摘要:讲述某天然气在建工程因项目管理不善，致使发包方超额支付进度款，承包方收到超额进度款后撤出项目，发包方为追索超额支付的进度款故而成讼;在案件审理过程中，法院为查清已完工程质量是否合格及对应的工程价款，启动了司法鉴定程序。
关键词:天然气管道;在建工程;造价争议
1项目背景简介
项目位于云南省昆明市，属于民营企业使用自有资金投资建设的某花卉种植培育园区内天然气管道在建工程，项目总投资约1200万元，该天然气管道项目建成后将服务于来自十多个国家花卉种植培育项目的供暖。该项目实际进场施工的承包方本身并没有任何行业资质，该承包方借用了某国有企业的相关资质，以该国有企业的名义与发包方签订了天然气管道施工合同。在施工过程中由于发包方对项目管理非常混乱，导致施工过程中拨付给承包方的进度款远远超过实际对应完成的工程量，承包方在收到超额的进度款后私自携款撤场。发包方得知后报警并将该国有企业起诉至某人民法院，在承包方归案后，为查清实际已完工程质量是否合格及对应的工程价款，发包方根据《中华人民共和国民事诉讼法》［1］第七十六条、第七十七条之规定，就上述工程专门性问题向人民法院申请司法鉴定，笔者之一所在单位被法院确定为相关内容的鉴定机构，对案件涉及的合同内在建工程造价以及在建工程质量进行司法鉴定。
2项目鉴定过程
2.1收集相关鉴定材料
理论上鉴定所需资料应当包括但不限于前期各类政府性审批文件、设计施工图纸、招投标阶段有关的技术性文件材料(包括招标工程量清单、投标文件、中标通知书等)、双方前期签订的施工合同、过程中发生的工程设计变更的证明文件、相关的补充协议及变更图纸、工程签证、承包方退场前双方对工程停工节点的确认资料等。
2.2鉴定资料审查
该项目前期并没有进行正常的招投标程序，也没有任何报价、谈判文件，甚至没有任何项目前期应当申报并获得的政府性审批文件。所有设计施工图、施工合同都是在项目施工过程中边施工边补充的，故整个鉴定所能依据的书面材料，仅仅只有几张不太规范且没有加盖审图机构印章的设计施工平面图，以及一份从内容上几乎无法分辨属于总价合同方式还是单价合同方式的工程施工合同。
2.3现场踏勘面临的问题
鉴定机构人员到施工现场根据发包方提供的施工平面图对照现场已施工部份，发现图纸中所示的管道位置、管径规格大小、附属设施等有很大一部分与施工现场并不一致。经现场询问，承包方称整个施工过程并没有收到过发包方任何设计施工图，施工过程都是按发包方委派到现场负责人的口头指示进行施工的，并且现场拿出一份同时有双方现场负责人签字认可的签证资料作为证明。而发包方则认为该图纸在施工过程中已经提供给承包方，并且认为签证仅仅只有负责人签字并没有加盖单位公章，对其法律有效性不予认可。而法院委托的鉴定事项是“合同内在建工程造价”，鉴定人面临的问题是现场施工的内容与发包方的设计施工图不一致，在双方各执一词的情况下根本无法进入下一步鉴定过程，现场踏勘也变得没有太大意义，第一次现场踏勘不得不无功而返。此后，鉴定机构按照司法鉴定的程序和要求，第一时间将该情况发函告知法院，并希望法院能对已经收集到的施工图纸及现场签证先组织当事人双方进行质证。然而，法院却回函告知不再组织质证，让鉴定机构另想办法处理，而作为司法鉴定机构绝对不可以越权代替法院来评判双方证据的合法性、有效性。经过深思熟虑并通过多次项目组会议讨论后，本着民事类案件应以化解矛盾为目的的宗旨，与当事人双方进行了深入沟通，并了解到，发包方在该项目施工之前已分别与来自不同国家的承租商签订了供暖合同，供暖时间已在租赁合同内明确，一旦不能按约定时间供暖将会导致其承担大额违约金的赔偿责任。
3措施建议
3.1鉴定机构根据发包方实际情况建议
暂停工程造价的鉴定，先进行工程质量鉴定。如果鉴定出来工程质量，能够达到国家相关标准以及继续建设能到达到相应建设目的，则认可现有已建工程的质量合格，进而再根据现场实际已建工程进行工程造价鉴定;如果工程质量鉴定结论并没有达到相应国家标准和建设目的，对于工程造价的鉴定就显得没有必要了，再在法律上作下一步考虑。建议作出后发包方和承包方很快接受了该方案。笔者认为这样做如果在工程质量达标且达到建设目的前提下，不仅可以化解双方已经激化的矛盾，也能公正地让发包方追回超额支付的工程款。同时在诉讼效率上也能节省时间，进而发包方可以尽快地进行下一步的施工工序，而不至于承担不能按期供气的违约赔偿责任。解决方案确定后，工程质量鉴定小组及时按照相关鉴定程序开展工作。令人欣喜的是，经过工程质量鉴定得出:该项目工程质量基本达到相关国家标准，部分需要整改的地方承包方也书面承诺愿意配合整改，并且现有在建工程也能达到建设目的，发包方对现场工程与设计图纸不一致的部分也进行了书面确认，因此工程造价鉴定小组也顺利地开展工程造价鉴定工作。在发包方认可现场在建工程已完工程量的基础上，笔者又带领鉴定小组进行第二次现场踏勘，根据承包方的口头指认，鉴定人员分别对主管道、分支管道、附属设施设备整体上踏勘了一遍，对主体工程中一些主要部位相关信息进行现场记录、拍照、录像，并根据整个管道敷设的具体走向绘制了对应的平面草图，同时要求发、承包双方在场所有人员签字确认。
3.2鉴定方法的确定与相关问题的解决
根据实际情况本次鉴定已无任何有参考价值的设计施工图，整个工程造价鉴定涉及到的工程量看似只能通过现场测量或者清点。然而所有已敷设管道长度近七、八千米，再加上挖填土方、零散附属设施设备，如果完全靠现场人工测量和清点，显然在时间效率上和人工成本上都不太现实。而对于双方提供的施工合同中相关约定内容也没有太多的参考价值。合同内对于属于总价合同还是单价合同的约定前后矛盾，且无任何分项工程的综合单价约定，因此，对于单价的鉴定也只能按工程所在地市场价予以确定。于是，鉴定机构根据实际情况发函给承包方，要求其按程序根据现场已施工具体情况在一定时间内制作“工程结算书”及对应的在建工程图纸，提交给发包方，再由发包方对其提交的结算书进行初步审核，将其中认可的分项工程量以及单价由双方负责人签字并加盖公章予以确认，对于不认可的工程量及单价涉及的分项工程提交至鉴定机构，再由鉴定人员对其进行鉴定。
3.3技术鉴定过程
在经过以上程序后，发包方对承包方上报的大部分分项工程量是认可的，但对于单价中大部分主材价都未予认可。于是，鉴定人员针对工程量发包方没有认可的分项工程进行了现场测量，每一个部位都测量3次并取其平均值，同时也严格要求发、承包双方进行现场签字确认。对于定额的套用双方并没有存在太大争议，而争议较大的是分项工程综合单价中主材价格，例如:同一规格尺寸的燃气用无缝钢管，发包方认为承包方在结算中上报的价格至少偏离正常市场价2～3倍，而承包方则提供了购买相关主材的收据作为依据，认为应当按照实际支付的价格进行判定。作为鉴定机构，当然不能凭借主观判断收据的真实性、合法性、关联性。因此，对于主材价，笔者首先还是依据云南省相关政府部门的主材指导价进行确定，没有政府指导价的进行市场询价，原则上每一类主材进行三个品牌的询价，再取其平均值予以确定。本案尚在审理过程中。
4体会
近年来，建设工程合同纠纷呈现逐渐增多的态势。办理此类案件，因为涉及知识面广泛，处理问题时，既需要用到法律知识，还需要用到工程造价、勘察、设计、施工等方面专业知识，对涉案各方主体及裁判者、鉴定者、律师都提出了新的考验。现从律师视角，结合本案，分享以下工作心得。一是项目发包方、承包方等各参建单位应注意项目建设全过程的管理及各阶段项目资料的保管，以便发生纠纷时，有据可查。各参建单位指派在项目从事管理的人员，应加强责任心。发包方每拨付一笔进度款项，应由专人审核把关，办理签证的份数、已完工程量、拨付的进度款总额等应做到心中有数。通常而言，承包方按约完成合同约定的施工任务后，甚至于工程已经通过竣工验收而拿不到工程款项，从而起诉发包方要求其按约支付工程款的案件较多;像本案这样，承包方未完成合同约定承包任务，发包方却提前超额支付款项的情形则较少。由此可见，本项目的发包单位管理较为混乱，才会酿成“活未干完，拿钱跑路”的曲折维权经历。建设工程合同纠纷，标的额动辄上百万、千万、亿元，如果项目管理水平特别是合同管理水平不提高，那么损失是非常大的。建议各参建单位可以建立项目管理奖惩机制，设置项目建设进度、工程质量、付款进度、安全文明、廉洁自律等考核指标，每一指标对应不同的考核分数，设置专项资金，与具体项目主要管理岗位人员签署项目管理考核协议，实行奖罚分明的用人机制。坚决杜绝“干与不干一个样、干多干少一个样、干好干坏一个样”的项目管理模式。本案发包方应认真反思案件前因后果，深刻吸取教训，总结项目管理经验，以免类似事件再次发生。二是本案发包单位挽回损失的另一种救济途径启示。本案项目投资约1200万元，发包单位聘请的监理单位，理应按照双方签订的监理合同，认真履行监理工作职责，当好发包单位委派在项目现场的“管家”及“代言人”。本案中，承包单位申请办理的每一次签证及付款手续，都是先经由监理单位项目负责人员签字、审核后，再呈报发包单位，监理单位未认真履行签证初审义务，导致超额拨付的异常情况，给发包单位造成了较大经济损失。发包单位可以尝试依据监理合同对监理单位基本义务的要求，起诉监理单位要求承担赔偿超额支付款项损失的法律责任。若发包单位的诉讼请求得到支持，以便给其他工程项目建设中，监理单位一个警示作用。笔者也建议，在发包单位与监理单位签订的监理合同中，明确约定监理单位未履行监理职责，导致超额支付工程款的，监理单位应全额退还监理费用，且由其在超额支付范围内承担赔偿责任，并支付一定比例的违约金。三是律师办理此类案件时司法鉴定程序工作方法的思考。笔者拙见，提供以下建议供参考:1)律师应加强系统学习，不断完善知识结构体系。不仅要加强学习建设工程相关法律基础知识，还要加强学习建设工程专业知识，学习工程行业的一些规范、标准，做到能基本理解一些专业术语的意思。此外，还应加强学习建设工程司法鉴定程序的相关知识。2)律师应注意工程司法鉴定过程全流程跟踪把关。在提出鉴定申请环节:如律师为申请鉴定一方当事人的，撰写鉴定申请书应反复打磨、仔细推敲，应精准描述拟申请鉴定的事项及范围，征求申请人的意见后定稿。切忌鉴定事项描述模糊不清，导致最终鉴定机构无法完成鉴定，而将鉴定材料退回法院。在选择鉴定机构环节:根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》［2］《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》［3］等法律、司法解释的规定，鉴定机构可以由当事人之间协商确定，协商不成的由法院指定。无论那种方式选出的鉴定机构，都应注意审查鉴定机构、鉴定人员是否具备拟鉴定内容的资格，鉴定程序是否合法，鉴定依据是否充分合理，以及其他可能影响公正鉴定的因素存在。若发现以上情形出现，应及时联系主办法官，申请退还已经缴纳的鉴定费用并重新选择鉴定机构。在缴纳鉴定费用环节:对需要鉴定的待证事实负有举证责任的一方当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不预交鉴定费用，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。建设工程类司法鉴定费用通常高达数十万元甚至上百万元，鉴定申请获得准许后，申请人应按规定预缴鉴定费用。如遇资金困难无法一次性缴纳的情形，也可尝试向法院、鉴定机构申请分期缴纳或减少鉴定费用。在提交鉴定材料环节:无论是否为申请鉴定一方的当事人，都应积极按照法院及鉴定机构的要求提供鉴定所需要的材料。司法实践中经常出现的一个误区，即没有申请鉴定的一方当事人会误以为整个鉴定过程与已无关，拒不提交与待证事实有关的任何鉴定材料，也拒绝回答鉴定机构的任何问询，这样是很不利于鉴定工作如期开展的，最终出具的鉴定意见可能会对该方不利。按期提供鉴定材料是案件各方当事人应履行的法定义务。法院主持对鉴定材料进行质证时，律师应认真对待，力争将一些不合理的、不真实的鉴定材料排除在鉴定机构大门之外。必要时，当事人可以指派具有工程造价等专业知识的人员，与律师一起对鉴定材料进行质证。存在部分鉴定材料未经质证直接用于鉴定的情形，律师应及时提出异议。在收到鉴定书环节:当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。撰写鉴定书异议申请时，应对异议内容精确描述、异议理由充分合理，争取异议申请得到主审法官的采纳，届时法院会要求鉴定人作出书面解释、说明或者补充。在收到异议回复环节:当事人在收到鉴定人的书面答复后若没有异议，则通常会进入开庭环节。若当事人仍有异议的，应向法院申请鉴定人出庭，对当事人关于鉴定书中的异议问题及专业问题进行说明。法院会通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。在被要求重新鉴定环节:首先，应查明是因何理由需要重新鉴定。其次，判断重新鉴定的理由是否合理、合法。再次，除符合法定的应重新鉴定的情形外，律师应争取向法院申请，要求鉴定机构作补充解释、说明。最后，尽可能的在原鉴定书基础上，弥补、修复后合理使用;尽量减少不必要的多次、重复、无效鉴定;既要考虑诉讼时间，也要结合诉讼成本，本着化解纠纷、解决问题的宗旨，尽力维护当事人合法权益。在开庭质证环节:无论鉴定人员是否出庭，当事人均可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百二十二条、一百二十三条之规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人(专家辅助人)出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。律师可以在开庭前准备好对鉴定人员、专家辅助人、本方当事人、对方当事人等主体的发问提纲，以便在开庭时取得更好效果。
5结语
结合多年处理工程造价纠纷经验可知:发、承包双方施工过程中产生纠纷的原因，大部分都是由于前期施工合同约定不清晰，以及施工过程中发生变更而不注重及时签订补充协议留下证据导致的。施工阶段是建设项目实体和功能实现的主要阶段，工程施工阶段搞好工程质量、抓紧工期、控制工程造价、按时拨付工程进度款是合同良好履行的具体表现。工程管理，管理好合同是关键，对各方利益与义务的实现都有重要的意义。
参考文献:
［1］第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议.中华人民共和国民事诉讼法.第6卷.北京:法制出版社，2017.
［2］最高人民法院.最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释.第4卷.北京:法制出版社，2015.
［3］最高人民法院.最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定.第4卷.北京:法制出版社，2019.
作者：杨瑾仪 林如苗 单位：昆明滇池度假区众筑工程信息咨询服务中心 云南天外天律师事务所
