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据媒体报道，3月12日，北京市建委“购房风险提示”说：对“使用权”、“乡产权”、“小产权”的房屋都不要买。此类房屋无产权保障，不具备房屋的所有、转让、处分、收益等权利，不能办理房屋的过户手续。从法律层面上来看，此类住房是不受保护的。但目前北京“小产权”楼盘销售相当活跃，销售价格相当低。某小区一期已全部售完，现在开始售第二期。“小产权产销两旺”恰恰给我们“提示”了房地产业的大希望。
“小产权”应尽快合法化，消除社会和法律的重大隐患。且不说全国，仅北京郊区目前估计已有数十亿元的“小产权”住房，占现销楼盘的18%，而且还在快速发展。卖得合法，买得就合法，况且都是乡镇政府所为。如果不合法，为什么允许他们建，允许他们卖？如此重大的社会问题、经济问题，简单地讲“取缔”、“封杀”、“拆了没商量”这类威胁恐吓的话是不负责任的，笔者认为政府官员最好不要用开发商的口气讲话，以免惹来嫌疑。
新颁布的《物权法》已经为“小产权合法化”留出了空间，应当尽快实施。“小产权合法化”不仅是小产权的唯一出路，也是房地产业的一大出路。农民与开发商享有同等的法律地位和发展权利，农民建的房应当与开发商建的房“统一房产证”，受《物权法》同等保护。只有这样才符合中央“多措并举，共建共享，以人为本，促进和谐”的思想方针。
“小产权，大举措”，全民共建房地产大市场。“土地”的所有者是国家，农民和居民都是国家的公民，对土地应当享有同等的“使用权”。而且在农民的土地上农民应当优先，本不应该存在“大、小产权”之分。
“向老百姓提供规格、价格合适的住房”是我们发展房地产业的出发点和立足点。“单位建房”和“农民建房”都是被“垄断”逼出来的。“小产权”提示我们，“解放小产权，建设大市场”是“打破垄断，稳定房价”的重大举措之一。“提示”中所说的“小产权”、“产销两旺”不正是我们苦苦寻求的“好市场”、“大市场”吗？国家制定科学严格的运营规则，打破少数开发商的垄断，允许农民依法从事房地产经营。不用逼，不用求，房价自然降下来，而且会降到“稳定合理的水平”。“房地产大市场”不但不是有损于而是大大有利于“银行贷款”、“农民就业”等47个行业的兴旺发达。除了少数开发商，普天之下，皆大欢喜。
“小产权转正”有利于社会主义新农村建设和社会发展。中国发展的美好未来是从农业大国向工业大国转变。无论城市还是农村，巨大的住房需求必将长期存在，城郊乡镇必然成为一个庞大的房地产市场，也必将给社会主义新农村建设展现一个广阔的发展空间。
法律应当为百姓生计和社会发展服务。多年来开发商从政府那里拿到权，从银行那里拿到钱，从农民那里拿到土地，建什么房，卖什么价都由自己说了算。“国六条”、“国八条”收效甚微，全国人民只围着几个开发商转，低三下四地企求他们降价，无异于与虎谋皮。很明显，“稳定房价”不是能不能，而是想不想的问题。房地产业要真正走出困境，就要讲科学发展和公平正义，尽早调整国家的相关法律和政策，统一规范房地产市场“准入资质条件”，严格准确把握土地审批权。只有这样，才能建设一个健康、庞大的房地产市场。（作者系中国国旅咨询开发公司副总经理）
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关键词:房屋产权 小产权房 大产权房
中图分类号: 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)15-
一、小产权房的概念
房屋的产权本来不分大小,只是近年来在房地产开发和商品房买卖中,由于购房者所得到房产证的发放主体不同或房产证的接受对象不同,社会上流行起大、小产权房屋一些说法,但是,到底什么是“大产权房”、什么是“小产权房”,目前有三种说法:
第一种说法认为,开发商对所开发的房屋拥有的产权叫“大产权”,购房人拥有的区分所有的产权叫“小产权”。
第二种说法认为,购房人所购买的房屋在转让时不用再缴纳土地出让金的叫做“大产权房”,转让时要补缴土地出让金的叫“小产权房”,普通商品房就是“大产权房”,经济适用房就是“小产权房”。
第三种说法认为,国家颁发房屋产权证的叫“大产权房”,这种房屋由开发商办理合法的房屋开发立项手续、办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和使用税,由国家发给开发商土地使用证和房屋预售许可证。国家不颁发产权证的,仅由乡镇政府城乡建设委或村委会颁发产权证书的叫做“小产权房”。这种房屋是在农民集体土地上,由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业开发建设,并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书。这种房屋权属证书没有政府房管部门盖章,仅有当地乡镇政府或村委会的盖章以证明其权属。由于第一、二种说法的房产证最终都要办理国家正式的房产证,一般不会出现权属争议,所以,本文所讨论的小产权房为第三种说法所指的“小产权房”。
二、小产权房的特点
(一)没有政府房产管理部门颁发的房产证
按照我国目前现行房地产法律的规定,开发商的五证(《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设施工许可证》、《商品房销售预售许可证》)是购房者最终取得房产证的先决条件,包括城中村改造在内的房地产项目,如果没有“五证”是不能办理房产证的。小产权房是在农民集体土地上由享有土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设,并由乡(镇)政府或村委会制作权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章,仅有乡(镇)政府或村委会的盖章以证明其权属,而没有国家认可的房屋所有权证,因此,没有产权保障,不具有房屋的所有、转让、处分、收益等权利,不能办理房屋的产权过户手续。
(二)我国现行法律不允许其对外销售
我国现行法律规定,农村宅基地属于集体所有,村民对宅基地只有使用权。建设在农村集体土地上的住宅与城市房地产最大的不同之处在于,其流转范围仅限于本农村集体经济组织成员之间,不能向城市居民出售,也不能向本集体经济组织之外的农民出售。
根据我国现行的房地产法律,乡村土地属于集体土地,集体土地的用途大致有两种:作为宅基地供农民居住;作为农用地进行农业生产。而在国家对集体土地进行征收前,集体土地是不能在市场上自由流通的。《中华人民共和国土地管理法》第 63 条规定:“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”而小产权房占用的是集体土地,集体土地使用权一般不可流通,只有两种情况是例外:
第一,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第 46 条规定:“荒山、荒沟、荒丘、荒滩可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。”即在承包“四荒”时,集体土地使用权可以流转;
第二,《物权法》第 138 条规定:乡镇、村企业的建设用地不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。小产权房由于不符合以上两种情况,实际上违反了我国现行法律的规定。另据《中华人民共和国房地产管理法》第 37 条规定:“下列房地产不得转让:(1)以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的;(2)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(3)依法收回土地使用权的;(4)共有房地产,未经其他共有人书面同意的;(5)权属有争议的;(6)未依法领取权属证书的;(7)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”小产权房由于未依法领取权属证书,实际上不得转让。从审判实践来看,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 2 条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立商品房预售合同,应当认定为无效,但是在前取得商品房预售合同许可证明的,可以认定有效。”而一旦认定合同无效,按照我国合同法第 58 条的规定,出售者因无效合同有过错的,应当赔偿购房者因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
(三)转让时易引起权属纠纷
由于缺乏合法产权,小产权房将来在转让时会遇到许多难以解决的法律问题。借新农村建设、旧村改造的名义进行开发,是目前“小产权房”普遍的运作模式。因为没有办理相关手续,这种房子价格一般都很低,有些开发商是“打一枪换一个地方”,一旦清盘,兑现不了承诺会马上撤离,后续引发的许多难以解决的问题都甩给了购房者。
参考文献:
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1、小产权房是指在农村集体土地上建设的房屋，未办理相关证件，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村颁发，亦称“乡产权房”。
2、“小产权房”不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。购房合同在国土房管局不会给予备案。
3、小产权房的出现与城市房价蹿升密不可分，其成为社会关注的热点亦是从房价上涨迈入快速之年的2007年开始的。按照国家的相关要求，“小产权房”不得确权发证，不受法律保护。
（来源：文章屋网 ）
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近年来，随着我国房地产市场的迅猛发展以及城市住房价格的节节攀升，有些地方在农村的集体土地上也开始了大规模的建房，其中的“小产权房”、“乡产权房”在社会上引起了广泛的争议。
在探讨有关“小产权房”与“乡产权房”问题之前，首先需要了解有关集体土地上建房所涉及的法律问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。第六十二条“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准。其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”。根据以上的规定，在集体土地上合法的建房存在于以下几种情况之中：一是兴办乡镇企业经依法批准后在集体土地上建房，二是村民在符合乡(镇)土地利用总体规划前提下，在审批的宅基地上建住宅，三是有关乡(镇)村公共设施和公益事业经依法批准后在集体土地上建房。
事实上，“小产权房”、“乡产权房”在法律上并没有明确的定义与概念。在“小产权房”的理解上：第一种理解是针对发展商的产权而言的，将发展商的产权叫“大产权”，购房人的产权叫“小产权”。第二种理解是针对是否需要缴纳土地出让金来区分的，不用再缴土地出让金的叫“大产权”，要补缴土地出让金的叫“小产权”；第三种理解是针对发证机关的不同而进行区分，国家发放产权证的叫“大产权”，国家不发放产权证的，由乡镇政府发证书的叫“小产权”。所谓“乡产权房”指的就是在第三种理解下的“小产权房”。对于“乡产权房”首先要看是否符合在集体土地上合法建房的几种情形，看其是否符合土地利用的总体规划、是否依法经过批准，如果手续齐备符合规划，则应该认为是合法的建筑。否则就是违法的建筑，依照法律规定是要被拆除的。但合法存在的“乡产权房”也还是不具备严格意义上的产权。根据我国“房地一体”的原则和(《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农建设”、第八十一条“擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”的规定，合法存在的“乡产权房”也只能用于特定的用途，不能随意转让。
也正是由于“小产权房”与“乡产权房”在法律上的特殊性引发了很多问题，但如何解决这些问题大家还没有达成共识。“小产权房”与“乡产权房”所涉及的关键问题是该如何对待农村土地，而如何对待农村的土地又关系到广大农民的根本利益。在解决“小产权房”与“乡产权房”所引发的问题上最需要考虑的还是维护好农民的根本利益。
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一、研究对象
（一）产权
产权是市场经济下经济所有制关系的法律表现形式。产权是一组权利，主要包括占有、使用、收益和处置四项权力。
（二）小产权房
由于中国地产权的二元体制特征和管理特色，形成了社会上“大产权”、“小产权”的提法。大产权房包括房屋产权以及房屋占用的国有土地使用权，购房者拥有对房屋的占有、使用、收益、处置等全部权利；小产权房则是不完全产权房，只包括房屋产权，不包括或没有房屋占用的土地使用权，房屋产权不能合法入市流转。小产权房与大产权房的本质区别在于房屋占用土地的权属性质不同：小产权房占用的一般是集体所有土地，而大产权房占用的则是国有土地。
二、小产权房产生的根源
（一）小产权房产生的体制根源
不少研究表明，中国现行的土地管理体制是小产权房形成的根本性原因。住房和城乡建设部政策研究中心课题组调研后指出，小产权房的出现，暴露出当前政府征地制度、土地流转制度存在一些不合时宜的部分和矛盾，是农民追求自身利益的自发性制度创新。
小产权房出现的根本原因，是在中国城市化进程中，在中国地权二元分割体制之下，城乡土地被人为分割成了两个体系的不合理制度。由于当前中国地权仍然是一个二元分割的体制，土地分为国有的和非国有的，国有的土地可以流转、交易、开发、抵押，但集体的土地却没有这些权利，所以就造成了目前的土地使用状况和小产权房状况。 小产权房问题的背后，是制度安排的缺陷，是现行城乡二元结构的一种冲突，实际上是城乡利益格局中农村集体土地被廉价征收征用，同时也是既得利益集团与农民利益的一种博弈与妥协。
（二）小产权房产生的经济根源
在高房价的压力下，越来越多的购房者难以负担，小产权房的形成是必然结果。由于中国经济社会发展不平衡，一些大中城市的房价长期快速上涨，远远超出了当时当地一般家庭的实际购买能力；与此同时，中低价位商品房、经济适用住房、廉租房的供应一直落后。风险高但价格低的小产权房就成为这部分购房者的唯一出路。因此，小产权房存在着大量现实的购买群体，小产权房与城市大产权房的较大的价格差，成为趋势小产权房购房群体蜂拥而至的需求推力。另一方面，中国的城市化快速进程，既扩大了住房需求，又推进了城乡结合部建设用地预期价值的上升，以及临近区域居民致富的迫切愿望，加上开发小产权房利润丰厚，构成了小产权房的供给动力。
从一定程度上说，小产权房产生的深层次经济根源，是住房市场化改革带来的一些弊端和不足。高房价对普通民众来说不堪重负，经济适用房、廉租房、限价房等保障性住房建设不足，普通民众的刚性住房需求得不到满足。这种局面为价格低廉的小产权房提供了大量市场。
三、小产权房规制政策的优化
如何有效规制处于灰色地带的小产权房，是一场体制、政策和民生的博弈。鉴于小产权房问题涉及到农村土地和城市住房问题，我们从国家土地政策和住房政策两个层面，探讨如何优化小产权房规制政策。
（一）基于土地政策的视角
（1）完善土地管理立法
有效规制小产权房，首先应该完善国家的土地管理立法，特别是要尽快建立健全农村集体土地管理的法规体系。切实保证治理小产权房问题有法可依。
（2）拓展集体土地产权权能
深入进行农村土地产权变革，赋予农村集体土地真正完整的产权。统一土地市场并形成有效的激励机制才是解决小产权房问题的根本出路。
（3）改革政府征地政策
要解决小产权房违法违规问题，必须加快政府征地政策改革步伐。严格限制政府征地范围，确保征收征用土地用在“公共利益”需要的范围内；对“公共利益”用地以外的非农建设用地，可在符合土地利用规划和城镇规划的前提下，由土地所有者决定农用地转变用途后是否被征收。
（4）完善集体建设土地流转政策
完善集体建设土地流转政策，可以城市规划区内集体建设用地流转的规范化管理为突破口，探讨建立集体建设用地流转体系和权利安排，确立改革路径和架构。
（二）基于住房政策的视角
小产权房政策受到国家的住房政策影响。小产权房是一种合理的购房需求，自主基本上是没有问题的，只是不能依法登记产权或办理合法过户完善商品住房政策，将小产权房纳入商品住房政策管理体系；完善住房保障政策，将小产权房纳入住房政策管理体系。
（1）完善商品住房政策管理体系
政府应加快建立小产权房楼盘的入市流转机制，引导房地产市场的合理有序竞争，抑制大产权商品房的过高价格和房地产商的利润空间。探索创新优化融资渠道，拓宽中低收入购房者的贷款方式。进一步改革房产税，减少低价住房的税费征缴，加强调控投资性投机性购房，缓解当前严峻的住房供需形势。建立小产权房的质量监管体系，加快推进相关独立中介机构的自主权，保障小产权房的住房安全。
（2）完善保障住房政策管理体系
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“小产权房”也称“乡产权房”，不是一个严格的法律概念，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产。它是在利益的驱使下，由村集体组织或者地方房产开发商，以新农村建设等为名号，建筑在农村集体土地(拥有使用权而无所有权)的“商品房”。它的产权似乎归于“乡镇”、“村”、“农村集体”，但实质上并不合乎中国关于房产产权的法律规定。(二)小产权房的法律问题
第一个问题是，小产权房到底是不是合法建筑?答案是明确的。小产权房的合法地位的确立，受到了相关审批手续的阻碍。审批手续上阻碍源于其销售行为，只拥有使用权而非所有权的集体土地住房是否可以买卖呢?虽然依据物权法规定，乡村集体土地可以建造住宅。但建造的住宅归谁使用?乡镇或者集体是否具有小产权房的支配权，这是必须考虑的问题。
第二个问题是，小产权房是否可以买卖、转让?根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。乡镇集体或者开发商以农村建设名义建造的住房，显然利用了法律的空隙，试图以“利用在农业建设”上这一无从验证的名义，来明确小产权房的合法地位。既然农民集体所有的土地使用权可出让、转让或者出租用于农业建设，那么小产权房是否是应用于农业建设呢?其买卖的行为关键取决于销售对象。于是，销售对象资格的认定将是小产权房合法地位确立的关键所在。什么样的购买对象合法，什么样的购买对象不合法?这是一个新的法律问题。这也为小产权房的法律地位确立提供了空间。二、小产权房的发展现状
《每日经济新闻》曾对深圳的农民房做过调查报道。深圳向北，出梅林关，金地梅陇镇、深物业新华城等一批知名楼盘集中坐落于此。在这些大型花园社区附近，矗立着一些“农民开发商”建设的“集资房”，即所谓的“小产权房”。梅龙苑便是其中一家。这个高达20多层的小产权房为高层电梯，配套齐全，实行小区化管理，一系列“高标准”堪比中档电梯公寓。据悉，在其他多数城市，农民开发的小产权房也早已是遍地开花，已经形成了开发、中介、销售等完整的产业链。三、小产权房的特征与风险
通过以上法理分析不难看出，由于小产权房特有的法律属性，导致其难以取得由国家承认的房屋所有权证书。同时，对于销售者和购买者来说，他们目前尚且没有足够的信心认为小产权房的销售和购买的交易符合法律规定，但是由于小产权房的价格优势明显，有利可图，还是愿意冒险。(一)价格风险
小产权房与大产权房(即商品房)同样是普通住宅房，从买卖手续来看，小产权房没有缴纳商品房买卖的契税，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，这就构成了小产权房投资的风险。而在质量等方面并无太大差别，两者最大的的差别就是价格。然而小产权房的低价却同时蕴含着巨大的风险。(二)法律风险
小产权房与普通商品房在使用性质上并没有差异，但小产权房不具备普通商品房的法律性质，购房人仅拥有房屋的使用权而不具有所有权，购买小产权房相当于一次性付款租赁房屋，那么在拆迁补偿等情况发生时，小产权房的处理问题将是一个大的难题。而且，依据中国相关法律，农民仅拥有使用权的宅基地及其宅基地上的房屋时不能向城市居民出售的。这样一来，小产权房的出售行为就是不合法的，小产权房的法律地位就得不到保障。(三)政策风险
