条件是：
1.当基础申请已向一缔约国局提出或当一项基础注册已在该局注册。该申请的申请人或该注册的所有人系该缔约国的国民或居民。或在该缔约国内设有真实有效的工业或商业营业所；
2.当基础申请已在某缔约组织局提出或基础注册已在该局注册，该项申请的申请人和该项注册的所有人系该缔约组织成员国的国民或居民，或者在该缔约组织领土内设有真实有效的工业或商业营业所。
（二）国际注册申请（以下称“国际申请”）应酌情通过受理基础申请或注册基础注册的局（以下称“原属局”）向国际局提出。
（三）在本议定书中，“局”或“缔约方局”系指某缔约方负责商标注册的局，“商标”既指商品商标，亦指服务商标。
（四）在本议定书中，当缔约方为一个国家时，缔约方领土系指该国领土。当缔约方为一政府间组织时，缔约方领土系指缔结该政府间组织条约所适用的领土。
第三条 国际申请
（一）凡依照本议定书提出的国际申请，均应以实施细则规定的格式提交。原属局应证明国际申请中的内容与此时基础申请或基础注册中的内容相符。此外，该局应指出：
1.属基础申请的，申请的日期和号码。
2.属基础注册的，注册的日期和号码以及该基础注册的申请日期和号码。
原属局亦应指出国际申请的日期。
（二）申请人应注明要求保护商标的商品和服务，如果可能，则根据商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定所建立分类注明相应类别。申请人未注明的，国际局以该分类的相应类别划分商品和服务。国际局应会同原属局对申请人指出的类别进行审核。该局与国际局意见分歧时，以国际局的意见为准。
（三）申请人要求将颜色作为其商标的显著成份保护的，他应：
1.声明该要求并在其国际申请中加注，说明要求保护的颜色或颜色组合；
2.在其国际申请中附送彩色商标，商标将附在国际局发出的通知中；商标份数由实施细则确定。
（四）国际局应立即注册依本议定书第二条申请注册的商标。国际注册以原属局收到国际申请的日期为准。条件是国际局在此日起两个月内已收到该国际申请。在此期限内未收到国际申请的，国际注册应使用国际局收到国际申请的日期。国际局应即刻将国际注册通知各有关局。在国际注册簿注册的商标应将国际申请中的内容，在国际局出版的定期刊物上公告。
（五）为了公布在国际注册簿注册的商标，依照第十条所指的大会规定的条件，各局应从国际局收到一定数量的免费和半价公告。此种公告应视为在所有缔约方的充分公告，国际注册所有人不得要求任何其他公告。
第三条之二 领土效力国际注册取得的保护只有经国际申请的申请人或国际注册所有人的请求，才可延伸至某缔约方。然而，此项申请不得向其局为原属局的缔约方提出。
第三条之三 “领土延伸”申请
（一）凡向某缔约方申请延伸国际注册取得的保护，应在国际申请书中专门注明。
（二）领土延伸申请亦可于国际注册之后提出。此项申请应以实施细则规定的格式提出，国际局应立即予以登记，随即通知有关局。该项登记应在国际局的定期刊物上公告。此项领土延伸应于在国际注册簿登记之日起生效，于有关国际注册期满时失效。
第四条 国际注册的效力
（一）1.自根据本议定书第三条和第三条之三规定的注册或登记之日起，商标在各有关缔约方的保护应如同该商标已在该缔约方局中注册。如果没有通知国际局根据第五条第一款和第二款的驳回或根据该条通知的驳回于以后撤回。自即日起，商标在有关缔约方的保护如同该商标已由这一缔约方局注册一样。
2.本议定书第三条规定的商品和服务类别说明不得在确定商标保护范围方面约束缔约方。
（二）凡国际注册享有保护工业产权巴黎公约第四条规定的优先权，无须遵从该条第四项规定的手续。
第四条之二 以某项国际注册代替某项国家或地区注册
（一）当某商标在某缔约方进行国家或地区注册且亦进行国际注册，并且两项注册均以同一人的名义登记，国际注册则视为替代国家或地区注册，并不影响后者取得的权利，条件是：
1.国际注册取得的保护，按照第三条第一款或第二款，延伸至所述缔约方。
2.国家或地区注册中列举的所有商品和服务，亦在所述缔约方的国际注册中同样列举。
3.上述延伸于国家或地区注册之日以后生效。
（二）第一款中所述局应依申请在其注册簿中记录国际注册。
第五条 关于某些缔约方的国际注册的驳回和失效
（一）如果现行法律允许，国际局根据第三条之三第一款或第二款通知要求，在该缔约方延伸保护的缔约方局有权在驳回通知中声明在该方不能保护申请延伸保护的商标。根据保护工业产权巴黎公约规定，只能以对于直接在通知驳回的局申请的商标所适用的理由，提出此类驳回。但是，不能以现行法只准许在一定的类别或一定的商品或服务中注册为唯一理由，而予以驳回，即使是部分驳回保护。
（二）1.凡欲行使该权利的局应在所适用的法律规定的期限内，最迟自国际局通知其第一款规定的延伸之日起一年期限届满前，将其驳回通知国际局，并说明全部理由。但第二和三款规定的除外。
2.尽管第一款有所规定，任何缔约方可以声明，对于根据本议定书进行的国际注册，第一款规定的一年期限由18个月代替。
3.此类声明还可明确指出，如果因对保护提出异议而驳回保护，此类驳回可以由该缔约方在18个月期限届满后通知国际局。此类局可就某项国际注册在18个月期限届满后通知驳回，只是（1）要在18个月期限届满前通知国际局有可能在18个月提出异议。
（2）并于异议期开始之日起7个月期限内提出异议驳回通知；
异议期限于7个月之前届满的，应于该异议期限届满后一个月期限内发出通知。
4.根据第二或三款所作的任何声明，可以本议定书第十四条第二款规定的形式提出，声明的生效日期应为议定书对于作出声明的国家或组织生效的日期。对于与声明生效日期相同或此日之后的国际注册，此类声明也可在以后提出，对于此类情况，声明应于组织总干事（以下称总干事）收到声明3个月后或于声明中指出的任何于后日期生效。
5.自本议定书生效起10年期限届满时，大会应对根据1至4项建立的体系的运转进行审核。在此之后，可由大会一致决定修改所述1至4项条文。
（三）国际局应立即将驳回通知一份转交国际注册所有人。该所有人应具有同样的补救办法，如同该商标在通知驳回的局直接提出申请。国际局收到有关第二款第三项之一的通知后应随即将该通知转告国际注册所有人。
（四）商标驳回的理由应由国际局通知向其提出请求的有关人士。
（五）按照第一款和第二款的规定，凡未将某项国际注册临时或最终驳回通知国际局的局，就此项国际注册而言，他将丧失第一款规定的权力。
（六）未及时为国际注册所有人提供辩护机会的，缔约方的主管机关不得宣布国际注册在该缔约方领土内无效。无效应通知国际局。
第五条之二 商标使用某些成份的合法证明文件各缔约方局可要求就商标某些成份的使用，如纹章、徽章、肖像、勋章、爵位、厂商名称或非申请人姓氏或者类似铭文，提供合法证明文件。此类文件仅需原属局认证或证明，其他应一概免除。
第五条之三 国际注册簿登记事项的副本；事先查询；国际注册簿摘录
（一）国际局应依任何人请求并征收细则规定的费用，向其提供某商标在注册簿登记事项的副本。
（二）国际局亦可收费办理国际商标间的事先查询。
（三）某缔约国因复制而索要的国际注册簿摘录应免除一切认证。
第六条 国际注册的有效期；国际注册的依附和独立
（一）在国际局注册商标以10年为期，并可按本议定书第七条规定的条件续展。
（二）国际注册自注册之日起五年期满后，即分别与其基础申请或原注册，或者基础注册相独立。以下另有规定的除外。
（三）在注册之日起5年期满前，如果基础申请、原注册或基础注册在指定的全部或部分商品和服务上分别被撤回、失效、放弃或最终驳回、撤销、注销或被宣布无效，无论其是否全部转让，也不能再要求国际注册给予的保护。当5年期限终止前已进行的程序于该期限结束后才作出基础申请、原注册或基础注册的驳回、撤销、注销或无效终局决定时，情况亦如此，若：
1.对于驳回基础申请的上诉；
2.对于撤回基础申请或撤销、注销或宣布无效的由基础申请或基础注册产生的注册的诉讼；
3.对基础申请的异议。
于5年期限届满后，作出驳回、撤销、注销或宣布无效的终局决定，或者分别要求撤销基础申请或由此产生的注册或基础注册，条件是有关上诉、诉讼或异议于该期限届满前开始。若在5年期满后，基础申请被撤回或者由基础申请产生的注册被申请放弃，情况亦如此。条件是，撤回或放弃时，所述申请或注册处于第1、2和3点规定的程序并且该程序开始于所述期限届满之前。
（四）按照实施细则规定，原属局将符合第三款的情况和相应的决定通知国际局，国际局按照实施细则的规定通知有关方面，进行相应的公告。必要时，原属局应向国际局申请以适当的方式注销国际注册，国际局对该申请应给予答复。
第七条 国际注册的续展
（一）任何注册可自上期届满起以10年为一期续展，只需缴纳基础注册费和第八条第二款规定的附加注册费和补充注册费。第八条第七款另有规定的除外。
（二）续展不得对上一期注册的最终状况有任何变动。
（三）保护期满前6个月，国际局应寄送非正式通知书，提醒商标注册人并必要时及其人确切的届满日期。
（四）缴纳了细则规定的附加费的，应给予国际注册续展6个月宽展期。
第八条 国际申请和国际注册费（一）原属局有权自行规定，于提交国际申请之时或于国际注册续展之时向国际注册申请人或所有人收取费用。
（二）除第七款第一项的规定外，在国际局注册商标应预交国际注册费，这包括：
1.基本注册费；
2.商标使用的商品或服务所属类别超过国际分类三类的，每超过一类的附加注册费；
3.根据第三条之三申请延伸保护的补充注册费。
（三）但是商品或服务类别数目是由国际局确定或国际局对此争议过，并且亦不影响注册日期的，应于细则规定的期限内缴纳第二款第2项规定的附加注册费。在上述期限届满时，申请人尚未缴纳附加注册费或尚未删减商品或服务的，则国际注册申请视同放弃。
（四）国际注册各项收费的年收入，除第二款2和3项规定的以外，经扣除执行本议定书所需的各项费用开支，由国际局在本议定书参加国间平分。
（五）第二款2项规定的附加注册费所得款额，根据上年在各方申请保护的商标数目，于年终按比例在有关缔约方间分配；对进行审查的缔约方该数目要乘以细则规定的系数。
（六）第二款3项规定的附加注册费的收入，应根据第五款规定的相同条件进行分配。
（七）1.各缔约方可以声明，对于依第三条之三指定他的每项国际注册以及此类国际注册的续展，不收取来自附加注册费和补充注册费的一份收入。而要求收取声明中指出的规费数额（以下称“个别规费”）。该规费可于以后的声明中修改，但是该数额不得超过该缔约方局有权向在本局进行10年注册的申请人或10年续展注册的所有人收取的数额并扣除国际程序开支之后的同等款项。
支付个别规定时，
（1）若按照本款作出声明的缔约方只根据第三条之三被指定，不分得第二款2项规定的任何附加注册费；
（2）凡根据本款作出声明的缔约方，不分得第二款3项规定的任何补充注册费。
2.凡根据本款第1项的声明可在第十四条第二款规定的文件中指出。声明的生效日期应为本议定书就声明的国家和政府间组织生效的日期。此项声明还可以在以后提出。在此，对于与声明生效日期同日或此日之后的国际注册，声明应于总干事收到3个月后，或于声明中指出的任何日期生效。
第九条 国际注册所有人变更登记经以国际注册登记人名义请求或者有关局自行或应有关人士的请求，国际局应就商标有效的全部或部分缔约方，并就该项注册中列举的全部或部分商品和服务方面。在国际注册簿登记该注册所有人的任何变更，条件是按照本议定书第二条第一款的规定新所有人有权提出国际申请。
第九条之二 国际注册的某些登记国际局应在国际注册簿中登记：
（一）国际注册所有人姓名或地址的变更；
（二）国际注册所有人指定的人及与该人直接有关的其他情况；
（三）就全部或部分缔约方和国际注册指定的商品和服务的删减；
（四）对全部或部分缔约方放弃、注销或宣布国际注册无效；
（五）实施细则中规定的有关国际注册商标权的其他内容。
第九条之三 某些登记的费用凡根据本议定书第九条或第九条之二进行的登记需缴纳费用。
第九条之四 几个缔约国的共同局
（一）本特别联盟的几个国家同意统一其国家商标法的，可以通知总干事。
1.以统一主管机关代替其中每个国家的主管机关；
2.在完全或部分适用本条以前各项规定以及第九条之五和第九条之六的规定方面，上述各国领土应视为一个国家。
（二）此项通知于总干事通知其他缔约国之日起3个月后生效。
第九条之五 将国际注册转变为国家或地区申请经原属局按照第六条第四款提出的请求，当国际注册被撤销时，对于该项国际注册指定的全部或部分商品和服务，国际注册前所有人向其商标曾有效的缔约方局提交同一商标的注册申请。根据第三条第四款，该申请应视作在国际注册之日提交的申请或根据第三条之三第二款，视作领土延伸之日提交的申请，并且如果该项国际注册曾享有优先权，仍应享有同样的优先权，条件是：
1.该申请应于国际注册被注销之日起3个月内提出；
2.对于有关缔约方而言，申请中的商品和服务应包括在国际注册的商品和服务名单中；
3.该申请应符合适用法律的一切要求，包括费用的规定。
第九条之六 保护马德里协定（斯德哥尔摩）
（一）对于某项国际申请或国际注册，当原属局既是参加本议定书，又是参加马德里协定（斯德哥尔摩）的国家局时，本议定书的各项规定，对于同属本议定书和马德里协定（斯德哥尔摩）的任何其他国家内不产生效力。
（二）大会可于本议定书生效10年后，但不早于多数马德里协定（斯德哥尔摩）成员国成为本议定书成员之日起5年期满前，以3／4的多数，废止第一款或缩小第一款的效力，唯有同属该协定和本议定书的国家才有权参加表决。
第十条 大会
（一）1.各缔约方和马德里协定（斯德哥尔摩）成员国属于同一大会的成员。
2.在大会中，各缔约方可有1名代表，并可由若干副代表、顾问及专家协助其工作。
3.代表团的费用，除各成员国1位代表的旅费及生活津贴由联盟负担外，均由派遣政府负担。
（二）除马德里协定赋予的职责外，大会还1.处理实施本议定书的一切事宜；
2.在适当考虑未加入本议定书的本联盟成员国的意见后，就修订本议定书会议的筹备工作向国际局提出指示；
3.通过和修改本议定书实施细则的一切条款；
4.履行本协定规定的其他职责。
（三）1.各缔约方在大会享有1票表决权。对于仅涉及马德里协定（斯德哥尔摩）成员国的问题，未参加该协定的缔约方没有表决权，至于仅涉及缔约方的问题，只有缔约方有权表决。
