法理学法律规范范文1
「关键词法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科发展的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度分析，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、法律规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法理学界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的方法描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“参考”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在中国领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律问题。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的理论真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
4. [德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，法律出版社1999年版。
5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.
6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.
法理学法律规范范文2
论文关键词 冲突法 冲突规范 法律规范 法的技术性规定
冲突法是国际私法的特有研究范畴，是国际私法的核心和灵魂。国际私法是调整含有涉外因素的民商事法律关系的，而冲突法就是一种主要的调整方法，通过适用冲突法规范找到该民商事法律关系应受何国实体法调整，从而确定当事人具体的权利义务关系。之所以称之为冲突法，是因为它的适用在于解决各国之间（包括各区域之间）的民商事法律冲突问题。在国际私法发展的历史进程中，冲突法理论的重要地位和深厚基础都是毋庸置疑的，然而若将冲突法纳入整个法学体系中，它的法理学基础似乎就不那么清晰明确了，以至于法学界各学者观点莫衷一是。本文通过对现有的关于冲突法性质的理论观点进行再认识，旨在探寻冲突法真正的法理学基础，明确其法理地位，以求抛砖引玉，求教于专家。
一、问题的提出与现有观点
传统冲突法理论认为，冲突法是一种特殊的法律规范，是指明某一国际民商事法律关系应适用何国法律的规范，因此又被称为法律适用规范或法律选择规范。它具有特殊的逻辑结构，由“范围”和“系属”两部分要素构成。
而传统的法理学理论认为，法律规范是一种社会规范，是由国家制定或认可，具有特定内在结构并以法律条文或其他形式表现出来的一般行为规则。法律规范包括实体规范和程序规范两大类，规范本身通常由三个部分组成，即假定、处理、制裁，它们构成法律规范的逻辑结构。
可见，传统的冲突法理论虽然把冲突法界定为法律规范，但是冲突法本身的特征却没有一样是符合法律规范的，甚至是相左的。试问如此认定冲突法性质的法理学基础何在？一个没有法理基础的冲突法理论又如何能在博大的法学体系里站住脚跟，在理论乃至实践中发挥它应有的作用呢？有鉴于此，笔者也查阅了许多相关资料，越来越多的学者开始关注这一问题，并形成了如下几种主要的观点：
一种观点认为，传统意义上的法律规范所包含的范围已经不全面。在法理学中，应该把法律规范分为法律规则和特殊的法律规范。法律规则就是那些包括规定权利、义务、责任标准和准则的规范，而特殊的法律规范则包括法律选择规范、法律适用规范，还有一些定义性、解释性的法律规范，冲突规范就是其中的法律选择规范。
另一种观点虽然也否认现有法理学理论的不足和相对滞后，但是却认为冲突法并不是什么特殊的法律规范，而就是一般法律规范中的法律规则。作为逻辑上周延的冲突规范，仍然具备法律规范逻辑结构的三要素：“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”；“处理”体现在“系属”部分；“后果”则体现在其他法律条文之中。
最近几年，似乎又有一种新的认识日趋成为主流观点。这种观点认为冲突法的性质不是法律规则，而是法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。也就是说，这种观点并不否认冲突法是法律规范，只是不是法律规则或者什么特殊的法律规范，而明确其为法的技术性规范。
二、质疑与再认识
综合以上几种主要的关于冲突法性质的理论论述，我们不难发现这种理论上的纠缠不清是源于学界并未深入研究有关冲突法的一些法理学基础问题，比如究竟冲突法到底是一种什么法？是法律规范？法律规则？法的技术性规范？抑或是其他性质？只有搞明白了这些基本问题，才能为冲突法找到其法理学基础，从而更加完善我国的国际私法乃至整个法学体系。而若只一味关注部门法内部关系，却忽略整个法律体系框架内法律之间关系，则自然阻碍了我们对冲突法性质的法理思考。因此，我们有必要先从法理学的角度来认识这些基本的法律概念，然后再更好地重新认识冲突法的性质问题。
（一）法律概念的再认识
在现代汉语词典中，规范一词的含义是明文规定或约定俗成的标准，如技术规范、行为规范。以法律的形式明文规定的标准，即为法律规范。由于法律对于一般人的行为的规范性、普遍性以及强制性等特征，人们往往把法律称之为法律规范，并用法律规范来代指整个法律。正是在这个意义上，冲突法与冲突规范往往被人们等同视之。然而从法的构成要素角度来说，简单地把冲突法视为冲突规范的表述是不尽严谨合理的。笔者认为，学者们习惯将冲突法表述为冲突规范，仅仅是在肯定冲突法的社会规范作用，但这并不代表冲突法在性质上就是法律规范。因为法律规范是一个法理学概念，它有自己的法理意义和逻辑构成。
规则的含义则是规定出来供大家共同遵守的条例和章程，如行为规则，游戏规则。以法律的形式规定出来的规则就是法律规则。从汉语本意上，法律规则和法律规范表达的基本是同一个意思，甚至在我国的相关法学著作中，这两个词语也往往是相互通用的。而在西方法理学中，法律规范则是法律规则的上位概念，西方法学界不仅将这两个概念加以区分，而且认为法律规则仅仅是法律规范中的一个要素。凯尔森就提出：最好不要把法的规范与法的规则混淆起来，因为法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述的法的规则却是叙述性的。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者也多主张法律规范是由法律概念、法律原则和法律规则三要素构成。
（二）法律性质的再认识
在法理学上，冲突法并不符合法律规范的定义和构成，因为它既不是一个单纯的法律概念，也不是抽象的法律原则，更不属于法律规则，它应该是法的技术性规定。
首先，冲突法一定不是一个单纯的法律概念或一个仅具有指导性意义的法律原则。法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是调整某一领域或全部社会关系的概括性的，稳定性的法律原理和准则，而冲突法则是源于不可避免的法律冲突，一般来说，只要两个法律对同一问题做了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。经济和科技的飞速发展，加剧了人们在法律上的交往和联系，同时也加剧了这种法律冲突的凸显。为了解决法律冲突带来的法律适用上的难题，法学家们早在13世纪的时候就创造出了这种特殊的解决方式——冲突法，即规定当出现法律冲突时应如何选择适用法律的法。因此，冲突法远不是一个法律概念或法律原则所能涵盖的，它是法学家们创造性地应用法律的具体体现，反映着法学本身的发展变迁。
其次，冲突法也不是法律规范中的法律规则。法律规则是对某种事实状态的法律意义或法律效果作出的明确规定，是具体规定当事人的某种权利、义务或责任的产生、变更或消灭的法律规范，具有极强的明确性和普适性。法律规则还有一套严密的逻辑结构，尽管国内外学者有“三要素说”（假定条件、行为模式和法律后果）、“两要素说”（行为模式和法律后果）、“新三要素说”（假定、处理、法律后果）等不同见解，但都不外乎承认法律规则有其特定严谨的逻辑结构。比如《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。这就是一条包含完整的三要素逻辑结构的法律规则，其中当事人双方存在合同关系是假定条件），一方不履行合同或履行不合约定是行为模式，应当承担违约责任是法律后果。而在冲突法理论里，冲突法是知名某一国际民商事关系应适用何种法律的法，是选择适用法律的法。以我国为例，2011年新出台的《涉外民事关系法律适用法》就是我国的冲突法，它用以指导我国在涉外民事关系存在法律冲突时，如何选择适用法律的问题。如该法第23条规定：夫妻人身关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。也就是说，当法官处理涉外夫妻人身关系案件时，在法律适用方面，首选的应该是夫妻的共同经常居所地法律，其次才是共同国籍国法律。至于法律如何规定夫妻双方的具体权利义务则不在本法的调整范围之内。冲突法里类似这样的法条占绝大多数，从性质上说，它更像是为法官设立的裁判准则，缺少法律规则具有的普遍性，同时多了一些专业性，这也是《涉外民事关系法律适用法》的普及性远不及《民法》、《刑法》等法律规范的原因所在。从结构上说，它是由“范围”和“系属”两部分构成，前者是该法条所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题，如上例中的“夫妻人身关系”；后者是该法律关系或法律问题所应适用的法律，如上例中的“共同经常居所地法律”和“共同国籍国法律”。这和法律规则的“两要素”或“三要素”的逻辑结构也不是完全一致的。如果说“假定”体现在“范围”部分，同时还包括隐含的“涉外因素”还勉强说的过去的话，那么在冲突法的法条里实在找不到所谓的“行为模式”或者“法律后果”部分。
最后，冲突法应该属于法的技术性规定。法的技术性规定是指创制和适用法律规范时必须应用的专门技术知识和方法，是法律文件中的技术性事项，涉及的内容主要有法的生效时间、法的溯及力问题、法律解释权、宪法中有关国旗国徽国歌等的规定。法的技术性规定是法的构成要素之一，它不同于法的技术性规范。虽一字之差，但它们二者所属的法理学范畴已大不相同。在法理学中，法的概念要高于法律规范的概念，而法的技术性规定是与法律规范一样，同属法的构成要素之一，但法的技术性规范则是法律规范的下位概念，仅属于法律规范的一种。之所以说法的技术性规定是法的要素之一，是因为如果没有法的技术性规定，法律规范在执行和适用时就会遇到各种各样的困难，有损法律的尊严。比如几乎每部法律的附则部分都会规定该法的生效时间，这种法条当然不是什么法律概念、法律原则或法律规则等法律规范，但是如果没有这样的规定也会使该部法律的适用出现各种问题，因此它也是法的构成要素之一，只是法的技术性规定而已。这种条文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往会被人们忽略，并不足以影响整部法律里大多数法条法律规范的性质。所不同的是，在冲突法里，这种规定技术性事项的法条则是占绝大多数的，因为冲突法本身就是通过“系属”中的“连结点”的指引，指导和辅助法官找到该“范围”所应适用的规定当事人具体权利义务的法律规范的法。正是“连结点”的这种桥梁和纽带作用使冲突法素有“桥梁法”之称，而这也更体现了冲突法法条的技术性特点。因此，冲突法的性质应当由其中的大多数法条的性质决定，它是法的要素中的技术性规定。
法理学法律规范范文3
一直以来，很多人都把逻辑学看做是一门玄之又玄，形而上的科学。逻辑学似乎变成了一种只是被用以研究而不是被拿来使用的对象。而逻辑学作为一门工具学科，在日常生活中最能体现其使用价值的要数在法之领域。前苏联法学家B•H.库德里亚夫采夫曾说过“:逻辑学对于法学，特别是对于定罪的意义是不容置疑的。大概社会生活的任何领域都不会像在法的领域那样，由于违背逻辑规律、造成不正确的推理，导致虚假的结论而引起如此重大的危害。推理的逻辑性，在侦查和审判案件时严格遵守正确的思维规律——对于每一个法律工作者都是基本的、不可缺少的要求”。逻辑是一门关于思维的科学，逻辑学主要研究的就是思维形式的结构及其规律、规则的学问。思维形式的逻辑结构包括:概念、判断、推理，其中推理正是思维活动过程的表现。“法律逻辑是一门关于法律思维规律、规则与方法的学问。”法律思维活动过程主要表现为法律的推理过程。法律的推理体现在侦查破案、诉讼、裁判案件、适用法律的活动过程中。黑格尔在《逻辑学》一书中写道“:逻辑对于刚开始研究逻辑以及一般地刚开始研究各门科学的人说来是一回事，而对于研究了各种科学又回过来研究逻辑的.人说来则是另一回事。”
一、法学的逻辑研究方法
（一）逻辑实证主义
逻辑实证主义(Logicalpositivism)它是以经验为根据，以逻辑为工具，进行推理，用概率论来修正结论。逻辑实证主义的理论体系和方法对法学研究的影响是源于思想体系的延续性和关联性，这是实际存在的一种天然联系。法学家们把某些特定的法律制度作为其理论的出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，进行比较，以确定一些共同的因素，再从这些基本因素演绎出系统的法律理论。但是正如孔德所指出的，任何通过抽象思维把握现象背后所谓本质联系的努力都是多余的，徒劳的。逻辑实证主义迷信归纳推理，主张归纳万能的思想也限制了法律的逻辑研究。当然，我们绝不是否定归纳法在法学领域的地位。而是我们同时也要看到演绎法和其他方法的重要性。
（二）规范逻辑
二十世纪五十年代逻辑学产生了一个重要的分支——规范逻辑（logicofnorm）又称“道义逻辑”(deonticlogic)属于现代应用逻辑。规范逻辑与法律逻辑有着最密切的关联。“规范逻辑”就是把“规范”——特别是把法律规范作为自己的研究对象的，运用公理化的方法来分析法律规范之间的关系。规范逻辑研究属于一种元法学研究方法;所谓元法学方法指的是将法律规范语言作为一种对象语言，而形式语言作为一种元语言，用元语言对对象进行研究的一种方法。它对于法律体系的形成起着重要的作用，对于立法也起着指导性作用。
1．逻辑学家们从大量的法律现象中抽象出最基本的法律概念，作为研究的基点。他们把法律规范概括为三种最基本的规范命题：（1）“应当型”——即，规定义务性的规范。包含“应当”、“必须”等规范词。用常用符号O表示。例如：全国人民代表大会任期届满的两个月以前，全国人民代表大会常务委员会必须完成下届全国人民代表大会代表的选举；醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。（2）“允许型”——即，规定权利性的规范。包含“允许”、“准许”、“可以”等规范词。用常用符号P表示。例如：男女双方自愿离婚的，准许离婚；辩护律师可以同在押被告人会见和通信。（3）“禁止型”——即，规定禁止性的规范。包含“禁止”、“不得”等规范词。用常用符号F表示。例如：禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由；任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教。上述三种类型的命题形式可以分别表示为：Op、Pp、Fp。而这些是结构上最基本、最简单的规范命题形式。它们通过真值联结词构成任意复杂的规范命题形式。规范命题引入的真值联结词：并非、并且∧、或者∨、蕴涵→、等值←→，不同于命题逻辑的命题形式，命题逻辑的逻辑特征是论证真假值问题。规范逻辑命题的逻辑特征不是论证真假问题而是论证其合理性问题。但是规范命题的合理性与命题逻辑的真值性也是相互关联的。因为在二值范围内取值，二者的推理有效性是一致的。
2．逻辑学家们总结出几个基本的法律原则作为公理，这些公理是对法律现象的一种总结，是不需要证明的。它们通过初始规范来表达，并用来作为推理的出发点。然后再制定出一些推理规则，利用这些推理规则，从熟知的公理推导出一些定理，从而找出法律规范之间的关系，进而建构成整个法律体系。（1）1951年冯•莱特创立了第一个规范逻辑系统，T—S5系统。然而，冯•莱特和安德森的规范逻辑系统对法律规范进行逻辑分析以及构建法律推理逻辑系统都存在一定的缺陷。第一，相较于现实的法律语言和推理规则，他们的道义逻辑系统的语言过于贫乏，不能给予充分、准确的诠释。第二，他们的道义模态词不能完全适用于法律规范词，甚至相抵触。例如：规范逻辑适用的定理﹁FA←→PA，运用于法律规范推理时，从不禁止A是推不出A是权利的。不在公共场所吸烟是法律上不禁止的，但不在公共场所吸烟也不是法律上的权利。当然我们要看到规范逻辑推导出的这些定理与我们对法律的通常理解是一致的，这也说明了我们对法律的日常理解还是符合规范逻辑规律的。冯•赖特和安德森等逻辑学家们在对法律规范进行抽象的基础上，建立起来的规范逻辑，使复杂的法律规范关系可以用更精确的形式语言表达出来，这是很有意义的。对于我们今后的法律逻辑研究也有着非常关键的指导作用。
二、法学与逻辑学的交叉研究对象——法律推理
（一）法律推理
“逻辑研究推理并且主要是研究推理形式”，中国政法大学王洪先生曾提出“法律逻辑应当以法律推理为研究对象”。那么什么是法律推理？法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理根据是使用形式逻辑的方法，还是使用辩证逻辑的方法可以分为法律形式推理和法律实质推理两大类。法律形式推理是指在法律适用过程中，依据法律规范的逻辑性质对已确认的案件事实，确定的法律条款进行逻辑判断的推理。特别是以成文法为主要法律渊源的制定法国家，法律形式推理是法律适用的最基本的、最常用的推理形式。实质法律推理指的是在法律推理的大前提含糊不明或者缺乏大煎提的情况下，法官根据实践理性或价值理性而做出的推理。形式法律推理与实质法律推理二者的共同之处在于：首先，二者都是为法律适用服务的。不论是形式推理还是实质推理都是要调节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。其次，二者的适用步骤相同。使用形式与实质法律推理一般都要经历案件事实的确定，法律条文的确定，以及根据法律规范推理出判决结果。只是实质法律推理所运用的法律依据是概括、抽象的法律原则、公理或原理等。作为法律推理的两种基本方式，形式法律推理与实质法律推理二者也有着明显的区别。（1）形式法律推理是法律与形式逻辑的有机结合，所以形式法律推理主要体现价值观念的合法性。而实质法律推理是辩证逻辑在法律思维中的体现，其所追求的是价值观念的合理性。（2）形式法律推理主要包括演绎、归纳和类比三种推理形式。因此，不论是立法，司法各个阶段、程序都离不开形式法律推理的运用。相对于形式法律推理，实质法律推理往往适用于疑难案件的处理。所以形式法律推理的适用范围要大于实质法律推理。（3）形式法律推理主要采用演绎、归纳和类比等形式逻辑的推理方法特别是三段论。而实质法律推理多用来解决法律上相互矛盾、含糊不明的问题。因此实质法律推理采用的是辨证推理的方法。#p#分页标题#e#
法理学法律规范范文4
关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。wwW.133229.cOm所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。
一本美国作者所著的《法律研究过程》（the process of legal research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。
作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。
在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]
二、 何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。
各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。
以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“the mayor v. miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。
但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。
还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和宪政治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对宪政制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2] [美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（the process of legal research），英文影印本，2000 by aspen publishers， inc，中信出版社2003年版。
[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18] [美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25] 载“中国民商法律网”。
[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。
[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。
法理学法律规范范文5
论文提要本文主要观点是：法律语言建设是法制(治)建设的极其重要的、不可或缺的组成部分；法律语言文明是法律(治)文明的极其重要的、不可或缺的组成部分；法律首先要进行语言规范，然后才能有效地规范人的行为；法治建设时代呼唤法律语言规范研究；规范研究也是语言学学科和法学学科建设的需要。基于此，作者论述了法律语言规范的内容、理论和方法。
1为什么要研究法律语言规范?
建设现代化的社会主义法治国家，是中国共产党和中国政府的一项宏伟目标。法律语言建设是法治建设的一个极其重要的组成部分，法律语言文明是法治文明的重要体现，而法律语言规范是法律语言建设和法律语言文明的重要组成部分。在某种意义上说，它甚至比法律本身还要重要，因为语言不规范的法律无法实现立法的宗旨。我们的法律语言存在不少问题。这些问题有的是因为形势的发展、社会的发展、司法的改革而产生的——即表达的内容或者表达方式不适应新的变化和改革的需要；有的是法学或者法律工作者的语言或语言学素养问题造成的。只要时代在发展、社会在进步，只要法律存在，法律语言的规范就不会停止。
法律语言规范化也是相关学科建设的需要。法律语言规范涉及两个学科，或者说两个领域，这两个领域分别是：法学和语言学。
对法学学科来说，法律语言规范问题，绝对不是一个简单的纠正法律语言的语法毛病或者措辞不妥的问题，绝对不是一个一时、一地、一下的问题，更不是一个可有可无的东西。法律语言规范化研究是“法学语言转向”在当代中国“复兴”，或“振兴”，或“继续”的一个重要内容，是法学研究的一个极其重要的组成部分。我们认为，“法学语言转向”的研究不应仅仅停留在对国外的相关研究的介绍上，不仅仅只是重复哈特等人的研究，也不仅仅是那些形而上的、把语言哲学的成果应用于法学的研究，所有系统地借鉴语言哲学、语言学理论模式或者方法来研究法律或者法学问题的努力都是“法学语言转向”的努力，都是汇合成“法学语言转向”之大河的涓涓细流。这样，“法学语言转向”这一法学研究范式才有更大的生命力。法律语言规范化研究就是继承“法学语言转向”的传统，高举“法学语言转向”的旗帜，弘扬“法学语言转向”的理论和方法，推动“法学语言转向”在当代中国的进步，形成中国的“法学语言转向”研究的特色，帮助解决中国的法律和法学问题。其次，法律语言规范化研究是法学研究，尤其是法理学研究的一个不可或缺的组成部分。法学界仍有人轻视法律语言规范，认为那不过是文字毛病问题。这大概是法律语言规范(当然包括法律语言学本身在内)始终没有成为法学的研究的一个重要内容的根本原因。法律语言规范有理论上的渊源和支持，法律语言的规范有方法论上要求，法律语言规范有很多很重要的内容，法律语言的规范牵涉到很多学科，等等这些足可以成为一门分支学科。
法律语言学在中国的真正兴起和兴旺也就是最近几年的事情。中国的外国语言学和应用语言学，多半以研究外语为主导，这种研究又多以引进和介绍为特色。中国传统的汉语言语言学主要经营的是汉语本体：文字学和语法，上限极少越过句子这道樊篱。法律语言研究，尤其是中国的本民族的法律语言的研究，对中国的语言学研究——无论是外国语言的研究，还是中国语言的研究——和整个语言学学科的建设具有特别重要的意义，它可以帮助开拓中国语言研究的新领域和新思路，丰富新时代的中国语言学研究。对外国语言学理论和方法的引进，应该是为了中国自己的语言研究，将这些理论和方法应用于中国语言，或者作为我们自己创新的引子，而不是为引进而引进。法律语言及其规范就是这样一个非常好的结合点。
2法律语言规范研究的内容
总的说来，法律语言的规范研究至少包括四个方面的内容：(1)规范理论研究，(2)立法语言规范研究，(3)司法语言规范研究，(4)执法语言规范研究。限于篇幅，在这四个方面，我们着重谈谈前三个内容。
2．1规范理论研究
法律是规范人的行为的，但它本身首先要受语言的规范，然后才能有效地规范人的行为。语言的使用具有法律的后果，牵涉到权利、义务、公正、公平、正义这些重大问题。法律语言的规范问题不仅仅是一个简单的技术性问题，或者单纯的文字问题，而是一个重大的严肃的理论问题。它包括：为什么要研究法律语言的规范?根据什么原则和理论来规范法律语言?我们知道，哲学的语言学转向的一个重要原因是由于传统哲学，特别是康德和黑格尔哲学在语言表达方面存在着混乱不清的问题，因此，西方语言哲学家大声喊出了治疗传统哲学的语言病这样的口号。弗雷格、罗素等致力于数理逻辑语言的建构，建立理想的语言，以完成哲学语言转向的任务，而奥斯丁、塞尔、维特根斯坦(后期)则强调日常语言。对法律语言规范研究来说，一个重大的、首先必须解决的理论问题是：我们的法律需要什么样的语言?或者说，什么样的语言有助于法律追求和弘扬的正义，实现正义、权利、权力、责任?
2．2立法语言规范
立法语言的规范主要指书面的法律法规语言规范。立法语言规范非常重要，因为中国的法律是成文法，法典法。这种规范涉及三个内容：一是什么东西应该写进法律；二是应该用什么样的语言表述写进法律(2003)；三是法律语言表述的技术规范问题，比如现行法律文本语言的规范处理。王人博曾说：“翻开宪法，发现它有很多不是规范的法律语言。这就必须搞清楚，宪法要规定什么内容?用什么语言表达?现在一直在强调宪法司法化，我是持保留意见的。因为，现行的宪法文本没有办法司法化。当务之急，应当有一部规范的宪法，不管是还是普通法院的法官，都可以使用。事实上，宪法就是两部分：国家权力，公民权利。宪法是神圣的，是国家的根本法，哪些内容应该写进去，哪些内容不写，立法者需要认真考虑。其次，宪法首先是法律，应当用法律的语言表达，而不是用意识形态的语言表达，如果不能首先解决这个问题，宪法司法化，都不过是一个口号。比如，宪法规定：‘国家厉行节约，反对浪费。’将类似的条款和语言放进宪法，有失根本大法的尊严。因此，我们完全可以根据现行的政治制度，成立一个修宪委员会，重新在内容上和语言的表达方法上对宪法进行重新设计”。王人博在这里说的实际上是立法语言规范的两大问题：什么东西该写进法律?该写进的东西用什么样的语言表达?立法语言规范的第三个问题是技术问题。例如：
《行政诉讼法》：第三十条：律师，当事人和其他诉讼人的权利义务：“经人民法院许可，当事人和其它诉讼人可以查阅本案庭审材料，但涉及国家秘密和个人隐私的除外。”
由于“当事人”不属于“诉讼人”，所以，“其他诉讼人”中的“其他”也就无从谈起(莫智源，2002年)。
2．3司法语言规范
司法是最最重要的法律实践活动，因此，司法语言的规范的重要性和意义不言而喻。司法语言规范研究的具体内容包括：(1)刑事审判口头互动话语的规范研究，特别着重于问答及口头演说的规范研究；(2)刑事判决书的规范研究；(3)公诉意见书(词)的规范研究；(4)刑事辩护词的规范研究。
司法语言的规范应该特别重视口头互动和问答，二十世纪九十年代司法改革后，法庭审判加强了控辩双方的对抗性，而这种对抗性主要体现在问答上。可以说，整个法庭审判程序是建立在问答基础上的。我们曾经在北京、江苏、四川等地旁听四十多场法庭审判，对其中的十三场典型的审判作了全程录音，并按照话语分析学上通行的规则，进行了严格忠实的转写，作了详细的统计分析，得出的结论是：问答相邻对占整个审判相邻对总数的比例平均约为77％，这证明法庭审判过程主要是由问答构成的，问答言语行为在审判中起非常重要的作用。可以这样说：“矛盾是通过问答揭示的，事实是通过问答澄清的，证据是通过问答确定的，权力是通过问答表现和行使的，权利是通过问答赋予和实施的，冲突是通过问答解决的，判决是建立在问答之上的”(廖美珍，2003)。司法语言规范的一个重要内容就是避免有罪推定的做法。在中国的刑事法庭上，我们经常听到法官要被告人“交待问题”，例如：
审判长：你…你就《书》指控你的事实，啊，围绕这个中心交代问题。
被告人：嗯
“交代问题”预设“你是有问题的”，“你现在要做的事情就是交代”。有没有问题要经过法庭调查才能下结论，如果一上来就让人家“交代问题”，那审判就不是调查确认事实的过程，而是被告“交代问题”的过程，这样又走到了改革前的审判老路上去了(廖美珍，2005)。
在司法文书方面，比如公诉词和判决词，应该符合法律的改革的精神。贺卫方撰文：“据《中国青年报》的报道，昆明市检察系统不久前推出一项新举措，规定今后对于所有的犯罪嫌疑人都应当采取更加客观和中立的态度。在有关法律文书方面，重视对于事实与证据的叙述，对于法律程序环节的准确记录。令人印象深刻的是，决策者对于法律文书语言风格给予高度关注，那些人们习以为常的激烈的和情绪化的表达不再使用，例如不得用‘丧心病狂’，‘狗急跳墙’之类语词形容犯罪嫌疑人。我认为，这是一个十分值得注意的进展，虽然在表面上看，它只是要求检察官们在语词风格上有所改变，但是，法律语词事关刑事被告人的地位，事关国家与公民之间的关系，甚至关乎法治的基本准则是否得以遵循。事实上，考察一国法治的程度，法律话语是否足够理性化乃是其中关键指标之一。”
3如何规范法律语言
3．1法律语言规范化的原则
法律语言的规范必须体现符合法律宗旨，体现法律的精髓，适应法律改革的精神。法律语言是围绕公正和正义来规范的，什么样的语言有助于弘扬法律追求的公正和正义，就是规范的语言。什么样的语言和言语行为不利于甚至妨碍正义、公平、公正、秩序等法律的核心价值的实现，则需要加以规范；什么样的语言或者语言行为不利于或者妨碍法律赋予公民的权利、平等、自由和权力，也必须加以规范。中国的司法改革的一个核心是建立社会主义的法治社会，依法治国。因此规范必须围绕这个核心来规范。说到底，规范是围绕法来规范。每一个行业都存在语言的规范问题，但是法律语言规范，却有着一个非常重要的不同点：法律语言规范要受“法”的制约。
3．2法律语言规范的理论依据
法律依据。法律语言的规范必须有一定的理论依据。这个依据首先是法律依据。2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《中国人民共和国国家通用语言文字法》第二章第九条规定：“国家机关以普通话和规范汉字为公务用语用字。法律另有规定的除外。”根据吴俊芳(2002年)对两个基层人民法院的抽样调查，居然有超过60％的法官不知道我国有一部《国家通用语言文字法》。知道这部法律的人中，又有超过半数的人不知道该部法律中最基本的内容。相当一部分人不知道普通话和通用文字的基本含义。依照这部法律，包括人民法院在内的国家机关应以普通话和规范汉字为公务用语用字；以普通话作为工作语言的国家机关工作人员的普通话水平，应当达到国家规定的等级标准。但是实际上，很多地方的法院都不讲普通话，因此，法官带头违法，或者说在司法中犯法。关于法律文本的语言和法庭审判的语言，法律都有规定，我们必须将这些法律规定作为规范的基础。目的原则。法律是有目的的——没有无目的的法律。目的原则是指导法律语言规范的极其重要的原则。目的原则可以表述为：任何理性的人的理性言语行为都是有目的的。目的是言语行为生成的原因和发展的动力。目的原则是言语行为目的分析的基石。目的原则下的语用研究把目的置于中心地位，以目的为轴心来描述、分析和解释言语行为，尤其重视人的主观能动性、创造性、话语的策略性和选择性(廖美珍，2005)。目的原则在法律语言规范研究中，可以作为规范性的原则来指导立法语言、司法语言和执法语言的规范，因为立法，司法，执法，乃至整个法律本身就是交际。
交往行为理论。哈贝马斯的交往行为理论建立在对奥斯丁的言语行为理论(还有韦伯的社会行动理论等)的批判和继承基础之上，虽然有过于理想化之嫌，但也具有极其重要的规范意义上的价值，可以成为法律语言规范的重要理论基础。普遍语用学是哈贝马斯在研究社会行为和社会规范的有效性，尤其是社会交往行为的有效性的过程中提出的一种语用学理论。法律规范和法律行为都存在有效性问题，因此按照普遍语用学的观点，首先，任何一种法律行为都是言语行为；其次，对于法律行为意义的理解与解释，只有在具体的语境(即对话)中才能真正实现，并获得有效性；再次，为了实现有效的交往和沟通，交往者必须就交往规则达成共识，并共同遵守。因此，无论对法律文本抑或法律口头话语的研究，都是对社会交往行为的研究，哈贝马斯的普遍语用学都可以作为一种描述、解释、规范或者批判研究的重要工具。
合作原则。合作原则是格莱斯1967年在哈佛大学做威廉姆·詹姆斯系列讲座时提出来的，作者认为，“我们的口头互动通常不是由一系列互不相连的话组成的，否则就不合理性。这种互动的典型特征——至少在某种程度上说——是合作的努力，每一个会话参与者——在某种程度上说——都意识到一个共同的目的，或者一组共同的目的，或者至少是一个互相接受的方向。”根据这一点，格莱斯提出会话的合作原则：“要按照需要做出你的会话贡献，在需要做出贡献的时候做出这种贡献，根据你所参加的会话的共同目的或者方向做出这种贡献。”这一原则下面，有四个准则，(1)量的准则；(2)质的准则；(3)关系准则；(4)方式准则。每条准则下又各有子准则。虽然格莱斯的合作原则主要是用于解决会话含义问题的——即它首先不用用于规范人们的会话行为的——但是它同样具有规范的意义和作用，因为它是基于人的理性之上的原则。我们在这里把它作为理论依据之一，取的是它的规范意义或者规范价值。这一原则无论对于立法语言的规范，还是对于司法语言的规范，都具有重要意义。
礼貌原则。法律和法律实践实质上是一种交际活动，礼貌也是调节人际交往的重要因素。法律和礼貌不是互相排斥的，水火不兼容的。礼貌原则不仅仅适合日常的社会交际，也适合法律交际，特别是司法交际。但是，由于日常交际与法庭交际有很多的不同，因此我们应有批判地适用礼貌原则(Leech，1983)。
奥斯丁的言语行为理论。法律语言的规范是言语行为的规范。法律是言语行为。法律实践是言语行为的实践。法律交际是言语行为的交际。言语行为是法律交际的最基本的单位。因此言语行为理论是我们的重要理论依据之一。言语行为理论是英国(日常)语言哲学家奥斯丁1955年在哈佛大学做威廉姆·詹姆士系列讲座时提出来的。这种理论认为：所有的话语都是行为，研究这些话语的意义，就是研究成功实施这些行为的条件。一个言语行为可以抽象成三个行为：(1)言内行为；(2)言外行为；(3)以言取效行为，分别进行研究。言语行为理论是语言学上的一场革命，它彻底改变了人们对语言的看法，促动了语用学这门学科的产生。无论是法官、检察官、辩护律师，还是证人或者被告人，他们在法庭所说的一切话语都是言语行为，都有特定的时间和空间，有特定的生成和理解条件，具有特定的语力，具有与日常言语行为不同的特征和研究价值。由于言语行为理论是语言哲学(尤其是日常语言哲学)的一个重要组成部分，因此言语行为语言哲学也是我们法律语言规范的理论基础。
规范法学理论。本研究也属于规范法学的一部分。因此规范法学理论也适合作为本研究的理论基础。规范法学理论主要是从理论角度研究法律。关于这一点，我们将在面向法学读者的刊物上再详细论述。
3．3法律语言规范的方法
规范法律语言，应借鉴西方成功的做法，继承中国的优良传统，符合中国国情，具有中国特色。世界是多元的，文明是有差异的，各国国情是不一样的，因此制定的法律是不一样的，法律的实施方式是不一样的，法治的程度是不一样的。我们要充分借鉴西方或者那些法制建设比较成熟的国家法律语言方面好的或者成功的做法，此所谓“他山之石，可以攻玉”。但是，借鉴西方的经验，不意味着盲目全部照抄他人的东西，绝不是用他人的法律语言来规范我们的法律语言。同样，我们研究语言规范要借鉴其他法系语言的优点，也不能完全抄袭西方法律的所有表述。汉语言是世界上独一无二的表意语言，普通法系国家和大陆法系国家使用的是形式语言，因此，我们也无法完全用其他的法系的语言来规范我们的法律语言。
规范法律语言应遵循法律角色的要求。规范因角色而异，而角色又受制于目的。目的有机构目的，有个别具体行为的目的。人民法院、检察院、以及律师事务所的设立；法官、检察官、和律师这些职业的设立，都是为了一定的目的。在同一个法律领域，在总的目的上，从宏观上说，他们的目的是一致的——正义；但是在追求正义的过程中，在局部上，在微观方面，在具体案件上，在参与具体的诉讼活动时，他们的目的又各不相同。比方刑事审判中的公诉人和辩护律师，他们的总的目的是一致的，但是在具体案件上，公诉人的目的是“控”，而律师的目的是“辩”。目的不同决定这些人的出庭角色不同，而角色不同必然导致语言和采取的语言策略的不同。因此，我们把法官、检察官和律师的语言分而论之。但是，他们毕竟使用的是同样的语言——汉语，目的都是说服，因此，有些语言问题和语言规范是具有共性意义的。
规范法律语言应基于实际调查。规范不能想当然，要立足于现实，要做广泛调查。我们应对现有的立法语言、司法语言和执法语言进行大规模调查，建立完备的立法语言、司法语言和执法语言的语料库。然后作出全面的定量和定性分析，总结规律，发现问题，继承优秀的东西，摒弃不好或不合适的成分。这种调查和研究既是历时的，也是共时的，以共时为主。
规范法律语言应注重可操作性，强调务实性、实用性、平实性。既然是规范，就必须具有一定的可操作性和实用性，不能光谈空话和大话。尤其是通过对实际问题——特别是那些不为人重视的“小”问题——的分析，着手于小处，着眼于大处，制定相对稳定的规范条例。即是说，我们要给立法者和立法部门提供立法语言的规范，供立法者在立法时遵守和参考，也要给司法者和执法者提供一些具体的规范，供他们在司法和执法实践时遵守和参考。
3．4制定法律语言规范的参与者
法律语言的规范绝不是哪一个人、哪一个部门、哪一个领域的事情或者专利。除了上面所说的那些作为学科研究的任务外，国家应该慎重考虑成立专门的法律语言规范化委员会，协调和组织法律语言规范化的工作。参与者应该包括下述人士和部门。首先是法学工作者和法律工作者。前者包括专门从事法学研究的法学家，因为这些人具有相关的法学和法律知识，能够保证法律语言的规范不会离开法律的轨道。后者主要是法官、律师、检察官，这些人工作在法律实践的最前沿，熟悉法律语言在法律实践和交际中的作用和重要性，特别是存在的问题。他们的经验和意见能够弥补远离法律实践的法学家们的缺憾。其次是语言学家(特别是法律语言学家)。在某种意义上说，法律就是语言，法学就是语言学。因此，我们非常需要语言学家的知识和智慧。在法律语言规范化问题上，语言学家的知识可以弥补法学家和法律工作者的不足。最后，我们需要三个重要的部门的参与和支持，一是全国人大相关的法律委员会，二是最高人民法院，三是最高人检察院，四是司法部。这些部门是立法和司法的关键部门，没有他们的参与和支持，法律语言的规范化也是一句空话，落不到实处。
4结语
规范是动态的。规范的动态性意味着一是要经常规范法律语言，二是要打破法律语言神圣化的神话。法律之神圣在于：即法律是严肃的，违法必受惩罚。但这并不意味着法律语言也是神圣：即法律语言没有问题，谁也不能批评或者修改法律语言。打破法律语言神圣的神话是法律语言规范化的前提和一项重要任务。
法理学法律规范范文6
关键词：规范性/应当性/法律义务/承认规则/接受效力
一、引言
规范性问题是法哲学的基本问题和核心问题，也是哈特法律理论的核心问题，正如Kramer所指出的，规范性这一概念遍及哈特理论的每一方面。笔者曾在《哈特法律规范性理论研究》一文中对哈特的法律规范性理论进行了初步探讨。在本文中，笔者将在本人先前研究的基础上，对哈特的法律规范性理论做以进一步的探讨。本文的研究内容和结论，部分可以被视为笔者对自己先前研究的修正和推进，部分可以被视为对目前学界相关研究的回应。笔者力图通过研究哈特的法律规范性理论进而展示法哲学界研究法律规范性问题的不同进路和观点。
二、哈特的法律规范性概念及其与法律权利、法律义务的关系
正如笔者曾指出的，不同学者对于法律规范性概念的界定是不同的。这直接导致了下述结果，即对于法律规范性问题的分析，学者们的研究对象及结论之间存在的明显差异在一定程度上源于他们采取的分析框架不同。
部分学者将法律的规范性界定为法律具有的引导人们行为的功能，如拉兹指出：“由于法律的功能是引导人们的行为，所以法律是规范性的。”在这种界定下，法律的规范性体现在两方面：“通过规定避免如此行为的某种标准理由，影响人们某种行为过程的后果；通过规定追求某种行为或避免某种行为的理由(至于究竟如何则视立法者的选择)，影响人们的某种行为过程的后果。”就前者而言，法律通过设定义务的方式来引导人们的行为，其提供的是确定的指引；就后者而言，法律通过授予权利的方式引导人们的行为，其提供的是不确定的指引。根据拉兹式的法律规范性概念，不仅法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的，（类似的观点参见TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主编的《法理学初阶》(第三版)也持相似的观点，该教材指出：“所谓法律的规范性，是指法律作为一种调整人们行为的社会规范而具有的，规定人们可以做什么，应该做什么或不应该做什么，从而，为人们的行为提供一个模式标准或方向的属性。”付子堂主编：《法理学初阶》(第三版)，法律出版社2009年版，第92页。）二者的区别不在于是否具有规范性，而在于规范性体现的方式不同。
另有一些学者认为，规范性作为一个概念指涉的不是现实世界中的部分，它意指“是”与“应当”区分之中的“应当”部分。在这一逻辑下，法律的规范性指涉的是“法律的应当性”，（在“法律的应当性”之外，理论研究中还存在“法律的应然”这样的概念。对于何谓“法律的应然”，学者们也存在不同的理解。李步云先生认为：“法的应然是指法应当是什么”。参见李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期，第67页。张文显先生认为法的应然意味着法律：“告诉人们当某一预设(假定)的条件存在时，某种行为就可以做出(许可)、必须做出(命令)或者不得做出(禁止)”。参见张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第176页。）即人们应当按照法律的规定行为。如凯尔森认为：“我们以规范意指事物应当存在或应当发生，尤指一个人应当以一种特定的方式行为。”在这种解释之下，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念。在此必须着重强调的是，法律的规范性是一个与法律义务相关联的概念这一命题，其含义并不是指，对任何认同这一命题的学者而言，所有法律义务均必然是规范性的，而是指，对于法律权利与法律义务这对范畴而言，如果法律本身存在规范性的话，那么它只与法律义务相关。此种相关在不同论者的研究中呈现出两种观点：一种观点认为，法律的规范性体现为违反法律义务的行为应当被制裁；另一种观点认为，法律义务本身具有规范性。
如前所述，由于不同学者对法律规范性概念的界定存在差异，因此，研究哈特的法律规范性理论，首先必须确定哈特是在哪种意义上讨论法律规范性的。笔者的基本判断是，哈特以“法律的应当性”界定法律的规范性。（在《哈特法律规范性理论研究》一文中，针对学界对于法律规范性概念存在不同理解和界定这一情况，笔者曾在分析哈特的法律规范性理论之前首先确定了文章所使用的作为分析工具的法律规范性概念，但在该文中，笔者并未就为何采用该种类型的法律规范性概念分析哈特的法律规范性理论进行明确说明，本文相关部分的分析可以被视为对此问题的补充论证。相关参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第39-61页。）在他的理论中，法律的规范性是与法律义务而非法律权利相关的，但并非所有的法律义务均必然具有规范性。
哈特并没有对何谓规范性以及何谓法律的规范性进行定义式的解释，这与他一贯反对在定义的脊背上建立法学理论的立场有关。他赞同奥斯丁的看法“我们正在以对语词的深刻认识来加深我们对现象的感知”。因此，他坚持通过语义分析方法即弄清概念在不同语境背景下的含义去理解它们。
哈特对于法律规范性问题的分析建立在其对一般层面的规范性概念的分析基础上。在一般层面，笔者将他的规范性理论称为“规范性的实践理论”(thepracticeoftheoryofnormativity)。该理论认为，团体的社会规则是规范性的，其规范性体现在团体中的多数人对于规则持有内在观点：他们在实践层面接受并使用这些规则作为其行为的指引，这同时是规则成立的必要条
件。对于“接受”这一关键性概念的涵义，哈特反复以语义分析的方式解释说，接受体现在：人们视特定的行为模式为共同的标准，对其持有批判反思的态度，“此态度应在批评(包括自我批评)以及对于遵守的要求中体现出来，并且承认这些批评和要求是正当的；所有这些可以从‘应当’、‘必须’、以及‘应该’、‘对的’和‘错的’这些规范性术语中发现其独特表达。”接受作为一种对规则的态度“表现于团体成员长期的一种心态，此种心态将该种行为模式作为他们自己未来之行为的导引，并且也将该行为模式作为批判标准，以正当化成员对其他人须加以遵守的要求和各种促使人们遵守的压力形式。”
笔者曾经指出，在哈特的理论中，社会规则与法律规则是两个不同的概念，换言之，它们成立的要件和特征存在差别。不过，哈特并未因此对法律的规范性进行另外的阐释。与对社会规则规范性的解释相同，哈特依然以“接受”解释法律的规范性：法律由规则组成，其规范性体现在人们对于法律规则的接受。当人们接受法律规则时，他们视其为自己应当遵从的行为标准，对于偏离法律规则的行为，人们持有批评的态度，并认为“这是不应当的、错误的”。由此观之，与在一般层面以“应当性”界定规范性相应，在法律层面，哈特依然以“应当性”界定法律的规范性。
在此逻辑下，对于哈特的法律理论而言，规范性显然是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，此种相关体现在，只有法律义务具有规范性。与边沁、奥斯丁、凯尔森这些实证主义者认为法律最终都是赋予义务或规定制裁的明显不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奥斯丁即认为，法律就其本质而言就是施与义务的，承受义务就是受到某种强制，履行义务是为了避免制裁，不存在仅仅授予权利的法律。他指出：“所有事实上授予权利的法，要么明确地，要么暗含地，设定了一个相对的义务，或者一个与权利有关的义务。……所有事实上授予权利的法，都是具有强制性质的。”参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第36页。依靠上述分析，奥斯丁使每一个法律规范都与强制和制裁相联，由此使强制成为法律的内在属性。凯尔森则认为：“一个法律秩序的所有法律规范都是强制规范，即：都是规定制裁的规范”。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第30页。）哈特区分了课予义务的规则与授予权力的规则，（哈特虽然区分了授予权力的规则与课予义务的规则，但实际上，他的社会规则理论并不能对授权性规则进行解释，因为该理论明显是以课予义务的规则为核心分析对象的。换言之，社会规则概念并不适用于授权规则。拉兹则对强制性规则和授权性规则进行了详细的区分，参见JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看来：“也存在着某些重要类别的法律，是以威胁为后盾之命令所完全无法类比的，因为它们发挥着十分不同的社会功能。规定使契约、遗嘱或婚姻有效成立的方式的法律规则不会不顾人们的意愿而要求人们以某种方式来行动。这种法律并不赋予义务。相反，这些法律借由授予个人以法律权力，通过特定的程序和满足某些条件，在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，从而为人们实现自己的愿望提供了便利。”哈特承认存在单独授予权力的法律，（在哈特的分析中，授予权力包括授予公权力和私权利两种类型。）但他的法律规范性概念显然不适用于法律权利。在哈特看来，“‘应当’这一语词仅仅反映了某种批评标准的存在”。在这一逻辑下，法律具有规范性，不但意指它是人们应当遵守的，人们遵守法律是有正当理由的，更为重要的是，当人们违反它时，他们的行为会被视为是错误的、不应当的，换言之，他们违反法律的行为被认为是缺乏正当理由的。对于违反法律义务的行为，人们可以用“这是不应当的、错误的”等规范性语言来评价。与之相对，“应当”作为一种批判标准并不适用于对有关法律权利的行为的评价。法律权利显然并不具有应当被遵守的性质，人们行使法律权利当然具有正当性基础，但对于是否行使权利，主体具有选择的自由。正如张文显先生指出的：“法律权利给了权利主体在法定范围内为实现利益要求而表现意志、做出选择、从事一定活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。”（张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第272页。）法律权利是主体可为而非当为的。对于不行使权利，人们并不能以“不应当的”、“错误的”之类的规范性语言来评价。
同时需要强调的是，虽然在哈特的法律理论中，规范性是一个与法律义务而非法律权利相关的概念，只有法律义务具有规范性，但这并不意味着所有的法律义务均必然是规范性的。对于社会规则，哈特强调，义务的存在虽然的确隐含着规则的存在，但规则的存在并不必然意味着义务的存在，规则所要求的行为标准并非总被视为义务性的。“‘他应当有(Heoughttohave)’与‘他有一项义务(Hehadanobligationto)’并非总是可以互换的表达。”[8](P83)在这一逻辑下，社会规则虽然必然是规范性的，但此种规范性并不必然体现为义务，而课予义务的社会规则必然是规范性的。（这是因为赋予义务的社会规则从逻辑上来说是社会规则的一部分，二者之间是种属关系，由于社会规则必然是规范性的，所以赋予义务的规则必然是规范性的。在这一层面，哈特认为：“在规范性语词的类型中，‘义务’、‘责任’这些语词构成了一种重要的次类型，它们蕴含着其他语词通常并不包含的意义。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）与接受是课予义务的社会规则成立的必要条件从而使得这类规则必然是规范性的不同，除了承认规则本身之外，课予义务的规则成为法律规则，其必要条件不是它被人们实在地接受从而具有规范性，而是得到承认规则的确认。用哈特的话说就是“它已通过了由承认规则提供的所有判准的检验，并成为法体系规则中的一员”。[8](P100)一个课予义务的规则只要通过了承认规则的检验，它就是法律规则，至于它是否被人们实在地接受，是否具有规范性，对其法律规则身份的获取并不存在影响。用哈特自己的话说就是：“被制定出来的法律规则能够被承认规则所提供的判准鉴别为有效的法律规则，它们可以从被制定出来的那一刻起，而在真正被人们实践出来之前，就以法律规则的姿态存在着，从而实践理论不能适用于它们。”由上述分析可知，造成此种差异（即所有课予义务的社会规则必然是规范性的，而并非课予义务的法律规则均必然是规范性的。）的原因，在于哈特对社会规则与法律规则设定了不同的成立条件：前者以被人们实践性地接受为成立条件，而后者以通过承认规则的确认为成立条件。（关于此问题的详细分析参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46-52页。）通过上述分析也可以发现，由于在哈特的法律理论中，法律规则既包括课予义务的规则，也包括授权规则，规范性只与法律义务相关，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，这实际上也意味着，在哈特的法律理论中，并非所有的法律规则均必然是规范性的。
对于哈特的法律理论，笔者曾经认为：“法律规则与社会规则的核心区别在于：从逻辑上讲，说一个社会规则不具有内在面向是矛盾的，但是，说一个法律规则不具有内在面向却不存在任何问题。由此可以发现，在规范性问题上，社会规则与法律规则之间存在差异：从逻辑上讲，社会规则必然具有规范性，而法律规则并不必然具有规范性。”经过进一步的思考，在此，笔者必须对此观点进行修正，即不能从一般层面认为所有的法律规则均不具有内在面向，并不必然具有规范性。进一步而言，并非所有的法律规则均必然是规范性的这一命题具体包括三层含义：授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)必然不具有规范性；课予义务的初级规则不必然具有规范性；承认规则作为课予义务的次级规则，必然是规范性的。关于授予权力的次级规则必然不具有规范性，以及课予义务的初级规则不必然具有规范性之理由，笔者在前面的论述中已经进行了分析，以下将对承认规则是课予义务的次级规则，必然是规范性的这一论点进行分析。
哈特将法律规则分为两类，即初级规则和次级规则。初级规则课予义务，其规范的对象是人们具体的行为或变动。不论人们接不接受这种规则，他们都被要求去为或不为某些行为；次级规则授予权力(power)，包括公共的或私人的权力。这类规则规定，人们可以通过行为或者言论而引入新的、取消或者修改旧的初级规则，或以各种方式确定初级规则的作用范围，或控制它们的运作。次级规则具体包括承认规则(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（关于承认规则，哈特先后使用了两种表述，一种是单数形式(aruleofrecognition)，一种是复数形式(rulesofrecognition)。）变更规则(rulesofchange)以及裁判规则(rulesofadjudication)。正如不少论者所认为的，承认规则并不如哈特所认为的那样是授权规则，而是课予义务的规则。（参见苗炎：《哈特法律规范性理论研究》，载邓正来主编：《西方法律哲学家研究年刊》(2007年总第2卷)，北京大学出版社2008年版，第46页，注释28。）承认规则的作用是设定一个规则如要成为某特定法律体系的组成部分必须符合的条件。官员们应当按照承认规则设定的条件检定一个规则是否是法律，他们有义务遵守承认规则。与其他法律规则相比，承认规则的性质很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律规则，但其他所有法律规则的效力均由其赋予；与授予权力的次级规则(变更规则和裁判规则)和课予义务的初级规则均不以被接受（虽然哈特认为，一个法体系之成立需要一般人民服从初级规则以及政府官员接受次级规则，但是，笔者认为，如果像裁判规则这类授权规则的确如哈特所认为的，其本身没有课予任何义务，而仅仅是授予权力的话，那么，哈特以“接受”来形容官员对此类规则需要具有的态度显然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）为其成立的必要条件不同，承认规则必须是一个以被接受为其成立必要条件的法律规则，“承认规则事实上就是一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，它才能够存在”。这意味着，承认规则这一课予义务的法律规则对于官员而言必然是规范性。（由此可以发现，承认规则之规范性获得的基础有别于一般的法律义务规则。这体现在，一般的法律义务规则获得规范性需要社会成员对其广泛的接受，而承认规则获得规范性并不需要社会成员广泛接受它，只需要官员阶层广泛接受它。）
哈特对于法律规范性的分析使其在该问题上在法律实证主义内部有别于凯尔森和拉兹。凯尔森认为规范性是法律的逻辑属性，即所有的法律必然是规范性的。哈特虽然承认法律具有规范性，但同时认为并非所有的法律均必然是规范性的。对于凯尔森而言，规范性体现在违反法律义务的行为应当被制裁，“法律义务并不是规范所‘要求的’、‘应当’被遵守的行为。法律义务是由于遵守而得以避免不法行为的行为，从而也就是与成为制裁条件的行为相反的行为，只有制裁才‘应当’被执行。”对于哈特而言，只有法律义务而非法律权利才可能是规范性的，同时，并非所有的法律义务均必然是规范性的，只有课予义务的承认规则必然是规范性的。而在拉兹看来，不但法律义务是规范性的，法律权利也是规范性的。他指出，一个法律体系内部的所有法律并非都是规范，因此，并非所有的法律都具有规范性。在这一逻辑下，拉兹认为：“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”拉兹的判断似乎根据这样一种现象，如我国《民法通则》第十一条规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”该条法律规定显然只是对某种情况予以确认，即公民年满十八周岁即具有完全民事行为能力。而年满十八周岁这一条件显然不是法律本身所能控制和导引的。在这一意义上，法律只是对公民年满十八周岁这一自然事实赋予法律意义。人的年龄的增长完全是一种自然现象，其本身不是法律导引的结果。因此，对于普通公民而言，该法律并不具有规范性。（需要指出的是，笔者本人并不认同拉兹的论断。在笔者看来，该法律虽然对于普通公民不具有规范性，但是对于法官而言仍然具有规范性。它对于法官的行为具有导引作用。当一个公民年满十八周岁时，法官会据此确认该公民具有完全的民事行为能力。）
三、哈特的法律规范性概念与法律效力概念之间的关系
有论者认为，哈特将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题，是对法律规范性的误解。（参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第20页。作者将其认为存在的将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题的理论路线称为“法律人视角”的理论路线。“其典型运思方式是：当我们问一个法律为何有规范约束力时，法律人通常会回答说：因为它是一个有效的法律。一旦我们追问这个法律为何有效，答案为它是由某个权威的这一事实。如果我们继续追问某个人或机构为何拥有制定和法律的权威，就必须诉诸于另一个有效规范，它授予该机构制定和法律的权力。换言之，法律的规范性必须通过权威来说明，而权威概念通常又只能诉诸规范。”参见范立波：《论法律规范性的概念和来源》，《法律科学》2010年第4期，第22页。）笔者认为，这一判断本身实际上是对哈特法律规范性理论的误解。将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题这一判断可以被适用于自然法学派以及以纯粹法学著称于世的法律实证主义者凯尔森，但哈特并未将法律规范性问题转化为法律的效力来源问题。
