论证方法及作用范例6篇

论证方法及作用

论证方法及作用范文1

不同学科都有着其独特的逻辑体系,法学作为社会科学中的一个重要组成部分,其理论研究和论文撰写方法也有着其独特的特点,对于非法学本科的法学研究生而言,在法学研究和法学论文的撰写过程中,难免会受到过去所学学科的影响。而本文正是基于对法学自身所具有的独特的逻辑体系——至少对于部分非法学本科的法学研究生而言——给非法学本科的法学研究生的学习带来的困扰的理解,结合阅读梁治平《清代习惯法》过程中对法学的研究思路进行的体会,对法学理论研究及法学论文的撰写进行了研究。不论是对于非法学本科的研究生还是对于法学老师而言,这样的研究都具有较强的现实意义。对于非法学本科的法学研究生而言,可以提供相应的学习借鉴;对于法学教学的老师而言,或许可以从这样的个案中发现非法学本科的法学研究生在学习中存在的盲点,而进行有针对性的教学,提升教学的效果。

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

《清代习惯法:社会与国家》一书由梁治平著,并于1996年由中国政治大学出版社出版,是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分,在《清代习惯法》的主题部分,作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究,在研究中,作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾,并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中,作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料,以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点,对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究,不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质,对其研究方法和论证方法的回顾和学习,不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

(一)《清代习惯法》研究方法回顾

文献积累在法学研究中有着重要的作用,甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点,在研究中,需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中,无处不体现出文献在研究中的作用,而文献的积累和使用,也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

在研究对象的文献积累和使用方面,梁治平在研究“清代习惯法”的过程中,不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》,而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案,并使用了大量的清代民间契约文书,这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础,而在《清代习惯法》中,作者也对这些资料进行了充分的使用。

在研究方法的文献积累和使用方面,在《清代习惯法》的导言中,梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法,在《材料、概念与方法》一章,作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度,也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

在研究成果的文献积累和使用方面,在导言一章中,对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用,在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对ArthurHendersonSmith、R.格尔巴特、胡先缙、MartinC.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度,这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

(二)《清代习惯法》论证方法回顾

在阅读《清代习惯法》的过程中,大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础,作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法,本文并不一一进行赘述,仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

演绎证明方法的使用方面,以《习惯法与国家法》一章为例,作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据,对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证,并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用,这一方法的使用不仅使得论证更易于展开,而且为其结论的形成做了很好的准备,也使的整个论证过程更为合理和完整。

归纳证明方法的使用方面,主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中,在该章中,作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外,作者在论证的过程中,特别是在回顾已有的研究成果过程中,也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法,通过以已有研究成果为论证的基础,对一般性的原理或论题进行的论证,使得所论述的原理和论题更为客观合理。

简单枚举归纳推理方法的使用方面,主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章(虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法,但是以这两章的使用最为广泛),在习惯法的起源举例中,作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源,而在接下的“习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类,作者通过简单枚举归纳推理的方法,有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难,对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

在阅读《清代习惯法》的过程中,在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时,也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思,特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是,在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

在研究对象资料积累不足方面,在研究的过程中,在选择好研究的对象后,需要收集大量与之相关的研究资料,对于法学研究而言,由于法学研究的特殊性,在研究的过程中,不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料,只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性,而这,却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

在研究方法的选择方面,研究方法的选择需要依据研究的对象而定,在确实研究的对象后,需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言,由于缺乏系统的法学理论学习,在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少,在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

研究结论缺乏基础,即论证的严谨性方面,其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果,在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题,应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写,更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服,提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

首先,应当加强文献积累。加强文献积累,具体而言,包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累,对于还未确定研究对象的法学研究生而言,主要是加强研究方法方面的文献积累。

其次,应当加强法学理论学习。对于法学而言,在研究的过程中,既可以从实证的角度进行研究,也可以从理论的高度进行研究,但是要想在法学研究中取得成果,只进行实证研究是远远不够的,在研究的过程中,必须分析现实问题的理论实质,因此,在加强法学理论学习的过程中,应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

最后,应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中,论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响,而写作水平的提升,除了不断的进行写作之外,并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中,应当结合文献积累和法学理论学习,多动笔,唯有此,才能撰写出合格的法学学术论文。

结语

本文以非法学本科的法学研究生的视角,结合阅读梁治平《清代习惯法:社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究,在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思,并针对这些问题,提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短,并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制,文中未免存在不足之处,对于这些不足,期待读者和同行专家的批评指正,以便在以后进行更为深入的研究。

参考文献:

[1]梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学,1996.

[2]邵六益.社科法学的知识反思——以研究方法为核心[J].法商研究,2015,02:111-119.

[3]陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学,2015,01:22-28.

[4]於兴中.法学研究中的科学方法[J].浙江社会科学,2014,09:140-144.

论证方法及作用范文2

【关键词】 逻辑 逻辑方法 中医

任何一种理论要正确反映客观事物,并将反映的内容准确地表述出来,就必须使思维遵循一定的逻辑规律。中医理论之所以能在一定程度上正确地反映自然、人体和疾病的本质和规律,就是因为中医思维遵循了一定的逻辑规律。虽然中医没有明确提出逻辑的概念,但却一直在不自觉地运用着逻辑的思维方法,遍及中医理论体系、中医经典著作以及中医教学等各个方面。因关于逻辑方法的研究尚处于起步阶段,故笔者搜集近十年文献,作一综述,以期对广大中医工作者的学习和研究提供思路。

1 中医理论体系中逻辑方法的应用

吴永贵等[1]认为中医学科学发现和理论构建的逻辑方法,既有通过归纳法发现一般原理,建立理论体系,也有通过类比、想象、提出假设、逐步验证而形成理论;认为中医学逻辑方法的基本特征是:①多向性和多面性一体的特征;②辨证思维的特征。任秀玲[2]认为古医家运用中国先秦逻辑的“应因之术”建构了中医理论体系。“应之道”指导中医学认识和发现生命运动的客观规律,构筑了生理之应、病理之应和天人之应的理论框架。同时作者认为“应因之术”是以客观事物的实(实体)与形(形象、征迹)为基础,提出的解决名实如何一致、相符的逻辑方法。

刘喆[3]认为类比推理方法贯穿于经络学说的形成过程及其应用。认为脉、经、络的提出,是以类比法为依据的。在经络生理方面,类比推理方法被用于说明阐释其功能作用。文末作者综合地评价了类比法的应用价值,认为类比法在经络学说的形成和发展中,一方面给予医家们在理论创新上以重要的指导作用,使经络理论的产生、发展和完善获得了形象的基础,促进了它的形成。

另一方面,它又阻碍了经络学说的深入研究,使经络的认识停留于表象。高京宏等[4]通过分析历代医家对体质从现象分类到本质分类的认识过程,从初步的现象分类、进一步的归纳分类和深入的本质分类三方面对中医体质理论中的逻辑思想作了简要论述。

邢玉瑞等[5]认为类比思维是中医学广泛使用的逻辑思维形式,属于中国传统文化的范畴。它与形式逻辑学中的类比法并不完全等同,有其显著的特征与重要的价值。探讨了类比思维的概念、推理形式及特点。认为类比思维是指古人受天人合一理念的影响,在对自然界观察的基础上,将具有相似或相同特征(即象)的事物划为类,并在类的基础之上进行比较、推导,确定不同类间的联系,使知识在不同类间迁移的一种思维方式。其在中医理论体系中的运用称为中医类比思维;类比思维的基本形式分为比类、类推、比附3种;类比思维具有横向运动和联想性的特点。同时还论述了类比思维在建构藏象、经络理论,推论经脉气血运行与多少,阐述脏腑功能及阳气生理等方面的作用。孙雨来[6]认为中医对于治则、治法的确定,多是利用类比思维,取法自然之理,推入医学之中,成为医学之治则、治法。王志红[7]认为以五行为主线的类比法是中医学的主要逻辑方法之一。在五行类比的逻辑式中,其结构是:特殊-(五行)-特殊,五行是中介,借此中介过渡,才完成了由此及彼的类比推理。此外,中医学结合具体的医学理论及诊疗经验,借用五行相生、相克、相乘、相侮的理论类比说明人体的生理、病理,指导诊断及治疗,在这些类比的逻辑应用中,都是以五行作为中介而展开的。周唯[8]认为以辨证论治为主的中医诊疗活动是一种科学的、理性的实践活动,逻辑思维是其中普遍存在的思维现象。论述了逻辑思维方法的应用及特点。章新亮[9]认为中医作为传统医学,虽然是通过象形思维来认识事物,但同时中医之象注入了逻辑思维,由象而进入理性分析。即中医认识人体的方法是象形的逻辑思维方法。文中从3个方面进行阐述:①物象以形和意构造逻辑思维;②形和意相结合的辨证思维逻辑;③中医象形观的逻辑形式,其中分为归比逻辑和推理逻辑。卓同年等[10]认为中医历代以来之所以能够进行正确的诊断和施治,除了依据长期的经验效果之外,善于运用成熟的逻辑方法也是一个重要的原因。中医在长期的临床实践中,积极吸收了东西方各类逻辑思想并不断运用这些逻辑来指导临床实践的整个过程,逐渐形成了有自己特色的逻辑形态。从本质上说,中医的这些逻辑思想和方法是一种蕴含在各种具体问题之中的应用逻辑,是发展中医学的重要思维工具。鲁兆麟等[11]通过对近代名老中医医案的总结,指出其中运用的一般逻辑思维方法为分析、综合、归纳和演绎。临床中分析与综合常结合使用,归纳与演绎也常互用互补。

2 《伤寒论》中逻辑方法的应用

陈宝明[12]认为《伤寒论》之所以能确立祖国医学完整的辨证论治体系,成为历代医家所推祟的不朽之作,正是由于张仲景掌握和运用了正确的思维逻辑方法,从而揭示了六经病证的内在规律。作者从四个方面进行了论述:①六经辨证的归纳演绎法。②六经辨证的分析综合法。③六经辨证的假说验证法。其中作者将假说验证法分为了病因的假说验证、诊断上的假说验证、六经病治疗的假说验证、六经病传变的假说验证以及六经病预后的假说验证五点。④六经病的比较分类法。陈瑞春[13]就《伤寒论》中常用的逻辑方法,如比较、分类、分析、综合、推理等方面做了简单的归纳整理。王历等[14]就《伤寒论》中常用的比较法、推理法、分析和综合法以及归纳法作了初步探讨。其中,比较法分为对举比较法和互参比较法;推理法分为判断推理法、排除推理法以及试探推理法。钟玲[15]认为《伤寒论》通过许多条文具体表述了诊断假说的建立和验证过程。如第56条,就体现了一个诊断假说建立和验证的3个步骤。

3 《金匮要略》中逻辑方法的应用

宋建平[16]认为《金匮要略》中所涉及的科学逻辑思维方法有取类比象、分析与综合、归纳与演绎、抽象与具体等,而且这些逻辑方法在中医学中有着较广泛的运用,并举出《金匮要略》中相应的原文逐条进行了论述。赵力维[17]将《金匮要略》中所运用的比较、分析、综合和归纳等逻辑方法作了简要论述。文中指出《金匮》一书分别从症状、脉象、病机和治疗等方面进行了比较,并举出关于“异病同治”和“同病异治”的原文为例;对于分析和综合的应用,以《虚劳病篇》为例进行了阐述。

4 《内经》中逻辑方法的应用

史新民[18]认为《内经》中的全息逻辑方法(全息思想:局部显现的信息是整体的信息的浓缩),以天人相应为基础,以生命活动的各层次系统为对象,运用阴阳、表里、寒热、虚实、动静、刚柔等范畴形成具有自我修补功能的公理系统,从而克服了用静止的概念把握运动的状态,用抽象的范畴把握具体生命活动的局限。特别是比类取象、司外揣内、比类别异、慧然独悟等方法的运用,极大地提高了中医的思维能力和认识水平,赋予《内经》以无限的生命力。作者从四个方面论述了《内经》全息逻辑方法的特点:①《内经》全息逻辑范畴的具象性;②全息逻辑范畴的对偶性;③全息逻辑的非线性因果思维;④全息逻辑体系的自我修补特点。董尚朴等[19]简要阐述了归纳、演绎、类比以及验证在《内经》中的体现。

5 中医教学中逻辑方法的应用

邢玉瑞[20]从明晰概念、严密推理、辨证思维3个环节探讨了逻辑方法在中医教学中的应用情况:①概念的界定与匡正。中医教材对概念的正确定义重视不够,常有疏漏之处,如中医学两大特点之一的整体观念,《中医基础理论》中没有明确的定义;②推理方法的应用。中医学对阳气的生理功能、节律变化的认识,采用了类比的推理方法,如《素问·生气通天论》言:“阳气者,若天与日。”③辨证逻辑方法的应用。如反佐法是《内经》提出的组方配伍方法之一,是针对方剂的主要治疗作用与部位趋向,配伍一二味性质、作用相反的药物,以达到纠偏克弊,或顺应四时变化,治不违时的目的,具体应用可分为寒热反佐、升降反佐、开合反佐、动静反佐等,反映了中医辨证思维对立统一的特点。

6 小结

通过大量文献的搜集和整理,发现对中医关于逻辑方面的研究还处于起步阶段,而其中逻辑方法的研究更是寥寥。透过此综述可以看出,逻辑方法的研究虽然遍及中医理论体系、中医经典著作以及中医教学等各个方面,但论述多是只言片语,没有系统地进行深入研究;或者只论述了个别逻辑方法,很不全面,存在诸多问题。逻辑学虽然对中医来讲是一个新概念,中医学没有具体讲述逻辑学的知识,然而中医学这个严密而完备的理论体系,却处处体现着逻辑学理念和方法的运用。中医经典著作作为中医的根基和灵魂,逻辑方法的运用更是不可或缺的工具。故加强中医领域内,尤其是经典著作的逻辑方法的研究,已成为新的突破口,同时也为广大中医人提高临床辨证的思维能力,加速自身思维的改造,进行理论创新提供了条件。

参考文献

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[11] 鲁兆麟,杨蕙芝.近代名老中医临床思维方法,第1版[M].北京:人民卫生出版社,1997:172.

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[14] 王 历,周纯杰.《伤寒论》的逻辑方法初探[J].中医药学报, 1988,16(3) :18.

[15] 钟 玲.浅谈《伤寒论》中的几个医学逻辑问题[J].陕西中医学院学报,1991,14(3):21.

[16] 宋建平.《金匮要略》逻辑方法拾隅[J].国医论坛, l991,6(6):10.

[17] 赵力维.《金匮要略》几个逻辑方法举隅[J].吉林中医药, 1986,6(2):9.

[18] 史新民.《内经》全息逻辑方法的内涵及其特点[J].中医药学刊, 2003,21(9):1543.

论证方法及作用范文3

一、目前我国财务理论研究方法

规范研究方法出现于20世纪五十年代初期至九十年代中期,此时财务理论研究的重点是财务概念和财务关系。规范研究方法是一种传统的研究方式,其基本研究范式是:首先提出问题,然后搜集并梳理相关文献,最后通过严密的演绎逻辑推理得出用文字描述的研究结论。

实证研究方法出现于20世纪九十年代中期,是指通过观察或实验取得数据,利用统计推断的理论和技术,对实际经济现象(或会计现象)进行数量分析的一种方法。该方法基于理论与观测的并行发展,而理论与观测又通过适当的推断方法得以联系。它的本质是回答“实际是什么”,该方法强调“假设数据检验”三个关键环节,其核心是通过大量的经验证据验证或修正前人的理论与假设,其目的是预测和解释现实现象。实证会计研究的基本研究范式是:首先提出假设,然后收集样本数据并建立分析模型,最后在统计分析的基础上得出具有数量特征的研究结论。

二、两种财务理论研究方法之间的关系

(一)两种财务理论研究方法之间的区别

1、适用于财务学发展的不同阶段。在财务学发展初期,财务理论研究的重点是强化对包括财务概念、本质、假设、职能、原则、内容等在内的财务基础理论和财务法规的研究。由于这些价值层面的东西往往是难以量化的,因此此时的财务理论研究方法应以规范研究为主,从宏观上构建财务基础理论体系和框架。随着财务学的逐步发展完善,财务理论研究不断向纵深拓展,研究的重点由财务基础理论体系和框架向更加具体的问题延伸,这就要求财务理论研究方法从以规范研究方法为主,过渡到以实证研究方法为主;通过对大量财务现象的探讨不断总结出新的理论研究成果,不断对规范研究成果进行验证,完善与优化财务基础理论体系、丰富与拓展财务应用理论体系。

2、研究对象的差异。一般来说,对宏观层面问题的研究,如财务理论结构与框架的构建、财务法规、财务关系体系等财务理论中的上层建筑,只能通过运用以“理论性问题假设”为基础的“系统性概念”方能完成,因此主要选择规范研究方法;而对微观层面问题的研究,如投资、筹资、收益的实现与分配活动如何开展等,则应选择实证研究方法进行精细的计量与分析,它们是一切宏观财务政策与财务制度创新的微观基础之所在。即,对于那些不能量化的问题的研究,应选择规范研究方法,绝大部分价值层面的问题一般都是无法或不宜量化的;对于那些能够量化的问题的研究,尽量选择实证研究方法,如对资金筹措的经济性、资本结构的合理性、运营资金管理的高效性、投资收益与风险权衡、股利政策的优化、财务活动的开展对企业价值的影响等问题的探讨,可较多地运用实证研究方法进行定量分析,从而可提高财务决策的精细化和科学化。

3、研究逻辑过程及研究目标不同。规范研究方法主要运用哲学的观点和方法,从一般的抽象概念和原理出发,通过逻辑分析推断出结论。规范研究方法解决的是“应该是什么”的问题,是价值主体(人)对价值客体(即客观事物及其之间的关系)能否满足以及在多大程度上满足主体需要的一种评价性陈述。这种方法主要依据于一定的价值判断和社会目标来探讨达到这种价值判断和社会目标的步骤,关注人的理想。规范研究受个人价值观、伦理心理的影响。

实证研究方法主要采用归纳法,是以历史资料为依据对假设进行验证以求得近似正确结论的方法。实证研究解决的是“是什么”的问题,是对客观事物的状况及客观事物之间的关系是什么的事实性陈述。它侧重于经济体系如何运行,分析经济活动的过程和后果以及向什么方向发展,而不考虑运行的结果是否可取。这种方法在使用中,主要依据一定的前提假定以及有关经济变量之间的因果关系来描述、解释或说明已观察到的事实,对有关现象将来会出现的情况做出预测。由实证研究方法得出的结论及其检验标准是客观事实。

(二)两种财务理论研究方法之间的联系

1、两种财务理论研究方法均存在一定缺陷

(1)规范研究方法存在的缺陷。①内在逻辑的缺陷。规范研究的方法论基础主要是新古典经济学所推崇的演绎主义方法论。演绎推理结论的可靠性受到前提制约,而前提是否正确,在演绎范围内是无法解决的,这又必须依赖归纳法和其他科研方法得出一般原理作为演绎的前提。通俗地讲,只要前提假设正确,通过严密的演绎逻辑推理而得出的结论也必然是正确的。然而,逻辑之真并不等于事实之真,而且一旦前提假设错误,那结论必然错误。②价值判断的大量运用,致使研究结论主观性强。与实证研究方法相比,规范研究在对数据资料的搜集和分析工具的选择上,相对就不能始终保持一种客观、超然物外的态度。规范研究在搜集数据资料时,研究者会根据需要对相关资料进行取舍,从而有利于自己研究结论的形成。③研究结论无法很好地对实务进行解释和预测。一个简单的例子是,如果你要过一条河,规范研究它无法告诉你以前人们是建造桥梁过去的,还是摆渡过去的,只会告诉你应该建造桥梁过去,还是摆渡过去。因此,规范研究更注重哲学性,而忽视对实务进行解释和预测。

(2)实证研究方法存在的缺陷。①财务学所研究的对象是社会经济问题,与自然科学不同。社会经济活动是在一定的社会制度下进行的,涉及到社会各阶级和各阶层人的利益。因此,它作为一门社会科学无法完全摆脱价值判断。②研究人员在建立财务理论的过程中必然带有主观随意性。研究课题的选择和理论模式的建立,都会受到研究人员自身价值观的影响。③在选择变量、建立数学模型时,有些影响因素无法量化。模型变量的选择影响着关系分析。以消费函数为例,影响消费水平的因素很多,如收入、物价、消费心理和消费习惯等,而研究中,我们常常只考虑收入一个影响因素。④统计上因果关系的局限性。作为模型必然有所抽象、有所简化,绝不可能再现实际中因果关系丰富多彩的各种规定性。并且,统计模型是进行假说检验的一种手段,其检验的本质是证伪,而不是证实。所以,统计分析无论多么高级、精细、复杂,也不可能证实实际上的因果关系,研究人员应该对此有清醒的认识。

2、两种财务理论研究方法相互补充、相辅相成。一方面规范研究的理论成果需要依靠实证研究方法来检验、证实或证伪,否则会导致从概念到概念进行循环论证,这样形成的未经具有说服力的实证检验的财务理论的可靠性是令人质疑的,很难被人们普遍接受并发展成为科学理论。纯粹的规范研究只会以不充分的论证方式接近认识的客体,极有可能陷入社会学大师布迪厄所谓的“只凭借自己的思考就认为能理解社会事实”的自生社会学陷阱,导致理论远离实践,缺乏对实务的解释与预测能力,从而偏离了理论研究的初衷。同时,在规范研究中,人们所持有的价值判断和行动准则几乎始终取决于一系列的“真实”说明。在规范研究中,不论运用归纳法或演绎法,都离不开通过实践去检验,也就是说要同实证研究相结合;另一方面实证研究方法也并不完全是客观的,它会受到研究者思维方式、知识水平与认识能力、价值观念等主观因素的制约,从而影响到实证研究结果的科学性,这是包括经济学家在内的所有社会科学工作者,在利用实证法追求客观性过程中难以逾越的一道屏障。同时,实证研究的最终成果只有通过抽象逻辑思维的规范,才可能升华到理论层面;实证研究在对统计计量分析结论做出理论上的诠释并建立理论模型时,也依赖于前人规范研究的理论成果。

三、财务理论研究方法选择的启示与思考

(一)财务理论研究方法现状。时至今日,规范研究方法仍占据绝对的主导地位。实证研究方法在运用中存在明显的不成熟现象,集中体现在借鉴过多、创新不足,一般是利用国外完善的模型来检验我国资本市场的实务,真正提出基于我国特定理财环境的、具有开创性的实证理论与假设的并不多,从而制约了实证研究成果所具有的解释和预测财务现象功能的充分发挥。

规范研究方法在我国现阶段财务理论研究体系中应占据主导地位,但实证研究方法也是不可或缺的。原因主要在于:首先,通过实证研究成果来验证规范研究成果正确性的同时,可以不断充实、完善规范研究建立的财务理论框架,财务理论应当既有骨架,也有血肉。其次,财务理论的真正价值在于紧密联系实际,为财务实践做出贡献。财务理论研究需要采用实证研究方法开辟新的、满足我国财务实践需要的研究课题,以便在此基础上创建新的财务应用理论来指导实践。我国财务实践过程中许多迫切需要解决的重、难、热点问题也期待着实证研究成果的产生。最后,在一定范围内尝试实证研究方法,可为我国财务理论研究的转段工作奠定基础。随着我国财务学的逐步发展完善,财务理论研究不断向纵深拓展,财务理论研究方法必然由规范研究为主过渡到以实证研究为主,现阶段的实证研究即使不成熟,但也可为其在下阶段的大规模推广积累丰富的研究经验。

(二)实证研究方法是财务理论研究的必然趋势

1、与规范研究方法相比,实证研究方法所具有的优势。目前,国内外相关学者运用实证研究形成了大量研究成果,为推动财务理论的发展做出了重要贡献。与规范研究相比,实证研究方法之所以受到国内外许多专家的青睐,是由于其方法论基础建立在价值中立、强调可证伪性和可重复性三个基本观点之上。

(1)注重于定量研究。马克思说过:“一门科学只有在成功运用数学时,才算达到了真正完善的地步。”可见,用数学知识对财务科学进行研究十分必要。实证研究主要采用计量经济学、统计学、数学中的模型,通过准确的数学语言和严谨、缜密的数理逻辑,很容易地把要研究的财务问题的存在状态和发展趋势进行精确的描述,使人们对财务问题有一个定量的认识,更好地把握问题的本质,从而更深入地解释和预测实务,为制定政策服务。

(2)价值中立。价值主要在两方面影响科学研究:一方面是研究者本人由于个人生活习俗等方面的因素之间形成的各种不同的个人偏好,这些偏好将会潜移默化地影响到研究过程;另一方面是研究者在选择研究课题、形成研究结论之前,就已经考虑到了研究结论可能被认可的程度、被哪些人认可等因素。因此,研究者的价值取向,尤其是功利性的价值取向,将影响研究的进程。

(3)可重复性。实证主义起源于自然科学,因此进行会计实证研究必然会像研究物理实验一样可以重复。实证研究论文不仅公开其研究过程的设计(理论依据的选择、假说的提出、模型的构建、数据的收集、分析的结果与解释),他们还会说明其数据的来源,作者一般都在论文的最后附上一句索取数据的方法,并表明愿意提供重复其研究所需要的数据。

2、实证研究方法的意义。财务理论研究方法是人们在探求财务理论过程中所采用的手段、途径或活动的总和。对财务理论研究方法的研究,在促进财务理论科学、客观、有效,进而使其成功地指导实践、遏制财务信息失真以及规范我国资本市场等方面都具有极其重要的意义。

(1)促进财务学科的繁荣和财务理论的科学化。一个完整的科学理论体系,它的研究对象和研究方法是紧密联系在一起的。财务理论研究方法是进行财务理论研究的前提,是财务理论体系的重要组成部分。财务学相关问题的研究同样需要运用适当的财务理论研究方法。从一定意义上讲,财务理论研究工作中最为重要的事情在于选择恰当的研究方法。财务理论研究方法的运用,要与研究的问题本身以及当时的外在环境相适应,要根据研究内容的不同选择相应的财务理论研究方法,只有正确地运用财务理论研究方法才能提高财务理论研究水平,促进财务学科的繁荣和财务理论的科学化。

(2)科学揭示资本市场的运行规律,为国民经济稳定、持续发展提供信息保障。财务理论实证研究方法在我国应用已有一段时间,并日趋成为重要的研究方法。但目前我国相关学者对方法论的研究还比较少,尤其是对财务理论实证方法的研究更少,对为什么用实证方法进行研究以及应该选择哪一种实证方法来研究问题的探讨几乎没有。探讨我国财务理论实证研究方法的发展状况及其应用等问题,有利于规范财务理论实证研究方法,并能够使实证研究方法更科学、更有效地运用,最终客观地揭示我国资本市场、公司治理、审计等领域的运行规律,为国民经济稳定、持续发展提供信息保障。

(3)更好地发挥财务理论解释和预测功能。实证财务理论具有解释和预测功能,研究财务理论实证研究方法的根本意义在于从方法论的角度剖析财务实证研究方法的本质属性,从技术方法的角度分析财务实证研究方法在我国的应用情况,以便使研究者更好地选择和运用财务实证研究方法,从而在财务理论研究和学科建设中结出丰硕的成果,更好地发挥财务理论解释和预测功能,以指导经济改革和经济建设。

(4)规范我国实证研究方法,提高我国学术研究质量。尽管十多年来,我国实证研究方法从无到有、从少到多已取得了一些成果,但同时也存在着许多不容忽视的问题,很大程度上削弱了实证研究方法应有的解释和预测功能。因此,开展对财务理论实证方法的研究,无疑有助于规范我国实证研究方法,提高我国学术研究质量,科学、有效地解释和预测财务现象及其实务,揭示经济运行规律。

3、开展财务理论实证研究过程中应注意的问题

(1)实证研究应立足于我国企业的理财环境,增强实证研究的实用性和有效性。由于中西方政治、经济、文化等诸多方面的差异,应大力倡导做开创性实证研究,推动我国财务应用理论研究取得实质性进展;同时,理财环境的复杂性和财务范畴的宽泛性,也为我国财务应用理论研究提供了广阔的研究空间和众多的研究领域。

论证方法及作用范文4

海事诉讼因其专业性强、涉及技术领域广泛,案件的审理较一般民事诉讼而言更需要借助专家证人。但我国《民事诉讼法》和《海事诉讼特别程序法》对此并没有作出规定,而最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释建立的也仅是专家辅助人制度而非专家证人制度。也就是说,现行的专家证人制度由于先天的不足而呈现出多种弊端。本文从当事人应享有专家证人申请权、质证权,专家证人的资格及知情权的角度出发,分析了建立我国海事诉讼中专家证人制度的意义。

随着现代科技的发展,在民事诉讼中不断出现各类专门性问题,这一点在海事诉讼中表现得尤为突出。如,船舶碰撞损害赔偿案件碰撞事实的确认和碰撞责任的划分,海洋污染案件油污海域的面积、位置的确定,海上救助纠纷救助人采取的救助措施是否合理、正确、及时,共同海损赔偿纠纷案件中共同海损的理算等。对上述专门性问题的认知和确定通常会使用鉴定和专家证人两种办法。毫无疑问,我们常常采用鉴定这种办法,却忽视了专家证人在海事诉讼中运用的广泛性和普遍性,忽略了专家证人对案件事实的确定所发挥作用的重要性。鉴于我国关于专家证人制度的规定并不完善。为使海事诉讼中对专门性问题的认知和确定更符合民事诉讼自身的规律,本文借鉴国外成功的经验,结合我国司法实践,提出完善我国专家证人制度的几点思考,旨在抛砖引玉。

一、我国海事诉讼中的专家证人的现状及存在的问题

所谓专家证人制度是指,由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就案件涉及的专门性问题,在法庭上运用专业知识发表意见,作出推论或作出结论的一项法律活动。这种做法有助于改进和完善现行鉴定人制度。英美法系国家称这种具有专门知识的人员为“专家证人” 。应该说我国民事诉讼法并没有关于专家证人的明确规定,虽然海事诉讼因专业性强、涉及的技术领域广泛以致审理案件更需借助于专家证人,但作为调整海事诉讼的海事诉讼特别程序法也未就专家证人作出相关规定。直到最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的颁布、施行后民事诉讼中才出现了专家证人制度,但是该司法解释创设的仅仅是专家辅助人制度 ,而不是完全意义的专家证人制度。该司法解释第61条规定:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专业知识的人员可以对鉴定人员进行询问。”根据本条规定,当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员就案件的专门性问题进行说明。人民法院应当根据案件中涉及的具体专门性问题的复杂、争议程度等因素决定是否允许。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。专家辅助人在诉讼中的作用主要是:⑴就案件的专门性问题进行说明和接受询问或者对质。一方面,当事人可以聘请专家辅助人对案件的专门性问题进行说明,帮助当事人、其他诉讼参与人和法庭对这些问题作出适当理解,澄清不当的认识;另一方面,审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,当事人各自聘请的具有专门知识的人员可以就案件中的专门性问题进行必要的对质。⑵帮助当事人对鉴定人进行询问。无疑,在现行立法规定的鉴定制度没有改变的情况下,专家辅助人(下文中称现行专家证人)制度的创建提高了当事人对专门问题判断的参与性,有助于避免法官介入当事人的纷争而保持必要的独立性,对于查明事实真相和保证过程的客观公正会发挥一定的作用,但其暴露的弊端也是显而易见的。

现行专家证人制度存在的问题主要表现在:一方面,我国民事诉讼中的专家辅助人的意见并不是证据的一种,其作用是阐释和说明,而不象美国的专家证人的意见是对案件中专门性问题所作的结论性意见,因而专家辅助人的意见不是一种法定证据,并不具有证明力,专家辅助人发表的意见在法律上的效力常常远低于一般的证人证言和当事人陈述,仅仅作为法官审理案件的参考。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人才,但其参加诉讼的作用和地位却有着天壤之别:前者由当事人申请,并须人民法院准许,其发表的意见并不构成民事诉讼中的一种证据,其作用是就案件中的专门性问题进行说明,以及对鉴定人进行询问。无论诉讼结果如何,费用由申请方承担。后者由人民法院委托,其鉴定结论是证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言的一种法定证据,作用是就案件的专门性问题作出结论性意见,费用由败诉方承担。尽管现行的鉴定制度带有浓重的职权主义色彩,这种职权主义审理模式混淆了当事人的证明责任与法官查明责任之间的界限,不恰当地使用公权力与国家资源来介入当事人之间的私权纷争,直接动摇了法官中立地位 。但是我国现行专家证人制度并没有从根本上限制现行鉴定制度的职权主义色彩,作为对现行鉴定制度的一种补充和完善,虽然从形式上体现了诉讼上的对抗,但并不能真正发挥诉讼上的攻击或防御的作用。显然,在司法实践中,法官青睐的是鉴定结论而不是专家证言。而且,在我们的民事诉讼中,“专家证人”并不象鉴定人一样享用对案情的知情权,专家证人是站在“暗处”的,即,他没有直接找当事人、证人询问的权利。同时,作为专家证人的资格在法律上也没有作出保护性的规定。另一方面,当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定,一旦当事人的申请未获准许,则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效质疑,当事人就会承担不利的质证后果。因为法官在认定案件事实上具有审理和裁判的职权,对于是否同意当事人申请专业人员出庭作证享有决定权。同时,由于当事人不享有对专家证言的质证权,以致于法官能否采用正常的逻辑思维方式与通常的审判经验对这些专门性问题进行合理认知并作出正确判断也不得而知。

由于现行专家证人结论不是一种法定的证据,既没有对专家证人为取得公正的专家证人结论必须享有的知情权、作为专家证人的资格作出保护性的规定,也没有明文规定当事人充分享有对专家证人的申请权和对专家证人结论可予质证的权利,因此,这种处于两端空缺状态下的专家证人很难达到由当事人通过行使诉讼权利、履行诉讼义务并承担诉讼风险来推动诉讼的进程,充分维护自己的诉讼权利的目的。

二、英美法系、大陆法系关于专家证人的做法

英美法系和大陆法系在对专门性问题的认知上均采用专家证人形式,但在实践操作中仍存在一定的差异。

英美法系对鉴定人的选择,虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权,但在实践中,这一职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行的是抗辩式,鉴定人一般由当事人选定,被作为广义上的证人予以看待,由当事人带上法庭,像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问,故其所作之鉴定结论不被作为独立的证据方式 。关于专家证人在美国采用下列做法,根据美国《联邦证据规则》第702条规定:“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实,凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他的方式作证。” 但与一般证人不同的是,一般证人必须陈述他曾经察觉到的事实(fact),而专家证人可以表示意见(opinion)。专家证人所具有知识、技能、经验或训练,或来自经验或者来自所受教育或者来自这两者。因此,他对某一问题的发言能力往往是以传闻为依据。 当事人选定的这些专家证人,许多情况下与律师合为一体置于同一当事人阵营而与对方对抗,故在美国经常发生所谓的“鉴定大战”。 而在大陆法系,鉴定人通常被作为与物证相对应的人证来看待,在其诉讼功能上一些大陆法系国家侧重于将鉴定人看作为法官的助手,即由专家代替法官在对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解,补充法官的认知能力,同时鉴定人兼具证据方法功能,故鉴定人主要由法庭从可作为鉴定人的登记名册中指派 。如法国,它在民事诉讼法中采用“书面证据优先原则”,而且存在预审制度,作出判决的法官并不直接进行证据调查。所以,法国在诉讼传统上一般采用鉴定手段对涉及专门性问题的案件事实进行认定。其作法是:鉴定是由当事人申请或由法官依职权而采取的。最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册,各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单,公布所列的自然人和法人作为鉴定人,法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人。鉴定人登入名册或被删除的程序由行政规章予以规定。鉴定人在程序上通常是借助调查,形成书面意见结论后提交法院,该意见结论在诉讼上即可构成案件记录的内容之一,由双方当事人在庭审过程中进行质疑、辩论,然后由法院根据情况作出判决 。当法庭决定采用专家鉴定时,法庭用判决指定一位专家并规定该专家的任务。专家研究遇到的问题,然后向法庭提交书面鉴定报告。双方律师可以就该报告到法庭交换文书并进行辩论.在德国,根据法律,一旦决定采用鉴定,(法院)即要求双方当事人各自提出鉴定人的候补名单,如果双方当事人都提出要求某位专家作为鉴定人,则法院必须受此要求的拘束。但是,审判实践中当事人本人一般不得提供鉴定人,由法官主动指定鉴定人 ,以保持诉讼的公正,维护鉴定结论这一证据方式的真实、可靠性。但是在对事实的认定上,法官依然坚持自由心证,不受鉴定人意见的束缚或限制 ,并从立法和司法上通过特定的程序规则使鉴定人的意见接受当事人及其律师的质疑。

在英美法系鉴定人与证人相对统一的诉讼机制下,由当事人自己选定专家作证。由于鉴定人系当事人所聘用,所作的鉴定结论具有倾向性,这种取得专家结论的方式导致了无法将科学的鉴定意见所形成的公正结果交给法院以供作为裁判的基础 。大陆法系将对鉴定人的选任规定为法院所固有的职权,是基于民事诉讼职权进行主义,在立法精神上要求对鉴定人的选择应超越当事人各自的诉讼利益,从而确保鉴定结论的客观真实,限制了当事人所拥有的诉讼权利。

三、建立我国海事诉讼专家证人制度的思考

应该说专家证人在海事诉讼中发挥着极其关键的作用,这一点在武汉海事法院审结的原告巴拿马?天裕轮船有限公司(TENYU SHIPPING S.A.PANAMA)诉被告洪都拉斯?皮.体.迦亚航运公司(P.T.JAYA MARINE,HONDOURAS)船舶所有权纠纷案中表现得尤为突出。该案的案情为:原告巴拿马?天裕轮船有限公司所属“天裕”(TENYU)轮,是一艘巴拿马籍钢质杂货轮,1985年建造于日本三洋造船厂,其国际海事组织(IMO)编号是8514241,呼号是3EHV-7.主发动机制造商为日本赤阪铁工所株式会社,主机编号为9152。1998年9月,该轮装载3006吨铝锭从印度尼西亚库拉天琼港启航前往韩国仁川港,1998年9月27日后,船、货及船员全部失踪。1998年12月17日,一艘悬挂洪都拉斯旗名为“姗妮1号”(SANEI-1)的货轮,配备16名印度尼西亚船员,装载3000吨棕榈油,驶进中华人民共和国张家港港。“姗妮1号”轮的船舶证书载明:“姗妮1号”属洪都拉斯钢质杂货轮,1981年建造于日本,其国际海事组织(IMO)编号为981114(国际海事组织并无上述编号),呼号为3ETD7,船东是洪都拉斯?皮.体.迦亚航运公司。主发动机制造商为日本赤阪铁工所株式会社,主机编号为9152。1999年11月22日武汉海事法院开庭审理了此案。虽然原告巴拿马?天裕轮船有限公司向法庭提供了大量的如“天裕”轮相关证书、国际商会--国际海事局中国海上搜救中心的传真电函等证据,但能够直接证明原告主张的待证事实(所谓的“姗妮1号”就是失踪的“天裕”轮)是一份由多名验船师、工程师联合出具的专家意见书,该意见中专家通过对“姗妮1号”轮和“天裕”轮的船舶种类、船体材料、船舶结构和外表状况、主机种类、生产厂商、型号、序号进行比较、分析并得出了“姗妮1号”就是“天裕”轮的结论。原告提交的这一由专家们出具的结论意见在审理时被法庭作为书证予以采信。法庭认为,由多名验船师、工程师联合出具的专家意见书从形式要件上符合法律关于书证的规定;其内容表现为专家们利用自身的专业知识对本案涉及的船舶专门性问题进行检测、分析、判断得出的结论,科学、公正,不仅对证明“姗妮1号”就是失踪的“天裕”轮的案件事实起到了直接的证明作用,而且对原告提交的其他证据(当事人陈述)具有补强和印证作用。最后,法庭据此作出了原告胜诉的判决。在海事诉讼中,一些专门性问题的界定和把握对于审理案件、认定案件事实有时会起到决定性作用,本案就是很好的例子。几乎大部分的海事案件都存在对专门性问题的界定,比如,船舶碰撞损害赔偿案件碰撞事实的确认和碰撞责任的划分,海洋污染案件油污海域的面积、位置的确定,海上救助纠纷救助人采取的救助措施是否合理、正确、及时等,而这些专业领域往往超出了法官这一职业所应当具备的知识结构与业务素养。因而,海事诉讼会越来越离不开专家证人。专家证人在海事诉讼中至少可以发挥以下两方面的具体职能作用:一方面,专家证人需要陈述就航海、贸易等专门性问题所感受到的印象,并就此发表专家意见,对于法官在认定案件事实上所具有的证明效力而言,这种专家意见无疑也起到证据方式的作用;另一方面,涉及案件事实的基础证据材料,一般由当事人提供,对此,法官限于自身知识、经验、技能的不足,往往难以对有关证据材料作出合理的评价,从而在认定案件事实上显得无能为力,在此选聘专家证人对有关证据材料就专业技术问题进行合理、有效判断,无疑是填补了法官在认定特殊领域海事案件事实的职能空白。为此,笔者建议借鉴两大法系成功的经验将专家证人作为一种独立于证人证言和鉴定结论以外的新的证据在法律上明文规定,并通过规定当事人享有专家证人申请权、当事人对专家证言的质证权、专家证人应具备的资格、专家证人享有案情知情权、专家证人结论予以采信的证据规则,来建立和完善专家证人制度。

首先明确规定当事人享有专家证人申请权。将当事人具有的专家证人申请权予以明文规定,而不是现在须经人民法院准许。因为当事人是距离案件事实最近的人,他们对案件的理解和了解比其他的诉讼参加人更深入。特别是在大力推进法治建设的现代,律师队伍正在壮大,当事人遇事找律师的观念正在形成,在律师的帮助下,当事人在提讼以前就有可能对自己应当掌握哪些证据材料具有一个比较清晰的认识。明确赋予当事人享有专家证人申请权,能够保证案件在提讼后,即刻就对某些需要及时聘请专家证人作证的事实申请专家证人出庭。特别是,当法庭已经展示了对对方当事人有利的专家证人结论的情况下,应当允许当事人提出与之不同的专家证人申请。对当事人提出的专家证人申请,除无正当理由的外,法官均应当予以准允,以保证专家证人制度所具有的作为当事人对对方实施攻击和防御的方式的作用得到充分发挥。同时作出专家证人申请费用由败诉方负担的规定,以便对当事人滥用申请权起到限制作用。

其次,规定专家证人应当出庭作证,接受当事人的质询。为保证证人出庭作证,大陆法系国家在诉讼中确立了直接言词原则,英美法系国家在诉讼中确立了反对传闻证据规则。无论是直接言辞原则,还是反对证据传闻规则,其适用的结果,都是要求证人必须出庭 。设置专家证人出庭作证制度,是实行审判方式改革所产生的由职权主义审判模式向当事人主义审判模式转变的一种必然选择。该制度可以解决因法官知识结构的局限性与特殊专门经验的贫乏性对于正确认定案件事实所产生的不利影响。建立专家证人制度,由当事人根据情况需要向法院申请专家证人出庭作证,是履行其证明责任的必要形式,是借助一切可能的社会资源、运用司法程序的必然结果,从而使得审判中对案件事实的认定能够建立在现代科学技术、专业人才、专门设备充分运用的基础之上,使法官对案件事实的认定能够具备广泛的科学性与充分的客观性。同时,由当事人申请专家证人出庭作证作为一种证据方式,无疑也成为双方当事人采用攻击与防御的一种正当手段,使其诉讼权利的运用能够发挥得淋漓尽致。因为根据现代法律精神以及程序的理性,尽可能地为当事人设置充分的诉讼权利,并且使当事人所应当享有的这些诉讼权利用尽,以便尽量排除司法者可能产生的任何恣意与任性,这实际已构成当代正当程序的价值与理念。明文规定当事人享有对专家证人结论的质证权。专家证人结论是专家证人对专家证人客体所作的主观判断和分析,而且涉及的是专业知识。专家证人结论是否能够客观地反映专家证人对象的真实状态,其所采取的专家证人方法是否科学,专家证人所作的专家证人结论是否具有科学理论依据,该专家证人是否具有证明力,不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的,道理是越辩越明。所以,专家证人必须出庭接受当事人对专家证人结论的质证。专家证人可以向对方聘请的专家证人、对方当事人、鉴定人等进行询问。当事人对专家证人的陈述有不同意见的,应当允许其询问、提出相反的意见。未经双方当事人质证的专家证人结论,不得作为案件的证据予以采信。以便从专业知识的角度对法院的审判活动进行有效地制约和监督。赋予当事人对专家证人结论的质证权,保证当事人专家证人质证权的实现,可以防止可能发生的专家证人暗箱操作,令其整个过程公开化、透明化。庭审中,专家证人必须确认他们首先要向法庭负责,及表明愿意遵循行为守则行事,而法庭亦以此作为听取专家报告并由双方进行质证的前提条件。专家证人提交的书面报告以供法庭使用时,须写明他草拟报告的基础 即其当事人不论以何种形式给予他的所有重要指示的实质内容。

论证方法及作用范文5

内容提要: 鉴定结论作为法定证据之一,与其他证据相比有其自己独特之处。在诉讼中,各国对鉴定结论之审查判断有一定的差异。我国应关注两大法系的发展趋势,构建和完善符合中国国情的鉴定结论之审查判断制度。

鉴定结论在我国三大诉讼法中被明确规定为证据之一。在刑事诉讼中,它对认定犯罪嫌疑人、被告人罪行是否存在,所涉罪名是否成立起着举足轻重的作用,而其客观性、公正性也经常受到当事人的质疑,因而备受社会各界关注。考察我国司法实践,影响司法公正的主要原因并不是适用法律依据的问题,而是在对案件事实的认定上,而认定案件事实的依据和基础是证据。鉴定结论作为法定证据,必须具有科学性兼具公信力,但由于我国现行鉴定体制存在的弊端及审判机关在鉴定结论质证方面的明显缺位,鉴定结论的审查判断不能起到相应的作用。本文从证据的角度出发,分析我国鉴定结论与其他证据种类的不同特点,比较两大法系中鉴定结论之审查判断的差异,就如何借鉴他山之石完善我国鉴定结论的审查判断谈一点自己的看法。

一、鉴定结论及其特点

鉴定是为了查明案件事实,对专门性问题进行鉴别的一种诉讼活动。鉴定结论是指具有专门知识或技能的人接受委托或聘请,运用自己的专门知识或技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后做出的结论性意见[1]。在我国,侦查、起诉、审判等都属于刑事诉讼程序,在这些阶段产生的鉴定结论都可以作为证据在法庭上出示。

鉴定结论在英美法系国家一般称之为专家证言,被视为一种特殊的证人证言,而在大陆法系国家和我国,一般都把鉴定结论作为一种独立的证据形式。与其他证据形式相比,鉴定结论具有以下特点。

第一,鉴定结论是具有专门科学知识的人通过技术手段提供的证据。它是科学技术与诉讼活动相结合的产物。科学性是鉴定结论的本质属性,主要体现在应用科学技术手段揭示有关案件事实的信息,为认定案件事实提供科学依据。科学知识构成了司法鉴定的基础,这正是鉴定结论与其他证据的根本区别。

鉴定结论虽以科学为根据,但不能简单地认为就是科学判决,可以无条件地作为审判的基础。因为鉴定结论除具有科学性外,还具有法律性。“科学结论要经过不断的修正,而法律则是必须最终快速解决争端。”[2]科学认识的正确与否经过时间的“过滤”,一般会得到解决,但以科学认识为基础的科学结论则需要在法定的期限内做出。科学性与法律性的矛盾正是鉴定结论作为证据的复杂性所在,也使得对它的审查判断成为必要。

第二,鉴定结论是具有专门知识的鉴定人对特定证据的证明价值的展示。在诉讼证明中,一些证据的证明力可以通过感官直接感知,但另一些证据的证明价值却无法根据经验或感官直接做出判断。譬如:我们在犯罪现场通过肉眼即可发现血迹,但肉眼不能判断血迹源自动物还是人类;我们或许凭经验能够辨别出伪造的签名,但经验却无法判断签名的书写日期。因此,具有专门知识的鉴定人对特定证据的证明价值的展示,可帮助法官做出准确的判断,具有补充法官认识能力的作用。然而,由于鉴定结论是对其他证据证明价值的展示,所以,鉴定结论具有依附性的特点,它是在对其他证据进行再认识的基础上派生出来的一种证据,没有其他证据作为基础,鉴定结论不可能产生[3]。因此,对鉴定结论所依据的证据材料是否真实可靠还必须进行审查。

第三,鉴定结论是具有专门知识的鉴定人就特定证据的证明价值所作的判断。鉴定结论在性质上属于意见性证据,是主客观相统一的产物,是鉴定人利用其专门知识对特定问题所做的一种判断,而非对特定事物的客观描述。因此,由于认识及水平上的差异,对同一问题,不同的鉴定人可能做出不同的鉴定结论,我们要用科学的态度去对待鉴定分歧,给予认真审查。法庭虽不能对专门问题的科学技术问题发表意见,但是有能力从程序上对鉴定结论是否可信做出判断,因此,对于鉴定结论不能盲目崇拜,更不能以存在鉴定结论为由,否定法院对鉴定结论的审查判断。

第四,鉴定结论仅限于解决所涉及的科学技术问题,而不是就法律问题提供意见。鉴定结论只负责解决案件有关事实问题,而不能对其中法律问题做出判断。在诉讼案件中,解决案件的法律问题是司法机关的职责,鉴定人不能逾越鉴定的范围和权限,对案件中的法律问题发表意见。

二、 鉴定结论的审查判断

证据不能直接作为定案的根据,这是被很多人忽略的一个重要问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第四十二条规定,证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。任何已取得的证据必须经过质证、认证、采证的一系列证明过程才可能作为定案的根据。在英美法系国家,对鉴定结论的采信必须经过一个激烈的质证与辩论过程。对鉴定人的口头询问在程序上除了少数例外情况外,基本上与询问一般证人的规则相同。鉴定人必须像普通人一样在法庭上就其鉴定意见接受控辩双方的交叉询问。在大陆法系国家,其刑事诉讼法也大多规定,鉴定结论必须经过法庭查证之后,才可以对其证明力做出判断,运用鉴定结论证明案件应以法庭调查为前提条件[4]。总之,鉴定结论必须经过法定的审查判断程序,才能作为定案的根据。对于鉴定结论进行审查判断,主要从以下几个方面进行。

(一)对鉴定人资格的审查

鉴定结论的正确性与鉴定人是否具有解决该问题的科学知识和技能,与鉴定人是否同案件存在利害关系等有着直接的联系。这种对鉴定人资格的审查,一是诉讼当事人或司法人员在聘请或指派鉴定人时对其资格的审查,二是法庭为了确保鉴定结论的正确可靠,在鉴定人完成鉴定工作后,对其鉴定结论进行审查时,对鉴定人的资格进行的审查。

在英美法系国家,实行的是自由鉴定人制度。原则上,所有经过该学科科学教育的人,或者掌握从实践经验中获得的特别或专有知识的人,都可以充当鉴定人,法律并不对鉴定人的资格做出任何明确的限制。因此,当诉讼双方当事人聘请相关专家进行鉴定时,事先都会对要聘请的专家进行资格考查。当鉴定人完成鉴定工作,在法庭上以专家证人的身份出现时,双方律师会以交叉询问的方式对其资格进行审查,先由盘问律师提出必要的基本问题,表明该专家在提出其意见之前所接受过的训练、拥有的经验和专门性技能。对方律师在这一过程中有打断和反对的权利[5]。在直接盘问结束后,对方律师还可以对专家证人进行资格质询。不仅对鉴定人的学历、工作经历及专业技术知识水平进行发问,而且还经常涉及鉴定人过去所做鉴定记录等问题,如果鉴定人过去曾有过错误鉴定的记录,将会严重地影响到他的资格认定和鉴定结论的证明力。当然,这些人的所谓专家资格,也要获得主审法官的认可[6]。

在大陆法系国家,鉴定人的范围比英美法系要窄。鉴定人在专职或兼职从事鉴定职业时,已通过国家有关机构或组织的资格审查,司法人员在选任鉴定人时,主要审查的是鉴定人是否具有回避的情况。当鉴定人完成鉴定结论后,司法人员在审查鉴定结论时,仍需对鉴定人的资格进行审查。与英美法系国家对鉴定人资格审查的广度和深度相比,大陆法系国家无疑粗浅得多,但从诉讼经济的角度考虑,大陆法系国家的做法似乎更为可取。

我国的现行法律对鉴定人的资格条件、资格审查均未做出具体的规定,刑事诉讼法及其他相关法律只原则性地规定了鉴定人必须是具有专门知识的人,只要受到公、检、法三机关的指派或者聘请,都可作为鉴定人进行鉴定。立法上的空白导致鉴定人的准入轻而易举。在目前的司法实践中,由于缺乏应有的严格监督和管理,鉴定人不顾鉴定条件、方法和水平如何,省略鉴定步骤,简化鉴定结论的现象较为普遍。他们更不愿以证人的身份出庭作证。由此看出,我国的鉴定人进行鉴定工作,与大陆法系国家相比,既没有事先的资格审查,也没有法庭上接受当事人对其资格的质疑程序。在这种情况下,鉴定结论审查判断的效果可想而知。

笔者认为,我国的司法鉴定人制度可以借鉴大陆法系国家的做法,通过立法的形式建立全国统一的鉴定人资格和登记制度。鉴于我国目前司法鉴定体制的无序的现状,这一立法至少应由全国人大常委会进行,以调整公、检、法、司各鉴定机构相互之间的关系,因为任何一部门所立的法对其他部门都没有法律约束力。全国人大常委会的立法可参照司法部制定的《司法鉴定人管理办法》的有关规定,这样,人民法院对做出鉴定结论的鉴定人资格的审查就有法可依,再结合法庭当事人对鉴定人资格的质疑,鉴定结论的客观公正就有了最低限度的保障。

(二)对鉴定所依据材料的审查

鉴定结论的正确与否和鉴定所依据的材料是否真实可靠、是否充分有很大的关系,鉴定人只有掌握了进行鉴定所必需的可靠的材料后,才可能做出正确的鉴定结论。因此,审查鉴定结论时,一个重要的内容就是要对鉴定结论所依据的材料进行审查,主要审查材料是否真实可靠、充分。

英美法系国家对鉴定所依据材料的审查是由对方律师在法庭上通过质询的方式进行的。由于律师站在维护自己当事人的立场上就有关问题发问,因此,律师在审查材料的来源是否真实可靠、是否充分时,所提的问题十分尖锐。作为鉴定人,很可能会因为在鉴定过程中对检材和样本收集、保护环节上一些细微问题的忽视而导致鉴定结论不被采纳。在这方面,著名的辛普森涉嫌杀妻案是一个最典型的例子。它给美国乃至全世界法庭科学界以足够的警示,鉴定所依据的样本和检材一定要真实可靠,结论要科学、准确无误。否则,鉴定结论无法通过法庭的严格审查,从而失去应有的效能。

在大陆法系国家,由于鉴定所依据的检材和样本是由决定鉴定的司法人员提供或是经司法人员核实后提供的,因此,在审查鉴定结论时对鉴定所依据材料来源的审查不免流于形式。而且在我国司法实践中,由于送检的材料和样本不全面、不可靠,或是由于材料和样本保护的不当,鉴定结论与事实有误的事也时有发生。我国法官普遍存在对鉴定结论的过分依赖,不注重对鉴定结论内容的审查。笔者认为,在我国鉴定技术认证体系尚不健全的今天,法官对鉴定所依据材料的来源从程序上应给予认真有效的审查,以减少或避免错案的发生。

(三)对鉴定所依据方法和设备的审查

在现代诉讼中,许多问题必须利用先进的科学技术设备,采用新的检验方法才能得出正确的结论。所以,审查鉴定结论时,必须对鉴定所依据的方法和设备进行审查。

英美法系国家在审查鉴定所使用的设备和所依据的方法是否先进、科学时,也是通过法庭交叉询问的方式进行的。由于辩方聘请的专家也精通鉴定所涉及的科学领域,因此,往往能找出漏洞,如果控方专家对辩方专家提出的问题不能做出合理的解释,就会影响鉴定结论的采纳。

大陆法系国家对于鉴定所使用的设备和所依据的方法的审查是由决定鉴定的司法人员进行的。由于司法人员不具有该问题的专门知识,对鉴定的理解多是凭日常工作经验,因此,审查时多是根据常识进行判断。

无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家,由于法官不是科学家,所以由法官审查判断鉴定结论所依据的方法是否科学有很大的难度。西方一些国家法官在审查判断鉴定结论所依据的方法一般采用以下两种标准:一是普遍承认标准。即只有那些依据成熟学科的基本原理和方法得出的鉴定结论法官才予以采纳。如许多国家对声纹鉴定和测谎鉴定等方法产生的鉴定结论都不予采纳,该方法不被人们认可是由于本身的不完善和结论的不确定性,其鉴定方法的科学性未被普遍接受。我国最高人民检察院在《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用的请示的批复》中认为:“测谎鉴定结论可以帮助审查判断证据但不能作为证据使用。”二是实质证明标准。由于科学技术的分支越来越细,新的鉴定技术和方法越来越多,普遍标准已经不能满足日益复杂的司法实践的发展。于是,实质证明标准应运而生。依据该标准,鉴定结论所依据方法的科学性审查已不被限制在普遍接受范围内,被科学界部分人接受的方法可能也会被采纳。当然,提出鉴定结论的专家必须解释其方法,并用客观的方法证明其可信赖性。如在美国科波里罗诉佛罗里达州一案中,一名病理学家为了鉴别某一特殊化学药品在身体组织中的作用,研制出了新的科学实验方法。尽管该方法不被病理学家们所熟悉,但实验结果仍被当做证据,因为法院认为不能仅仅因为解决特殊问题而发明的新实验方法不能被全行业熟悉就简单地否认,真正的检验标准是用事实证明其可靠性。

实质证明标准实际上给予了法官在是否采纳鉴定结论方面更大的自由度,但法官们却面临一个比以前更复杂、更艰巨的任务。法官在采用前一标准时任务相对简单,只要断定由专家采用的方法是否在科学团体中被广泛接受即可。相反,在采用后一种标准时法官必须扮演把关者的角色,将那些科学性不可靠的证据排除出去。

实践证明,让不是科学家的法官审查鉴定结论是否具有科学性是勉为其难的。笔者认为,我国法官在审查判断时首先应该根据普遍承认标准,在适用普遍标准不可能的领域,可采用实质证明标准,在采用实质证明也难以认定鉴定结论依据的方法是否科学时,应考虑采用有利于被告人的认定。

(四)对与案内其他证据是否有矛盾的审查

审查鉴定结论时,必须结合案内其他证据进行综合分析,仅凭鉴定结论对事实进行认定是不够的,所谓孤证不能定案的证据规则对鉴定结论同样适用。一般来讲,如果鉴定结论与其他证据相符,并且本案的鉴定结论很有说服力,基本上可以确定该鉴定结论是正确的,如果鉴定结论与案件中的其他证据有矛盾,就应当对鉴定结论作进一步的审查判断。

总之,鉴定结论与其他证据相比有其自己的独特之处,我国应关注两大法系的发展趋势,借鉴其好的做法,构建和完善符合中国国情的鉴定结论之审查判断制度。

注释:

[1]樊崇义.刑事证据法原理与适用[M]北京:中国人民公安大学出版社,2001

[2]美:乔恩.R.华尔兹.刑事证据大全[M] 北京:中国人民公安大学出版社,1993

[3] 邹明理.论鉴定结论及其属性[M]北京:中国检察出版社,2001

[4] 樊崇义.刑事证据法原理与适用[M]北京:中国人民公安大学出版社,2001

[5] 邹明理.论鉴定结论及其属性[M]北京:中国检察出版社,2001

论证方法及作用范文6

(一)司法鉴定机制不独立

目前中国具有司法鉴定权的机构有四类,其中,第二类是卫生行政部门设置的专职鉴定机构,如从事医疗技术责任事故鉴定的医疗事故鉴定委员会;第三类是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校的面向社会的专职鉴定机构,可以接受委托就某一专门问题进行鉴定;第四类是面向社会的兼职鉴定机构,如刑事诉讼法第120条第2款规定的“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行”。最重要的莫过于公、检、法机关各自内部设立、自成体系的专门鉴定机构,为诉讼活动中所需要的各类主要鉴定提供服务。由司法鉴定的通说理论可知,司法鉴定实质是服务于诉讼活动的一种技术性活动,其功能是帮助司法裁判机关确认证据。这就要求司法鉴定保持一种不偏不倚的中立姿态。但是在中国,公、检、法三机关各自内部都设立有各自的司法鉴定机构。公安机关和检察院原本是刑事诉讼中的追诉方,对其控诉主张承担着举证责任。如果公安机关和人民检察院及其所属机构充任鉴定主体提供鉴定结论,并作为定案的证据,无异于基于己方的主观认识并由自己制造的证据来证明自己的主张,这显然与其在诉讼中的地位和职责是不相符合的,难保鉴定结论的客观公正。尽管刑事诉讼设立了回避制度,检察、侦查人员不能充当鉴定人员,但是这并不能从制度上防止检察、侦查人员以及部门利益对同属本机关的鉴定人员产生各种不良影响,妨碍其做出客观公正的鉴定结论。

(二)司法鉴定缺乏有效监督

司法鉴定同其他任何诉讼活动一样,不仅关系到案件的公正处理,也关系到公民合法权益的保护及国家法律尊严的维护。因此,司法鉴定必须严格依法进行。但是,如前所述,中国目前尚无完整统一的司法鉴定法规,司法鉴定权又完全控制在司法机关手中,所以,对什么进行鉴定,由谁鉴定,如何鉴定等等,都是司法机关与鉴定人之间的事,当事人无权介入和了解,其他机关和公民也无权干涉。虽然当事人享有申请鉴定人回避和申请重新鉴定的权利,但仍然改变不了鉴定活动在司法机关与鉴定人之间进行这一事实。这种缺乏监督的暗箱操作,正是造成当事人与有关人员故意串通作假,鉴定人主观臆断、妄下结论,司法人员滥用鉴定权等违法鉴定活动产生的重要原因。

(三)司法鉴定人员素质良莠不齐

由于没有建立全国统一的权威性的鉴定人资格的审核、批准和授予机构,无法律法规的形式对鉴定人资格作出统一明确的规定,使司法鉴定人员具备该专业领域内必要的知识和经验,以有效避免因鉴定人员资质而产生司法鉴定的疏漏,进而使案件审理产生错误;同时也没有建立统一的鉴定人执业许可制度和注册机制形成健全的鉴定人培训、考核、晋升和淘汰制度,从而难以确保鉴定人的良好资质,鉴定人队伍的良莠不齐的现象并不鲜见。

(四)鉴定标准和鉴定程序不规范

不同的鉴定,由于所面对的对象不同,使用的鉴定标准、鉴定程序也应各异。即使是对同一鉴定对象,也常常会因为占有的检材、鉴定的时间、鉴定的方法等的不同而得出不同的结论。不同的鉴定对象本应规定不同的鉴定标准和程序,目前中国虽有一些这方面的规定,如《人体轻伤鉴定标准(试行)》、《人体重伤鉴定标准(试行)》,但涉及范围还太小,许多鉴定仍是无规无矩,导致办案单位自办自鉴,鉴定人自己说了算,结果经常造成放纵罪犯或冤枉好人。

司法鉴定改革的几点构想

(一)理顺鉴定管理体制,统一鉴定机构,明确鉴定机构的等级

由于鉴定活动是具有专门知识的人进行的一种科学活动,不涉及法律问题,司法人员对待鉴定结论,应同其他证据一样,无论是自己收集的,还是由别人提供的,都须经综合分析判断后才能使用。因此,没有必要将鉴定机构设置在各级司法机关内部。否则,不仅会使司法机关主观臆断、按需鉴定,或避重就轻,或避轻就重,造成当事人对司法机关办案的不信任,而且也会使司法机关之间因各持己见而难下定论,以至案件久拖不决。同时,各级公、检、法机关内部都设鉴定机构,也是对资源的极大浪费。至于一些高等院校、科研单位、医疗部门等,因种类繁多,层次不齐,无法对其鉴定资格进行统一评估,也不宜随意自设司法鉴定机构。笔者认为,司法鉴定机构的设置应遵循合法、严肃及便利原则。从中国目前的司法体系及司法鉴定实践看,建立由各级司法行政部门统一管理和领导的中央、省、地(市)、县四级司法鉴定委员会比较适宜。对此,九届全国人大第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》(国发[1998]5号)实际上已经予以肯定。在每个司法鉴定委员会内部,根据需要可设若干司法鉴定所(如刑事技术鉴定所,司法会计鉴定所,司法精神病鉴定所等);鉴定委员会既受理司法机关委托的鉴定事项,也受理当事人及律师等委托鉴定的事项;各级鉴定委员会负责本级各类鉴定所的设立、鉴定人的考评、培训等管理工作;上级鉴定委员会领导下级鉴定委员会;在下级鉴定所难以作出鉴定结论时,可报上一级鉴定所进行鉴定,并以上级的名义作出鉴定结论;委托人对鉴定结论不服时,可以向上一级鉴定委员会申请复核;为了防止缠讼,并保证鉴定结论的使用率,应当明确规定,每一个鉴定事项经两级鉴定委员会鉴定后即告终结。

(二)建立司法鉴定听证制度,以期对司法鉴定活动形成有效监督

鉴定结论经过司法人员综合其他证据分析判断后,很可能成为定案的根据,这不仅关系到司法机关对案件的客观公正处理,而且关系到当事人的切身利益能否得到保障。因此,无论是司法机关,还是当事人,都有权了解鉴定结论的内容;有权了解鉴定结论是由谁作出的,如何得出的,依据是什么;有权对鉴定结论发表不同意见等。然而,中国的司法鉴定权控制在司法机关手中,当事人只能被动地接受结果。即使对鉴定结论有异议,根据现行法律规定,当事人及律师也只能在审判阶段对其进行质证。一旦当鉴定人不出庭(事实上司法实践中鉴定人大多不出庭),那么对鉴定结论的质证实际上就变成了纸上的程序,如果审判机关去使用这种未经当庭质证的鉴定结论,最后的裁判对当事人来说又岂能公正?法庭审判的公开原则岂不付诸东流?审判阶段尚且如此,侦查、阶段的当事人又如何对待鉴定结论呢?《刑事诉讼法》规定“:侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”这一规定其实对当事人毫无意义,因为司法机关“告知”,只是让当事人“知道”内容。就是当事人申请补充鉴定或重新鉴定,最后的结果仍然是“知道”内容。更何况“可以”二字是由司法机关自己做主的。因此,在侦查阶段,当事人始终无法对用作证据的鉴定结论说“不”,当然就更谈不上了解鉴定结论的制作过程及依据。事实上,就是司法人员自己,在许多时候也解释不清鉴定结论的具体内容。鉴于司法鉴定在保障案件公正处理、保护当事人合法权益方面的特殊作用,我们有必要通过设立一种司法鉴定听证制度,对鉴定结论的有效性进行实质意义的论证。第一,在每一级司法鉴定委员会中,设立专门的监督机构,负责受理不服本级鉴定结论的听证申请,主持听证会,并对本级各鉴定所的鉴定活动进行内部监督。第二,无论是公、检、法机关,还是当事人及律师,只要对鉴定结论有异议,都有权申请作出鉴定结论的鉴定委员会举行听证会。在听证会上,鉴定人必须对鉴定的过程、作出鉴定结论的依据等作出充分合理的解释与说明;申请人有权对鉴定结论发表不同看法,并提供自己的依据。通过听取双方的举证质证,鉴定委员会最后对该鉴定结论的合法有效性作出裁判。这样,既解决了侦查阶段因鉴定结论无法质证,使司法人员与当事人之间各持己见,互不信任,而且也杜绝了司法鉴定中存在的暗箱操作,增强了鉴定的透明度。同时,通过庭前举行听证会,也解决了法庭审判中对鉴定结论无法使用的尴尬局面,从而有效提高法庭审判的效率。第三,对于鉴定委员会作出的听证结论,如果申请人或鉴定人不服,有权申请上一级鉴定委员会的监督部门进行复核。当事人及司法机关也可不经听证直接申请上一级鉴定委员会复核。鉴定委员会作听证结论,在很大程度上取决于主持人的理性判断。但由于人们认识上存在的差异,无论是鉴定人,还是申请人,都可能对听证结论持有不同看法。为了减少诉讼中使用的鉴定结论的出错率,保证鉴定结论在诉讼中真正发挥作用,我们应该允许鉴定人或申请人对听证结论申请复核。复核只能由上一级鉴定委员会的监督部门进行。上一级鉴定委员会在复核时,应当组织3名以上的鉴定人参加。经过复核以后作出的鉴定结论为最终结论,可以提供给司法机关作证据使用。第四,检察机关应对听证活动实行法律监督。由于听证活动直接涉及到鉴定结论的有效性,也涉及到司法行政管理部门的执法活动的公正性,因此,作为国家法律监督机构的人民检察院,理应对鉴定委员会的听证过程进行临场监督,以确保听证活动合法有效地进行。

(三)司法鉴定人员专业化、行业化管理