鉴定意见的概念范文1
现代刑事诉讼以证据裁判主义为其法理基石,而我国现行刑事诉讼法关于证据制度的条文少,规范较为粗疏,因此刑诉法修改无疑应当十分重视刑事证据制度的完善。全国人大最近公布的刑事诉讼法修改草案(以下简称“修改草案”),在完善证据制度方面作了重要的努力,可圈可点之处不少,但仍有值得进一步斟酌之处。本文结合“修改草案”,对完善证据制度问题提出一些建议和意见。
关于证据的概念和分类“修改草案”对证据的概念和分类作了重要的调整,将证据概念修改为:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”继而在证据分类中,将“鉴定结论”,改为“鉴定意见”;将“勘验、检查笔录”改为“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”;将“视听资料”改为“视听资料、电子数据”。而且,在庭审程序的规定中,“修改草案”还在现行《刑事诉讼法》第159条第一款的基础上增加一款,规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”这实际上扩大了证人证言的范围,将专家证人的证言,也作为证人证言的一种类型。笔者曾经专门研究我国证据分类制度及其改革,在证据分类问题上,“修改草案”的诸项改革与笔者的意见基本一致。但就现方案,笔者还有某些不同意见:(一)关于证据概念证据概念问题,无论是1996年《刑事诉讼法》修改,
鉴定意见的概念范文2
一、侦查的概述
(一)概念
要对一个事物、现象进行研究,首先要对其概念进行研究,以解决是什么的问题。
目前从国内侦查的概念来看,大部分学者都围绕着1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条从不同角度进行阐述。
第一,从侦查主体的角度来说,通说将其限定为检察机关与公安机关,而没有做出相对宽泛的解释,使侦查的主体扩大到有关人员。
第二,在侦查活动的内容上看,通说认为除了调查活动外,强制措施也是侦查中可以包括的环节,而没有强调调查的重要性,也没有注重对强制措施的限制。
第三,从侦查行为的最终目的上考量,通说的侧重点是从检察、公安机关履行职责的角度出发,而没有站在侦查活动的最终目的是査清科学上和法律上事实的角度。
综上所述,通说与大陆法系传统的侦查定义比较接近,强调了侦查权的专属,在侦查的措施上持扩大说的态度,突出了司法机关的任务。笔者认为,我国侦查的概念应该确认侦查权的专属性与司法性,但也要注重科学上发现法律事实,不宜盲目扩大或缩小侦查权来界定中国的侦查概念。
全国第一次刑事侦查工作会议,首次明确了公安机关侦查的含义,指的是公安机关的刑侦部门收集、调取有关证据材料,揭露、证实犯罪并查获犯罪嫌疑人,其任务是与犯罪分子作斗争[1]。
(二)性质
公安机关侦查具有如下性质:
第一,司法的归属性。
侦查是刑事诉讼重要的组成部分,其目的是为了进行诉讼,而诉讼恰恰是司法中最为核心的部分之一。虽然刑事诉讼、审判和执行的三阶段分法没有把侦查单独列为一个阶段,但其实质是与侦查的关系问题,并没有构成对侦査在刑事诉讼中地位的彻底否认[1]。况且,我国实际采取的是侦查--审判-执行的“四段论”学说,强调侦查的专属性。在这种模式下,侦查是刑事诉讼法中独立的章节。
目前对于公安机关侦查属性的质疑,其原因是公安机关遵循行政机关的组织管理模式,承担一定的行政职能,造成了侦査行政性的误判[2]。从公安机关的属性看,如交通、治安等管理,的确属于日常的行政管理,大部分属于行政行为,但负责侦查的刑事侦查机关,其设置是为了保障刑事诉讼这一国家司法权重要组成部分的实现,其首先要遵循的无疑是刑事诉讼方面的法律法规和原则,而不是行政诉讼法。因此,笔者认为,因为公安机关负有行政管理责任而否定侦査和侦查机关的司法属性,将侦査归属到行政方面来,其实质是对侦查与侦查部门理解上的偏差。而司法性,正是侦查的首要属性,所以上述说法值得商榷。
第二,目标的复合性。
传统的侦查学认为,在侦查学的理念和艺术中,对抗的思维与过程是重要的组成部分,构成了侦查学与行为的核心理论[3]。2012年修订的《刑事诉讼法》在任务和基本原则中就已经明确表明了保障人权,使无罪的人不受追究是刑事诉讼的任务。侦查作为刑事诉讼中重要的一个阶段也应该遵循这一原则;而随后公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第二条中进一步明确了公安机关在侦查中的任务包括准确、及时地查明犯罪事实,保障无罪的人不受刑事追究,尊重和保障人权,特别是要注重公民的个人权利、财产权利、民利和其他权利等内容。笔者认为,这表明侦查机关对刑事诉讼和自身的认知有了一定的改变,吸收了为保障无罪的人不受刑事追究的理念。这就在立法、执法理念上为我国侦查机关增加了一定的中立性色彩。因此侦査的目的具有复合性。
第三,过程的保密性。
在公安机关侦查的过程中,必须要对相关要素进行充分的保密。否则,公安机关的侦查行为就会面临规避、干扰甚至是破坏,造成资源浪费甚至是公民、侦查员的伤亡,导致侦查目的无法实现,从而破坏诉讼乃至法治的整体公信力。因此,必须在公安机关侦查的过程中,对负责公安机关侦查的部门、进行侦查的空间、采取侦查行为的步骤以及侦查工具的使用等要件进行保密,在一定情况下扩大到侦査员的行踪和隐私也是必要的。只有通过一定的保密,才能保证侦查的顺利进行。当然,这种保密不等于把公安机关的侦查主体、行为神秘化,必须接受法律监督部门和诉讼主体、参与人的监督,并以法律许可的时间、范围、内容和方式公开。
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二、司法鉴定概述
(一)概念
我国真正出现了现代意义上的司法鉴定源于苏联法学家丘古诺夫教授[1],他是将对应俄语名词翻译为“司法鉴定”的第一人。当时的司法鉴定与犯罪对策学的关系紧密。我国的司法鉴定起步于公安机关,至今公安机关的司法鉴定资源也占据主导地位,但目前对于公安机关的司法鉴定概念探讨并不多见。对在这个方面,有三个相关定义值得参考:
第一个概念是依据《公安机关鉴定机构登记管理办法》第三条之规定,将公安机关的司法鉴定界定为公安机关鉴定机构及其鉴定人为解决案件中的专门性问题,运用自然科学、社会科学理论和成果,依法对法律已经确认的鉴定客体,进行检验、进而给出相应意见的司法实践活动。
第二个概念以目的论为前提,认为公安机关的司法鉴是在侦查行为中遇到案情不明,专门性问题有待解决的情况下,以指派、聘请具有专门知识的鉴定人解决相应问题的做法。持此观点的是陈光中、王敏远教授等学者[2]。
笔者认为,公安机关的司法鉴定,需要从侦查和司法鉴定两方面进行考虑,而《公安机关鉴定机构登记管理办法》第三条应该特别值得注意。该规定的意义首先在于侦查机关对自身鉴定的认识和理解。在第三条中,公安部确定了公安机关司法鉴定的主体是内部鉴定机构具有鉴定资质的人员;客体采取了扩张,无封闭的限定方法,包括了人身、尸体、生物检材、痕迹、物品;运用的手段不仅包括了自然科学,还承认了社会科学的理念与公理。
而第二个概念的特点,在于把公安机关的司法鉴定界定为一种侦查行为,以应对侦查中出现的问题为前提,注重侦查成果的保障,鉴定人是否从属于侦查机关则未作限制,产生的方式可以包括指派和聘请。
结合前文的司法鉴定和侦查机关的性质,笔者认为,公安机关的司法鉴定指的是:公安机关为了查明案情,服务国家裁判权、司法证明权和侦查权,依照法律法规,搜集相关证据,指派或委托具有专门知识的人,对一定时期内的专门性和科学性问题,在诉讼和其它司法活动进行检验、分别和评定的活动。
(二)性质
公安机关的司法鉴定首先要符合通说关于司法鉴定的特征:
首先,在方式具有科学性。
鉴定是一种强调遵循严谨的客观规律(不论是自然科学规律还是法律等人文学科的客观规律)来调查案件事实的方法,其目的是获取舍乎法律规定的证据。而从司法鉴定的概念产生,到近现代的真正形成,整个发展轨迹中遵循(因为历史宗教和科学发展水平等因素的影响,并不能完全排除例外情况,但至少是有条件的遵循)科学的手段与方法 贯穿始终。从这个角度讲,大多数情况下鉴定人员就是自然科学工作者的一员,其本身具备一定的科学素养是进行鉴定活动的必备条件。因此,司法鉴定与其他的方式相比,其突出的特点就是严密、真实、客观可靠的科学性⑴。
其次,在证据上具有意见性。
司法鉴定的过程结论归根结底,实质上是一种个人的意见与判断[2]。因此其依据自身的科学素养或专业知识,从而做出结论的司法鉴定,是合乎程序正义得出客观结论的重要保证,从而确保诉讼活动的客观与公正,依法保障当事人的合法权利。笔者认为,曾被称为“科学上的法官”的鉴定人,在进行鉴定和做出结论时,也应该参照“自由心证”的标准,时刻询问自己内心是否真正确信。这就对司法鉴定人的中立角度提出了基本的要求:一方面,鉴定人除了遵循客观规律和法律,科学、客观依法的做出鉴定外,不应该受到其他任何主体的不良影响,如经济利益或者人事管理上形成诱惑或者胁迫;另一方面,鉴定人要避免自己的主观因素影响,把自己带入到其他主体的思维和角度中去,杜绝先入为主和为自己的主张强行找出“依据”等弊端。
再次,在整体上具有合法性。
司法鉴定行业作为广义上的法律职业,进入行业成为相关主体需要依法经过严格的考核取得相关资质和定期检验,而鉴定活动必须遵循各方面法律法规以及国家和引入的国际标准,鉴定的对象也必须符合法律法规的规定。总之,从事鉴定的主体,鉴定的客体,进行鉴定的程序,所采取的的技术,手段和方式方法,最终的认证标准和规范,无一例外都要遵循法律法规和技术规范的约束。一旦出现违法、违规,必须承担相应的责任。这是司法鉴定这一科学活动与普通科学工作的区别所在。笔者认为,公安机关的司法鉴定还应该具备以下特性:
第一,内容上的特殊性。
公安机关司法鉴定,其对象是侦查中遇到的专业的技术性问题,相对于社会中介机构的司法鉴定,鉴定的内容有很大的不同。公安机关因在刑事诉讼中承担着查清事实真相的职责,因此其鉴定的对象是刑事案件中遗留、搜集的痕迹等资料(如法医类鉴定较多),进而查实真相或者去别证据的真假,从而实现鉴定服务于刑事诉讼的目的,与常见的民事诉讼司法鉴定存在区别。
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第二部分公安机关司法鉴定的现状与不足
一、现状
司法鉴定的确在公安机关履行职责方面起到了至关重要的作用,人员的培训和实验室的硬件投入一直是公安机关工作的重点。如此长期的积累使得公安机关在鉴定的理论与技术中居于主导地位,在一些领域起到了示范、推广和处理日常事物乃至管理的作用。比如根据公安部的机构设置图,公安部刑事侦查局与全国法医协会就形成+上述关系。而在2010年部级司法鉴定机构遴选委员会的10家部级司法鉴定机构中,各级公安机关所属的鉴定机构就有4家,这意味着公安机关的司法鉴定机构在权威性和科学性上受到了认可。但是,随着社会的发展与司法的进步,法治思想与理念也发生变迁,许多问题也 .不断涌现,引起了各界的关注。
目前关于公安机关司法鉴定问题方面的法律规章,笔者认为有六份法律和部门规章值得注意:
第一是我国于2012年修订的《刑事诉讼法》第一百四十四条-第一百四十七条,分别从鉴定的涵义和前提、鉴定人的义务和侦查机关的义务和权利、犯罪嫌疑人、被害人的权利以及精神病鉴定期限方面的特殊规定这几个方面进行了规定。
第二是《决定》,于2005年9月21日。其内容为18条。笔者认为,其中与公安机关的司法鉴定密切相关的是第3条(鉴定机构和鉴定人由司法行政部门统一登记、管理),第6条(鉴定人、鉴定机构的具体管理机关为省一级的司法行政部门即司法厅、局),第7条(对公安机关等侦查主体的鉴定业务有所限制,以侦查的需要为限),第8条(鉴定义务没有地域限制,各鉴定机构无隶属关系)以及第九条(鉴定人依照诉讼法规定回避)。第13条-第16条(对鉴定人和鉴定机构的惩戒、鉴定费用和向国务院报批均由司法行政部门负责)。
第三是2005年7月27日的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于做好〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉施行前有关工作的通知》。该规定首先明确了当年的十月前设为过渡期,在这段时间内,许可没有做好纳入统一体系准备的鉴定机构继续进行鉴定工作,为司法机关适应新的体系留有一定的适应空间;另一方面明确了公安等机关必须要严格执行《决定》,防止本位主义的发生。
第四和第五是2005年11月7日的《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》(即公安部令第84号)。这两份规章在决定之后,在总则中都明确提出部令是根据《决定》做出,可在各自的第五条中却规定省以上的公安机关为登记、处罚等管理事项的主体。
第六是2012年12月3日的《公安机关办理刑事案件程序规定》(即公安部令第127号),其中鉴定位于第八节(第二百三九条-第二百四十八条)同刑事诉讼法相同,从属于侦查(第八章)的一节。作为本部门在《刑事诉讼法》'修订后的规范性文件,在重申了《刑事诉讼法》的规定之后,进一步明确了配合鉴定人展开工作,杜绝以各种形式影响鉴定人的判断(第二百四十条);确认鉴定规则、独立进行鉴定(第二百四十二条)侦查人员具有鉴定意见进行审查的权利和义务,侦查机关有义务告知嫌疑人、被害人及?其法定人用作诉讼
证据的鉴定意见(第二百四十三条);对鉴定意见异议的处理(第二百三十四条)以及补充鉴定的情形及决定主体为县级以上公安机关的负责人(第二百三十五-第二百三十六条)。 ................................
二、立法方面的问题
我国《刑事诉讼法》在2012年刚刚完成了修订,在人权保障和对司法鉴定的认知上取得了重大的/！/进步。然而,目前的《刑事诉讼法》在这一领域仍有值得提升的空间,这一领域内还存在不少问题。笔者认为,我国公安机关的司法鉴定关于证据和司法鉴定的规定则分散与各部门法与规章中,难以形成体系化、详实化的制度。具体来说,笔者认为,公安机关的司法鉴定在立法方面存在以下问题:
(一)专门性立法的缺失
首先是《决定》过于概略。笔者在上文已经提到,由全国人大常委会颁布的《决定》是目前我国关于司法鉴定单一领域内的最高效力的法律。但是,其关注的仅仅是司法鉴定的管理、鉴定人与鉴定机构问题,过于简略。而司法鉴定的标准、启动和制约这些重要的内容则不在《决定》的立法目的内,这不能不说是一种缺憾。因此,笔者认为,《决定》带有很强的过渡因素,在司法管理体制改革上具有里程碑意义,但在司法鉴定的完善、提高侦查的效率与保障当事人合法权利上则有待其他法律法规的完善。
其次是各部门规章与《决定》存在冲突。《决定》的意义在于它确立了我国司法鉴定由司法行政机关统一管理的模式,其意义受各界广为认可。虽然公安机关颁布 的《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》幵宗明义的表明,两条部.
令是依据《决定》的,《决定》也表示在其它法律有特别固定时有所保留,但公安部的两项部令却突破了《决定》的根本性规定。这是因为,第83、84两项部令提出由各级公安机关主导本机关所辖鉴定部门和人员的管理,与《决定》授予司法行政机关的权力产生了严重冲突。从法的位阶来看,《决定》属于全国人大常委会履行其立法权的产物,作为最高权力机关常设机构的常委会,根据2004年修正的《宪法》第六十七条第二款,拥有立法权。而《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》则是公安部颁布的命令,从立法法的角度上来看是部门规章,《决定》的效力应该高于上述两部令。笔者认为,如果不进行一定的解释和补充说明.,或放在特定的语境下,这两项部令有下位法触犯上位法之嫌,但上位法因为本身存在的问题,给各部门规章的越位造成了空间。
总之,因为上述法律、规章本身过于概略,彼此之间又互相矛盾、冲突,使得公安机关司法鉴定的发展存在一定的困难,不利于当事人的诉讼权利保障,侦查机关的工作开展和司法改革的稳步推进。
(二)《刑事诉讼法》存在一定的问题
根据大陆法系国家的成功经验,严格意义上的司法鉴定活动是以庭审为核心,解决诉讼中的证据问题。一些国家并不否认侦查和鉴定存在承接、非真包含等关系。但是,鉴定完全隶属于侦查则比较少见。这就可能造成了与我国刑事诉讼法的基本原则契合上存在差距。笔者认为,《刑事诉讼法》在结构上的问题,客观导致侦查权无限制性扩大。根据《刑事诉讼法》第一章的规定,我国刑事诉讼的三个阶段性权力,由专门机关负责行使并且具有很强的专属性和排他性⑴,这是我国《刑事诉讼法》的原则之一。而鉴定这一负责解决诉讼证据问题的制度,当然可以在侦查、和庭审任意阶段出现,并不只是侦查特有的?内容。而目前修订的《刑事诉讼法》将鉴定设置在侦查一章,似乎有侦查机关的鉴定权力无限扩大涵盖到公诉、审判环节之嫌。虽然检察院、法院也有司法鉴定的启动权,但这样的设计会导致对刑事诉讼专属性和排他性的错误理解,使法律监督部门对这一领域的监督,停留在刑事诉讼的一般规定上,只能从整体的违法性上进行审查,提出纠正意见或立.案调查,在范围、种类和内容上有所欠缺,而无法深入、具体的从技术角度进行监督;而审判机关对侦查机关的鉴定意见,也更多的是动的采纳、搜集,缺乏有效的评估、制约,也不存在授权。
(三)与证据和鉴定制度的原则、要求存在差距
证据法是连接实体法和程序法的连接部分,所以证据制度在刑事诉讼中的地位举足轻重,而司法鉴定也是法定的类证据之一。这就意味着司法鉴定必须符合证据法的理念与规定,因此,司法鉴定的黄金原则是中立性,具有证据性,公安机关的司法鉴定也必须遵守这个特点,必须符合遵守法治、实事求是与公平诚信等原则[2〕,从而达到客观、合法的可采性标准。在鉴定机构和人员从属于侦查部门,启动权和决定权又归属公安机关负责人的情况下,仅靠鉴定的标准、侦查机关的组织与纪律、鉴定人的道德与职业操守乃至刑罚的威慑,很难保证这一系列原则和标准的实现。因为在实践中,鉴定机构和人员很可能受到侦查部门的压力,自觉或不自觉的融入到追诉犯罪的角色当中,偏重打击犯罪角色,缺乏科学上的质疑。侦查机关的负责人也有可能处于尽早完结侦查避免本部门资源浪费等原因,忽略、拒绝犯罪嫌疑人、被害人提出鉴定、重新鉴定的请求,甚至个别情况下出现徇私枉法,与公安机关司法鉴定的目的彻底背离的情形。这就是违背任何人不能做自己的法官这一基本法理而可能造成的消极结果。而一套在前提、运行和事后对公安机关的司法鉴定在角色上混同防范,“洗白”不具备中立性的鉴定意见,公开透明可以被接受理解的体系则是没有的。笔者认为,这正是其与证据制度和鉴定原则存在偏差造成的问题。
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第三部分域外相关制度鹏察...................................23
一、英美相关制度的考察...................................23
(一)英国相关制度的考察...................................23
(二)美国相关制度的考察...................................24
二、法德相关制度的考察...................................25
(一)法国相关制度的考察...................................25
(二)德国相关制度的考察...................................27
三、俄罗斯相关制度的考察...................................27
第四部分公安机关司法鉴定的改革建议
随着社会的发展,目前我国司法改革的方向是更好的实现公平正义。公平正义是我国政法工作的核心价值,而实现公平正义,就要严格执法、公正司法,健全司法运行机制,推进司法公开和警务公开,不断提升执法司法公信力⑴。深化司法改革要满足人民群众日益增长的司法需求、维护人民群众根本利益的迫切需要,这就要求加强司法机关的队伍建设[2]。笔者认为,司法鉴定因其科学性而越来越受到重视,因此在诉讼中的意义十分重大,是“受《宪法》、《刑事诉讼法保障》的一项基本权利,是公正司法的制度保障故而是司法改革中的重点”[3]。作为我国承担任务最多的侦查主体,公安机关的司法鉴定在保护法益的贡献是值得肯定的,但是在法理上和实践中的问题也是突出的,******、杜培武等重大冤案受到了各界的批评。在司法改革的进程中,侦查机关与
司法行政机关和社会鉴定机构的.“利益缠绕”,使得公安机关司法鉴定成为一个难点。 《刑事诉讼法》在结构上滞后是导致公安机关司法鉴定若干问题的原因,缺乏合理的考评、审核制度使之在证据的要求上存在问题,而《决定》过于概略,而各部门规章也与之存在冲突。实践中对角色、目标和理念等存在偏差,相关研究、人才培养上的不足从主客观上加剧了公安机关司法鉴定的问题。
因此,笔者认为,对公安机关的司法鉴定问题,应该在理清内涵、界限的基础上,注重性质与特性,完善管理、机构与人员、启动和标准等全套制度。具体来说,应该从这几方面入手:
一、立法方面的建议
笔者认为,《刑事诉讼法》于2012年完成了修订,其在保障人权,审慎的对待鉴定意见上取得了相当的成就。从维护法的稳定性角度来看,短期内没有再修改的可能和必要,但从长远上看,为了对侦查机关司法鉴定的规范和当事人权利的进一步保障,《刑事诉讼法》的完善仍然是大势所趋。鉴于《决定》本 身并不是一部真正详备、完整的法律,而仅仅是管理领域内的规定,在这一方面内需要做进一步的完善,下一步的工作应该尽快完成《司法鉴定法》的研究起草和颁布,同时完善相关的部门法。公安机关也应在司法改革的大背景下,通过解释、修改其部门规章,使之与《决定》达到真正契合。进一步来说,以下几个方面的工作可以进行:
(一)推进《司法鉴定法》的立法工作
我国司法鉴定的系统立法工作在进入二十一世纪后取得了较快的进展,比如,郭华教授的着作《司法鉴定立法研究》就从立法的意义目的并且采用了比较法学的研究方法,给出了一部详实具体的法律。在关于这方面的论述中,学者们也将自己草拟的《司法鉴定法》附在着作的结束部分。因此,笔者认为,司法鉴定的立法工作是成熟、切实可行的。这样做的优势是,可以在维护《刑事诉讼法》稳定性和权威性的基础上,避免相关领域的法律法规造成的混乱无序,弥补《决定》过于概略而造成的缺憾。俄罗斯的《司法鉴定法》在遵照《刑事诉讼法》的同时,在鉴定的标准、采集,人员的资质,机构的考评,确立了联邦司法部对司法鉴定统一管理的体制,避免了各种鉴定机构业务与管理上混乱的局面,因此,笔者认为,俄罗斯的《司法鉴定法》对我国《司法鉴定法》的立法有很大的参考价值,可能对统一管理体制、整理紊乱的鉴定标准有所帮助。
因为本文并不以司法鉴定的立法作为为单一的研究目标,因此,这里涉及的司法鉴定立法方面的建议较为宏观,笔者认为,未来的《司法鉴定法》应该在鉴定人资质方面有所突破,具体来说,是应该继续确认《决定》目前由司法行政机关负责这一领域的统一管理的体制。公安机关的内设鉴定机构在登记注册等统一管理事项上,必须服从各级司法行政机关的管理。在此基础上,授予鉴定人自治组织在鉴定人与组织的考核、评审与奖惩上一定的权力,司法行政机关、公安机关要尊重鉴定人自治组织的决定。而鉴定人自治组织向司法行政机关负责,不得干涉公安机关对鉴定人进行无关业务的管理,从而构筑起鉴定机构与鉴定人、鉴定人行业自治组织和司法行政机关的良好循环体系。
在鉴定人自治组织的划分方式上,笔者认为吸取英国的成功经验是可取的,依据鉴定人来自的部门对鉴定委员会进行分类,设立如“警官鉴定人委员会”一类的自治组织。这样设置的优点是发挥公安内部鉴定人在专业认知上的专长,充分考虑到侦査机关和侦查工作的特性,使公安机关鉴定人自治的效率和质量有所提高。
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鉴定意见的概念范文3
关键词：艺术 天才 鉴赏
中图分类号：J110.99 文献标识码：A 文章编号：1005―5312(2009)―0036―01
康德在讲述天才这一概念之前，康德先区分了两个概念：美的艺术与快适的艺术。只有前者才是真正的天才的艺术，而后者只是单纯的的表象。它们的目的是不同的。只有美的艺术是以追求情感的愉悦为目的的，快适的艺术以感官单纯的享受为目的。就像所谓美食乃至美食艺术，就属于快适的艺术。它前面冠以“美”字，是因为在品味美食时能够得到愉悦的情感。但这是以刺激人的感官享受为目的而产生的愉悦的情感。但美的艺术却是无目的的、带有普遍性的艺术，只有这种艺术才是真正的美的。而且并非人人都可以创造这种美的艺术，唯有天才才能担负这种创造力。
“天才就是给艺术提供规则的才能(禀赋)。由于这种才能作为艺术家天生的创造性能力本身是属于自然的，所以我们也可以这样来表达：天才就是天生的内心素质，通过它自然给艺术提供规则。”这点可以在他的《实用人类学》中得以印证：“发明的才能就叫做天才，……一个人的天才就是才能的典范式的独特性。”前面提到美的艺术具有无目的的合目的性，在美的判断中是不能产生概念性的东西的，只有一个共通感的模态而已。但在艺术中又必须有种先行的规则来约束艺术以不至于走样。这样，美的艺术只有在被看做是天才的产物时才是可能的。
康德指出了天才的四个特性：独创性，典范性，自然性，艺术性。独创性是指天才能够表现出自然为艺术颁布的规则。这种规则又不是确定的规则。因为美的判断是不允许规则出现的，它由自然赋予天才，所以天才所拥有的这种规则的才能是不能学习的。这样就必然显现出天才的独创性。典范性就是指的模仿行为。天才创造艺术作品，显露的规则是具有典型意义的，他们树立典范供别人模仿。自然性就是指天才的作品不是能够描述性地指出来源的。天才的作品是一种自然，是不能控制地流露出来的。艺术性就是康德认为只有艺术中才能产生天才，而科学中没有天才。因为科学中的创造者不符合天才的这几点特性，科学中的发现不是独创的。而只是找到原本就存在的东西，科学只需模仿即可。康德说：“牛顿可以把他从几何学的第一原理直到他的那些伟大而深刻的发明所采取的一切步骤，都不仅仅向他自己，而是向每个另外的人完全直观地并对追随者来说是确定地示范出来；但是，荷马也好，维兰德也好，都根本不能表明他们头脑中那些充满幻想但同时又思想丰富的理念是如何产生出来并汇合到一起的，因为他自己并不知道这一点，因而也不能把它教给别人。”可见，康德最看重的就是天才的不可模仿性，这也是天才之所以为天才最本质的原因。
鉴定意见的概念范文4
关键词:康德；判断力批判；趣味；批评
中图分类号：J01文献标识码：A
在康德的美学思想中，趣味是一个非常重要的概念。《判断力批判》实际上就是“趣味批判”，其中“美的分析”、“崇高的分析”等“一切都归宿于趣味（鉴赏）的概念”［注：参见［德］康德著，宗白华译《判断力批判》，商务印书馆，1996年版，第79页；或［德］康德著，邓晓芒译《判断力批判》，人民出版社，2002年版，第77页。]，实际的分析也是对“趣味（鉴赏）判断”（Geschmacksurteil）的分析。这足以说明趣味在康德美学体系中占居核心地位。但康德并没有对趣味概念本身作出分析，这可能是康德美学的研究者不注重趣味的主要原因。康德一向严谨，这么做自然有他的理由，但研究者如果也像康德一样“得意忘言”，只注重分析过程及其由此而得出的“规定性”结论，对赖以支撑这些分析的“趣味”概念弃之不顾，就有些问题了。可惜我们的康德美学研究恰恰就是这么做的。曹俊峰先生的《康德美学引论》（天津教育出版社，1999年）倒是对趣味概念比较重视，追寻了其来历，也对康德的相关论述集中做了分析，可以说部分地解释了康德不分析趣味概念本身的原因。这对我们更深入地理解康德的美学思想有很大的帮助，也使我进一步认识到不认真研究康德的趣味理论的局限性。但是曹先生对康德的著作非常熟悉，因而对康德有关趣味的论述有深入的分析，而对于趣味概念的“来龙去脉”就显得有些简略，而没有放到一个更大的背景当中去。本文想“接着”曹先生的分析继续作一点探讨。
一
首先要解释的是关于“趣味”的翻译问题。趣味是一个名词，而通常汉译为“鉴赏”或“鉴定”的西文Connoisseurship才是一个动词，该词是法国作家安德烈・费利比安（André Félibien，1617―1695）针对日渐兴旺的艺术收藏，在他 1685年的《谈话》（Entretiens）中提出的一个术语。这个术语所指有二：其一是确定作品的作者归属；其二是对作品做出评价。［注：E. F. van der Grinten, Enquiries into the History of Art-Historical Functions and Terms up to1850, Amsterdam, 1952, p.53.]之所以有时将taste译作鉴赏，主要是因为中文的习惯。如康德所谓“鉴赏判断”，原文为 Geschmacksurteil,是由Geschmack（趣味）和Urteil（判断）组合而成，实即趣味判断，但因中文习惯，宗白华与邓晓芒两个译本都译为鉴赏判断。 克罗齐 《作为表现的科学和一般语言学的美学历史》 中译本有一节 “鉴赏及鉴赏一词的各种意义”［注：参见克罗齐著，王天清译《作为表现的科学和一般语言学的美学的历史》，中国社会科学出版社，1984年版，第34―36页。]，这里的“鉴赏”实际上也是“趣味”，笔者虽然未能见到原文，但据克罗齐在该节里专门讲到“这个词实际上是指谁能从不好的食品中把那些美味的食品选择出来”[注：参见克罗齐著，王天清译《作为表现的科学和一般语言学的美学的历史》，中国社会科学出版社，1984年版，第36页。]，亦可推测而出。幸好两词都有对“品评”之意，不致误差太大，但“鉴赏”（connoisseurship）所提出的两项要求，构成了西方艺术史写作的基本框架，而“趣味”（taste）则是对西方科学与艺术的区别所需要的一个重要尺度，两者相差极大，需要仔细辨别。
有了这个基础，下面将“鉴赏”全部置换为“趣味”。
“判断力批判”实际上就是“趣味批判”。在当时，“判断有各种名称，例如‘斟酌’、‘直接的理智活动’，有时它叫做‘好的趣味’或精审的鉴赏力”，[注：参见穆拉托里《论意大利诗的完美化》，北京大学哲学系美学教研室编《西方美学家论美和美感》，商务印书馆，1982年版，第93页。]康德自己在《判断力批判》出版之前，也自称第三批判是“趣味批判”。在1787年9月31日（三年后《判断力批判》问世）致友人莱因霍尔德（Reinhold）的一封信中，康德写道：“我现在正忙于趣味的批判……这一题为《趣味批判》的作品，在复活节前即使不能付印，至少也要完稿。”[注：参见［德］康德著，李秋零译《彼岸星空――康德书信选》，经济日报出版社，2001年版，第156－157页。]后来之所以改为“判断力批判”，也许是因为趣味一词与个体的经验联系太紧，与“基于先验规律的认识能力”――知性和理性还是有所距离，为了同前两个批判相对应，以康德的严谨，应该会舍趣味而取“属于理论认识的能力的”[注：参见［德］康德著，宗白华译《判断力批判》，商务印书馆，1996年版，第3页；或［德］康德著，邓晓芒译《判断力批判》，人民出版社，2002年版，第1页。]判断力。但“批判”的名称有变，“批判”的内容仍然未变，还是“趣味批判”。康德揪住趣味不放，乃是因为“趣味批判”就是美学的另一个名称。在“美学”被提出之前，美学诸问题的探讨，就归属在趣味批判的名下。康德甚至在1781年即美学之父鲍姆加登《美学》出版31年之后，还明确地反对用“美学”之名，他说：“唯有德国人现在用・sthetik一词来表示其他国家的人称为趣味批判的东西，这种用法导源于优秀的分析家鲍姆加登的错误愿望，即想把对美的批判评价归之于理性原则，并使其规律上升为科学。但这种努力是徒劳无益的。因为这类规律或准则就其源泉来说仅仅是经验性的，因而决不能成为我们的趣味判断必须遵循的先天法则。正相反，我们的判断正是这些规律是否正确的真正的试金石。因此，放弃在趣味批判的意义上使用这一名称，而用它去表示作为真正科学的感性论（即先验感性论，德语原文为Die Transzendentale ・sthetik――笔者注），是可取的。”[注：参见［德］康德著，蓝公武译《纯粹理性批判》，商务印书馆，1982年版，第48页。]。11年之后，他也仍然没有采用“美学”这个名称。可见康德对趣味的重视是非同寻常的。其实在康德之前，休谟所说的“批评学”也是关于趣味的学科。法国的伏尔泰也有《论趣味》的专门著述，康德浸染在这样一个重视趣味的传统之中。
对趣味这个概念的重视，显然首先与味觉本身的打开、味觉体验的深入与敏锐相关。如果西方人的饮食仍然只能满足粗陋的口腹之欲，缺乏对味觉的刺激，趣味这个概念决不会受到重视而进入精神领域。直到十六世纪，西方的文献才开始大量出现趣味这个词汇，其原因不难追寻。这时的欧洲已经开始殖民扩张，东西方之间的交往日益频繁。正是东方的香料如胡椒、桂皮、生姜等调味品的出现，大大刺激了欧洲人的味觉。于是，先是意大利人，作家阿里奥斯托（Ariosto, 1474-1533）在他的长篇叙事诗《疯狂的罗兰》第35歌里谈到奥古斯都(Augusto)时写道：“因为他对诗有着好的趣味，所以就宽免了对他的惩罚。” [注：参见克罗齐著，王天清译《作为表现的科学和一般语言学的美学的历史》，中国社会科学出版社，1984年版，第34页。]同一时代的作家多尔切也说：“一个具有精微趣味的人，除了卡图洛（Catullo）和卡尔沃（Calvo）的诗句外，不会吟唱别的。”[注：同上，第36页。]接着是西班牙人，诗人、剧作家和小说家洛佩・德・维加（Lope de ve-ga, 1562-1635）和一些西班牙人以各种方式反复强调西班牙戏剧的目的就是满足人们的趣味和娱乐。据塞万提斯所说，由于“要去迎合演员们的趣味”，被当时的人们称作“天才”的维加的作品因而“不能全部都达到十全十美的程度”。[注：参见伍蠡甫主编《西方文论选》（上卷），上海译文出版社，1979年版，第215页。]特雷维萨诺（Trevisano）在给意大利新古典主义美学家穆拉托里（Muratori，1672－1750）著的一书作序（1708）时曾提到西班牙人对趣味一词的偏好：“在合适的比喻中，西班牙人比任何人‘都能’以这个雄辩而简洁的词语‘好的趣味’来表明一个事实”；[注：参见克罗齐著，王天清译《作为表现的科学和一般语言学的美学的历史》，中国社会科学出版社，1984年版，第35页。]再接着是英国、法国、德国，到17世纪末期，趣味已经成为了一个被频繁使用的词汇。英国的经验主义哲学家为启迪和教育民众，想尽办法提高市民阶层的审美趣味。如艾迪生认为有一种方法，即精通最高雅的作者的作品，每一次对优秀作品的阅读都会在其中发现高妙的艺术美，受到更强烈的感染。雷诺兹甚至赞同他同时代的批评家哈里斯（James Harris）的观点，认为附庸风雅、假装喜欢欣赏高雅的艺术是一种必要的方法，因为久而久之，也就真的喜欢并能理会高雅艺术，从附庸风雅变为真正的高雅了。休谟则认为，要提高鉴赏力，首先“莫过于在一门特殊的艺术上进行实际锻炼，经常地观察和沉思一种具体的美。”[注：参见休谟著，杨适译《人性的高贵与卑劣――休谟散文集》，上海三联书店，1988年版，第154页。]夏夫兹伯里也将这种美育视为塑造完美人格的理想手段之一。他甚至“把趣味提高到美的感官的地位：它是秩序和比例的感官，这个感官以它的‘先天的感觉’或‘表象’、理性的追忆，和先天的道德感是一致的”[注：参见克罗齐著，王天清译《作为表现的科学和一般语言学的美学的历史》，中国社会科学出版社，1984年版，第50―51页。]。法国的启蒙主义者伏尔泰、孟德斯鸠等也都参加到对趣味的讨论中来。更引人注目的是，因自然科学的快速发展而引发的“古今之争”，促使了人们思考科学进步与艺术灵感之间的差异，最终导致了科学与艺术的学科分离，趣味（与天才）正被人们“选作”艺术学科的基础概念，以与科学的基础概念“进步’相区别。这样，对趣味的探讨就逐渐集中到美学上来。18世纪初期，趣味已经成为了“理论上详细阐发的题目”[注：参见韦勒克著，杨岂深、杨自伍译《近代文学批评史》（第一卷），上海译文出版社，1987年版，第32页。]，一位德国批评家甚至认为趣味这个概念是“最重要的，有待现代人发现的美学定理”[注：参见克罗齐著，王天清译《作为表现的科学和一般语言学的美学的历史》，中国社会科学出版社，1984年版，第40页。]。康德对趣味的分析是在这个背景之下展开的。
二
康德对趣味的使用，有一个逐步深入的过程。在《对美感和崇高感的观察》中，康德注重从主体先天的精神质素、性情气质来解释趣味的差异性，趣味的内涵还偏重于伦理方面，有些类似于中国魏晋之时的人物品评，与诗、艺术关系不大。而在《实用人类学》中，康德认为“美仅仅属于趣味的领域”[注：参见［德］康德著，邓晓芒译《实用人类学》，重庆出版社，1987年版，第139页。]，因此专门针对趣味进行论述。
趣味这个词，“其本来意义是指某种感官（舌、腭和咽喉）的特点，它是由某些溶解于食物或饮料中的物质以特殊的方式刺激起来的，这个词在使用时既可以理解为仅仅是口味的辨别力，但同时也可以理解为合口味。”[注：同上，第137页。]这种感官感觉之所以被应用于其他感性领域，是因为，一方面“没有一种场合象一群好朋友吃一顿美餐那样，能够如此长久地在一次享受中保持住感性和知性的协调，如此经常地重复那种兴致”[注：同上，第140页。]，另一方面，要想让自己准备的饮食合社场合中大家的口味，东道主显然不能只考虑一己的趣味，而应该照顾到所请每一个客人的不同口味，这就需要一定的技巧（智慧――拉丁文“智慧”sapientia一词正是起源于滋味“sapor”），要具备“在想象力中对外部对象作出社会性评价的能力”[注：同上，第139页。]。所以，一种特殊感官的感觉就具备了普遍的性质，而可以应用到其他感性领域。
趣味作为一种感性的评价能力，既可以是经验的，如德国人吃饭前先喝汤而英国人先吃饭，它不能要求有真正的普遍性，因而也不能要求必然性，可称之为反应的趣味（Gustus reflexus）；也可以是先验的，即玄想的趣味，它指示着必然性，对每个人都具备有效性，可称之为反思的趣味（Gustus refletens）。由于人类有着将自己的行为举止同某个更重要的人物作比较的自然倾向，个人的趣味就能够得到改善，最终达到“与别人共同地（社会性地）感受到在这上面的欢喜（complacentia,娱人自娱），这种欢喜就不仅能被看作适用于感受主体，也能被看作适用于每个别人，即看作普遍适用的。” [注：同上，第142页。]这样，反思的趣味同反应的趣味也就区别开来，看似一种纯粹个人的感受，实则其中已经隐含着一种普遍性。ふ因为有着反思的比较，因此，“理想的趣味具有一种从外部促进道德的倾向” [注：同上，第143页。]，在这一点上，康德就像休谟将“道德学和批评学宁可说是趣味和情趣的对象” [注：参见休谟著，关文运译《人类理解研究》，商务印书馆，1981年版，第145页。]，站在启蒙主义的立场，试图借此提高民众的素质。另一方面，也由于比较，趣味与时尚联系紧密，“入时是一件趣味的事情” [注：参见［德］康德著，邓晓芒译《实用人类学》，重庆出版社，1987年版，第144页。]。康德此番对趣味与时尚关系的论述，在20世纪获得了新的阐释。20世纪的艺术史家哈斯克尔（Francis Haskell）在研究1790年至1870年之间趣味变迁史之时，将时尚(fashion)即“集团趣味”与传统的“趣味”联系起来进行讨论，贡布里希则运用波普尔的“情境逻辑”理论分析时尚与趣味的关系[注：参见邵宏著《美术史的观念》，中国美术学院出版社，2003年版，第128－129页。]，都与康德的探讨形成呼应。
既然趣味是整个美学界大力探讨的概念，又在《实用人类学》中有了这番分析，《判断力批判》当然也就没有必要专门对趣味本身展开分析了。这时的趣味，是“判断美的一种能力，判定一对象为美时所要求的是些什么呢，这必须从分析趣味判断才能发现” [注：参见［德］康德著，宗白华译《判断力批判》，商务印书馆，1996年版，第39页；或［德］康德著，邓晓芒译《判断力批判》，人民出版社，2002年版，第37页。]，已经是一个专门的美学概念了。
趣味进入康德思辨哲学的领域，其字面意义或者说味觉意义上的趣味似乎被剥离出去。但实际上排除味觉意义而使用趣味一词指称一种辨别美与其他审美性质的能力是“自相矛盾”的。趣味的双重意义，反映出人之作为生物性的人与社会性的人的双重本质。它“提醒我们注意‘直接或凭直觉判断审美价值的官能’意义上的趣味，与可辨识食物美味的能力意义上的趣味是不可分离的。” [注：参见考斯梅尔著《味觉》，中国友谊出版公司，2001年版，第58页。]审美过程中感性与理性、直觉与思考、差异性与普遍性、物质性与精神性、情感与理智相互交织，康德在分析的过程中所提出的“二律背反”正是这样的一个注脚。这方面的论述较多，这里不赘。
我想要说的是康德对批评的批判。
批评的传统来自亚里士多德的《诗学》。经过贺拉斯的《诗艺》、朗吉努斯的《论崇高》一直到布瓦洛的《论诗》等一系列著作的强调，批评被视为是一种权威的、准确的、分析的艺术。批评“所作出的一些一般性的公式是作为门径和规则，来指导艺术创作的”[注：参见［德］黑格尔著，朱光潜译《美学》（第一卷），商务印书馆，1996年版，第19页。]，正是通过这些“门径和规则”，批评使真实性、道德真理等原则成为判别文艺作品高下优劣的标准，从而影响创作者和接受者。批评的力量在此是勿庸置疑的。而对于批评家来说，这些批评的“门径和规则”也需要通过一定的实践才能掌握。
康德对趣味的分析将批评置于了批判的视野之中。这种批判与休谟对批评的审视一脉相承。休谟认为：“批评家比厨师或香料制造者能更有理由论究和争论”，但是“全人类的一致性并不妨碍在美感和价值感方面所存在的不可忽视的多样性……” ［注：David Hume, “The Skeptic”, in Readings in Philosophy of Art and Aesthetics, ed. Milton C. Nahm. (N. J.,Prentice-hall Inc.,1975), pp.347-348.]也就是说，美与价值只具有相对的本质。康德接着说：“像休谟所说的，纵使批评家好像比厨师们更能推理，却和他们具有同样的遭遇。他们的判断的规定根据不能期待于论证的力量，而仅能期待于主体对于他自己的状态（快适或不快适）的反思，排斥一切规定和规则。” ［注：参见［德］康德著，宗白华译《判断力批判》，商务印书馆，1996年版，第129页；或［德］康德著，邓晓芒译《判断力批判》，人民出版社，2002年版，第127页。]康德所要强调的是，一方面“别人的赞赏根本不能充当美的评判的任何有效证据”，另一方面“更不能用一个先天的证明按照确定的规则来规定关于美的判断”。因为，趣味判断虽然是一种先验判断，但也是一种主观判断。作为一个主体的接受者是不应该被别人所左右的。“别人的不利于我们的判断虽然可能有理由使我们对我们自己的判断产生怀疑，但却永远也不可能使我们确信我们的判断不正确。” ［注：同上，第125-126页。]在这个意义上，当“一切规定和规则”都被排斥之时，当接受者被告知可以相信自己的判断之时，批评实际上已经让位于趣味。由于趣味判断并不涉及概念，而且并不因其是主观判断就缺乏普遍性，批评家的权威因此遭到抛弃。
以趣味作为发出审美判断的基础，意味着一种新的“批评”观念的诞生，这种观念“把注意力转向读者或听者的个人心境”，因而“一般美的观念开始遭到摈弃，个别的标准得到提倡。” ［注：参见韦勒克著，杨岂深、杨自伍译《近代文学批评史》（第一卷），上海译文出版社，1987年版，第32页。]其实，在17世纪晚期对趣味的讨论中，已经有人著文阐述了批评界发生的变化：“他们不再试图建立什么法则，而是陈述他们绘画方面的历史经验。”［注：参见文杜里著，迟轲译《西方艺术批评史》，海南人民出版社，1983年版，第107页。]也正如康德之后的黑格尔在《美学》中所说的，与亚里士多德的《诗学》、贺拉斯的《诗艺》、朗吉努斯的《论崇高》等著作不同，荷姆的《批评要素》等艺术论著“用意并不在帮助产生真正的艺术作品，而在用这些理论来培养对艺术作品的判断力，特别是培养鉴赏力（即趣味）”［注：参见［德］黑格尔著，朱光潜译《美学》（第一卷），商务印书馆，1996年版，第19－20页。]。正是这种新的批评观念，孕育出19世纪艺术史家李格尔的“观者”理论，20世纪的“接受美学”、“读者反应理论”，都从观众、读者和听众的角度，而不是从创作作品的艺术家的角度来分析文艺作品。亚里士多德以降占居权威、中心位置的批评家于是被拉下马来。趣味代替批评开始扮演新的角色。
鉴定意见的概念范文5
关键词：工程造价 资产评估 鉴定报告 公平原则 法律应用 现值 时间价值
一、工程造价与资产评估的法律概念
1、工程造价的法律概念
工程造价的字面意思就是工程的建造价格。
本文所指的工程，泛指一切建设工程（包括竣工工程和未竣工工程）。
工程造价的法律概念可定义为：某项工程在建造时所支持的全部费用，包括建造过程中的一切建筑材料、工程机械、人力劳务等费用的总和。
2、资产评估的法律概念
本文所指的资产，泛指一切具有使用价值和交换价值的有形及无形资产（包括动产、不动产、知识产权等）。
资产评估的法律概念可定义为：某项资产在评估日的市场现值或可按市场行情交换的货币价值。
二、工程造价鉴定与资产评估鉴定的异同
（一）两者的相同点
1、对同一房产的造价鉴定和评估鉴定在某些时候，结论是相同的。例如在合同计价标准等同于市场行情，市场行情稳定、折旧率可以忽略等情况下，造价鉴定和评估鉴定的结论很可能一致。
2、工程造价鉴定和资产评估鉴定都需要一定的专业技术，一般都通过具有一定资质的第三方机构来进行鉴定，一般均以鉴定报告的形式作出。
（二）两者的区别
1、鉴定对象的上的区别
工程造价的鉴定对象一般限于在建工程（未完工工程）和竣工工程，而资产评估的鉴定对象则可以是一切具有使用价值和交换价值并以货币计量的实物财产及无形资产。
故此，在建工程及竣工工程即可进行造价鉴定，亦可进行资产评估鉴定。资产评估鉴定的对象涵盖了工程造价鉴定的对象。资产评估的范围更为广泛。
2、鉴定目的上的区别
工程造价鉴定的目的，是按照合同约定或既定的计价条件对特定工程项目进行的成本计算，而资产评估是以确定资产的市场现值为目的，根据市场行情，与同类资产相比较后估算的市场价值。
故此，某时期就同一工程，资产评估鉴定的金额可能高于或低于工程造价鉴定的金额。
3、鉴定时间上的区别
工程造价鉴定是按约定的计价条件或工程建造时的计价标准确定的。工程造价鉴定的时间与工程造价的结论没有关系，无论何时进行工程造价鉴定，按规定均是相同的鉴定结论。资产评估鉴定确定的是资产的市场现值，体现的是时间价值，即与鉴定的时间存在对应关系，不同的时间进行的资产评估，因市场行情发生变化，鉴定结论往往不同，故此资产评估鉴定书必须有有效期限。
4、鉴定现状的区别
工程造价鉴定仅仅以建造时的情况确定，不考虑鉴定标的的现状。资产评估鉴定必须考虑鉴定标的的现状，要考虑鉴定标的自然和物理上的原因所产生的有形或无形损耗，在资产评估鉴定中会涉及“使用年限”、“成新率”或“折旧率”、“重置价格”、“假定条件”等概念。
三、诉讼实践中工程造价鉴定与资产评估鉴定的法律应用
1、工程造价鉴定的法律应用
在建设工程合同等案件中，涉及到的鉴定，一般为工程造价鉴定。但并不是所有的建设工程合同案件中都必须进行工程造价鉴定，在此类案件中，法院判决并不能一概依赖于工程造价鉴定。
在司法实践中，有很多建设工程合同案件中的鉴定是不必要的，本文认为在该类诉讼案件中，法院若决定进行工程造价鉴定，需要满足以下条件：
A建设工程合同中没有可以援引的具体工程价款条款，或者没有其他可以作为构成价格条件的相关诉讼证据，若不进行造价鉴定，无法确定工程价款。 B建设工程合同中约定的工程价款超越了工程价款的底线，或者说如果按合同约定价款计算，不可能完成合同约定工程建设项目，根据建造时的市场行情，确实能够证实该事实。
C出现了建设工程合同未约定的建设项目，因建设材料、建设日期、施工周期、施工难度、施工人员等因素存在差异，使得该建设项目不宜适用建设工程合同约定的价格条款进行确定，或者用约定的价款确定可能导致不公平。
D建设工程合同约定的工程建设项目在实际施工中发生重大变化，发生重大设计变更，使得建设工程合同的实施条件发生重大变化，继续按原合同约定价款进行结算明显不合理并可能造成显失公平。
E在建设方提供全部或部分工程材料的情况下，在合同实施中，建设方因各种原因，不能提供全部或部分工程材料，双方亦没有就工程材料价款达成一致，施工方业已自行购买工程材料完成工程项目的，且项目已被建设方使用或应验收合格的。
F在建设工程合同中，一方违约或双方违约等情况，导致工程延期、设备闲置、工人怠工等各种损失无法计算的，法院根据实际情况，在区分责任的情况下必须通过鉴定确定损失额度的。
若不符合上述条件，法院不应进行鉴定，同时，应严格区分工程造价鉴定与资产评估鉴定，不应以资产评估鉴定或具有资产评估性质的价格鉴定来取代工程造价鉴定。
2、资产评估鉴定的法律应用
在遗产继承、资产分配、买卖合同等案件中涉及到的鉴定，一般为资产评估鉴定。
本文认为，资产评估鉴定，应符合以下条件：
A争议各方一致要求进行资产评估鉴定的。
B争议各方就涉及资产的价值确实无法达成一致的，又不愿意通过竞价方式处理的。
C涉及资产需要进行拍卖，按规定需要进行资产评估鉴定的。
D为办理法定（转移）登记需要，按规定需要进行资产评估鉴定的。
E其他需要进行资产评估鉴定的情况
在符合以上条件是，法院应依法进行委托评估鉴定。
综上所述，工程造价鉴定与资产评估鉴定是两个不同的法律概念，在建设工程合同等相关诉讼案件中，工程造价鉴定资产评估鉴定存在明显的差异，基于保障司法公正，在实际法律应用时应严格区别工程造价鉴定结论与资产评估报告的不同属性，两者不可相互替代。
【参考资料】
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
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1.司法会计与舞弊审计的概念
1.1司法会计
司法会计，英文名为Judicial accounting，是指在一种特殊的法律诉讼活动，在这一活动中，司法机关对相关财务会计业务的案件进行调查和审理，对案件中所涉及的财务会计资料进行核查、鉴定。司法会计的目的在于收集和提取相关诉讼证据，对相关财务会计问题进行彻查。司法会计活动是法律诉讼活动的重要组成部分，它依附于财务会计案件而存在。财务会计活动包括以下四个方面：司法会计检查、司法会计检验、司法会计鉴定以及司法会计审查。
1.2舞弊审计
舞弊审计是一种预防舞弊的审计方法，审计人员通过相关会计信息，对舞弊现象进行反复核查，揭露那些有意识地破坏记录的行为，及时制止舞弊行为的发生。舞弊审计可以分为内部控制审计、舞弊关注审计以及舞弊专门审计三种不同的审计方式。舞弊审计是一套系统的审计方案，它包含了证据收集、声明取证、书写报告以及防止舞弊这几个关键步骤，这一套方案还涵盖了会计、审计、舞弊调查技术以及犯罪心理学等多方面的理论知识。
2.司法会计理论与舞弊审计理论的分野
司法会计理论与舞弊审计理论的分野主要体现在基本概念、检查理论以及鉴定理论三个方面，接下来，笔者将对这三个方面的分野进行深入分析。
2.1司法会计基本理论与舞弊审计理论的分野
司法会计基本理论与舞弊审计理论的分野主要体现在基本概念、学科定位、事实划分、财务会计资料证据以及假定和风险理论等多个方面。这一些分野使得“二元”司法会计理论能够完全独立于舞弊审计理论而存在。
2.2司法会计检查理论与舞弊审计理论的分野
司法会计检查理论与舞弊审计理论的分野主要体现在以下四个方面：分类方式、基本方法、基本程序和基本操作理论。在分类方式上，“二元”司法会计理论采取的是公开的的分类方式，而舞弊审计却可以采取非公开的方式；在基本方法的选择上，“二元”司法会计理论采取了选择会计检查方法，而舞弊审计则采用了全部会计检查方法；在基本程序上，“二元”司法会计理论的检查程序包括准备、实施和结尾三个阶段，而舞弊审计只需要研究专家意见对审计结论的作用即可；在具体操作上，“二元”司法会计理论以司法会计检查的任务和证据规格为依据，明确了司法会计的研究路线，而舞弊审计在具体的操作中却是以审计手段和审计资料为标准进行审计工作。
2.3司法会计鉴定理论与舞弊审计理论的分野
与司法会计基本理论和检查理论不同，司法会计鉴定理论与舞弊审计理论的分野主要体现在具体的对象和目的、对象的具体范围、操作程序、操作方法以及结论意见的内容和表达形式等方面。关于对象和目的，“二元”司法会计理论将对象设定为涉及财务会计的一切问题，进一步明确了简单目的与简单要求的本质区别；关于对象的具体范围，“二元”司法会计理论明确划分了司法会计鉴定人员的职权范围，在理论上将八类财务问题和一类会计问题划分到司法会计鉴定人员的管辖范围。由于舞弊审计高水平的社会独立性，其鉴定范围要明显大于司法会计；关于操作程序，“二元”司法会计理论谨遵司法会计鉴定的基本规律，走出来一条鉴定准备――初步鉴定――鉴定核查――鉴定验收的司法会计鉴定道路，而舞弊审计却不需要如此繁琐，舞弊审计人员不需要按照固定的司法程序办事，工作人员可以自行处理审计中出现的舞弊问题；关于操作方式，“二元”司法会计理论采取的是判断财务会计问题的思路和方法，如对比鉴别法和平衡分析法等方法。而舞弊审计则采用的是监盘、观察等非技术方法和抽样、鉴定等技术方法；至于结论意见的内容及表达形式，“二元”司法会计理论的内容需要以具体鉴定要求为依据而设定，而舞弊审计的结论内容来源于“一事一议”的结果。
