为遏制近年来日益严重的醉酒驾驶机动车(以下简称醉驾)、飚车的行为，凸显法律对生命的尊重和对公共安全的重视，2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》顺应民意，将危险驾驶纳入刑法的处罚范围。自2011年5月1日《刑法修正案(八)》施行以来，随着对醉驾案件查处的深入，公检法机关对醉驾入刑问题开始出现分歧。最高人民法院副院长张军大法官于2011年5月10日在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，各地法院在对醉酒驾驶机动车的行为追究刑事责任时，应当慎重稳妥，不应仅从文义上理解《刑法修正案(八)》的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪。也就是说，虽然《刑法修正案(八)》在规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任时，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条的规定，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据《道路交通安全法》处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。［1］随后公安部、最高人民检察院相继表态:公安部表示对经核实属于醉驾的一律刑事立案;［2］最高人民检察院表示，醉驾案件只要事实清楚、证据充分，一律起诉。［3］上述分歧引发了关于危险驾驶入刑的进一步讨论。本文拟对危险驾驶罪立法的科学性和民主性问题进行讨论，以就正于学界同仁。 一、立法的民主性与科学性概述 党的十七大报告明确提出，要坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。作为全国人大常委会立法的基本原则，科学立法、民主立法的实质要求是切实提高立法质量，扩大立法的公众参与。提高立法质量，就是要遵循立法的客观规律，使立法原则与内容符合社会发展的客观规律，符合人民的根本利益。《立法法》第6条明确将科学立法作为一项立法基本原则加以规定:“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权力与责任。”具体说，科学立法的要求是:首先，法律要反映社会发展的客观规律;其次，能够体现党的政策主张和广大人民的共同意志;再次，法律要符合我国的实际;最后，法律要有可操作性。［4］ 而扩大立法的公众参与，就是要在立法过程中充分吸收民意，反映群众的呼声。这种参与有助于广大人民群众感受立法、了解立法，深刻认识法律的权威与价值，从而提高法律实施的效果，也有助于多元利益诉求通过立法程序得到合理的平衡，从制度源头上预防与减少社会矛盾冲突。［5］就科学立法与民主立法的关系而言，民主立法是科学立法的前提，只有充分发扬民主，集中民智，立法的科学性才能有保障;只有广集民意，立法机关才可以确认法律所需要解决的问题并尽量在法律中回应这些意见和需求。但反过来说，立法工作是一项十分精细的工作，过分追求立法的民主，过分关注一般民众的情绪，未必能有效地保障立法的质量。就刑法立法而言，只有体现出科学性、民主性和结合实际，才能保证创制出科学有效的刑事法律规范，也才能为刑事司法和整个刑事法治奠定良好的法律基础，进而为整个社会全面、协调、可持续地科学发展提供法律保障和制度支撑。［6］ 一方面，在刑法立法的过程中，要十分注重广泛征求包括专家学者在内的社会公众各方面的意见，保护社会公众的整体利益，这既是人民代表大会制度的基本要求，也是充分发挥社会各阶层、各群体力量的体现，有利于提高刑法立法的科学性和社会效果。另一方面，刑罚在本质上是以国家的名义予以威吓的感性的害恶，在创制刑法立法时必须将这种害恶限定在必要的范围和限度内，规定犯罪必须严谨与科学，不能掺杂任何非理性的激情与私利，不能将刑法视为推行社会政策的简单工具，这是刑法自身的人权保障机能与社会保护机能的必然要求。 二、危险驾驶入刑立法的民主性之考察 刑法立法的民主性，要求刑法立法充分反映民众的意志，有效保护民众的合法权益。危险驾驶入刑的立法全面贯彻了立法的民主性原则。 (一)危险驾驶入刑是对民意严惩危险驾驶呼声的回应 目前，随着汽车拥有率的大幅提高，酒后驾驶行为引发的交通事故急剧增加。据统计，2008年全国酒后驾驶共导致交通事故7518起，造成3060人死亡;［7］2009年1至8月，全国酒后驾驶共导致交通事故3206起，造成1320人死亡;［8］仅2010年上半年，全国酒后驾驶共导致交通事故3262起。［9］酒后导致的交通事故持续高发，造成了重大的人身和财产损失，引起了社会大众的广泛关注。酒后驾驶由此迅速成为各大媒体舆论的焦点。民众、媒体、律师、学者纷纷参与到这场声势浩大的论战之中，危险驾驶问题被推上风口浪尖。许多人将危险驾驶的高发归因于刑事立法的缺陷，即刑法没有将危险驾驶行为本身规定为犯罪，进而要求将没有造成严重后果的危险驾驶行为入罪，以刑法规制危险驾驶行为的呼声日益高涨。凤凰网曾就增设危险驾驶罪问题对16341人进行了在线调查，结果显示:“支持的”15042票，占92．1%;“不支持的”1059票，占6．5%;“说不清楚的”240票，占1．5%。［10］基于回应民众严惩危险驾驶行为的呼声，满足民众对于惩处危险驾驶行为的心理需求，加大对严重危害人民群众安全行为的惩处力度，《刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪。正如全国人大常委会法制工作委员会主任李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上作的说明中所言:“近年来，一些全国人大代表多次提出议案、建议，要求对一些严重损害广大人民群众利益的行为，加大惩处力度。”“对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪，主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，非法买卖人体器官的犯罪等。” (二)危险驾驶入刑是刑法强化民生保护的具体体现 危险驾驶入刑之前，司法机关主要依据《道路交通安全法》和刑法规定的交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪对危险驾驶行为予以规制。比如，就醉驾行为而言，对没有造成严重后果的醉驾行为依据《道路交通安全法》处罚;对造成重大财产损失和人员伤亡的醉驾行为则以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪处理。但是，面对危险驾驶案件的高发态势，法律在保护民众生命权、健康权和财产权等民生权益方面已凸显出严重不足。#p#分页标题#e# 一方面，行政处罚威慑力不足，难以有效遏制危险驾驶行为。以对醉驾行为的惩治为例，根据原《道路交通安全法》第91条的规定，醉酒后驾驶机动车的，最高可处15日以下拘留和暂扣6个月机动车驾驶证，并处2000元罚款。针对可能造成严重危害后果的醉驾行为处以行政拘留和罚款，这对醉驾者来说，违法成本显然太低，难以引起其高度重视，也不能教育其本人。对一般社会公众来说，醉驾者受到的惩罚与醉驾行为可能造成的严重后果之间存在比例失调的现象，这不仅不符合公众的心理期待，更不能充分发挥惩罚的威慑功能，无法有效减少醉驾肇事案件的发生。据中国青年报社会调查中心的网上调查显示，有96．6%的人承认身边存在酒后驾驶现象，有81．3%的人认为我国对酒后驾驶处罚“过轻”，有69．8%的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因。［11］可以说，行政处罚的威慑力低，已成为醉驾行为难以遏制的一个主要原因。当然，也有观点认为，“遏制犯罪行为实施的根本力量不是惩罚的严厉性，而是惩罚的不可避免性，而惩罚的方式，不一定是刑罚，行政处罚也是一种惩罚”。［12］但是，基于种种原因，任何制裁措施在实践中的适用都会存在空隙，不可能所有的违法犯罪行为都不可避免地受到法律的惩罚。在对醉驾行为的行政处罚不可能实现“不可避免性”的情况下，对醉驾通过增设刑事制裁的规定强化惩罚的严厉性，无疑是治理醉驾的一种有效途径。据报道，醉驾入刑对醉驾行为起到了相当的震慑作用。据公安部交管局的统计，2011年5月1日至5月15日，全国共查处醉酒驾驶2038起，较去年同期下降35%，日均查处136起，较去年全年日均查处数下降43%。全国因醉酒驾驶发生交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降37．8%和11．1%。［13］ 另一方面，现行刑事立法不足以全面评价危险驾驶行为。下面仍以对醉驾行为的惩治为例进行说明。交通肇事罪是过失犯罪，从犯罪形态上看是结果犯，只有造成严重后果才构成犯罪。对于尚未造成严重后果的醉驾行为，显然不能以交通肇事罪论处。而以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，要求行为人主观上对行为引起危害公共安全的结果持直接故意或间接故意的心理态度。对所有的醉驾行为都以危险方法危害公共安全罪定罪明显与罪刑法定原则相悖。对于大部分醉驾者而言，主观方面一般是过于自信的过失，如基于自己对酒精承受度高的特殊体质、自己车技好、车辆性能好等客观条件的自信而实施醉驾行为。因此，对于醉驾行为一般也不能以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。将危险驾驶入刑是刑法对这一高风险行为的提前介入，是对人民利益提前予以保护，是民生法治观在刑事立法中的反映，是刑法加强民生保护的具体体现。通过将危险驾驶入刑，可以从刑法的角度全面评价危险驾驶行为，从而充分发挥刑罚的警示和威慑作用，预防危险驾驶行为的发生，提前保障民众的生命权、健康权和财产权。 三、危险驾驶入刑立法的科学性之辨析 刑法立法的科学性，要求刑法立法的条文明确清楚，让人能确切理解犯罪行为的内容，准确区分犯罪行为与非犯罪行为的界限，法定刑配置合理，与前后条文及其他法律的规定相协调。危险驾驶入刑的立法在贯彻刑事立法的科学性原则方面存在着诸多不足。 (一)关于危险驾驶罪的处罚范围 《刑法修正案(八)》第22条以叙明罪状的形式规定了危险驾驶罪的罪状，即“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”。这一条文采用完全列举式规定将危险驾驶罪的行为类型限定为醉驾和飙车，而没有采用概括式的兜底性规定，这样就从理论上排除了通过司法解释的方式将其他危险驾驶行为入罪的可能性。危险驾驶行为的范围极为广泛。除醉驾和飙车外，还包括吸毒后驾驶、超载驾驶、无证驾驶、超速驾驶、疲劳驾驶、驾驶明知存在安全隐患的车辆等。纵观国际社会的刑事立法，大部分国家和地区的危险驾驶包括酒驾以及吸食、精神药品后驾驶，在我国香港地区还包括无驾驶资格驾驶和超速行驶，在德国和我国澳门地区还包括身体存在缺陷的情况下驾驶和疲劳驾驶等。［14］其中，与醉驾和飙车相比，部分危险驾驶行为的危害性固然小一些，但是吸毒后驾驶机动车、驾驶明知存在安全隐患的机动车、无证驾驶等危险驾驶行为的社会危害性并不亚于醉驾和飙车。而《刑法修正案(八)》并没有将吸毒后驾驶机动车、驾驶明知存在安全隐患的机动车、无证驾驶等危险驾驶行为纳入刑法的处罚范围。这既不利于全面规制可能造成严重后果的危险驾驶行为，也导致了我国刑法在对危险驾驶行为处罚上存在空隙。 (二)关于醉驾是否一律入罪的问题 关于醉驾是否一律入罪，主要有肯定说与否定说之争。肯定说认为，只要醉驾，不论是否具有其他恶劣情节，只要不具有其他出罪要素(如无故意或者紧急避险等情形)的，均构成犯罪，醉酒驾驶机动车的行为本身就应当解释为属于“情节恶劣的”危险驾驶行为之一，对此行为定罪根本就不存在另外的“情节恶劣”这个要素的限制。［15］否定说认为，不应仅从文义理解危险驾驶罪的规定，认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，要与修改后的《道路交通安全法》相衔接。对醉驾情节显著轻微危害不大的，不按犯罪处理。［16］笔者认为，《刑法》第13条以“但书”的形式强调，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。作为规定醉驾的刑法分则条文当然要受《刑法》第13条“但书”这一总则条文的指导和制约。实践中，行为人醉驾的时空环境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行为人对酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行为的社会危害性和行为人的主观恶性也会有所不同。如果将所有醉驾行为一律认定为犯罪，则显然没有考虑到实际情况的复杂多样性，将某些本应处以行政处罚的行为升格为处以刑事处罚，这将导致刑事打击面的过广。对醉驾是否一律入罪之所以会产生如此大的争议，究其原因在于危险驾驶罪条文的表述不够精细，以至于在现行条文中，无论是肯定说和否定说都能找到存在的空间，二者与危险驾驶罪的条文含义也都不存在根本性的矛盾。因此，为解决上述争议，统一司法实践，有必要在今后的司法解释中明确情节严重是醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪的要件之一。至于“情节严重”的内容，可以在司法解释中一并予以规范，如醉驾者血液酒精含量超过临界值50%以上的、1年内因醉驾受到刑事处罚或两次以上行政处罚又醉驾的、超过限定时速50%以上的等。#p#分页标题#e# (三)关于危险驾驶罪的法定刑配置 《刑法修正案(八)》第22条规定的危险驾驶罪的法定刑为“拘役，并处罚金”。这一过低的刑罚配置可能会造成如下问题:其一，严重削弱刑罚的威慑功能，破坏刑罚体系的统一性。一方面，个罪法定刑的配置应当具有足够的威慑性，即通过明确规定犯罪和刑罚，借助依法惩治犯罪人的过程，彰显刑罚带给犯罪人的痛苦，从而阻止已然的犯罪者再次实施犯罪或潜在的犯罪者实施犯罪。纵览其他关于危险驾驶罪的立法例中法定刑的配置，基本上都有有期徒刑的规定，如《德国刑法典》规定的最高刑为2年自由刑，《日本刑法典》第198条规定的最高刑为3年禁锢，《西班牙刑法典》第384条规定的最高刑为4年有期徒刑。但是，我国刑法规定危险驾驶罪的法定最高刑仅为拘役6个月，且为单一主刑，这不仅与危险驾驶行为的社会危害性不相适应，也没有满足国民期望，进而严重削弱了刑罚的威慑功能。另一方面，个罪法定刑的配置，还应当与类似犯罪的刑罚乃至整个刑法典的法定刑体系相平衡。刑法典中与危险驾驶罪类似的犯罪包括交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪，这些犯罪均无一例外地被配置了不同梯次的有期徒刑，而刑法中的其他犯罪的主刑也都包含了有期徒刑。危险驾驶罪的主刑仅为单一拘役。这一刑法分则中仅有的配置，不仅有损刑罚适用的灵活性，而且也破坏了刑罚体系的统一性。［17］其二，在查办危险驾驶案件时不能适用逮捕，这不利于保障刑事诉讼的顺利进行。我国《刑事诉讼法》规定适用逮捕这一强制措施必须同时具备三个条件，即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚以及采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性。《刑法修正案(八)》规定的危险驾驶罪的法定最高刑为拘役6个月，这不符合逮捕这一强制措施适用所要求的“可能判处徒刑以上刑罚”这一条件，故在查办危险驾驶案件时不能适用逮捕。危险驾驶罪由此成为刑法分则中唯一不能适用逮捕的犯罪。当然，在查办危险驾驶案件时仍然可以适用刑事拘留，但刑事拘留的最长期限仅为30天，而对于不具有“多次作案、结伙作案、流窜作案”的情形，拘留期限最长仅为7天。在当前司法资源紧缺的环境下，在刑事拘留的期限内完成侦查、起诉、审判三个环节，无疑意味着是对司法机关提出了新的挑战。 (四)关于危险驾驶罪与《道路交通安全法》的协调问题 在危险驾驶入刑后，全国人大常委会于2011年4月22日通过了《关于修改〈道路交通安全法〉的决定》，对醉驾的法律责任进行了修正①。通过对比修正前后规定的变化可以发现，为与《刑法修正案(八)》第22条将醉驾纳入危险驾驶罪处罚范围的规定相衔接，修正后的《道路交通安全法》第91条删去了对醉酒后驾驶机动车的行为人处以拘留和罚款的规定，而改为一律追究刑事责任，同时将暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证，且5年内或10年内甚至终生不得重新取得机动车驾驶证。有人认为，《刑法修正案(八)》对危险驾驶罪没有规定资格刑，这不利于刑罚个别预防功能的实现。［18］实际上，修正后的《道路交通安全法》规定对醉驾者吊销驾驶执照，并区分情况规定一定期限或终身禁驾，这实际上等于变相增加了醉驾的法定刑种类，有利于弥补醉驾法定刑中缺失资格刑这一不足，使《刑法修正案(八)》和《道路交通安全法》在惩治醉驾行为方面互为补充，以充分实现刑罚的个别预防功能。但是，《道路交通安全法》只增加了醉驾的处罚方式，而没有增加飙车的处罚种类，对飙车就不能适用《道路交通安全法》中规定的适用于醉驾的处罚方式。飙车是与醉驾类似性质的行为，并且与醉驾被共同规定在危险驾驶罪之中，对其理应与醉驾配置相同的处罚，否则便有同罪不同罚之嫌。 之所以会出现同罪不同罚的情况，原因在于危险驾驶罪的法定刑没有配置资格刑，而对该种犯罪配置资格刑在国际上是一种通行做法。而如果《刑法修正案(八)》规定了危险驾驶罪的资格刑，或者《道路交通安全法》对醉驾和飙车的处罚同时加以规定，那么上述问题便不复存在。应当说，对醉驾者规定吊销其驾驶执照，并区分情况规定一定期限乃至终身的禁驾，这是对《刑法修正案(八)》中关于危险驾驶罪的法定刑规定的发展，能够弥补《刑法》在对危险驾驶罪的惩治方面资格刑缺失的缺陷，有利于使《刑法》与《道路交通安全法》在惩治和预防醉驾行为方面形成合力，强化对醉驾的防治效果。但是，修正后的《道路交通安全法》第91条规定对醉驾不分情节轻重一概追究刑事责任，这是值得认真推敲的。一方面，在醉驾入刑之前，通常只有在醉驾行为造成实际损害发生的情况下刑法才能够予以介入。由此，刑法在一定程度上就变成了“马后炮”。而一旦醉驾行为尚未造成实际损害，则通常只能够根据《道路交通安全法》第91条的规定给予一定的行政处罚。这样，对醉驾行为就谈不上予以有效的惩治，对潜在的醉驾违法者就不足以形成强有力的震慑。 因此，在《刑法修正案(八)》通过之前，以刑事手段对尚未造成实际损害的醉驾行为加以规制，已成为广大民众的强烈愿望。《刑法修正案(八)》第22条和修正后的《道路交通安全法》第91条规定了醉驾的刑事责任，这是对广大民众严惩醉驾呼声的回应。另一方面，与世界上绝大多数国家对违法行为的处罚所采取的单一制裁模式不同，我国在对违法行为的处罚上采取的是多元制裁模式。在单一制裁模式之下，一种违法行为要么属于刑法的制裁对象，要么属于刑法以外的其他部门法的制裁对象，而不存在同一种违法行为基于社会危害程度的不同而被分别纳入刑法和刑法以外的其他部门法处罚范围的现象。而在多元制裁模式之下，一种违法行为基于其不同的社会危害程度而被分别纳入刑法和刑法以外的其他部门法的处罚范围，能够以刑事手段予以规制的只能是那些在社会危害性方面达到严重程度的违法行为。比如，我国1997年《刑法》和《治安管理处罚法》分别对介绍的行为规定了刑事制裁和行政制裁。尽管在这两部法律中对介绍的行为采取的都是“介绍他人的”这样的表述，均没有情节上的要求，但不能由此认为纳入这两部法律处罚范围的介绍行为在社会危害程度上是可以同日而语的。显然，能够纳入《刑法》处罚范围的只能是具有严重社会危害性的介绍行为。#p#分页标题#e# 同理，只有那些具有严重社会危害性的醉驾行为才能够纳入危险驾驶罪的处罚范围。而对于那些在社会危害性上尚未达到严重程度的醉驾行为，则仍然应当为其保留适用行政制裁的余地。修正后的《道路交通安全法》第91条除将暂扣机动车驾驶证的处罚改为吊销机动车驾驶证外，本来完全应当为醉驾者保留处以拘留和罚款的规定。这样，在醉驾行为因情节显著轻微危害不大而不构成危险驾驶罪的情况下，对于醉驾者便可以顺理成章地根据《道路交通安全法》第91条的规定对行为人处以拘留和罚款的行政处罚。因此，修正后的《道路交通安全法》第91条因没有为拘留和罚款预留适用的余地而显得过于严苛。这样看来，对醉驾不分情节轻重一概追究刑事责任的规定便因不符合我国在对违法行为的处罚上所采取的多元制裁模式而并非是妥当的。 另外，根据《道路交通安全法》第91条的规定，行为人醉驾的，均应依法追究刑事责任。正如上文所述，醉驾是否一律追究刑事责任，理论和实践中均有较大争议，而且都可以通过解释使之与刑法条文含义相符合。在刑法领域对醉驾是否一律入罪未有定论之前，《道路交通安全法》直接规定对醉驾均应追究刑事责任，那么如何协调这两部法律的适用就成为一个难题。再者，《刑法修正案(八)》和《道路交通安全法》均是由全国人大常委会制定的，二者处在同一级别的法律位阶。倘若《道路交通安全法》规定了与《刑法修正案(八)》相冲突的条文，便似乎有违宪之嫌。如果要解决这一问题，只能先对醉驾是否一律入罪做出定论，之后修改《刑法修正案(八)》或《道路交通安全法》的规定，以协调二者在实践中的适用。由此可见，修正后的《道路交通安全法》第91条在对民意严惩醉驾呼声的回应方面显得过了头，由此在科学性方面则大打折扣。对醉驾行为恢复处以拘留和罚款的规定，应是我国未来醉驾立法的必然趋势。 四、结语 立法是一门学问，既要尊重民意，又要适当独立于民意，讲究科学精细，不能被公众的情绪所左右。危险驾驶罪的立法在民主性方面走得太远，而在科学性方面则存在着严重不足。为此，其需要在民主性与科学性不断博弈的过程中最终走向完善，以实现民主立法与科学立法的高度统一。