买卖合同的相关法律范文1
网上拍卖又称网上竞拍，是指商品所有者或某些权益所有人利用互联网通讯传输技术，有偿或无偿使用网络供应商或拍卖网站（通称网络服务提供者）提供的互联网技术平台，展示所有产品或所具有的使用权益，通过不断变换的标价，向网上竞买人（包括自然人和法人）销售产品或有偿转让权益，竞买人通过上网竞买，购买商品或某些权益的一种商业贸易形式。网上拍卖的通常做法是，由网络提供商为商品所有者或权益所有人（通常称商品供应商）在网络中提供一个技术平台，以便供应商能够在该技术平台上标明和出售相关商品。商品竞买人通过上网，进入到供应商所使用的技术平台，解读平台上有关商品的情况介绍后，进入其有兴趣购买商品的网上虚拟拍卖场，在网页上不断变动的商品标价中，点击该商品，标价即停止跳动，竞买人即以点击商品时的价格，确定并传输了对该商品的购买信息。供应商通过网络收到竞买人购买信息后，在商品所在技术平台所标明的承诺期限内，将商品送到竞买人手中，竞买人按网上点击商品时确定的价格支付货款，该项网上拍卖交易即告完成。在网上拍卖中，商品供应商一般是按与网络供应商（网络平台提供者）、拍卖网站事先达成的协议或约定，支付网络或网络平台使用费。
在网上拍卖中，商品竞价形式根据价格变化方式的不同分为直接竞价和自动竞价两种。直接竞价是竞买人直接输入一个高于现有标价的价格以表示其购买商品的意向，能否按竞买人确定的价格买人商品，要看在商品供应商规定的期限内有无其他竞买人输入更高的竞价，一旦有其他竞买人输入更高的竞买价，原竞买人输入的叫价即自动失效而不能购人商品。自动竞价是网络提供商在网络系统中按商品供应商要求，自动将竞价以一定的幅度不断提高，竞买人按拍卖技术平台或拍卖网站当时确定的叫价，输入竞买价并传输至商品供应商，即可完成竞拍，购买所拍商品。
从上述交易形式可以看出，网上拍卖必须有商品供应商、网络提供商和商品竞买人三方当事人共同参与，才能构成一个完整、有效的网上拍卖交易活动。
二、网上拍卖的法律性质
网上拍卖在三方当事人的共同参与中，相应地形成了三个法律关系。从网上拍卖成交过程来看，第一是商品供应商与网络提供商之间的法律关系；第二是网络提供商与商品竞买人之间的法律关系；第三是商品竞买人与商品供应商之间的法律关系。网上拍卖是上述三个法律关系呈三角形交互运行的结果，并在网络虚拟世界交互运行中得巳完成。
网上拍卖三方当事人之间形成的三个法律关系构成了完整的网上拍卖交易。在这三个法律关系中，由于当事人身份属性不同，相互之间相应地构成不同属性的法律关系。在网上拍卖中，拍卖网页是网上拍卖交易产生和形成的连接点，网络供应商或拍卖网站一般都在拍卖网页展示和标明拍卖商品的同时，内容为“本网站仅提供网上交易场所，不承诺对出售商品或竞买人标价进行检查或验证，交易物品和交易行为的可信度需由你自己或请专家鉴别。如出现纠纷，请直接与对方联系，违反法律而出现的后果，本网站概不负责”的郑重声明。声明的意思表示内容概括起来有三点，即网络提供商只是在网上提供一个商品买卖的交易场所；一切商品质量、交易行为、交易后果及因此而致的违约或违法均与网络提供商无关；由供应商与竞买人自己解决或承担法律责任。
上述“声明”系出现在网上拍卖网页首页，商品供应商要将商品在网上拍卖，须经双方协议认可网络提供商的声明内容。网上竞买人上网竞拍，首先也必须阅读或点击“郑重声明”，方可进入拍卖网页或拍卖网站。由此，商品供应商和网上竞买人意味着通过他们的行为，在开始拍卖交易前认可了网络提供商的“郑重声明”内容。
可以看出，也正如网络提供商所声明的，网络提供商仅提供拍卖网站或网页作为网上交易场所，并不参与或实施网上商品拍卖交易的任何行为，也不承担网上拍卖交易的任何法律后果。因而，网络提供商只是网上拍卖交易场所的提供者而不是网上拍卖交易的主持者或参与者。网上拍卖是商品供应商与网上竞买人借助网络虚拟世界，通过网络提供商提供的技术平台，运用互联网通讯传输技术进行的商品买卖交易。它与传统的拍卖具有显著的区别。故有学者认为，“网上拍卖跟传统意义上的拍卖活动确实存在一段相当大的距离”。根据网上拍卖在计算机互联网中运行的一般条件和要求及网络供应商的“郑重声明”内容，网上拍卖三方当事人之间形成了以下不同性质的民事法律关系。其中，网络提供商或拍卖网站是向商品供应商提供网络技术平台，由其在技术平台上展示和标明其出售商品或使用权益的价格，接受网上竞买人的竞价购买。因而，商品供应商与网络提供商或拍卖网站之间形成的是网络平台有偿或无偿使用的民事法律关系，而不应当认为是委托关系[2].因为网络提供商或拍卖网站并未接受商品供应商授予网上拍卖交易行为的任何权限，没有义务按《民法通则》委托的有关权限和规定承担商品供应商在网上拍卖交易行为中的任何民事责任。与此相类似的是，网上竞买人作为网民，与网络提供商或拍卖网站之间形成的亦是有偿或无偿使用网络技术平台的民事法律关系。竞买人在该法律关系中，通过使用网络拍卖技术平台或拍卖网站网页，竞买商品供应商在其中展示、标价出售的商品或某些权益，并通过拍卖网站或拍卖技术平台这个“网上交易场所”与商品供应商之间建立了商品买卖的民事法律关系。
三、网上拍卖的法律后果
网上拍卖作为供应商与竞买人之间建立的商品买卖合同关系，根据网上拍卖的法律特征，存在以下法律后果：
（一）网上拍卖合同的效力问题网上拍卖系商品供应商在网络拍卖技术平台展示和标明出售商品的价格，由网上竞买人点击拍卖商品而达成的商品买卖合同，电子数据及其交换是这种合同的表现形式。在网上拍卖中，由于供应商已在拍卖技术平台明确展示和标明了出售商品的价格，且一旦竞买人点击拍品、输入竞买价，即达成拍卖交易内容，供应商即在承诺的期限内交付拍品。因此，依据《合同法》第14条的规定，只要供应商在拍卖技术平台展示和标明出售商品的内容和价格具体确定，即构成了签订网上拍卖合同的要约[3].网上竞买人如按供应商要约内容要求点击拍品、输入竞买价并传输至供应商即为签订网上拍卖合同的承诺，只要双方均具有签订民事合同的主体资格，即受这种网上电子数据及其交换作为表现形式的电子合同的约束，并以此作为履行双方商品买卖的合同依据。一旦出现纠纷，应依据《民法通则》、《合同法》等法律法规中有关合同责任的规定，认定、处理双方的纠纷争议。
网上拍卖合同的订立须具备上述形式要件，才能形成有效的网上拍卖合同。在网上拍卖合同签订及履行过程中，还可能出现以下情况：1.网上拍卖合同订立的主体不具备相应的民事权利能力或民事行为能力。如未成年人上网实施竞买行为而订立的网上拍卖合同，应当认定为无效合同而不受法律保护。但是，如果供应商在交付拍品时，未成年人的法定人通过行为追认了未成年人的网上竞买行为，则网上拍卖合同有效并转由该法定人承担合同项下的民事权利义务。2.网上拍卖的标的物是法律规定的禁止流通物或限制流通物。由于网上拍卖不需
要专门公告和专业拍卖企业和拍卖师主持，而且也缺乏相应的法律监督，实践中可能有禁止或限制流通物出现在网上拍卖交易中，如国家重点保护文物等。对此类拍卖行为，由于违反禁止性法律规定，不但因无效而不予法律保护，相反当事人还应当承担相应的民事责任甚至是刑事责任。
（二）网上拍卖的违约责任及承担网上拍卖作为商品买卖合同，在履行中即可能出现商品供应商的单方违约，如供应商未按承诺的期限交付拍品；又可能出现商品竞买人的单方违约，如拒绝支付拍晶货款；也可能出现双方当事人均违反合同约定的情况。特别是由于网上拍卖交易合同是在虚拟的网络世界成立，有关产品质量问题的约定，客观上不如现实世界商品买卖交易当事人之间的合同约定具体、详尽和严密，因而交易容易引起商品质量争议。
网上拍卖合同的签订、履行中带来的违约责任、产品质量问题争议及责任的承担，属商品买卖合同争议范畴，应当也必须适用我国《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》以及相关法律规定进行认定和处理。具体来说，如供应商或竞买人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，对方当事人有权要求其继续履行拍卖合同。如供应商和竞买人双方均构成违约，应根据他们在合同中的约定或法律规定，分别承担相应的违约责任；如给对方造成经济损失，应当赔偿相应的经济损失。如双方均有经济损失，应根据自身过错责任的大小，自行承担相应的经济损失。对于拍品的质量问题，竞买人如作为消费者，也可以选择《产品质量法》和《消费者权益保护法》进行法律救济。但是，由于竞买人系选择竞买的方式购买商品，竞买人就有关拍品的网上买人价与现实中相关商品差价问题提出主张的，应认定竞买人通过网上竞买行为已认可了拍品的相应价格，而对该主张不予支持。
（三）网上拍卖中网络提供商的违约问题在网上拍卖中，可能出现因网络提供商的不当行为而致拍卖合同的签订、履行发生争议。如网络提供商在网络技术平台中刊载的拍卖信息内容与供应商提供的拍卖信息内容有差异，致使供应商、竞买人达成拍卖合同后发生争议。如供应商、竞买人一方或双方确因重大误解而订立网上拍卖合同，双方当事人可经协商或申请仲裁或通过诉讼程序撤销拍卖合同。同时，商品供应商可依据与网络提供商的网络平台使用协议或约定，要求网络提供商承担相应的法律责任；竞买人也可以依据与网络或网站提供商的网络使用协议，要求网络提供商承担相应的法律责任。
（四）网上拍卖中的诈骗犯罪问题网上拍卖交易中，可能发生借助互联网拍卖方式进行的经济诈骗犯罪活动。如“供应商”并没有其展示出售的物品或“竞买人”并没有竞购拍品的经济能力，却事先单方或双方共同预谋实施网上拍卖行为，在收到货款或拍品后，逃之天天。对此，有观点认为，网络提供商由于是接受“供应商”或“竞买人”的委托而举办拍卖活动，应承担这类所谓的供应商或竞买人网上拍卖诈骗活动的民事连带赔偿责任。对此，我们认为，网络提供商只是提供网上拍卖的交易场所，并不是“供应商”或“竞买人”一方或双方的委托人，且事先已声明有关拍卖交易出现的后果概不负责，网上拍卖交易的供应商、竞买人也事先认可声明内容。在目前网络交易法规不健全的情况下，要求网络提供商承担网上拍卖诈骗犯罪活动的民事连带赔偿责任因无事实和法律依据而有失偏颇，笔者认为应当由诈骗犯罪嫌疑人根据其犯罪行为的危害程度及后果，承担相应的刑事责任和民事赔偿责任。
四、网上拍卖纠纷的管辖
通过互联网进行的网络经济交易刚刚起步，有关网络纠纷司法管辖问题的规定和司法解释又少，理论研究也不是很充分。对于网络民商事纠纷的管辖，当前国际上通行两种有代表性的观点，即网络独立领域司法管辖和属人范围司法管辖。前者认为，网络空间没有地域界限，上、下载传输的信息很难确定最初来源；因而不能根据地域界限确定管辖问题，进行属人属地管辖；应将网络空间作为独立领域进行司法管辖规范；后者观点相反，认为网络民商事行为仅借助互联网传输工具达成交易，交易最终完成是在现实世界，争议纠纷的最终解决也是在现实中而不是在网络中。网络纠纷的司法管辖不能脱离现实世界的法律规定，更不能摒弃对法律传统的承继而另起炉灶。我们赞同后一种观点。
根据我国司法管辖原则，合同纠纷的管辖由被告住所地、合同履行地或者合同签订地法院管辖。网上拍卖属于买卖合同，发生的纠纷适用我国法律规定的合同纠纷的管辖原则，一旦发生网上拍卖合同纠纷，上述三地的人民法院对纠纷均有司法管辖权。具体分述如下：
（一）关于被告住所地可依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第4条“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地”的意见确定。公民有经常居住地的，可依据最高人民法院上述《意见》第5条的规定，进行认定和确定管辖范围。
（二）关于合同履行地合同纠纷是依据当事人的合同约定或交付合同标的的方式或交付标的相关运输费用的承担来确定。网上拍卖有其特殊性，拍卖网页一般都有标明拍卖标的交付方式和交付地点的要约内容，竞买人参与竞买，意味着认可了供应商在网页中承诺的拍品交付方式和交付地点，只要供应商的承诺不违反法律禁止性规定，应根据该要约承诺的内容，确定拍卖合同的履行地。具体来说，如供应商是承诺送货上门的，竞买人的住所地为交付拍品的合同履行地；如供应商是要求竞买人至供应商住所地或营业地领取拍品的，则供应商的住所地或营业地为合同履行地。
（三）关于合同签订地根据网上拍卖合同电子数据交换传输特征，竞买信息只有通过网络提供商或拍卖网站提供的网络连接线路和设备传输至供应商，才能形成对网上拍卖的承诺，拍卖方能成交的特点。网上拍卖中，拍品出售方接收电子数据竞买信息存在两种方式：一种系供应商用自己的电子终端系统接收电子数据竞买信息并依据接收的信息内容发送拍品，在此情况下，依据《合同法》第16条第2款“采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”，第25条“承诺生效时合同成立”及第34条第2款“采取数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点”之规定，应认定供应商接受有效网上竞买信息的电子终端系统所在地为网上拍卖合同签订地。第二种是某些供应商或自然人没有自己的终端系统，依靠网络提供商或拍卖网站的电子终端系统接收竞买信息，此种情况，依据《合同法》第16条第2款、第25条及第34条第2款规定，网络提供商或拍卖网站收到有效竞买信息的电子终端系统所在地为网上拍卖合同签订地。
（四）关于当事人的约定管辖网上拍卖纠纷双方当事人如协议约定纠纷管辖法院，可依据当事人的约定进行司法管辖。但如果当事人关于纠纷管辖的约定不明，或约定的诉讼管辖内容，违反《民事诉讼法》规定归于无效的，应当依据我国《民事诉讼法》级别管辖、地域管辖的强制性规定和《合同法》及其司法解释的相关规定确定纠纷的管辖法院。
（五）关于网上拍卖纠纷的涉外管辖网上拍卖涉外纠纷，指网上拍卖的一方或双方当事人为外国人、无国籍人、外国企业或组织，或合同的履行地、签订地在我国境内，我国人民法院有司法管辖权的纠纷案件。我国《民事诉讼法》有涉外民事诉讼的特别规定，受理涉外网上拍卖纠纷应适用我国《民事诉讼法》第243条的规定，即网上拍卖合同签订地、履行地、诉讼标的物、可供扣押财产在我国境内或拍卖一方当事人在我国设有代表机构或有住所的，我国人民法院对案件有管辖权。在我国已加人世界贸易组织的情况下，受理涉外网上拍卖纠纷，特别需要注意与世贸组织的相关规则相符合。对于我国已缔结或加入的相关国际条约，应依照《民事诉讼法》第238条之规定，优先适用国际条约确定对涉外网上拍卖纠纷案件的受理和审判。
参考文献：
[1]郭卫华等：《网络中的法律问题及其对策》，法律出版社2001年1月第1版，第372页。
买卖合同的相关法律范文2
[论文摘要]优先购买权又称先买权，是民商法中一项重要的制度，其作用在经济飞速发展的今天日益凸显，而我国对优先购买权制度的规定相对较少。文章重点探究如何界定优先购买权的法律性质，归纳优先购买权的形式要件，总结优先购买权的法律顺位，探究优先购买权的法律救济问题，以期完善我国优先购买权制度，促进社会经济发展。
[论文关键词]优先购买权 法律性质 行使要件 法律顺位 法律救济
民法中的优先购买权制度是一项有着悠久历史的民事法律制度。无论是在中国古代还是在外国都有各种各样的优先购买权。这些优先购买权着眼于社会经济发展和社会善良风俗，具有深厚的社会基础，成为一项在人们心里具有相当法理依据和独特价值的法律制度。随着社会经济的发展和社会风俗的变迁，优先购买权制度也日臻完善，但是其中仍然有很多问题存在争议，比如优先购买权的性质问题以及优先购买权的行使要件问题等都亟待我们去探讨和研究，以便更好地完善优先购买权制度，更好地服务社会经济生活。
一、优先购买权法律性质的界定
（一）优先购买权性质问题的实质
优先购买权的性质是优先购买权问题中比较复杂的一个问题，学者们各执一词，没有统一的意见。对于优先购买权性质的研究有利于我们更深刻理解优先购买权，所以我们有必要进一步探究优先购买权的性质。
所谓性质，就是一事物区别于他事物的本质属性，是事物的一般性与特殊性的辩证统一。对于性质的研究往往需要确定一个参照物，比如对人的性质的研究是相对于其他不同的事物有不同的性质。优先购买权的性质也需要一个界定的范围。对于优先购买权来说，应该是将优先购买权归入到一定的类别之中，然后再从优先购买权的自身为出发点，明确优先购买权的概念、特征和实践表现，进而明确优先购买权的性质。
因此，对于优先购买权的性质问题研究的前提是将优先购买权归入到什么类型的权利之中。确定优先购买权的类型归类之后，才能结合优先购买权的本身进行自身的性质研究。
（二）优先购买权性质的学说争议
对于其性质的界定历来众说纷纭，主要集中为以下集中观点：
1.期待权说。该说认为标的物所有权人（即共有人、出租人等）未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。通说认为期待权乃指具备权利成立之部分要件，但尚未具备全部要件的权利状态，与既得权（成立要件全部具备的权利）相对称。据此看来，优先购买权在出卖人出卖标的物之前仅仅是建立了基础法律关系并没有取得优先购买权的部分要件。所以期待权说是不成立的。
2.形成权（附条件形成权）说。该说认为优先购买权无论为法定或约定，性质上皆属形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人（所有权人或出卖人）的承诺，不过此项权利附停止条件，须待义务人出卖标的物与第三人时，才能行使。所谓形成权是指基于当事人一方之意思，可以使现已成立之法律关系发生变化之权利。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。对于优先购买权来说，优先购买人不能单方面就决定出卖标的物的归属，只是拥有一项在出卖人出卖其标的物时请求出卖人优先与自己定立合同的请求权，因此并不属于形成权。
3.物权或债权说。该说认为优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性和债权性优先购买权，无论法定或者约定优先购买权都具有这两种性质不同的优先购买权。有三种不同的观点：第一种观点认为，优先购买权具有债权的效力。因为优先购买权附随于买卖关系，法律设定这种权利，只是对出卖人所附加的义务，应视为买卖关系的组成部分，其本质是债权；第二种观点认为，优先购买权具有物权的效力。因为优先购买权具有法定性，发生对抗第三人的效力；第三种观点认为，优先购买权因其种类的不同，其性质各异。我国学者之通说为，从优先购买权产生的基础关系决定其性质，即基础关系为物权关系的，优先购买权具有物权性。基础关系是债权关系的，优先购买权具有债权性。如共有人优先购买权为物权性权利，承租人优先购买权为债权性权利。其理由是：共有人优先购买权是基于共有关系而产生，承租人优先购买权是基于租赁合同这一债权关系而产生。优先购买权的性质取决于其基础关系的性质。 笔者认为优先购买权只是优先购买人在出卖人出卖标的物时拥有请求出卖人优先与自己缔约的请求权，并不能具有物权的支配效力，不能简单地归入物权之中。同时，我们也应注意到优先购买权中优先购买人是优先于其他购买人的，这一点与债权的平等性是相违背的，所以也不能将优先购买权简单地看为债权。
综上，笔者认为优先购买权不是期待权也不是形成权。对于物权与债权的争论来说，我国的通说是比较合理的：区分优先购买权的性质应该看它的基础法律关系是什么之后再具体确定。
二、优先购买权的行使要件
法律设定优先购买权不仅是对优先购买权人的保护，而且也是对出卖人权利的一种限制，但这种限制不能以损害出卖人的利益为代价。因此，优先购买权的行使也必须受到相应的限制，这种限制体现在优先购买权人行使权利时必须符合必要的条件。
（一）优先购买权的实质要件
所谓优先购买权的实质要件是指优先购买权只能在同等条件下才能行使。这里所谓的同等条件是指先买权人购买出卖人的财产时，其购买条件和出卖人与第三人达成的买卖条件相同，而不是以优于第三人的购买条件购买出卖人的财产。我国法律对什么是同等条件没有具体的规定，理论界和司法实务界有二种观点：一是绝对同等说，即认为先买权人认购的条件与其他买受人认购的条件完全相同；二是相对同等说，即认为先买权人的购买条件与其他买受人的购买条件大致相等便视为同等条件。相对同等说又可分为二种情况。一是指价格条件相同；二是指价格条件和价款支付条件（主要指支付价款的时间、次数，不包括价款支付方式）相同。绝对同等说的条件过于严格，现实中不易实现，所以这种观点已被大多数人所抛弃。因为合同的内容是较为复杂的，涉及到各种类型的条款，要求先买权人与出卖人之间订立的合同与出卖人与第三人之间订立的合同在内容上完全一致是很困难的。并且，要求两个合同内容绝对一致也是没有必要的。因为，有些合同条款可能涉及到出卖人的重要利益，有些条款未必会影响到出卖人的利益。
笔者认为，价格条件是“同等条件”中最基本、最核心的条件。同等条件首先要考虑的是价格条件同等。价格条件同等是指优先购买权人与其他购买人给定的购买标的物的价款相同或等价。因为出卖人出卖标的物主要是为了获得经济利益即获得价款，所以将价款作为首先考虑的要件不会损害出卖人的利益，同时也符合公平原则。另外，价格条件标准客观，具有可操作性。
价格条件在“同等条件”中是首要的、第一位的，只有价格条件相同，优先购买权人才能行使先买权。但是为了真正做到公平合理，在价格条件相同的前提下，还必须考虑一些其他的特殊因素：（1）出卖人与第三人在合同中约定第三人必须履行从给付义务时，如果从给付义务能以价金代替，可以行使先买权，但无此从给付，与第三人的合同亦能成立的，对此种从给付的约定不予考虑；（2）优先购买权人对出卖人出卖的财产只有部分先买权时，如果先买权人愿意购买全部出卖财产的则应当允许。如果先买权人只愿意购买先买权标的物，则以不损害出卖人的利益为前提；（3）出卖人允许第三人延期付款的，如果先买权人对延期付款的价金提供担保的，先买权人可以行使先买权。
（二）优先购买权的时效要件
所谓优先购买权的时效要件是指优先购买权要在一定期限内行使。为了保障正常的商品流通秩序，保护出卖人的合法权益，优先购买权必须在规定的期限内行使。
对于先买权人应该在什么期限内行使先买权，我国法律没有规定。国外的立法却规定得比较明确。法国民法规定：自收到通知之日起1个月内行使。德国民法规定：土地的先买权在收到通知后2个月内行使，其他标的物的先买权在收到通知后1个星期内行使。瑞士民法规定：先买权人知悉契约的缔结和内容之日起3个月内行使。笔者认为，优先购买权的行使期限，既不能过长，又不能太短。期限过长，商业机会稍纵即逝，不利于保护出卖人的利益。期限过短，会使先买权人缺乏必要的考虑和准备时间。权衡利弊，我国立法可作出如下规定：优先购买权自先买权人收到通知之日起2个月内行使，愈期，先买权不得行使。
（三）优先购买权的形式要件
优先购买权应以一定的方式行使，否则，义务人无法知道先买权人是否行使先买权。对于应该以什么方式行使先买权，我国法律没有相关的规定。笔者认为出卖人在出卖标的物时应该向优先购买权人发出通知。优先购买权人如果要行使先买权应该在接到通知后做出相应的意思表示。假如优先购买权人在接到通知后超过两个月不作任何表示则推定先买权人放弃优先购买权。因此笔者认为优先购买权的形式要件是指优先购买权人的意思表示。
（四）优先购买权的禁止性要件
优先购买权本质上是一种民事特权。因此，对优先购买权的设置必须严谨慎重。一般来说在下列情形下应该禁止行使优先购买权。
第一，购买主体特殊。在国家征收或财产的出售有利于社会公共利益时，不能行使优先购买权。
第二，法律关系特殊。
首先，在拍卖、招标、互易法律关系中，不能行使优先购买权。拍卖时是否行使优先购买权，国外立法规定不一。法国、瑞士民法规定可以行使；德国民法禁止行使；而意大利、日本民法没有规定。笔者认为，在拍卖时，应该禁止行使优先购买权。因为在拍卖时，标的物应为出价最高者购得，如果允许行使优先购买权，则会违背拍卖的规则，会造成竞买人参加竞买即使提出最优条件，也会因优先购买权的行使而不能买得，这样一来，就会造成较少有人参加竟买，从而侵害了出卖人的利益。所以在招标时，优先购买权不得行使是合理的。
其次，在赠与、遗赠、继承法律关系中不能行使优先购买权。因为第三人接受赠与、遗赠的财产或继承人在继承遗产时不需支付对价，所以不存在同等条件，优先购买权行使的条件不具备。
第三，优先购买权不能继承和转让。《德国民法典》第514条规定：“除另有其他规定外，先买权不得转让，亦不得移转于先买权人的继承人。”《瑞士民法典》第681条第（3）项规定：“法定先买权既不能继承，亦不能转让。”优先购买权存在于特定的法律关系中，脱离特定的法律关系，优先购买权就失去了存在的基础。因此笔者认为优先购买权既不能继承，亦不能转让。
三、优先购买权的法律顺位
同一个物上存在数个优先购买权发生冲突时，应该如何行使优先购买权，我国法律上并没有明确的规定，学者的意见也不统一。笔者认为在发生优先购买权的冲突时，应该按以下一般的原则解决：（1）法定的优先购买权优先于约定的优先购买权。（2）数个法定优先购买权并存时，公示在先的优先。若都未公示则用益关系优先于共有关系。（3）数个约定的优先购买权并存时，有预告登记者优先。如果都没有预告登记则由出卖人决定。（4）前一个优先购买权人放弃法律顺位时后一优先购买权人顺位递进。在共有中，当几个按份共有人的优先购买权发生冲突时，优先购买权的顺位应该按照共有人所占的份额来决定。
四、优先购买权的法律救济
最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：出租人未履行通知义务出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。但是从最高人民法院2009年《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（下面简称租赁合同解释）第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”现在我国立法对承租人优先购买权的唯一法律救济措施就是《租赁合同解释》第21条。然而这一规定起不到保护优先购买权的作用。承租人最想要的是优先购买到房屋的所有权，而不是因此而造成的损失。再者，这种损害优先购买权的损失本身就存在界定上的困难。
买卖合同的相关法律范文3
内容提要:所有权保留，是与分期付款买卖结合紧密的担保制度。不同的物权变动模式之下，所有权保留的法律构成也存有差异。《中华人民共和国物权法》坚持我国原有民事立法的作法，以债权形式主义的物权变动模式为原则。但就动产标的物如何基于合同行为发生所有权转移的法律效果，我国原有民事立法以补充性任意性规范的方式确立了债权形式主义的物权变动模式，《中华人民共和国物权法》则略作调整，以强制性规范的方式确立了债权形式主义的物权变动模式。在此背景下，所有权保留的法律构成体现为：分期付款买卖合同中，除与动产标的物所有权转移相关的合同条款附有生效条件外，其他条款自依法成立时生效。在与动产标的物所有权转移相关的合同条款所附生效条件成就前，出卖人向买受人进行的标的物交付行为，系服务于买受人提前享用的需要，而非履行其转移标的物所有权于买受人的合同义务；一旦该生效条件成就，买受人即可基于简易交付取得标的物的所有权。
所有权保留，是与分期付款买卖结合紧密的一种担保制度。依据该项制度，在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部支付)成就之前，出卖人仍保留标的物的所有权。待条件成就后，再将所有权转移给买受人。该项制度以微观上的利益均衡为宗旨，以权利享有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权转移的前提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效地降低了出卖人滞后收取价金的交易风险，从而以制度设计的内在合理性为契机，一经运用，即发挥了巨大的信用供与功能。（关于该制度稍稍详细一些的分析，参见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第134条就所有权保留设有明文，规定当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。2007年3月16日颁布，2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)相较于此前的民事立法，如《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)以及《合同法》，在物权变动模式（这里所谓物权变动模式，就是指一个国家或地区的民事立法，对于基于民事行为，尤其是基于合同行为发生物权变动法律效果进行法律调控的具体方式。）上尽管基本相似，但仍做小幅调整。（稍微详细一些的论述参见王轶、关淑芳：《物权变动制度三论》，载《法律适用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有权保留如何进行法律的构成，颇值研究。
一
《物权法》以第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”为核心，确立了多元的物权变动模式体系：即以债权形式主义的物权变动模式为原则（）有学者以《物权法》第15条的规定为据，认为《物权法》效法德国民法和我国台湾地区民法，认可了物权形式主义的物权变动模式。此论尚有讨论余地。物权形式主义的物权变动模式与债权形式主义的物权变动模式在区隔债权合同的生效要件与发生物权变动法律效果的要件这一问题上并无二致，二者的区别仅在于是否在债权合同之外，认有独立的物权合同的存在。，以意思主义的物权变动模式和混合主义的物权变动模式为例外。所谓债权形式主义的物权变动模式，其核心内容为：欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度需要同时满足两项条件：其一，当事人之间存在生效的合同行为；其二，当事人需要依据生效合同进行履行合同义务的行为，其核心是采用法定的公示方法。（《物权法》第6条、第9条第1款、第14条、第15条、第139条、第187条、第212条、第224条、第226条第1款、第227条第1款以及第228条第1款皆采债权形式主义的物权变动模式。此处尚需注意的是，国内也有学者在另一种意义上使用“债权形式主义”的物权变动模式这一术语。如孙宪忠教授认为“所谓折中主义，即在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点。由于这种观点把物权公示行为当做债权意思的生效条件，所以也被称为债权形式主义。”参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载《中国社会科学》2001年第5期，第132页。民法学界通说将孙宪忠教授所称“债权形式主义”命名为“意思主义的物权变动模式”或“债权意思主义的物权变动模式”。）所谓意思主义的物权变动模式，其核心内容为：欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度满足一个条件即可，即当事人之间存在生效的合同行为。法定公示方法的采用仅系物权变动的法律效果具有对抗效力的条件。（《物权法》第24条(限于在船舶、航空器、机动车上设定抵押权的情形)、第127条第1款、第129条、第158条、第188条、第189条第1款皆采意思主义的物权变动模式。）所谓混合主义的物权变动模式，其核心内容是：基于合同行为在当事人之间转让船舶、航空器和机动车的所有权，欲发生所有权转移的法律效果，最低限度需要同时满足两个条件：其一，当事人之间存在生效的合同行为；其二，存在交付船舶、航空器和机动车的行为。登记手续的办理仅系所有权转移的法律效果具有对抗效力的条件。（参见《物权法》第24条以及第23条的规定。）
由于《物权法》与《民法通则》和《合同法》相一致，仍以债权形式主义的物权变动模式为原则，在基于合同行为发生物权变动法律效果的问题上，不认可独立于债权合同的物权合同的存在。由此产生了所有权保留法律构成的第一个争议问题。即债权形式主义的物权变动模式之下，能否完成所有权保留的法律构成？有学者主张所有权保留的法律构成，必须以认可独立的物权合同的存在为前提。若不采认物权形式主义的物权变动模式，所有权保留就无法完成法律的构成。（早在《物权法》颁行之前，这一争议就已存在。详请参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第67-70页）此外，就《物权法》作为一般规则加以确认的债权形式主义的物权变动模式，与此前的民事立法相较，还略有调整。主要体现为：就基于合同行为发生动产标的物所有权转移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条确认，动产标的物的所有权自交付之时起转移，但“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。在“法律另有规定除外”之外，尚允许“当事人另有约定的除外”，可见该项规则属于补充性的任意性规范，留有当事人自由约定的充分空间。但《物权法》第23条就动产标的物所有权的转让自“交付时发生效力”，仅允许“法律另有规定的除外”，删去了“当事人另有约定的除外”，该项规则属于强制性规范，限制了当事人自由约定的空间。（约定排除强制性规范的适用，属于违反效力性禁止性规范的情形，该项约定应认定为绝对无效。就此请参见王轶：《论物权法的规范配置》，载《中国法学》2007年第6期。）由此就带来了所有权保留法律构成的第二个争议问题：即在动产标的物所有权的转让自“交付时发生效力”，仅允许“法律另有规定的除外”这一背景之下，是否还有所有权保留的容身之地？一种观点认为，正是由于《民法通则》第72条第2款以及《合同法》第133条允许当事人就所有权转移进行约定，该规定为所有权保留制度的存在提供了空间：当事人可以就所有权转移附条件。如果删除“当事人另有约定的除外”，似乎也就排除了所有权保留制度的存在可能性。（代表性的文献，请参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第168-171页。）
笔者认为，上述问题都有讨论余地。《物权法》未采物权形式主义的物权变动模式，不认可独立于债权合同的物权合同的存在，是否就无法进行所有权保留的法律构成？笔者的看法是，不同的物权变动模式之下，所有权保留制度如何具体构成，属于物权变动模式立法选择的体系效应问题。换言之，物权变动模式的立法选择不同，只会带来所有权保留法律构成上的差异，并不会出现特定物权变动模式之下该项制度无法完成法律构成的问题。此外，表面看来，《物权法》第23条作为强制性规范，排除了当事人自由约定的可能。但由于该条所谓“法律另有规定”，主要是指《物权法》第25条、26条以及27条确认的三种替代交付方式，即简易交付（在不同的物权变动模式之下，简易交付的界定也存有差异。在以德国和我国台湾地区为代表的物权形式主义的物权变动模式之下，简易交付就意味着在受让人已经现实占有标的物的前提下，当事人可以用转让动产物权的物权合意来代替现实交付。但在债权形式主义的物权变动模式之下，简易交付就意味着在受让人已经现实占有标的物的前提下，当事人仅需进行观念上的交付行为即可。该观念上的交付行为属于事实行为，并不包含转让动产物权的物权合意。笔者主编的《物权法》(人民出版社2007年版)第53页论及简易交付就是“双方当事人以动产物权转让的合意来代替对动产的现实的交付”云云当予纠正。在此感谢葛云松教授的提醒。）、指示交付以和占有改定。（除此以外，《物权法》第188条以及第189条第1款关于设定动产抵押权以及浮动抵押权的规定，也属“法律另有规定的除外。”）这就意味着，该项强制性规范是允许当事人在给定的数种行为模式中作出选择的强制性规范，并非仅允许当事人采用某一种特定行为模式的强制性规范。换言之，当事人仍享有强制之下的部分自由空间。除了《物权法》第23条所谓的“交付”，即现实交付和拟制交付外，尚允许当事人约定选择替代交付方式，以完成动产标的物所有权的转移。因此，尽管在一般情况下，买卖合同中动产标的物现实交付或拟制交付行为的完成，就伴随着标的物所有权的转移。但当事人完全可以基于自身的特殊需作出特别的约定。所有权保留约款即是当事人特别约定的一种类型。基于当事人之间的约定，尽管出卖人已将标的物交付给买受人，但在买受人支付完毕合同价款或履行完毕其他合同义务之前，标的物的所有权不发生转移。这样的约定，就意味着出卖人在买受人支付完毕合同价款或履行完毕其他合同义务之前，基于买卖合同向买受人进行的标的物的现实交付，并非是在履行转移标的物所有权的义务，而是服务于买受人对于标的物直接占有、提前使用的需要。标的物所有权在双方当事人约定的特定条件满足时，方发生转移。在《物权法》认可替代交付方式的背景下，由于买受人已提前取得标的物的直接占有，这时，标的物所有权的转移只需借助简易交付的方式即可完成。
以上述认识为前提，以我国《物权法》确认的债权形式主义的物权变动模式为基础，所有权保留法律构成的具体方式是：在附所有权保留的动产分期付款买卖交易中，分期付款买卖合同中除与动产标的物所有权转移相关的合同条款外，其余条款一旦满足《合同法》第44条第1款（该款确认，依法成立的合同，自成立时生效。）以及《民法通则》第55条（该条确认，民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。）的规定，即自成立之时起生效。与动产标的物所有权转移相关的合同条款，乃为附有《合同法》第45条第1款中的“生效条件”的条款，其在价款支付完毕等条件成就前，尚不发生效力。但服务于买受人提前享用动产标的物的需要，出卖人须在其他合同条款生效的前提下，应买受人的请求交付动产标的物于买受人。由于分期付款买卖合同中与动产标的物所有权转移相关的合同条款尚未生效，买受人尚不享有要求出卖人转移动产标的物所有权的请求权。出卖人此时进行的交付动产标的物的行为，并非是在履行其在买卖合同中所负担的主合同义务，即《合同法》第135条所谓“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。出卖人所进行的动产标的物的交付行为，仅是服务于买受人对于标的物的提前享用而已，因而不存在适用《物权法》第23条的问题。当然也就不能得出如下结论：出卖人进行了动产标的物的交付，但却未在出卖人和买受人之间发生动产标的物所有权转移的法律效果，是属于排除《物权法》第23条确认的强制性规范的适用。一旦与动产标的物所有权转移相关的合同条款所附生效条件成就，买受人支付完毕了合同约定的价款或履行了其他合同义务，买受人即得要求出卖人履行转移标的物所有权的合同义务。考虑到“动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产”的，“物权自法律行为生效时发生效力”。保留所有权的分期付款买卖合同中，动产标的物的所有权得依此项关于简易交付的规定，自与动产标的物所有权转移相关的合同条款生效之时，转归买受人所有。
就不动产分期付款买卖交易而言，依据我国《物权法》第6条、第9条第1款以及第14条的规定，也是通过法律的强制性规范来调整不动产所有权的转移问题。登记手续的办理是不动产所有权转移的必要条件，除办理登记手续外，并不存在法律许可当事人选择的其他行为模式。换言之，与动产标的物所有权的转移规则不同，和不动产所有权转移相关的强制性规范中，当事人被给定的必须要遵循的行为模式是唯一的。当事人面临的是单项选择，而非多项选择。因此，就不动产分期付款买卖而言，并不会存在所谓的所有权保留约款。出卖人为担保自身价款债权的实现，不能直接就所有权的转移附加条件，仅能就出卖人(协助)登记义务的履行附加条件。采物权形式主义物权变动模式的国家和地区，也是如此。如《德国民法典》第925条第2款确认，附条件或期限而达成的关于土地所有权转移的合意，不生效力。由于该款规定限制土地所有权转移的物权合意附条件，因此德国民法上附所有权保留的分期付款买卖，仅适用于动产交易。我国台湾地区“动产担保交易法”上附条件买卖之客体，也限于动产。[1](P137)
二
在物权形式主义的物权变动模式之下，承认独立于债权合同之外的物权合同的存在。因此，在附所有权保留的分期付款买卖合同中，所附的条件就具有两个方面的功用：一方面是作为债权合同的买卖合同附条件，从而抑制买受人享有的要求出卖人转移标的物所有权的债权请求权；另一方面是转移标的物所有权的物权合同附条件，从而抑制动产所有权转移这一物权变动法律效果的发生。其中，所谓买卖合同附条件，并非整个买卖合同附条件，而是与买受人请求出卖人转移标的物所有权相关的条款附条件。买卖合同的其他部分，仍毫无障碍地发生相应的效力。所谓物权合同附条件，则是整个物权合同都附条件。这样，附所有权保留的分期付款买卖合同所对应的基本法律关系，就可以区分为债权法律关系与物权法律关系。其中债权法律关系主要涉及到买卖合同的义务履行和所有权保留之间的关系。它们之间的关系是物权形式主义物权变动模式之下一般的原因行为和结果行为的关系的具体化，即虽有因果关系，但效力却相互独立。物权法律关系集中体现在出卖人的如下权利状态上：其一，在买受人支付全部价款之前，出卖人是标的物的所有权人和间接占有人。它的所有权主要发挥担保作用，而不是发挥用益作用；其二，当买受人支付完毕全部价款时，因所有权保留所附的条件成就，所有权的转移成为现实，出卖人便失去其所有权。
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关键词：承租人优先购买权;形成权;同等条件;行使期限;行使效力
一、承租人优先购买权概述
（一）承租人优先购买权的概念
承租人优先购买权，是指承租人依照法律规定在出租人出卖其所租赁房屋时，在同等条件下享有优先于他人购买该租赁房屋的权利。
（二）承租人优先购买权的性质
1.承租人优先购买权的内容与形成权一致
形成权行使的后果直接导致民事法律关系的发生、变更和消灭，即引起民事法律关系的变动，这是形成权区别于支配权、请求权、抗辩权的最显著的特征。
2.承租人优先购买权的特性与形成权相符
（1）形成权一般不能单独转让。形成权只能同某一法律关系结合在一起，离开了这一法律关系，形成权的存在就失去了意义，因而不可以被单独转让。承租人优先购买权与房屋租赁合同密不可分，不得与租赁合同关系相分离而单独转让。
（2）形成权无被侵害的可能。形成权的行使是一种单方法律行为，只要效果意思送达对方当事人即可，无须相对人的介入，无须相对人之同意。在“出卖人出卖租赁房屋”和“同等条件”确定之后，承租人优先购买权一经行使即可发生法律效力（新的买卖合同产生），没有被他人干预的机会，故也无被侵害的可能。
3.承租人优先购买权的作用与形成权无异
形成权是立法技术的产物，其法律作用在于变动法律关系。形成权本身并不直接体现一定的利益，法律规定或当事人约定之形成权仅仅是一种手段而非目的。承租人优先购买权的作用在于，当一定条件具备时，使某种既有的法律关系发生有利于权利人的变化―形成买卖合同，未必能够带来独立的、实体性的利益――取得租赁房屋的所有权。
二、承租人优先购买权的行使
（一）承租优先购买权的前提条件
笔者认为，以出租人和第三人已经订立买卖合同作为承租人优先购买权的前提最为符合此项制度的立法目的，可操作性强。一方面，出租人和第三人订立买卖合同之后，出租人出卖租赁物的意图已在法律上确定下来，承租人优先购买权可以行使，且出租人无反悔不卖租赁物的机会。另一方面，第三人向出租人买受租赁物的条件已经以合同形式固定下来，第三人不得在承租人行使优先购买权后抬高价格，避免承租人参与竞价而丧失承租人优先购买权对其的倾斜保护功能。
（二）承租人优先购买权的行使条件
1.同等条件
对优先购买权制度中的“同等条件”界定既不能过严，也不能过宽。过严即要求绝对等同，这既不现实也不利于优先购买权的行使，妨碍优先购买权制度功能的发挥。过宽即要求大致相当，则在实际生活中易发生纠纷，并人为地扩大了法官的自由裁量权。笔者认为，对“同等条件”可采取综合性规定的做法，即在法律法规中规定法定限制条件，即承租人的购买条件必须与第三人的完全一致。再规定特殊情况下的适用规则，如当事人原租赁合同中的特别约定，此类内容条件大致相等即可。即采用“法定条件”+“特别约定”的标准。
2.行使期限
我国《民法通则意见》、《合同法》、相关司法解释对行使期限的规定不尽相同，因此司法实践中也出现诸多问题。
笔者认为，《合同法》所规定的“合理期限”可参照《合同法》第47条的规定，将“合理期限”的下限规定为一个月，若承租人与出租人约定承租人优先购买权行使期限超过一个月的，有效。法律对其期限上限不作限制性规定。这样规定，一方面考虑到交易的迅捷;另一方面符合承租人优先购买权制度对承租人利益倾斜保护的制度设立初衷。
三、承租人优先购买权的行使效力
在承租人行使优先购买权时，在出租人与第三人、出租人与承租人之间分别形成前述“同等条件”的买卖合同。由于最终只有一个合同能够履行，这不可避免的涉及到优先购买权的效力问题。
在理论上，优先购买权分为物权效力优先购买权和债权效力优先购买权。具体而言：若是债权效力的优先购买权，优先购买权仅仅在出卖人和优先购买权人之间发生效力，优先购买权人仅仅对于出卖人可以要求其优先向自己为买卖关系的履行，而不得以此权利对抗第三人。反之，若是物权效力的优先购买权，优先购买权人不仅可以要求出卖人首先向自己为标的物的交付，还可以对抗第三人。
对于承租人享有的优先购买权是否具有物权的效力，理论上存在争议。有学者认为，优先购买权均具有物权的效力。但另有学者认为，承认房屋承租人优先购买权是否具有物权效力，取决于其是否进行登记公示。承租人优先购买权未登记公示的，不能取得物权效力。
理论上应当认为，必须肯定优先购买权具有对抗第三人的效力。在承租人行使优先购买权之后，如果不承认其具有对抗第三人的效力，则出租人完全可以将租赁房屋交付给第三人并完成所有权变更登记，优先购买权人将无能为力，只能转而要求出卖人承担相应的债务不履行的责任，承租人的优先购买权势必落空。在现实生活中，出租人或者承租人向房地产管理部门登记备案的少之又少。因此，以登记作为优先购买权产生对抗效力的条件，无异于剥夺承租人优先购买权的实现。从我国台湾地区判例与立法的变迁来看，对承租人的优先购买权是否具有对抗第三人的效力，实质上经历了一个从否定到肯定的过程。据此，承租人的优先购买权宜具有物权效力，违反者，承租人可以主张出租人与第三人所定买卖合同及所有权移转登记，对承租人不生效力。
参考文献
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买卖合同的相关法律范文5
自住房制度改革以来，我国的房地产业取得了极大得发展，但同时，房屋买卖纠纷也大量涌现，其中尤以一房二卖，甚至是一房多卖的问题突出。在住房制度改革以前，一房二卖虽然存在，但并不多见，这是因为当时我国的住房大部分为公房，私房相对较少，从而导致私房买卖较少。自从住房改革以后，尤其是推行住房商品化制度后，我国的住房不但向私有房发展，同时也向商品化发展，一房二卖就变得日益突出起来。而在商品房的房产交易中，作为卖方的房地产开发商与普通的购房者相比较，其优势相当明显，并且滥用强者优势侵害购房者合法利益的情况也屡见不鲜，据工商部门和房屋土地管理部门对商品房的销售经营、服务等方面的执法管理情况的抽查结果表明，不少房地产公司存在将出售后的商品房再次出售的行为，即我们通常所说的商品房一房二卖，由于这类案件比较复杂，处理起来很困难。因此，在这里我就商品房一房二卖的相关问题进行讨论。
一、商品房一房二卖的属性及其法律后果
（一）商品房一房二卖的概念
在我国，商品房是一个特定概念，是指房地产开发商开发、建成以后用于出售的住宅、商业用房以及其它建筑物。而商品房买卖，是指房地产开发商将符合法律规定条件的商品房（包括尚未建成或者已经竣工的房屋）向社会公众出售、社会公众购买商品房的行为。这里所说的一房二卖，是指房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。有些学者把一房二卖直接定义为：“房地产开发商以同一商品房为标的，与两个不同主体签订房屋买卖合同，将其出售给两个人的行为。”[1]笔者认为此种定义是不恰当的。在该种定义中，未排除房地产开发商与第一买受人签订买卖合同，并为其办理商品房所有权转移登记手续后，再与他人签订房屋买卖合同的行为。依据房地产管理法的规定，第一买受人已经依法取得了房屋的所有权，房地产开发商在这之后再与第三人签订以该商品房为标的的买卖合同，实际上是无权处分他人财产的行为，并不是将自己所有的房屋一房二卖的行为，他们所签的合同为效力待定合同。取得房屋所有权的先买方可以以物权排他性的效力取得房屋，而第三人并不能主张取得房屋所有权，只能向出卖方主张债权，故在先买方已经办理房屋过户手续后，售房人再次将房屋出卖给他人的行为并不属于一房二卖。因此应该把商品房的一房二卖定义为“房地产开发商与第一买受人订立商品房买卖合同后，于办理商品房所有权转移登记以前又与第二买受人就同一商品房订立买卖合同的行为。”
（二）商品房一房二卖的特征
由以上对商品房一房二卖的定义可以看出，房地产开发企业以商品房a为标的与购房人甲签订买卖合同，在甲还没来得及办理过户登记手续的时候，该房地产开发企业又将商品房a出售给购房人乙，从而引起购房人甲和乙对商品房a的房屋产权归属存在纠纷。这就是所谓的商品房的一房二卖，由此可以知道商品房一房二卖的特征主要表现在以下几个方面：
第一，商品房的一房二卖的主体是特定的，即销售方为房地产开发企业。在商品房的一房二卖中，要出售房屋的是房地产开发商，而受让方则可以是任何自然人、法人，也可以是其他组织。
第二，商品房一房二卖中房地产开发商与不同买受人签订的两个合同中，标的是具有特定性的物，是以同一房屋为标的签订的两个买卖合同，同时存在两个债权，但不能并存两个物权，这才会引起房屋所有权的归属纠纷。
第三，商品房的第二次买卖是在先买人签订买卖合同之后，办理过户登记手续之前发生的，如果先买人已经办理了登记手续，也就依法取得了对房屋的所有权，房地产开发企业若又与他人签订房屋买卖合同，不构成一房二卖。
第四，在前后两个房屋买卖合同中，房地产开发商存在违约或欺诈，而第一买受人一般无过错，第二买受人可能是被欺诈，也可能存在主观恶意。
第五，房地产一房二卖的行为必然导致买受人利益受损，一方买受人的债权得不到实现。
(三)商品房一房二卖的后果
房地产开发企业将商品房一房二卖的行为对第一购房人构成了恶意违约，对第二购房人则构成欺诈。它不但使得一方买房人的合同不能得到履行，损害了购房者的合法利益，同时也违反了民法中的诚实信用原则，加大了商品房交易的风险，严重地影响了市场秩序。诚实信用是我国民事活动的基本准则，开发商的这种恶意违约或欺诈行为是对整个社会诚信体系的建设的一种破坏。这种有意地对合同的任意违背，会使得市场交易变得不安全起来，必将使房产业受到影响，不利于房地产市场的健康稳定发展。例如上海市某一房地产开发商与该地居民甲签订了房屋买卖合同，约定到期办理房产证并付清余款，但是在约定期限到达日甲某发现该房地产开发商后来又与另一居民签订了房屋买卖合同，由此居民甲和乙对该房屋产权归属产生纠纷。在这种情况下该房地产公司如果为居民乙办理房产证，对甲就构成恶意违约，如果为甲办理房产证，则对居民乙则构成欺诈，不管房地产开发商作何选择，都会使得一房购房者的利益受到侵害，对房屋交易安全产生怀疑，影响购房者对房地产市场的信任。
二、一房二卖产生的原因分析
商品房一房二卖的现象屡见不鲜，究其原因，主要有以下几点：
（一）房屋的特定性与一物一权原则
由于房屋是固定在土地上的，与土地紧密联系在一起，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与卖房人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。
（二）我国法律对合同生效与房屋所有权取得的规定并不一致
我国的法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有很长的时间间隔，更易引起一房二卖的现象。
1．房屋买卖过户登记不是合同的生效登记
早期，不少人对一房二卖中的买卖合同效力问题存在认识上的误区，一是同一房屋，已登记的买卖合同有效，未登记的买卖合同无效，二是同一房屋，签订在先的的房屋买卖合同有效，签订在后的买卖合同无效。这一认识误区很长一段时间左右着人们对“一
房二卖”行为的判断，甚至左右着一些法官的判断。举个例来说，1982年12月，最高人民法院在《关于王贵与柯作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》中同意浙江省高级人民法院的意见，即“房屋买卖关系，既未经国家契税手续，也没取得房屋部门的认可，认定其买卖关系无效是适当的”。[2]笔者认为对于一房二卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”
而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定为生效性登记。依我国《城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”并未规定登记与合同效力之间的关系。尽管建设部1994年8月13日的《关于贯彻〈城市房地产管理法〉若干意见的通知》规定：“凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。”[3]但是，依照我国《宪法》第八十九条和《立法法》第五十六条和第七十一条的相关规定，行政法规只能由国务院制定，建设部的规定仅仅是规章，而规章对于房屋买卖合同的效力，是无法构成影响的。由此可见，我国并没有什么法律或行政法规将房屋买卖过户登记规定为生效性登记，依最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定即使当事人没有办理过户登记，也不会导致其房屋买卖合同无效。
2．物权的取得与否并不影响债权的成立。
卖房人与购房人之间签订的商品房买卖合同是一种债权行为，合同本身体现的是一种债权债务关系，而办理房屋过户登记手续才是直接导致房屋所有权的转移，是一种物权行为。债权是一种对人权，相对权，不能对抗合同以外的第三人，虽然在未办理过户登记之前，房屋的所有权是还是在卖方手里，但购房人享有对房屋的期待权，他可以对售房方主张债权。因此在房屋买卖中债权与物权具有一定的独立性，物权的取得与否并不影响合同的效力。即将施行的《中华人民共和国物权法》对此也做了明确地规定，其第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（三）经济利益的诱导
在市场经济的环境下，追求最大经济利益是各种市场主体的进行市场活动的目的，房地产开发商也不例外。由于商品房的买卖是一项大宗消费，不同于普通的消费品，而且房地产开发市场容易出现大幅度的价格波动，尤其是目前出现的”房产热”，使有些房地产开发商在经济利益的驱动下，为达到获取更利润的目的，不惜违反诚实信用原则，破坏市场经济秩序，采取欺诈方式签订合同，恶意毁约，将已出售的房屋以更高的价格出售给第三人，侵害买房人的合法利益，由此引起商品房的一房二卖。
三、商品房一房二卖的现行法律处理及预告登记制度
既然已经明确了合同的效力，那么在两份有效的合同中，那到底哪一合同应该得到履行，哪一合同不能得到履行呢？法律并没有对此作出规定。由于标的只有一个，必定会有一个合同得到履行，而另一个却因此得不到履行。在这种情况下，可根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定予以处理。该司法解释规定了买房者可以向卖房者主张的多种违约请求权。若房地产开发商就同一商品房又与第二买受人订立同样的合同时，其对于该两个买受人均负有转移该商品房所有权的义务，只要对其中任何一买受人不履行都要承担法律责任。而且他对其中一买受人的履行都将是对另一买受人的默示拒绝履行。不能得到履行的买受人就可以依法请求因债不履行而产生的损害赔偿责任。
（一）现行法律适用
1.第一买受人的赔偿请求权和合同无效请求权
房地产开发商为第二买受人办理了过户登记手续后，第二买受人依法取得了房屋的所有权，其买卖合同得到实际履行，这也就代表着房地产开发商对第一买受人买卖合同的默示拒绝履行。第一买受人可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”
如果第二买受人是恶意串通房地产开发商取得房屋所有权，那么第一买受人就可以依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”请求确认后买方的商品房合同无效，只要有足够证据，法院就应该支持。但是，法院要确认合同无效必须经先买方行使合同无效请求权，如果先买方不行使该项权利，法院不能主动确认后买方的合同无效。而第一买受人放弃无效请求权后，仍可以行使该司法解释规定的惩罚性赔偿请求权。
2．第二买受人的惩罚性赔偿请求权
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：卖方“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁补偿安置房屋的事实”，“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”由此可见，第二买受人在合同不能得到履行时，也可以向房地产开发商要求赔偿，有权行使惩罚性赔偿请求权。
（二）预告登记制度
商品房司法解释虽然对于房地产开发商的一房二卖明文作了惩罚性赔偿规定，在一定程度上保障了购房者的合法权益，但是这种效果是很微弱的，目前已经在施行的法律缺少事先预防商品房一房二卖的法律制度。法律只是对发生一房二卖后如何救济做了相应规定，而对事先该如何保护购房者的权益，如何防范房地产开发商一房二卖并无相关规定。由于我国法律对房屋所有权取得的规定并不是以合同生效来确定的，因此当事人签订合同后，购房者并不能阻止房地产开发商将房屋卖给第三人，也没有对抗第三人的权利。这样就不足于防范售房人一房二卖。值得一提的是，2007年10月1日即将施行的《中华人民共和国物权法》中有关预告登记的规定，弥补了现行法律的不足，它使购房者可以在事先防范房地产开发商一房二卖，该法的实施对商品房一房二卖的现象必然起到极大的抑制作用，能有效地预防出卖方的一房二卖行为，保障购房人的合法权益。该法第二十条
规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这种登记使得购房人的请求权获得了物权的对抗性和排他性。这样就确保购房人将来肯定能够获得指定的房屋。预告登记制度更为有力地保障了购房人的权利，同时又保护了交易安全、维护了市场的诚实信用秩序。
四、购房者对商品房一房二卖的防范与救济
有人说，目前出台的物权法将会终结房地产市场上的一房二卖现象。但一部新的法律要取得良好的社会效果毕竟要先有一个实施的过程，只有购房者懂得充分运用法律手段维护自身权益，物权法才能实现法律效果与社会效果的统一。
购房者在与商品房开发商订立房屋买卖合同时，要认真审查房屋是否已经出售并对把违约后果写入合同条款中，明确房地产公司的违约责任。在合同签订以后应当有预告登记意识，及时到有关部门办理预告登记，办理了预告登记之后，如果能办理房屋所有权转移登记手续，应尽快办理。因为物权法规定在办理预告登记后，要从能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记，否则预告登记失效。另外，购房者在发现房地产开发商将商品房一房二卖导致已经签订的合同得不到履行后，不能仅仅要求其偿还已付购房款，而应该依据有关法律要求其承担违约责任，进行赔偿，以惩罚房地产开发商的一房二卖行为。在预防性的法律法规还没有施行的情况下，购房者利用惩戒性的法规维护自己的合法利益将是对”一房二卖”的最好回击。
买卖合同的相关法律范文6
一、分期付款买卖的价值分析
分期付款买卖是一种特殊买卖合同，是买受人将其应付的总价款，按照一定期限分批支付给出卖人的买卖合同。分期付款买卖作为买卖合同的特殊形式，早在古罗马时就已存在。[1]在现代商品交易活动中，分期付款买卖所占的地位越来越重要，特别是在房屋及高档耐用消费品的买卖中更是屡见不鲜，成为商家促销商品和消费者购买商品的一种有效手段。因此，现代各国都非常重视分期付款买卖，并纷纷通过立法规范这种特殊的买卖合同。分期付款买卖之所以会受到广泛的重视，其原因就在于它具有普通买卖所不具有的特性和特有的应用价值。一方面，就买受人而言，只需要支付少量的资金（第一次分期金），就可以从出卖人手中得到价值数倍乃至数十倍的商品而即时加以使用，这实际上就增强了消费者的购买力，解决了消费者的需求与实际购买力之间的矛盾，同时也就大大地刺激了消费者的购买欲望；另一方面，就出卖人而言，由于消费者购买力的增强，商品的销售量大大提高，出卖人也因此获得更大的经济效益。可见，分期付款买卖对买受人和出卖人双方皆有益处。消费者购买力的增强和销售者销售量的提高，必然会极大地促进市场的繁荣，从而促进整个社会经济的发展。
分期付款买卖所具有的特殊的价值功能，使其区别于诸多其他类似的法律制度。实践中，许多人将分期付款买卖与附条件买卖、租买等混同，这是不正确的。
附条件买卖也是买卖合同的一种特殊形式，它是指买卖双方在合同中约定，买受人先占有出卖物，买受人在支付一部或全部价款，或完成特定条件时，始取得出卖物的所有权的买卖。也就是说，在买卖合同中所附条件没有成就前，出卖人仍保留出卖物的所有权。关于附条件买卖，最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第85条有明确的解释：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”我国台湾的《动产担保交易法》也对附条件买卖作了具体规定。从附条件买卖的特征来看，其与保留所有权的分期付款买卖非常相似。二者的区别在于，附条件买卖的付款不一定是按期分批支付的，而分期付款买卖的付款必须是按期分批支付。
租买是英国法中的一种制度。租买又称租购，是指租买人同意以分期交纳租金的方式接受标的物，并具有选择取得购买人或租用人地位的优先权的一种合同。也就是说，租买人在分期支付了全部约定租金后，既可以将租买合同转变成买卖合同，支付选择购买价格并取得货物的所有权，也可以放弃优先权，使租买合同变成租赁合同，而将标的物返还给所有人。[2]可见，分期付款买卖与租买是有明显不同的：前者没有租赁的内容，且买受人在支付了全部价款或出卖人交付标的物后，就取得了标的物的所有权（这里买受人取得所有权既是其权利，也是其义务）；而后者包含了租赁和买卖两种关系，租买人在支付了全部租金后，并不当然地取得标的物的所有权，只有租买人主张了优先购买权，租买合同才能转变成买卖合同（这里租买人取得标的物的所有权只是其权利，而非其义务）。
二、分期付款买卖的法律效力
分期付款买卖作为一种特殊的买卖合同，也是双务合同，其法律效力与普通买卖合同基本相同。
就分期付款买卖的出卖人的义务而言，出卖人应当按照合同的约定交付出卖物。关于出卖人的义务，需要特别指出的有以下几点：第一，关于标的物的范围。分期付款买卖的标的物的范围应当如何界定，各国立法有所不同。德国的《分期付款买卖法》第1条将标的物限于动产，这是因为德国民法主张不动产转移的意思表示不允许附条件。而多数国家的立法则不限于动产。笔者认为，分期付款买卖的标的物应包括动产和不动产。因为不动产的价值较动产的价值更大，更适于分期付款买卖。我国的合同立法应当肯定动产和不动产都应当适用分期付款买卖。第二，关于出卖人交付标的物的形式。在普通买卖合同中，出卖人交付标的物的方式是多种多样的，可以是现实交付、占有改定、拟制交付、返还请求权的让与等。但在分期付款买卖中，出卖人交付标的物必须是现实交付，必须使买受人直接占有标的物。所以，出卖人以占有改定、拟制交付、返还请求权让与的方式交付标的物的，为法律所不许。[3]之所以如此，是因为分期付款买卖合同多是买受人在急需某种商品而又没有足够的资金的情况下，与出卖人签订的。如果买受人不能取得对标的物的直接占有而加以使用，则就失去了分期付款购买商品的意义。关于这一问题，我国的合同立法应当加以明确，以区别于普通买卖合同。第三，关于出卖人交付标的物的期限。出卖人应于何时将标的物交付给买受人？通常情况下，出卖人应于买受人交付第一次价款的同时将标的物交付买受人。所以，我国合同立法亦应当规定，出卖人应于买受人交付第一次价款的同时交付标的物。
就分期付款买卖的买受人的义务而言，买受人亦负有支付价款的义务，且买受人的付款须按期给付。买受人分期支付的价款的数额及时间，应由合同加以约定。分期付款的期限，通常以月为单位，也有的以年或周为单位。至于分期付款的次数，日本《分期付款买卖法》规定为分期付款买卖必须在两个月以上的期间，分三次以上给付。我国合同立法是否应当对分期付款的期间和次数加以规定，笔者持否定态度。对此，完全可以由当事人自己约定，法律没有规定的必要。当然，既然是分期付款，则付款的次数必然在二次以上。分期付款是为买受人的期限利益而设9法学新论山东法学定的，故买受人得履行其分期付款义务，亦得放弃期限利益而于标的物交付后，将剩余价款一次全部支付。应当指出的是，分期付款必须是基于合同的约定，如果出卖人于合同订立后始表示同意买受人分期付款的，则不是分期付款买卖，而是对普通买卖合同履行期限的变更。
三、分期付款买卖的货物所有权的转移
根据我国《民法通则》第72条的规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在分期付款买卖中，货物的所有权应从何时起转移给买受人呢？对此，学者们的看法很不一致，主要有以下几种观点：第一种观点认为，在分期付款买卖中，标的物的所有权是从交付时起转移还是从价金全部支付完毕之时起转移，可由双方当事人约定。如果没有约定，应从价金全部支付完毕时转移。[4]第二种观点认为，分期付款买卖成立后，出卖人应按合同规定将标的物交付买受人直接占有，但并不必须转移标的物的所有权。标的物的所有权是否转移，由双方自行协商。[5]第三种观点认为，分期付款不影响标的物所有权的转移，买受人取得标的物时即取得其所有权。 [6]第四种观点认为，在分期付款买卖中，除法律或合同另有规定外，出卖标的物所有权自出卖人交付时起转移给买受人。[7]第五种观点认为，无论分期付款买卖有无所有权保留的约定，应推定标的物的所有权于付清全部价款的同时转移与买受人。其理由为，就出卖人立场而言，所有权保留为其最好的方法，并且买受人也对之有所觉悟，常自意识着价金未付清之前，还没有成为完全的所有人。[8]从立法上看，日本的《分期付款买卖法》第7条明确规定：至全部履行分期货款之给付义务时为止，该物的所有权被推定保留于分期付款销售业者。《德国民法典》第455条亦规定：“动产出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为，所有权的转移以支付全部价金为停止条件。”《瑞士民法典》也有类似的规定。
笔者认为，分期付款买卖中的所有权转移问题，对买卖双方至关重要。它不仅涉及到出卖人能否确实得到应得价款，而且涉及到买受人的购买目的能否实现。上述五种观点，出发点虽有不同，但都不外乎两个基本的方面，即所有权是从交付时起转移，还是从全部价款支付完毕时起转移。分期付款买卖的所有权转移涉及到三个问题需要明确：一是法律对所有权的转移有明确规定的，必须依法律规定确定所有权是否转移。如房屋的分期付款买卖，房屋的所有权只能依是否办理过户登记为依据确定所有权转移与否。二是当事人对所有权的转移有约定的，且此种约定并不违反法律规定的，则应当依当事人的约定认定所有权的转移。这种约定就是所有权保留。三是在法律没有规定，当事人也没有约定的情况下，我们不能没有事实根据地推定出卖人仍保留所有权，也不能推定出卖人将全部价款支付完毕作为所有权转移的条件，而只能依交付认定所有权的转移。因为这种推定是不符合双方当事人的意愿的。综合上述三个方面，笔者认为，在分期付款买卖中，所有权是否转移取决于法律有无特殊规定和当事人有无特殊约定。因此，我国的合同立法应明确规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，分期付款买卖的标的物的所有权应从标的物交付时转移于买受人。目前的《合同法》（建议草案）第194条规定：“分期付款买卖合同标的物所有权的转移，依当事人的书面明示约定。无约定的，自标的物交付时起所有权转移于买受人。”这一规定基本可取，其不足之处在于忽略了法律另有规定的情况。
明确了分期付款买卖中的所有权转移问题后，还必须明确标的物的风险负担问题。通常认为，买卖标的物的风险负担与所有权联系在一起，这就是“物主承担风险”原则。那么，在分期付款买卖中，是否也应当按照“物主承担风险”原则来认定负担呢？有人认为，采用分期付款形式订立的买卖合同，只要标的物交付给买方，标的物的所有权就转移给买方，意外风险责任随之转移，即由买方承担意外风险责任；[9]也有人认为，分期付款买卖的标的物已交付以后的危险，若当事人无相反的合意，应由买受人负担。[10]笔者认为，按“物主承担风险”原则处理分期付款买卖的标的物的风险负担问题是不妥的。[11]这是因为，分期付款买卖的标的物已经由买受人实际占有、使用和收益，标的物的实际支配权已归属于买受人，自应由买受人承担标的物的风险。如果因标的物的所有权仍保留于出卖人手中，而使对标的物没有实际支配权的出卖人承担风险负担，是有失公平的。
四、分期付款买卖的违约救济
在分期付款买卖中，由于买受人系分期付款，所以，出卖人难免冒着收不回价款的危险，而且越是低收入的买受人或越是高价商品，这种危险性也就越大。因此，对买受人的这种违约的危险性，出卖人会想尽办法加以避免，如对买受人进行信用调查，或者事先采取对自己有利的措施，例如，对标的物设立第一顺序抵押权、保留标的物的所有权、约定期限利益丧失条款和合同解除条款等。其中，约定期限利益丧失条款和合同解除条款，是出卖人在买受人违约时所采取的救济方法。
所谓期限利益丧失条款，是指买受人迟延支付价款达到法律规定的程度时，出卖人有权要求买受人支付剩余的全部价款，买受人将丧失其在分期付款买卖中的期限利益。期限利益丧失条款是为保障出卖人能够收回全部价款而设的防范措施，也是买受人违约时出卖人所采取的救济方法。但这种措施如果被滥用，则会损害买受人的利益。因此，法律必须对期限利益丧失条款加以一定的限制。之所以如此，“盖为保护买受人利益，而显分期付价买卖之效用也”。[12]关于期限利益丧失条款的限制，各国法律规定不同。我国台湾《民法典》第389条规定：“分期付价之买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得即请求支付全部价金者，除买受人有连续两期给付之迟延，而其迟延之价额已达全部价金五分之一外，仍不得请求支付全部价金。”德国的《分期付款买卖法》第4条及瑞士《债务法》第228条也规定，出卖人只在买受人连续两期给付迟延，而迟延之价额已达到全部价额的十分之一时，才能主张期限利益丧失条款。日本《分期付款买卖法》第5条规定：分期付款销售业者，关于利用分期付款销售的方法销售指定商品的契约，在不履行支付分期付款的义务的场合，非在规定20天以上的相当期限，以书面催促其支付，于该期间内并未支付时，不得以滞纳分期付款为理由，请求支付未到期的分期付款金，违反前项规定的特约无效。这些规定都值得我国合同立法借鉴。我国的《合同法》（建议草案）第193条规定：“出卖人于买受人已连续两期未支付价款，并且到期未支付价款的金额已达全部价款的五分之一的，可以……请求支付全部价款”。这一规定是比较合适的。
所谓合同解除条款，又称失权条款，是指在买受人违约时，出卖人可解除分期付款买卖，而取回标的物。关于在分期付款买卖中，出卖人在何种情形下，可以解除合同，各国法律规定有所不同。依德国和瑞士民法，分期付款买卖，除当事人以特约保留所有权外，出卖人并无解除权。[13]德国《分期付款买卖法》第5条规定：“出卖人基于其保留的所有权将标的物取回的，视为解除权之行使。”日本《分期付款买卖法》第5条对解除合同条款的条件和限制与期限利益丧失条款的条件和限制的规定是相同的。我国台湾民法并没有规定合同解除条款的条件和限制，有的学者主张应比照期限利益丧失条款的规定处理；[14]也有的学者主张，不独价金支付义务不履行，其他契约义务的违反，如标的物的保管义务、住所变更或强制执行的通知义务、标的物的保险义务的违反等，出卖人亦得行使解除权。[15]笔者认为，无论出卖人是否保留所有权，都应当允许当事人在合同中约定合同解除条款。否则，不足以充分保障出卖人的利益。至于对出11法学新论山东法学卖人解除合同的限制，应当比期限利益丧失条款的限制更严格，以保护买受人的利益。我国的合同立法可以在期限利益丧失条款的限制基础上，增加一定期间的限制（如10天或15天）。
如果出卖人依解除合同条款，主张解除分期付款买卖合同，那么，买受人已经支付的价款应如何处理呢？有学者主张，在分期付款买卖合同解除后，买方负有返还所购商品的义务，卖方则无须将已收受的价款返还给买方，不论他所收受的价款金额是多少。[16]笔者认为，这种看法不妥，有违公平原则。但如果出卖人返还全部价款，则无疑于买受人无偿使用了出卖人的财产，这亦有违公平原则。所以，笔者认为，应当从公平原则出发，允许出卖人在解除合同时，扣留相应的价款。关于出卖人扣留价款的数额，各国法律大都规定了相同的限制，即不得超过标的物的使用的代价及标的物受有损害时的赔偿额。[17]但日本的《分期付款买卖法》的规定有所不同。日本《分期付款买卖法》第6条规定：分期付款销售业者，在以分期付款销售的方法销售指定的商品的契约被解除的场合，即使预定损害赔偿额或约定违约金，对购买者不得请求支付超过与以下各号所列的场合的相适应的数额加上按法定利率计算的迟延损害金额的金额：（1）该商品已返还的场合，该商品的通常使用费的价额（在从相当于该商品的分期付款销售价格的价额中扣除返还时的该商品的价额后的价额超过使用费 的价额时，为该价额）；（2）该商品并未返还的场合，相当于该商品的分期付款销售价额的金额；（3）该契约的解除在该商品交付以前的场合，为契约的订立及履行通常的需要的费用的金额。我国的《合同法》（建议草案）第195条规定：“出卖人在解除合同时，向买受人请求支付或扣留的金额，不得超过相当于该标的物的通常使用费的金额。如标的物有毁损时，则应加以相应的损害赔偿金额。”这是合理的。标的物的通常使用费的金额计算，可以标的物能否出租为依据。如果标的物是可出租之物，则以通常的租金计算；如果是不可出租之物，应根据标的物的情况估定使用的代价。标的物的使用代价还应当包括孳息的代价在内。[18]如果标的物受有损害的，买受人应向出卖人赔偿。但这种损害应以可归责于买受人的事由所致为限。因订立分期付款买卖合同而支出的费用，是否应算入赔偿范围之内，依德国《分期付款买卖法》第2条的规定，该费用应由买受人赔偿。但依《瑞士债务法》及我国台湾民法的规定，则不应由买受人赔偿。笔者认为，我国法律应从后一种解释。因为订约费用属于出卖人的正常业务支出。
注释：
[1]徐炳：《买卖法》，经济日报出版社1991年4月版，第495页。
[2]董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年5月版，第332页。
[3][13][15][18]史尚宽：《债法各论》，第90-91页、第93页、第93页、第93页。
[4]唐德华主编：《民法教程》，法律出版社1987年6月版，第265页；刘春茂主编：《民法学》，中国人民公安大学出版社1992年8月版，第356页。
[5]杨振山主编：《中国民法教程》，中国政法大学出版社1995年9月版，第466页[6]江平等主编：《现代实用民法词典》，北京出版社1988年6月版，第92页。
[7]《中国大百科全书。法学》，中国大百科全书出版社1988年版，第404页。
[8][10][14]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第4页、第13页、第15页。916陈旭琴：《分期付款现象的法律透视》，《法商研究》1996年第1期，第88页。
[11]笔者认为，以所有权的转移时间作为风险负担转移的时间界限不妥，立法上应采取以交付的时间作为风险负担转移的时间界限。
