新刑事诉讼法范文1
行政执法与刑事司法衔接机制存在的主要问题及原因分析
近年来，包括新疆在内的全国各地方认真落实国家“两法衔接”机制相关规定，积极进行探索与实践“，两法衔接”工作机制取得初步成效，并呈现出良好的发展态势。但是，我们在新疆多地的调研中也发现“两法衔接”机制存在的诸多问题，主要集中在以下几个方面：
对行政执法与刑事司法衔接机制认识上的分歧依然存在调研中我们发现，在实际工作中，行政机关更多的是处于被动移送案件、被动接受监督的位置，而且移送案件后还需要继续配合公安机关侦查，需要完善证据，要耗费大量时间和精力，因此在涉及具体案件时容易消极被动、敷衍了事，造成行政执法中“有案不送”。此外，日常办案中，行政执法机关与刑事司法机关由于工作标准、工作要求、工作性质不同，对刑事案件尤其是涉经济类犯罪案件在工作认识上的分歧依然存在，突出表现在“两法衔接”案件的案件定性、处理方式，证据使用与转化，案件移送标准等方面。如目前销售假烟的行为，《刑法》和《行政处罚法》都是以5万元为移送标准，但是在实际调研中我们发现，新疆某地烟草专卖局是以假烟的实际销售价格为计算标准，而该地公安机关则是以所仿造的真烟的市场价格为计算标准等。
行政执法与刑事司法衔接机制运行效率不高调研中我们发现，目前新疆绝大多数地区还只是通过联席会议制度、案件查询、两书抄备审查（由行政执法部门主动抄送《行政处罚决定书》和《涉嫌犯罪案件移送书》）等来进行衔接，还未能像东部一些发达省市那样建立起“网上衔接、信息共享”的行、刑衔接运行方式。即便如此，受各种因素影响，现有制度仍没有得到充分落实。例如，案件抄备的绝对数量少且质量不高，监督效果不明显；联席会议制度的原则性要求较多，可操作性的内容较少，作用还不够明显，实际运行中很多时候因为工作忙等原因联席会议被取消，从而导致公安机关缺乏发现、受理涉嫌犯罪信息的畅通渠道，检察机关、行政监察部门也不能及时、有效地了解情况，导致衔接机制虚置和行政执法监督缺位的情况时有发生。
行政执法与刑事司法衔接机制发展不平衡从横向比较看，新疆与全国之间、新疆城乡各地之间“两法衔接”的推进速度存在较大差异。有的已经实现了网络信息共享向衔接高效化发展，有的实现了区域范围内行政执法与刑事司法的整合，有的搭建了基本工作平台，联席会议成员单位之间单独制定更深入更细致的协作配合方案。但目前新疆仍有个别地区，还没有筹备起相应的联席会议“，两法衔接”仍处于分散状态。从衔接深度上看，有的部门和地区通过衔接机制，解决了一批涉罪案件的研讨、咨询、移送、办理等层面的协作配合问题，成功地追诉了一批犯罪分子，但仍有大部分部门和地区还停留在制度衔接层面。此外，不同地域、不同部门之间，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件也不平衡。相对而言，大城市地区、垂直管理部门因行政执法的严格性、规范性相对较强，人事与拨款受地方政府影响较少，移送案件数量较多。
行政执法与刑事司法衔接机制仍停留在相互依赖配合的层面调研中我们发现，虽然多数重点执法部门，如烟草、海关等都与当地公安、司法机关构建了“两法衔接”机制，而在机制运行具体方面，如召开联席会议、报送材料、移送线索、提前介入等实质性内容的执行，主要还是取决于公安、检察机关与行政执法部门的协调力度。协调沟通好，则成效明显，反之，则“两法衔接”机制成效不佳。一般往往是发生的一些重大有毒有害食品、药品案、非法经营案、虚假广告案等案件，出现严重后果才能走进司法视野，这充分暴露出行政执法与刑事司法衔接中存在的一些突出问题。
“两法衔接”机制运行中存在问题的原因分析
针对以上暴露出的问题，我们认为应从以下方面来分析其原因：
我国法律在刑事诉讼与行政处罚关系上没有明确确立“刑事先理原则”②。在处理行政违法与刑事犯罪竞合时问题上，我国现行法律一直没有确立程序上的“刑事先理原则”，相反现行法律规范，反而在某种程度上认可了“行政先理”的合法性，即在行政执法过程中，行政执法机关通常对是否将案件移送司法机关具有实质性的决定权。如，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“国务院《规定》”）第11条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”“；依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。于是，当涉及到部门利益，如行政执法部门的奖惩与行政处罚数额的多少直接挂钩时，由于法律没有明确“刑事先理原则”及规范指引，行政执法机关往往会选择行政优先乃至以行政处罚代替刑事处罚的做法。至此，法规明确规定的“先罚后刑”最终容易在实践中成为“以罚代刑”替代品，从而放纵犯罪，严重损害法律的尊严和对社会公正的保障。
规范行政执法与刑事司法衔接机制的法律文件立法位阶较低。对于保障“两法衔接”机制的法律规范，虽然我们可以从上至宪法下至内部规定及会签文件都能找到相关规定。可是我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等部门法对此规定都是极其概括与抽象的[1]。实践中“，两法衔接”机制的运行和保障，主要依据的是国务院《规定》及“三份文件”③。上述文件均是法律位阶较低的规范，而且各自调控的范围有限，国务院行政法规主要规范和约束行政机关，最高检的相关规定主要针对检察机关，即使是联合发文，也只是以“意见”形式出现，强制力很弱。行政执法与刑事司法衔接涉及国家行政权运用和司法权启动并运行两个重要方面，仅仅依靠各管一段的规范性文件和联合的“意见”，显然难以解决两个权力领域衔接通畅的问题。
行政法律对涉“两法衔接”案件的规定模糊且滞后。在整个行政执法体系中，很多行政执法机关被单行法律赋予了行政处罚权，如《烟草专卖法》、《食品安全法》对于各自所涉及的领域均赋予了检查权和行政处罚权，但各种违法行为在据以被行政处罚的规定时，大部分条文没有体现出如“情节严重，移交司法机关处理”“、构成犯罪的，依法追究刑事责任”等诸如此类的与刑事法律规范的衔接性规定。立法上的缺陷，导致执法的困难，行政法律中对刑事处罚规定的简单笼统，使行政执法人员在执法中难以直接参考适用。此外，关于“两法衔接”程序保障方面，1996年颁布施行的《行政处罚法》第22条④是“两法衔接”规定的主要依据。在执法中，如何判定行政违法行为构成犯罪，给行政执法人员提出了更高的要求，实践中必然产生行政违法案件是否构成犯罪、是否需要移送司法机关以及应当何时移送司法机关等一些分歧和模糊认识。#p#分页标题#e#
刑事法律对保障“两法衔接”机制的相关规定不完善。一是《刑法》相关规定不完善。如：《刑法》第402条的规定存在明显不足。随着1997年新刑法的修改，单位作为犯罪主体已经被30条、31条的规定确立下来，单位要作为犯罪的主体必须是“法律规定为单位犯罪的”情况，而刑法402条仅将犯罪主体限定为“行政执法人员”，没有涵盖“行政执法机关”，给实践中充斥的大量“集体决定”、“集体研究”案件打开了脱责的缺口⑤。同时刑法402条对“不移交”界定不明确，对并非徇私舞弊的故意和由于重大过失而不移送的行为没有相关规定，立法上给一些造成严重危害或恶劣影响的不移送者，留下了较大的脱责空间。二是《刑事诉讼法》相关规定不完善。具体表现如下：首先，《刑事诉讼法》对案件移送标准规定不明晰。根据《刑事诉讼法》第86条的规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”而国务院《规定》第3条、18条的规定界定“两法衔接”案件移送标准是“发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任”。相比较，两者关于移送和接受案件的标准没有实质差异。但是，从两者的权力属性和侦查能力来说，将行政执法机关所移送的案件与刑事侦查机关立案的标准放在同一水平线上，对行政执法机关来说有些勉为其难，尤其是行政执法机关从侦查能力和侦查装备以及经验来说，确实很难达到公安机关的侦查水平。因此法律没有从符合两个机关客观实际的角度来界定移送标准和立案标准，导致了实践中很多行政执法案件移送困难重重。其次，《刑事诉讼法》对移送案件的证据转化规定不完善。根据《刑事诉讼法》第43条的规定⑥，我国法律仅仅赋予公安机关、检察机关、法院收集和调取刑事证据的权力。行政执法机关在执法中通过调查、询问、陈述、谈话等方式收集到的证据、以及扣押的物品等等能否直接作为刑事诉讼的证据证明涉嫌犯罪一直没有明确规定。如果能，那么是否属于变相扩大了《刑事诉讼法》证据搜集主体的规定，因为行政执法人员很明显不属于法定搜集、调取证据的人员；但如果不能，司法机关就要重新调查取证，这将导致大量重复性的工作，而且往往会错过办案的有利时机而难以重新获取证据材料。但《刑事诉讼法》却没有对证据转化方面有指导性和具体性的规定，致使无法找到相关依据。最后，《刑事诉讼法》对公安机关的立案监督的规定不全面。现行《刑事诉讼法》对公安机关监督立案的规定界定为对“公安机关立案之后的行为”的监督，但对于公安机关是否依照法定程序接受并审查案件以及如何确定案件是否应立案等程序和实体方面的操作，是否应当监督以及如何监督，《刑事诉讼法》并没有明确作出规定。
“两法衔接”机制之所以运转不力，并不在于制度的欠缺，而在于制度局部设计缺陷致使其在实际运行中难以发挥最佳的整体功效。“两法衔接”机制的主导机构不明确。目前的运行模式普遍存在着行政执法机关、公安机关、检察院三机关共同发起、共同协商、共同解决的现象，似乎三机关都是机制的主导者。这种定位只具有形式意义，因为在调研中我们发现，由于没有专门的权力规定和明确的责任约束，往往是群龙无首，出现“主导真空”。这种局面如果消极发展，就会导致衔接机制运行缓慢，如果积极发展，则会出现三机关协商办案的怪象，衔接机制存在退化为串通机制的风险。
检察机关对行政机关的监督没有在机制设计中得到保障。从目前我国法律规定来看，检察监督权主要囿于刑事诉讼范围，由于刑事诉讼主体并没有包含行政执法机关，如果行政执法机关在执法过程中因各种主观、客观的原因不移送涉嫌犯罪的案件，人民检察院很难对没有走进刑事诉讼视野的案件进行监督，无论从案件线索和渠道上都很难突破。这也是当前对“两法衔接”机制难以监督的一个重要原因，而且即使检察机关想依法行使法律监督权，可仅限于事后监督，只通过审查被行政执法机关“掩盖”或者以各种形式证明其行政执法权没有错误的证据材料，很难真正发挥监督的作用。这种程序设置的弊端，往往使很多行政案件大事化小、小事化无，直接导致“以罚代刑”。
完善行政执法与刑事司法衔接机制的对策建议
完善“两法衔接”机制相关立法
我们认为，行政执法与刑事司法衔接机制不是为了解决当前破坏社会主义市场经济秩序违法犯罪的权宜之计，而应该是伴随着社会主义建设的一种长效机制，我们要建设社会主义法治国家，建设法治型的社会，必须先从立法上予以完善。
由于“两法衔接”跨越了行政执法与刑事司法两个重要的国家权力运行领域，解决的是对行政执法机关的执法活动与刑事司法机关的司法活动如何依法、高效衔接进行规范的问题，属于《立法法》第8条、第9条规定的“只能制定法律”事项，因此必须通过立法的方式加以规范和约束。而且，只有以法律方式确立行政执法与刑事司法衔接的法律地位和效力，才能从根本上解决行政执法与刑事司法在实际运行中存在的问题。我们认为，专门法律的制定必须明确以下几个问题：（1）确定“刑事先理原则”。“刑事先理原则”并没有否认各种法律责任的独立性，而是坚持了独立执法与配合制约的统一。“刑事先理原则”在“两法衔接”机制法律的确立，实质上是要求行政机关在作出重大行政处罚决定前，应当承担将案件通报或者移送到检察院审查的义务，从而通过检察机关充分发挥对行政执法案件的监督和审查功能，对行为人是否应当承担刑事责任进行先行确认，之后再考虑和解决行为人是否应受到行政处罚及如何承担行政处罚责任的问题。此原则的确立，可以有效防止行政执法机关在执法过程中“以罚代刑”。（2）法律要建立和保障检察机关的独立法律地位。实践当中的“政府管钱袋”，使独立行使检察权受到严重挑战，检察机关真正有效地对行政执法机关进行监督，必须在人财物上保持自己的独立性。因此“，法制的客观需要及执法的客观状况迫切需要对检察权的国家权力体系中的职能进行重构”[2]。建议以法律的方式，保障检察机关的经费由上级检察机关统一拨付，彻底将检察经费从地方财政分离出来从而保证检察机关拥有独立的财政权，避免行政机关利用财政、物资等问题限制检察机关依法行使法律监督权。同时，应对行政机关和检察机关的信息共享机制在法律中予以确认，使这一机制予以制度化、法治化，有利于检察机关开展监督。（3）对于行政机关刑事案件的移送，要制定统一的案件移送标准。案件移送标准包括实体标准和程序标准，实体标准的制定要考虑低于《刑事诉讼法》规定的立案标准，保障行政执法机关的工作积极性。在程序方面，应明确规定检察机关的监督义务和责任，对行政执法机关不依法移送和公安机关不接受移送的法律责任，如何审查、怎样监督和依法追究等都应当在法律中予以明确规定。只有在实体和程序上明确移送标准，才能真正使移送案件落到实处。#p#分页标题#e#
完善《刑法》402条规定。一方面要规范此罪犯罪主体的表述，我们认为徇私舞弊不移交刑事案件的罪的修订应在现有表述基础上增加单位犯罪的规定，建议增设402条第二款“单位犯前款罪的，对单位……”；另一方面，应当将故意或过失不移送重大刑事案件纳入刑法规制的范围，如果为了保持刑法条文的简洁，建议以司法解释的方式对402条进行重新界定。完善《刑事诉讼法》关于证据衔接标准的相关规定。2012年3月颁布的《刑事诉讼法》强化了对涉案人员权利的保障，对整体推进依法治国方略的实施具有跨时代的进步意义，但就保障“两法衔接”机制方面，新《刑事诉讼法》并没有进行实质性涉及，因此，建议以相关司法解释的形式强化对新《刑事诉讼法》的落实。一方面要明确涉“两法衔接”案件移送标准，可以通过司法解释的形式，明确“行政机关在执法过程中有证据证明行政违法事实涉嫌构成犯罪的，应当移送公安机关处理”。另一方面，要明确行政执法机关在执法过程中收集的证据的使用规则，为衔接证据提供明确的法律依据。证据使用规则的法律依据，应当在修改完善的过程中着重考虑行政机关在执法过程中获取证据的法律地位问题。对于刑事案件立案之前，在有公安机关、检察机关提前介入的案件中所提取的证据（包括言词证据、实物证据和专门性证据材料），应视为行政执法机关提取，并赋予其在刑事司法中的证明地位。对于专门性检验报告、鉴定结论等证据材料，司法机关只做对审查检验、鉴定主体的专业资格和法律资格进行程序审查后，即可认定专门性证据材料在刑事诉讼中的证明力。关于言词证据，我们认为，对于行政执法人员在执法过程中制作的案件调查笔录、了解现场情况的谈话记录以及询问证人的言词笔录等证据材料，司法人员应重新制作，因为上述证据属于言词证据，目前，我国已经确立了非法收集的言词证据的排除规则，而且言词证据目前仍然是认定犯罪事实的重要依据，因此应该对其合法性的要求更高。
完善“两法衔接”制度和机制设计
对“两法衔接”机制的主导机构的争议，主要集中在谁应该成为主导机构的争论。如何确定衔接机制的主导机构？我们认为，只有检察机关才适合做统揽“两法衔接”机制全局的主导机构。首先检察机关的法律监督权是能统揽全局的权利，有全局性。在我国，检察权虽然兼具法律监督、司法和行政属性，但是后两种属性只是检察权的兼有特征和局部特征，而法律监督才是检察权的本质特征[3]。检察机关的法律监督核心职能决定其不仅对行政执法和刑事司法负有监督职责，而且涵盖行政执法、立案、侦查、审判阶段，具有全局性和过程性。因而检察权有能力对衔接机制中的各个环节运行局部调控和整体把握。其次检察权在整个机制运行过程中处于重要的中枢联结点。联结司法和行政权的中枢性权力是公诉权，而公诉职能是检察权的主要职能之一，公诉权通过对“两法衔接”机制的联结和过滤作用，使得整个衔接机制始终保持着一种开放、运动的状态。最后，检察权在整个“两法衔接”机制运行中积极且主动。强化法律监督，维护公平正义是检察工作的主题，检察机关要充分发挥法律监督职能必须积极介入社会利益的分配活动，真正维护社会公平正义。
法律必须有机制保障才能发挥最大的权威性，检察机关对行政执法的监督虽然已经明确规定，但在机制运行层面也必须通过强化制度设计、明确权力予以保障。要使检察机关有充分的途径获得行政执法领域的信息，主动行使监督权。可以在现有制度机制基础上，建立和完善以下制度：建立检察机关提前介入重大行政执法案件制度。这一制度建立旨在扭转检察监督的被动性和事后性的不利局面，在行政执法机关自身无法主动打开衔接窗口的现实情形下，通过检察院所具有的法律监督职能，强制打开衔接渠道，构建衔接桥梁，有效保障依法衔接。完善信息网络平台。现有机制的信息网络平台基本已经搭建，但针对实际工作中存在的问题，需要继续加以完善，一方面要规范信息录入，明确录入的标准、程序，做到平台信息数据准确真实，最好做到专人负责；另一方面针对保密和保护个人隐私、商业秘密等方面的规定，要通过设定浏览权限来限制涉秘信息的外流。构建责任追究体系。具体而言，可规定在下列情况下，人民检察院有权以司法建议的形式要求监察部门、人事部门或行政机关的上级机关启动行政处分调查处理程序，对于其中已经达到涉嫌职务犯罪的，人民检察院依法直接启动刑事追诉程序：①行政执法机关、监察机关以行政处罚、行政处分代替刑事追究而不移送案件的；②行政执法机关、监察机关、公安机关处理涉嫌犯罪案件违反法定程序、超出法定期限的；③没有妥善保存与涉嫌犯罪案件有关的证据材料的；④拒绝移交涉案物品或者隐匿、私分、销毁涉案物品的；⑤在处理涉嫌犯罪案件中，有受贿等违法、犯罪行为的；⑥在处理涉嫌犯罪案件中实施其他违法、犯罪行为的。明确赋予检察机关对于违反制度、阻滞衔接机制运行的责任单位和人员启动责任追究程序的权力。
新刑事诉讼法范文2
修改后的《刑事诉讼法》第六十一条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，表明公安机关、人民检察院和人民法院都有保护证人的义务，但如何划分公、检、法之间的保护责任则并未涉及。对此，早期部分学者提出分段式的保护策略，按照诉讼阶段的发展，由相应的国家机关作为保护机构，侦查阶段由公安机关保护，审查起诉阶段由检察机关保护，审判阶段由法院保护。近些年大部分学者认识到这种分段式的保护方法在欠缺有效协调机制的情况下容易造成证人保护上的真空，形成立法上公、检、法三机关都有权保护，实践中公、检、法三机关都无力保护的尴尬局面[1]。针对分段式保护容易出现的这种问题，有学者建议由公安机关承担证人保护义务较为合适，公安机关为典型的行政机关，在机构设置和人员配备上具有天然的优势。具体而言，随着刑事案件的诉讼进程可由公安机关内部不同的职能部门承担证人保护义务。案件审理过程中可由公安机关内部刑侦部门负责，案件审结后，根据案件情况，如果仍然有保护证人的必要，可由负责治安管理职能的机构承担保护义务[2]。这种方案看似衔接顺畅，但忽视了由公安机关一家承担此项工作的可行性和实效性。恐怖活动犯罪中的证人面对的是组织严密的恐怖组织，保护力度和内容要更强，甚至需要整容、异地安置、重新变更身份信息等等，是一项复杂的系统性工程。不仅需要专业性措施而且可能涉及多个国家部门，尤其是针对“污点证人”的保护和刑事豁免问题，需要公安机关、检察机关、人民法院的密切配合才能妥善解决，如果仅由公安机关一家承担保护义务恐达不到理想效果。因此，建议针对恐怖活动犯罪中的证人设立专门的保护机构，专职负责证人保护事项，为恐怖活动犯罪中的证人提供全程服务。同时也避免因证人保护衔接上的不畅带来证人的恐慌与无助，防止恐怖组织趁虚而入，干扰证人作证。在保护机构内配备专门工作人员，进行相关的专业技能培训，以便更有效地执行保护证人的任务。目前，可以考虑在国家反恐怖工作协调小组的统一领导下，在各地反恐机构中增设证人保护力量，由各地反恐怖工作协调小组统一指挥和领导，确保工作上不受其他部门的影响和控制。在具体案件中，随着案件诉讼阶段的发展，协调其他国家机关予以配合，其他国家机关特别是人民检察院和人民法院要积极配合。
适当扩大恐怖活动犯罪中证人保护的对象范围
从现行立法来看，我国对证人保护对象的规定不尽相同。《刑事诉讼法》规定证人保护的对象为“证人及其近亲属”，《治安管理处罚法》中打击报复证人的行为对象也包括“证人及其近亲属”，但从《刑法》妨害作证罪和打击报复证人罪等罪名的设定来看，保护对象仅限于“证人”。对证人保护对象范围的不同认知，会导致实践中对证人保护力度的减弱，特别是作为最后一道防线的刑事立法中欠缺对证人近亲属保护的规定，非常不利于对证人的保护。证人的密切关系人如证人的恋人、未婚妻、亲密朋友等更谈不上纳入立法保护范围，即使涵盖了证人近亲属的刑事诉讼法和治安管理处罚法的规定，也无法完全消除证人作证的后顾之忧。从世界范围看，大多数国家和地区立法保护的范围较宽泛，除了证人及其近亲属外，还包括密切关系人，如美国《证人安全改革法》明确将证人、近亲属和密切关系人列为保护对象，德国立法亦如此[3]，我国香港特别行政区《证人保护条例》也有类似规定。确定证人的保护对象的范围，应在有效打击恐怖活动犯罪的前提下，充分考虑我国的现实国情。证人保护范围过大会浪费有限的司法资源，加重司法负担，证人保护的效果也会大打折扣；反之，证人保护范围过小，则不利于证人合法权益的保障。因此，建议证人保护对象明确为证人及其密切关系人,具体包括近亲属、旁系血亲、近姻亲及有密切利害关系的其他人。
在保护对象确定的前提下，还需要考虑其受保护客体范围。传统意义上受保护客体范围仅限于人身安全，修改后的刑事诉讼法增加了证人受到“侮辱”时的申请保护权，意味着名誉权也属于保护范畴。但是，从其他国家的法律规定来看，保护客体大多为证人可能遭受的各项损失，包括人身权、名誉权和财产权。为全面保障证人权利，建议将保护的客体范围扩大涵盖人身权、名誉权和财产权。另外，特别值得关注的是，恐怖组织具有较强的隐蔽性，加大了对案件侦破、追诉的难度，很难从外部获得突破，而从内部人员获得证据的可能性较大。但这些人在为公安司法机关提供证言时常面临非常大的危险和压力，极易被打击报复、杀害“灭口”。因此，有效惩治恐怖活动犯罪，必须高度重视“污点证人”在反恐斗争中的重要作用。在立法层面明确对“污点证人”采取特殊的保护措施，在审判阶段也可考虑对“污点证人”有限豁免，赋予其在合理范围内减轻、免除指控的交易权利。这样有利于分化瓦解犯罪人之间形成的攻守同盟，争取转化部分犯罪人，另一方面也体现宽严相济、区别对待的政策精神。
建立针对恐怖活动犯罪中证人保护专项基金
证人作证无疑是有成本和风险的，证人保护成效如何在绝大程度上取决于是否有充足的资金支持和经费保障。在打击恐怖活动犯罪时更为明显。例如，美国自保护证人计划实行以来，已有超过7500个证人和9500多个家庭成员受到保护，联邦政府共耗资4亿多美元，各州所付出的保护证人费用每年基本也都在几百万美元以上[4]。为确保证人作证的积极性和主动性，《刑事诉讼法》第六十三条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助，对证人的补助应列入司法机关的业务经费，由政府财政予以保障。但目前，我国对于司法经费的投入还十分有限，有些地方连政法干警的工资都发不出来，一些基本做到收支平衡的基层法院，也是在很大程度上依赖于中央的办案补助专款[5]，对证人作证的经济补偿落实起来也未必会尽如人意。面对如此拮据的经济状况，证人保护经费的庞大开支更将无从落实，有些地方根本无力自行解决证人保护费用。因此，为了能够给证人提供全面、及时、有效的保护，有必要建立针对恐怖活动犯罪中证人保护专项基金。基金经费来源可以多样化，但政府财政应当承担绝大部分，也可以吸收部分社会力量的捐助。证人保护专项基金主要用于以下开支：一是证人作证的经济补偿支出，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，属于优先开支的范围；二是对证人保护费用支出，包括对证人及其密切关系人保护过程中必要的、经常性的开支，如变更身份信息费用、隔离保护费用、异地安置费用等；三是证人保护机构正常运行的日常性开支，如保护机构日常办公费用、工作人员报酬等。
完善恐怖活动犯罪中证人保护的程序
证人保护制度如果只停留在制度层面则毫无意义，对证人的有效保护还有赖于必要的运行程序。一系列关键问题需要在此程序中予以明确，如当证人需要保护时，谁来启动保护程序？谁来受理并审查保护申请？谁来批准证人保护计划？证人保护机构不履行保护义务应当承担什么样的责任？对此，新刑事诉讼法并未全面规定。
（一）证人保护申请
1.证人保护的申请人和申请时间：刑事诉讼法明确规定了证人在受到威胁时可以主动申请保护权，赋予证人本人自行决定是否启动保护程序的权利，但申请的具体时间立法则没有明确规定。从保障证人权利出发，凡是在诉讼过程中，证人认为自身或其密切关系人受到威胁时就可以提出保护申请，具体时间为立案以后生效判决作出之前。如果案件审结完毕仍需要对证人实施保护，则可以提起新的保护程序。但为防止保护程序随意启动，浪费司法资源，应要求证人在提出保护申请时必须有足够的证据证明其可能受到威胁或伤害。
2.证人保护的申请机关和申请方式：对于证人保护的申请机关和申请方式刑事诉讼法没有明确规定，目前可以参照刑事诉讼中管辖的相关规定，证人可以向公安机关、人民检察院和人民法院中的任一机关提出，也可以直接向证人保护机构提出。向公、检、法等国家机关提出的保护申请，可由相应国家机关将申请及时转交证人保护机构，如果情况紧急需要立即采取保护措施的，公安司法机关可以先行采取保护措施，并将情况及时报告证人保护机构。保护申请一般情况下应采用书面形式，提交保护申请书。申请书除了包括申请人的基本信息外，还应该有申请保护的依据和希望采取的保护措施等相关内容。在紧急情况下，也可以口头申请，但相关机关应当做好书面记录。
（二）证人保护的实施
1.证人保护的审批：对证人保护的申请，应当由证人保护机构统一审批。证人保护机构应当严格按照法定条件审核所涉案件情况、证人及密切关系人的自身状况等来决定是否启动证人保护程序。如果证人保护机构核准申请，则应当由保护机构和证人签订保护协议，明确双方的权利和义务。除了所涉案由、作证事项、保护理由等一般事项之外，还应当明确证人保护机构提供保护的方式、保护期限、具体实施保护的责任人员以及保护人员在有过错、过失时的责任追究。在证人保护期间，证人及其密切关系人应当配合证人保护机构的工作，对于保护机构的不作为享有法定救济的权利。双方在证人保护期间均负有保密义务。
2.证人保护的措施：对证人采取何种保护措施，要综合案件情况、涉险程度和证人自身情况等因素来具体评估。修改后的刑事诉讼法明确列举了可以对证人采取的保护措施，如：不公开个人信息，不暴露外貌、真实声音等出庭作证，禁止特定的人员与其接触，对人身和住宅采取专门性保护措施。但是，证人保护措施中并未提及对证人建立长效保护机制，只是以“其他必要的保护措施”概括。恐怖活动犯罪中的证人可能面临长远的风险，对证人的保护可能是一个长期的过程，需要采取对证人隐姓埋名进行异地安置等措施，会涉及到不同部门、不同地区的相互配合，因此必须要有一套完整的证人长期保护机制来保障落实。
（三）证人保护的终止
在证人保护期间，如果证人主动提出终止保护或保护机构认为没有继续保护必要时，则可以终止保护程序。证人及其密切关系人如果违反证人保护协议中相关义务性的规定，证人保护机构也可以根据实际情况来解除双方的保护关系。
（四）证人保护的救济
新刑事诉讼法范文3
我国刑事司法改革主要误区
在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。
与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。
与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#
我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误
深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:
全面引入对抗式诉讼制度与过分强调程序优先是刑事法治一蹴而就速成论的典型表现，其错误在于对法治产生发展的复杂性作了简约的历史解读，低估了通过法治模式治理社会需要的各种条件，尤其是忽略了英美法刑事司法制度发展的独特背景。众所周知，现代法治文明发源于古老的希腊罗马时代而成熟于西方资产阶级革命之后，而且经过了漫长的历史演进才发展到今天的成熟形态。早在希腊城邦时代人们就已经形成了崇尚正义与法律的文化传统，罗马更是将形成于希腊时代的法治思想发展到简单商品经济时代极致。中世纪时代神灵崇拜取代了法治信仰，但是神学家对神法、自然法与人为法的注释和阐发使得神学思想成为了孕育近代法治思想的母体，神权与王权的竞争和较量最终成就了法律至上的思想传统。经过罗马法注释运动、宗教改革运动、启蒙运动和文艺复兴，加之地理大发现与工业革命，最终推动了影响世界的资产阶级革命总爆发。经过几百年新旧制度的猛烈冲撞与反复竞争，资本主义政治法律制度最终趋于稳定，现代法治思想文化也逐渐成形。西方文明之所以发展为高度发达的法治文明形态，与其开放的地理环境、发达的商品经济形态、松散的政治体制与多元思想文化激烈碰撞交锋密切相关。古老中国处于极其特殊的内陆地区，封闭的地理环境、自给自足的小农经济、较为发达的水利和农耕技术孕育出了高度集中的政治体制与十分浓厚的宗法思想文化，二者结合使得其文明形态自成一体。在缺乏与异质文明交流碰撞的背景下独自形成了超稳定的专制集权体制，也最终成就了经久不衰的人治传统。中国近现代百年法治追求及政治法律制度变革与社会转型的艰难历程证明在短时间内建成法治国家简直就是不切实际的幻想，唯有坚持渐进而持续的制度改革与文化更新方可成就共和国的法治大业。但是，理想主义者们却一直做着一蹴而就速成论的美梦。具体到刑事司法改革进程中，一味强调制度全面引进甚至原样照搬，缺乏对西方法治尤其是英美法制度发展的历史考察，缺少对本土制度现状的深入分析与制度引进的可行性论证，加之观念培育与配套制度建设还未跟上改革的步伐，刑事司法改革就可能遭遇重重困难甚至可能半途而废。
刑事司法过分强调“中国特色”和突显“中国模式”的做法是刑事法治形而上学机械论的典型表现，其错误就在于将中国法治建设的过渡性或应急性举措视为社会主义法治的基本内涵，坚持把诸多权宜性制度安排看做是永远不变的真理加以固守，在社会整体转型背景下，刑事司法领域所累积下来的问题越加复杂化与严峻化。例如马锡五审判方式在现代司法场景中得以高调复出，审判委员会定案模式没有得到根本扭转，法院行政化与法官等级化趋势未能得到有效遏制，检察机关法律监督着力区域未能匡正，现行权力约束机制对于比较强势的公安机关来说无以奏效，刑事审判受到地方党政干预及媒体影响越加严重，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人主体地位与程序权利呈恶化态势，刑事诉讼中的法官、检察官及警察相互关系与法治国家成相反设置，称为流水作业式的诉讼结构。［8］(P231)这些问题显示出刑事程序浓郁的中国特色。当然，对于刑事诉讼制度现状和未来发展的认识与当前人们对于中国经济政治社会总体认识和判断直接相关。当今中国无论在经济总量，还是整体国力方面都发生了巨大变化。在欢欣鼓舞于取得辉煌成就的时候人们容易失去理性。如今，大国崛起与中华复兴的声音不绝于耳。需要指出的是，国家强盛与民族复兴都是现代化建设阶段性目标而非终极目的，人民生活的富足安康才是所有社会制度的出发点和落脚点，公民的幸福指数才是恒量制度先进的真正标志。众所周知，中国经历过异常久远的封建时期，在漫长的封建专制制度下，只有少数统治者过着骄奢淫逸与腐化堕落的生活，绝大多数被压迫人民却被封建专制压制得喘不过气来。即使在汉唐盛世，古老帝国的专制色彩依然没有丝毫减弱，对人民的残暴统治与重重压迫也没有丝毫放松。作为一个封建专制传统特别深厚，等级观念、宗法意识根深蒂固的国家，近代中国刑事诉讼生态依然呈现出高度纠问化、等级秩序化特征。尽管随着社会主义制度的建立、发展和完善，旧的制度体系被废除，旧的思想观念被改造，特别是改革开放之后奉行法治路线的当代中国政府极大推进了刑事诉讼现代化发展进程。但现行刑事诉讼运行机制仍然存在着结构失衡、权力恣意、权利救济渠道不畅以及一定程度的刑事司法政治化现象。［9］(P149)其根本原因在于中国传统宗法伦理文化的强势影响与传统政治权术化思想遗留。在今天人们欢呼雀跃于中国崛起的同时，研究者专注实证以说明刑事司法本土制度安排具有现实合理性，进而认为可以开拓出不同于法治国家的独特发展道路。这是一叶障目机械论思维的典型表现。这些论者只看到中国经济建设取得的巨大成就，只看到国民生产总值的大幅度增长，却对经济建设的严重不平衡与环境的持续恶化视而不见;对我国长时段封建专制体制施加于法律制度上的巨大影响以及当前政治体制改革的重要性与紧迫性缺乏认识，对我国现阶段国家法治发展程度与法治国家存在的巨大差距缺乏认识;对刑事司法的普遍性规律与我国刑事司法的特殊性与权宜性制度安排缺乏理性对待与辩证分析。如果任由这些形而上学思维发展蔓延，那么，尊重历史和现实的马克思主义法律观就可能被遮蔽。
辩证唯物主义与历史唯物主义认为，理论是行动的指南，没有科学的理论，就没有真正的实践;而实践又是检验真理的唯一标准，是检验理论是否科学可靠的试金石。因此，认识世界和改造世界必须坚持理论与实践的有机结合与协调统一。刑事司法改革本身是针对刑事司法制度运行中存在的具体问题而展开的改革探索，推进改革首先必须明确刑事司法中的问题并对这些问题进行系统分析之后才能确定相应的改革目标和任务;而刑事司法改革目标又必须运用刑事诉讼法学与司法制度的一般理论对特定制度进行全面考察和实证分析之后才能确定。故而，刑事司法改革不能离开诉讼法学与司法制度理论的一般指导而直接通过实践验证实践，继而指导实践的盲目而感性的做法。此方面存在两个主要问题:理论上，有人总认为诉讼法学与司法制度一般理论属于西方资本主义法治形态，社会主义法治应当与其划清界限;实践中，正在进行的司法改革很大程度上并不是在达成改革普遍共识的基础上整体推进的，而是由中央高层做出指示，由主要司法部门主导并着力实施的。理论界参与十分有限，而社会其他部门乃至普通公民大都置身事外。目前，由最高人民法院和最高人民检察院主持推行的刑事司法改革举措大多局限于工作机制层面，自然使得改革有些不着边际甚至隔靴搔痒。有学者批评指出，目前的改革还限于法院、检察院自身的研讨，属内部协调性的改革，没有超脱自我治病的逻辑。［10］实际上，刑事司法改革的根本点不在于对制度规则本身进行技术修正而在于对不合理的刑事司法权力配置进行重新调整。刑事司法权力作为国家权力组成部分对于国家安全与社会秩序具有强大的维护功能，但也具有天生的侵犯性与攻击性，其扩张与滥用只能在触及其边界的地方才可能休止。由刑事司法权力主体自己提出改革主张，规范甚至削弱自己权力的幼稚做法在实践中被证明是行不通的。①权力主体自己改革自己的模式在理论上不能成立，在实践中具有极大误导性而且危害巨大。在国家宏观层面没有对刑事司法改革确定总体目标与具体实施步骤的情况下由各个司法机关自己进行，通过局部试点而展开的做法容易陷入严重的功利化误区，可能将刑事司法改革带入歧途。有学者就指出，如果我们不站在政治建设和政治体制改革的高度来看待司法改革，不对司法改革进行全面规划、整体推进，注意协调方方面面的关系，仅在司法的范围内来进行司法改革，肯定会走进死胡同。［11］#p#分页标题#e#
刑事司法改革需要进行工作机制调整，但最根本的是体制改革。包括刑事司法在内的司法改革本身与国家政治体制密切相关，涉及政治民主化运作与国家权力调整配置等高风险性作业，进行审慎思考与全局考量是必要的而且是必需的。但关键的问题在于:进行多年的刑事司法改革在刑事司法体制方面没有大的进展，体制改革难度大并不等于可以无限期搁置改革进程。有学者指出，司法改革进行到现在，似乎存在着对学者所关注的司法改革主题即司法体制改革问题的消减。［13］(P47)司法体制改革长期搁置与无限期拖延，国家权力不合理配置所产生的严重负面效应就会逐渐显现，权力滥用与权力腐败就会越来越严重，就会逐渐腐蚀党和国家的健康机体。近年来刑事司法领域中出现的冤假错案，如佘祥林案件、赵作海案件、聂树斌案件反映出刑事司法权力对于公民权益可能带来损害的危险程度与各地职务犯罪及黑社会组织犯罪等案件反映出司法腐败触目惊心的严重性与复杂性已经对刑事司法公正乃至社会公正带来了严重冲击，甚至可能动摇国家法治的根基。这些现象尽管与中国社会转型时期存在的利益调整与制度缺失息息相关，但最重要的问题在于国家权力配置不合理与监督制约机制缺失所致。听取民意，关注和改善民生尽管重要，但遏制腐败却是紧要工作。而遏制腐败不仅仅在于对官员进行良心的说教与信仰的塑造而更在于从制度上防止权力滥用。刑事司法作为国家权力运作的核心枢纽事关每个人的生命、自由与财产保障，社会良好秩序的切实维护与国家权力规范行使，必须不失时机进行大刀阔斧的体制改革和机制创新，从而为其他领域提供强有力的制度保障与社会公平正义的关键支撑。制度改革尽管需要全社会成员的献计献策，各个执法部门的身体力行，更需要领导者与决策者的高瞻远瞩与临机决断，因为政治家与最高决策者更具得天独厚的条件、优势和能力，而且他们还担负着国家安危与民众幸福的神圣使命与无比巨大的历史责任，只有他们的有所作为才可能真正推进国家制度的持续完善与社会文明的快速进步。如果让社会制度自生自发地缓慢演进或者消极无为地一味等待一切条件和时机完全成熟之后再来改革，恐怕历史永远不会给我们机会。纵观人类社会制度发展历程，那些雄才大略的政治家与领导者开拓性的创举使得国家制度发展取得突破性的标志成就，从而推动社会迅速发展进步的先例举不胜举。中国包括刑事司法在内的司法改革要想取得突破性的进展最根本的环节在于国家最高决策者能够以无畏的勇气与超人的智慧全面开启关系到中国能否发展为强大的现代法治国家的刑事司法体制改革之门。
我国刑事司法改革价值匡正
纵观整个人类社会发展历史进程，平衡与协调的价值观与方法论一直伴随着人类文明的持续进步而逐步深化，直到生态科学与系统科学的诞生，最终形成完整的生态系统活态共生、动态衡生、网络整生的生态平衡思想、理论和方法。这是人类社会最伟大的成就之一。从古代中国提出的中庸思想到现代社会的和谐理论;从古代西方的均衡政治到当代的民主宪政无不渗透着丰富而深邃的平衡协调价值观和方法论的思想浸润，可以说平衡协调的理论思维是贯通古今，汇聚中外的哲学智慧。对于平衡理论的深度挖掘并结合现代系统科学与生态科学的最新成就加以全面阐释，再将其作为世界观、价值观和方法论工具以指导中国刑事司法改革具有重要的理论价值与实践意义。我国刑事司法改革既不能一蹴而就，也不能画地为牢，既不能全面照搬，更不能消极无为。而应当坚持普遍经验与本国国情的有机结合，坚持分阶段、有步骤地进行，通过从上而下和逐步推进的方式渐次展开。亦即，我国刑事司法改革应当坚持本土与域外制度的兼容与平衡，从而匡正其价值取向。
其一，刑事司法制度作为解决严重争端的法律机制构成整个人类社会生活的重要部分，必然与整个社会结构及其制度产生密切的交互作用并使得刑事司法系统与环境保持生态平衡、互动整合与有机协调的状态。刑事司法改革研究需要揭示蕴含于制度系统内部的生态平衡规律性，并用于指导我国刑事诉讼系统要素、环境及其作用方式的具体改造，促使系统生成并保持生态平衡特性。具体来说，刑事司法作为法律制度系统领域的重要子系统必然受制于特定社会政治制度、经济制度、伦理道德体系、文化传统与社会结构等系统环境的深刻制约。当然，特定的刑事司法系统同时也作用于其外部环境，使得系统与环境产生互动整合，最终促使其共同演化更新。中国刑事诉讼法律制度的生成及运行构成了中国社会结构和制度整体中的有机组成部分，在中国社会全面转型与整体变迁的宏观背景下，刑事司法制度应当主动调整其系统要素及要素作用方式从而生成合理结构。并与外部环境相适应，促成刑事司法系统与外部环境保持稳定而协调的生态平衡。为此，刑事司法改革必须与社会整体环境变化联系起来加以考察分析，制定出符合时代要求的，并与中国社会整体环境相适应的改革具体举措。既不能对西方法治国家的制度直接原样照搬，也不应采取简单片面的孤立主义与关门主义行动，就事论事地为技术性的刑事司法规则谁是谁非而争执不休。故而，一蹴而就的速成论、一叶障目的机械论、实践万能的试点论等改革思想与行动都是极其错误的，必须深刻反思与着力校正。
其二，刑事司法改革不仅需要考虑本国政治经济文化环境特征及其变化趋势，还必须关注世界各国刑事司法制度特征及其变化趋势。当然，还必须关注世界各国政治经济文化的总体特征及其变化趋势。世界范围内的刑事司法现代化改革与生态化发展进程赋予了中国刑事司法改革的诸多重大启示。［14］随着市场经济全球化进程的快速发展，民主政治全球化浪潮正深刻地影响着各个国家的政治运作，全球范围内的文化趋同与多元化发展特别是以平等正义为核心的道德原则，以尊重人权和保障人权为核心的价值观体系在世界范围内广泛扩展，促进了人权保护价值标准的趋同化与人权保护机制的一体化发展，从而直接影响并全面指导着涉及公民人权保护的刑事诉讼法学理论研究与刑事诉讼的立法及司法实践。执行改革开放路线使得中国融入国际社会的深度和广度都以前所未有的速度发展，势必要求中国法律制度与世界各国法律制度进行广泛而深入的相互交流并取得更多共识，同时也给中国法律制度的现代化带来了巨大的动力和压力。如何在发扬优秀传统文化的同时，借鉴其他优秀文明成果以促进文化的自我更新在当前的国际背景下具有重要的现实意义，这本身就体现着文明的和谐共存、协调发展与携手共进。有学者为此指出，国际规则本土化应当为当代中国法制变革的范式选择。［15］(P445)刑事诉讼法律制度作为解决严重争端的程序法律制度体系更多体现为普遍的共识与公认的规则，民族性或地区性的差异应当逐渐减少，国际刑事司法准则的践行与实施实际已经体现了程序正义理念的普遍意义与对最低限度道德尺度的切实坚守。对此，我们应当牢记中央提出的加强顶层制度设计的战略方针，善于从大处与高处着眼，审慎分析与牢牢抓住当今世界制度文化发展的时代脉搏，准确把握刑事司法制度变革的契机与节奏，及时提出切实可行的刑事司法改革实施方略，努力推进国家刑事程序法治建设进程。自生自发的无为论是不符合马克思主义唯物辩证法的错误思想观念，必须予以彻底肃清。#p#分页标题#e#
新刑事诉讼法范文4
一、“风险社会”下我国社会发展的新变化
“风险社会”一词系由西方社会学家首倡于上世纪80年代，后经发展日渐成为社会科学研究领域的基本范式之一。随着“风险社会”的来临和演变，笔者以为，我国的社会发展也将呈现以下四个方面的新变化：一是风险特征不断加剧。我国已进入现代化的中后期，黄金发展期和矛盾凸显期相互叠加，这在极大程度上导致了我国“风险社会”特征的加剧和分化：一方面，传统风险在一定时期内还将持续，突出表现为贫富差距过大的经济风险、腐败存量释放的政治风险、物欲压倒精神的文化风险和刚性维稳扩张的社会风险的四大风险；另一方面，新型风险不断产生且日益增多，集中表现为经济领域的“中等收入陷阱”、政治领域的“西式民主陷阱'文化领域的“话语权陷阱”和国际竞争领域的“修昔底德陷阱”的四大陷阱。与现代化进程相对应，当前我国的刑事犯罪也呈现出罪名越来越多与刑罚谦抑性日益深入人心并行、传统型犯罪居高不下与现代型犯罪不断涌现并行、总体上由传统型犯罪向现代型犯罪转型的趋势，这无疑对刑事法律服务发展带来了巨大冲击。二是市场经济加速完善。中共十八届四中全会提出，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权，维护契约，统一市场，平等交换、公平竞争、有?管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。因此，面向“十三五”时期，我国的社会主义市场经济必将加速完善，与此同时，伴随移动互联网时代的到来，我国法律服务领域的信息对称程度也将进一步提升，法律服务领域水平将不断提?，法律服务专业性在市场竞争中的重要性亦将充分凸显。三是社会治理日趋重要。进入到21世纪的第二个十年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“推进国家治理体系和治理能力现代化”的全面深化改革总目标基础上，首次创造性地提出了“创新社会治理”这一重大命题。在从“社会管理”向“社会治理”转变的过程中，传统的“大政府、小社会”格局将被打破，有望形成“政府、市场、社会与公民”四位一体、多元共治的新型格局，法治的作用将充分彰显，法律服务也将迎来大好发展机遇。四是规则意识逐渐?强。改革开放30多年以来，我国的社会主义市场经济基本建立并不断完善，人们的契约观念、主体观念、权利义务观念和平等自由观念逐步觉醒并得到越来越广泛的认同，法律规则因其“确定性、连续性和稳定性”高度契合了市场经济的发展需要，“法治”成为社会共识。同时，与市场经济发展相适应，我国的政治民主化进程也在稳步推进，伴随市场经济的高度发展，政治市场和思想市场也将进一步实现健康、持续发展，基于此，在“风险社会”下，法律服务的空间亦将得到充分拓展。
二、危机管理视野下的刑事律师业务创新及趋势
当风险来临时，“危机管理”将成为每个人的必然选择。刑事风险是最严重的法律风险之一，具有“不确定性、破坏性、舆论关注性”等典型的危机特征。笔者以为，单纯的刑事辩护法律服务手段已不足以全面应对新形势下的各种风险，在刑事律师业务创新中引入“危机管理”理念极为必要，“危机管理”的相关理念对现阶段及未来的刑事律师业务创新具有极其重要的借鉴意义。“刑事危机管理”的理念主要是源于以下对刑事律师业务创新发展趋势的判断：第一，从时间线上看，刑事律师法律服务正逐步向诉讼程序之前延伸。在“风险社会”下，随着人们对刑事风险认识的不断深化，对刑事风险的应对将不再仅仅局限于事后的救济，而更趋向于事前的监测、防范和事中的控制、引导。循着这一思路，有不少法律顾问律师在服务中引入刑事法律服务内涵，还有部分律师开发出诸如“法定代表人刑事风险防范”等类似服务，诉讼程序之前的刑事法律服务正受到越来越多刑事律师的青睐和客户的认可。第二，从深度上看，刑事律师法律服务的专业化、精细化水平在快速提高。我国律师制度恢复重建30多年来，“专业化”已成为律师行业发展的主流导向之一。刑事法律服务领域不断细分，刑事辩护法律服务正在迅速兴起并占据主流。第三，从内容和形态上看，刑事律师法律服务的非诉讼化、多元化趋势日渐明显。法律界一般认为，刑事律师所提供的法律服务内容，主要体现在刑事诉讼过程之中，具有显著的“诉讼化”特征。但在“风险社会”下，随着刑事风险点的增加，以及各类主体刑事风险防控意识的提高，刑事非诉讼律师业务的需求范围有不断扩大的趋势。从目前的实践来看，以刑事辩护为基础，刑事常年法律顾问、刑事专项法律顾问和刑事维权等多元并存的新型刑事法律服务格局正在形成。第四，从关联性和地域上看，刑事律师法律服务的一体化、国际化程度在加深。当前我国的法律服务一方面呈现出专业化、精细化的纵向多重细分趋势，同时也在往法律、税务、审计等中介行业咨询一体化方向探索和发展。尤其是对于最为严重的刑事风险，不仅仅是单纯的刑事辩护手段或刑事法律服务手段无法解决，而往往需要跨刑事领域的法律服务一体化视角、甚至是跨法律领域的综合视角。特别是在“一带一路”背景下，中国与世界的经贸联系将更为紧密，世界与中国的各种互动也更加频繁，刑事律师法律服务的国际化通道正在迅速打开。
三、刑事危机管理律师业务重点领域的新机遇
综上所述，“刑事危机管理”这一新型刑事律师业务的核心理念主要包括以下四个方面：其一，刑事律师的业务创新，除了以细分领域为导向外，还可以基于“刑事风险”进行切割；其二，律师在刑事风险预防中具有重要价值，刑事律师法律服务应主动向诉讼程序之前延伸；其三，诉讼是刑事律师的主战场，但不是唯一战场，决胜在法庭之外；其四，刑事律师的服务手段不应局限于辩护，也不应局限于刑事领域，而应当综合运用全部领域的法律手段、乃至传媒等非法律手段。由此笔者认为，“刑事危机管理”可分为事前的刑事危机预防、事中的刑事危机控制和事后的危机处理三大阶段，每个阶段均有其特殊的业务机遇。
（一）刑事危机预防领域：刑事常年法律顾问。
以民商事、行政法律服务为主的常年法律顾问是律师的传统业务，而刑事常年法律顾问则是刑事律师法律服务向诉讼程序之前延伸和非诉讼化的新产物。一般而言，传统犯罪的主体主要表现为自然人，而随着市场经济的建立，我国1997年《刑法》首次规定了单位犯罪，犯罪主体层面遂出现了自然人与单位的交叉。单位犯罪主体、尤其是上市公司董、监、高等处于交叉状态的市场主体，以及思想解放的家族企业接班人，其刑事风险防范意识明显高于传统犯罪中的自然人主体。此外，刑事律师基于自身业务稳定性的需要，往往也希望实现刑事诉讼业务向非诉讼化方向的转化。
（二）刑事危机控制领域：刑事专项法律顾问。
如果说刑事常年法律顾问主要着眼于刑事风险的日常防范，那么刑事专项法律顾问则针对的是从刑事风险征兆初现到犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之前这一特殊阶段。从《刑事诉讼法》上看，这一阶段律师介入的身份是不明确的，实践中律师应享有的权利也经常受到限制，但这并不能掩盖这一阶段特有的刑事法律服务需求。其原因在于：首先，面对突发性的刑事风险，仅凭传统的法律顾问律师显然无法胜任，必然需要更为专业对口的刑事专项法律顾问律师介入；其次，刑事风险不同于一般的危机，它往往直接关系着人的生命与自由，很多时候也无法化解，只能循着刑事诉讼程序朝最有利的方向进行引导；最后，找律师就像看医生一样，“病向浅中医”，特别在刑事案件中，律师的介入宜早不宜迟，提前介入才有引导乃至终止刑事诉讼程序的空间，才能最大程度地维护当事人的合法权益，这在未来的刑事法律服务中，有望成为新的爆发点。
（三）刑事危机处理领域：跨境犯罪案件辩护与刑事维权。
新刑事诉讼法范文5
2、民间融资规范化探析王燕霞;
3、民事申诉案件和解制度探析孟传香;
4、论刑事立案监督的缺陷与完善李智;张杰;
5、论测谎结论在民事诉讼中的应用施宣羽;
6、论检察机关诉讼监督机制之完善刘宝霞;
7、刑民交叉案件审理模式之选择适用吴喜梅;
8、刑事诉讼法再修改与被害人权利保障高长见;
9、关于推进公安执法规范化建设的思考刘文成;
10、刑事诉讼量刑程序改革问题新探赵会朝;高翔;
11、商业特许经营信息披露法律制度研究闫海;徐岑;
12、农村集体土地征用的规范化思考李占峰;王萌;
13、海事审判助推滨海新区功能发展的思考郑文运;
新刑事诉讼法范文6
现代宪政国家无不首先是租税国家，其一切权力无不是来自于税收。征税权是最基本的、影响最广的政府权力，是政府存在必不可少的权力。征税职权是征税权的具体化。而税务检查权是征税职权的具体形式之一。税务检查权是为了保证征税决定的作出和税收征管目标的实现，而依法对纳税人等遵守税法和履行纳税义务情况进行的调查、检查、审计和监督活动的权力。税务检查权行使的主要目的是获取信息和证据，因而它不仅是一项独立的权力，而且是行使其他征税职权的基础和保障。目前，税收流失严重。按11．46%的税收流失率推算，2007至2009年三年累计流失税收达18264亿元以上。遏制如此严重的税收流失的一个重要手段就是严肃查处涉税违法、犯罪行为，及时对涉税违法行为给予行政处罚，对涉税犯罪行为给予刑事处罚。而涉税案件刑事侦查权是刑事诉讼法赋予公安机关查明涉税犯罪案件事实，并抓获犯罪嫌疑人的权力。这就涉及到税务机关和公安机关在查办案件上的配合，涉及税务检查权和涉税案件刑事侦查权(以下简称涉税侦查权)的衔接问题。从现行法律、法规和准司法解释来看，税务检查权与涉税侦查权衔接制度的框架已基本建立，有一套上至宪法下至行政法规或其他规范性文件的法律法规进行规范。但必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、行政处罚法等基本部门法对此规定都是极其原则与抽象的，具体规定衔接机制的还仅限于行政法规和内部规定，法律位阶较低，并且原则规定多，操作性不强。 一、税务检查权和涉税侦查权衔接中存在的问题 1．《刑法修正案(七)》实施后，税务检查权和涉税侦查权的衔接矛盾日益突出，税务检查权和涉税侦查权的行使顺序亟需明确。《刑法修正案(七)》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的不同规定，导致了税务检查权和涉税侦查权行使时间的差异，必然导致同一纳税人的同一逃避缴纳税款行为产生不同的法律后果。同一违法事实，因税务机关税务检查权和公安机关涉税侦查权的行使顺序不同，而面临不同的处罚结果，对纳税人而言，是不公平的，也是不公正的，也是有悖立法原则的。［1］ 2．对非纳税人违反征管法规定的违法行为，税务检查权和涉税侦查权存在不衔接的矛盾。非法印制发票和为纳税人、扣缴义务人非法提供银行账户、发票、证明或者其他方便的单位和个人，往往是专门从事违法行为的“专业户”，但却不是征管法上所称的纳税人或扣缴义务人。对这些个人和单位的上述违法行为，税务机关无法行使税务检查权予以调查核实;而公安机关对于尚未构成的犯罪的上述违法行为，又无权管辖。 3．对个别涉税犯罪行为，税务检查权和涉税侦查权存在脱节的矛盾。对于虚开税款税额在一万元以下或者致使国家税款被骗数额在五千元以下的虚开增值税专用发票案件，因税务机关无法行使税务检查权，征管法也没有处理的依据，导致虚开增值税专用发票税额低于立案标准的，既不属于税收违法行为，也不属于税收合法行为，涉税刑事侦查权不行使，税务检查权无法行使，犯罪行为处于没有公权力查处范围的奇异境况。类似的情况还有伪造、出售伪造的增值税专用发票案;非法出售增值税专用发票案等。值得注意的是，《中华人民共和国治安管理处罚法》也没有对上述行为的处罚规定，刑法规定的犯罪行为因立案标准的提高，处于不受税务机关税务检查权、公安机关涉税侦查权、治安管理权行使范围的真空，超然于法律惩罚之上。 4．行政执法与刑事司法对证据规则的要求不同导致税务检查权和涉税侦查权的重复行使。税务行政执法过程中形成的证据，往往未能形成完整的证据链条，向公安机关移送的证据缺乏完整性，大量的证据还需要公安机关收集。而且税务机关在行政执法中形成的调查、询问、陈述等证据材料能否直接作为刑事诉讼的证据规定不明确。二、影响税务检查权和涉税侦查权衔接的原因 (一)立法缺陷 1．税收征管法与刑法的衔接不紧密。《税收征管法》的刑事处罚则采用的是附属刑法，只是笼统规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法模式，过于笼统和单一，不利于对犯罪行为的刑事制裁。如何判断是否构成犯罪，在征管法中没有明确的规定，税务机关在税务检查中难于把握是否达到移送的标准。而且行政执法与刑事司法适用的法律依据不同，税务机关与公安机关对案件的定性、证据的收集和固定在认识上存在分歧，税务人员在执法中也缺乏对刑事证据的取证标准和取证要求的认识。 2．规范税务检查权与涉税侦查权衔接的有关法律立法位阶低，缺乏刚性。目前规范税务检查权与涉税侦查权衔接的最高位阶的规范是属于行政法规的国务院《关于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。但是实践中税务机关和公安机关之间未按照该规定移送涉嫌犯罪案件也只能靠协调予以解决，并且该规定无法触及刑事诉讼领域，没有解决在税务检查过程中形成的证据进入司法程序后的法律地位及证明规则问题;最高人民检察院、全国整规办、公安部《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》只是各部门联合会签的工作文件，对有关部门的约束力较弱。而且，这些规定中对不执行规定的保障机制又不健全，制约了工作的开展。 3．行政处罚与刑事处罚的不衔接导致税务检查权和涉税侦查权的衔接出现真空。行政处罚与刑事处罚都属于公法责任的范畴，但却是两种性质互异的法律制裁。当同一违法行为不仅严重违反行政法规范，而且“情节严重”触犯刑律时即构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了行政机关应当行使检查权，查明其违法事实，对涉嫌构成犯罪的，移送公安机关立案侦查，追究其刑事责任;公安机关对行政机关移送的涉嫌犯罪案件，应依法行使刑事侦查权，查清其犯罪事实，移送人民检察院提起公诉，追究其刑事责任，给予刑罚处罚，但目前，税务实践中存在的“只刑不罚”的不合理现象，很重要的原因就在于未能在立法上实行行政处罚和刑事处罚有效衔接。 #p#分页标题#e# (二)行政层面的配合局限 1．税务检查阶段公安机关的介入，导致公安机关对一般涉税违法案件行使侦查权，造成税务检查权和涉税案件刑事侦查权的交叉。由于法律法规对公安机关何时介入涉税案件缺乏规定，税务机关在税务检查中，遇到纳税人不配合检查，隐匿财务凭证，拒接配合检查的情况，往往采取邀请公安机关介入的方式，由公安机关以口头传唤、询问甚至使用秘密侦查手段获取证据线索。而公安机关是否介入，则缺乏法律法规规章的规定，具有较大的主观性，不可否认，公安机关的介入，对获取案件证据线索具有帮助，但也使得涉税刑事案件的侦查权行使范围扩大到一般税收违法案件，模糊了税务检查权和涉税侦查权的界限，同时，因为刑事侦查行为的不可诉性，也导致纳税人权利无法取得相应的救济。 2．行政机关之间的信息沟通不畅，导致税务检查权和涉税侦查权的衔接出现脱节。税务机关内部国税系统和地税系统之间，以及税务机关与海关、财政部门之间的互相沟通渠道不畅，导致了税务检查权和涉税侦查权衔接的脱节。税务机关内部国家税务局系统实行国家税务总局垂直管理的管理体制，而地方税务系统则是实行由地方人民政府和国家税务总局双重领导，以地方政府领导为主的管理体制。在现行条块分割的行政执法体制下，国地税系统通常是各司其职，缺少横向的相互沟通的渠道，而一个涉税犯罪案件的查处往往涉及国地税等多个执法部门。 3．地方保护主义的产生，导致税务检查权和涉税侦查权的衔接出现排斥。地方保护主义是指政权的地方机构及其成员，以违背中央、国家的政策、法规的方式去滥用或消极行使手中权力、以维护或扩大该地方局部利益的倾向。税收领域的地方主义主要表现在:政府收入机制的不规范，使得在局部利益的驱使下，出现轻税重费、“藏富于民”、越权减免税等现象，造成税收流失。 (三)职权边界不清晰 1．涉税刑事案件立案前的审查与税务检查权的重合。虽然《刑事诉讼法》没有明文确认立案前审查的侦查权属性，但立案前审查实际上属于侦查权的内容。首先立案前审查的主体是公安机关，符合侦查权的主体要求;第二，立案前审查的手段等同于侦查措施。传唤、讯问都是刑诉法规定的侦查措施，而盘问类似于询问;留置是公安机关为获取进一步的材料对有犯罪嫌疑的人采取的限制人身自由的措施，类似于拘留。［2］在实践中，公安机关对涉税刑事案件的立案前审查，往往将套用《刑事诉讼法》的立案前审查的规定以及人民警察法关于人民警察的执行职务规定，对涉嫌犯罪的纳税人、扣缴义务人进行询问、检查，并将检查范围扩大到对纳税人、扣缴义务人的账务记载的查阅、生产场地、生产流程的核实以及银行账户的查询。而对纳税人、扣缴义务人的帐务记载的查阅、生产场地、生产流程的核实以及银行账户的查询等权限，是税务检查权的主要内容之一。税务检查权与涉税案件刑事侦查权在刑事立案前产生了重合。 2．秘密侦查手段的运用与税务检查权重合。《人民警察法》第16条规定，公安机关因侦察犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。虽然《刑事诉讼法》对秘密侦查手段没有明确的规定，但公安机关在适用时，内部规定了严格的审批程序。在涉税刑事案件立案前，公安机关使用秘密侦查手段获取证据线索的情况时有发生。作为一般的涉税违法案件，在刑事立案前，公安机关提早介入，而且使用秘密侦查手段违反了行政法的比例原则［3］和公开原则［4］，也造成了税务检查权和涉税刑事案件侦查权的交叉重合，造成了警力的滥用，是不妥的。 三、税务检查权和涉税案件刑事侦查权衔接的完善 (一)完善立法，建立法律和制度保障 增强税务行政法律和刑事法律衔接性。首先，完善《中华人民共和国税收征收管理法》相关规定。(1)《中华人民共和国税收征收管理法》中的刑事罚则是依附于刑法典的，即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这种立法方式过于笼统，不利于税务检查权与涉税刑事侦查权的衔接。建议今后修改法律时，可以借鉴国外的行政刑罚制度，在《中华人民共和国税收征收管理法》中直接规定罪名、罪状、法定刑，不仅有利于行政处罚与刑罚的衔接，还由于规定了直观、明确的刑事罚则，使行政执法机关便于操作，在某种程度上减少“以罚代刑”。(2)鉴于征税权是征管法赋予税务机关的专属权力，建议在税收征管法中明确涉税案件查处中涉及税款的认定，须由税务机关以公文形式确定;涉税案件必须先由税务机关进行立案查处，构成犯罪的依法移送公安机关进行侦查。(3)鉴于征管法赋予税务机关对发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督的职责，建议在征管法中明确税务机关税务检查权的客体，不仅仅包括纳税人、扣缴义务人，还应当包括使用假发票的其他单位和个人，以保障税务机关发票管理职能的落实到位。其次，要明确税务机关依法获取的证据材料在刑事诉讼中的法律地位，建议对税务机关在行使税务检查权时收集证据。［5］再次，在立法上对行政执法机关移送案件的证据移送作出具体性的规定。对于行政执法机关作出的处罚的案件，应在移交案件时同时移送的相关证据材料。 (二)提升立法的层次，增强衔接法规的刚性 由于税务检查权与涉税案件侦查权的衔接跨越了行政与司法两个权力领域，规范的是行政执法活动与刑事诉讼如何衔接的问题，应属于权力运行、制度架构等国家基本制度的范畴，根据《中华人民共和国立法》第8条、第9条规定，对该事项只能制定法律，惟有如此，才能保证税务检查与刑事侦查衔接的法律效力，从而从根本上解决行政执法与刑事诉讼的衔接。 (三)完善和健全工作机制完善和完善工作机制 也就是在现行法律制度的框架下，实现资源的合理配置和人员的合理组合，以尽可能少的资源消耗来实现税务检查权和涉税侦查权衔接的最优化。完善和健全税务检查权和涉税侦查权衔接的工作机制，必须要实现信息的沟通顺畅和程序衔接的通畅。为此，应当建立和健全以下四个方面的机制:#p#分页标题#e# 1．建立信息共享机制，应逐步实现税务机关信息管理系统与公安机关之间的信息联网共享。相关行政执法部门之间如国税、地税、财政、海关之间也要建立、健全信息联络机制，实践中，许多行政违法案件同时涉及多个行政部门，如果信息渠道畅通、反应敏捷，部门之间协调有力，就可以及时将表面上互不关联的现象联系起来，凸显事件本质或真相，为税务行政执法特别是后续追究刑事责任争取主动。 2．建立案件通报制度。税务机关在涉税案件立案查处后，应及时将立案决定抄送公安、检察机关备案，在查处过程中，应及时向职能部门通报查处情况，作出行政处罚后，应将行政处罚决定抄送检察机关备案。 3．建立和完善联络员制度和联席会议制度。税务机关和公安机关要设置专人担任联络员，负责日常信息沟通和具体案件的协调，形成相对固定的监督联络员网络。税务机关与公安、检察机关定期召开联席会议，强化个案协调和沟通，解决在执法衔接工作存在的一些综合性、交叉性问题，共同研究执法中遇到的新情况、新问题，并提出相应对策，消除行政执法机关与刑事司法机关观念上的隔阂。 4．完善公安、检察机关的提前介入制度。如果公安机关、检察机关提前介入行政执法活动，不仅可以增强行政执法过程的透明度，形成对行政执法机关的有力制约，还可以引导行政执法机关在证据收集中的误区，帮助税务执法人员把握罪与非罪的标准，更有利于形成执法合力。因此，对于违法行为涉及金额较多、群众反映强烈、造成较大社会影响的案件，即使税务机关未主动邀请公安、检察机关提前介入，公安、检察机关也应主动提前介入，调取相关执法材料，行政执法机关必须积极配合，发现确有移送必要的，应提出移送立案的建议。 (四)充分发挥监督机关的作用加强税务检查权和涉税侦查权的衔接 首先，要不断强化人民检察院对涉嫌犯罪案件移送的监督力度。监督是保障税务机关行政执法与公安机关刑事司法衔接的关键。应该明确人民检察院监督税务机关移送刑事案件的方式，进一步明确拒不移交刑事案件的法律责任。其次，要严格界定检察机关在行政执法监督过程中的权力。人民检察院在税务行政执法与刑事司法衔接机制中应加强对税务机关的监督，不是干涉税务机关的具体活动，而是要解决实践中存在的以罚代刑、有罪不究的问题。最后，要增强监督实效，发挥检察机关整体优势。对有案不立或立案后擅作撤案或其他处理的，检察机关侦查监督部门应依法跟踪监督纠正;对行政执法机关查处的涉嫌犯罪案件，拒不移交构成犯罪的，检察机关渎职犯罪侦查部门应当依法立案，追究行政执法人员徇私舞弊不移交刑事案件的刑事责任。
新刑事诉讼法范文7
一、侦查学学科定位问题的再次提出
随着国务院学位委员会、教育部于2011年3月颁发的《学位授予和人才培养学科目录》的出台，沉寂多时的侦查学学科定位（或曰属性）问题再次引发热论。虽然《学位授予和人才培养学科目录》并未涉及到侦查学，但它将法学和公安学并列为一级学科之做法使得对侦查学学科的定位问题有了一个“额外”的证明依据，这个依据为研究侦查学学科归属等基础问题提供了契机，也为侦查学其他基础问题，如侦查主体改革问题的研究奠定了基调、确立了思路。侦查主体作为侦查学基础理论范畴应该体现侦查学的核心价值，而侦查学的价值又可从侦查学的学科定位推导出来，所以在研究侦查主体改革问题之前，应该先把侦查学的学科定位问题厘清，因为侦查学的学科定位问题不仅能够解决基础理论问题，使得侦查主体的改革有理论支撑，而且还能为侦查主体的改革提供某种思路。反过来，在研究侦查主体时，可从侦查主体这一角度发现侦查学研究的现状及存在的基本问题，尤其是其学科定位问题的解决不可逃避这些问题。只有解决其中一个，另一个才能迎刃而解。也即，侦查学学科定位问题和侦查主体问题两者相互促进、相得益彰。研究侦查学的定位问题也是在研究侦查主体问题，而研究侦查主体这一侦查学基础理论问题同样为侦查学学科定位问题做出了详细的说明。在我国，对侦查学理论的研究具有明显的滞后性，理论与实践脱节无疑是其最大的“特点”，且被认为“理所当然”，从侦查学到底属于哪一学科（学科定位，或曰学科归属）至今还未定论便可知一二。此外，在保障人权方面，侦查学的研究也具有滞后性，即相比于打击犯罪，对基本人权的保障“显得”不那么重要。这些都是有原因的：侦查学研究对象是犯罪行为和侦查行为及其相互间的关系等[1]，因此重点当然会落在打击犯罪及侦查破案的对策、方法上，而必定会“厚此薄彼”。这种现象似乎从实务界部分学者对学科定位、归属的观点上得到更加“充分”的解释。
二、侦查学学科定位问题的争议及其解决
（一）学科定位的争议及新动态侦查学的学科定位问题，是一个老生常谈的话题，但至今仍未有定论。主要观点有：侦查学是刑事法学体系中不可或缺的一个支柱（通说认为侦查学与刑法学、刑事诉讼法学并称为刑事法学“三大支柱”），或定位在犯罪学下，抑或定位到公安学里。还有一些“模棱两可”的定位，如定位为法学交叉、边缘学科、应用学科甚至是综合性学科等等。还有学者定位在准备建立的刑事科学体系中（与刑事法学体系有区别），不一而足。而将其归到刑事法学、犯罪学或交叉法学、应用法学中的话，就是说侦查学还是属于法学的；如果将公安学也定位为法学分支的话，显然，这些不同的学说之争论主要发生在法学内部（除综合性学科外，刑事科学体系尚未建立，故暂不考虑），即不论归属于哪个学科，毕竟基本还是在法学学科的框架下。
然而，《学位授予和人才培养学科目录》的出台冲破了这层束缚，使之发生了改变。根据相关内容，将法学（0301）和公安学（0306）并列为一级学科——它们属于法学（03）学科门类（属于该学科门类的一级学科还有0302政治学、0303社会学、0304民族学、0305马克思主义理论），于是使得争论主要集中在法学和公安学之间了。也就是说，侦查学的学科定位涉及到法学和公安学的定位、属性和划分问题。而公安学为我国特创，与国外的警察学有交叉也有区别，其本身的称谓之科学性就饱受争议。不过，笔者无意厘清公安学和警察学的关系，只是在定位侦查学的时候不可避免有所涉及，所以暂时按照我国现行说法称其为公安学（而且公安学一级学科的成立对其概念、范围等的界定无疑指明了一条道路，有助于规范这一学科）。但是这份目录中并未涉及侦查学，那么侦查学应该归属于法学还是公安学（抑或其他学科）呢？在《普通高等学校本科专业目录（修订一稿）》中，明确规定030601K治安学、030602K侦查学、030603K边防管理等属于0306K公安学类，法学类（0301，下设有030101K法学）是与之并列的一级学科（当然它们都从属于法学学科门类03法学，如无特殊说明，后文提到的法学是指“法学”一级学科，而非法学学科门类），即在本科专业中，早已将法学类和公安学类视为平级且具体规定侦查学是公安学类的下属学科。但是，在《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》（2008年）中却未发现“公安学类”的身影。也就是说，由于在《学位授予和人才培养学科目录》公布之前缺少与“公安学类”本科专业对应的硕士、博士专业，故理论上似乎只能将侦查学划为0301法学中的030106诉讼法学，这样它成为法学的三级或四级学科，层级为法学（一级）——诉讼法学（二级）——刑事诉讼法学（三级）——侦查学（四级），抑或法学（一级）——诉讼法学（二级）——侦查学（三级）——即学界对此观点也不一：有人认为应该属于刑事诉讼法学下属的学科（专业方向），有的则认为应该与之并列为同一级学科（这也是为什么有的学者为提升侦查学的学科地位而不断呼吁），甚至有的学校将其直接挂靠在刑法学学科之下，抑或干脆直接成为法学二级学科。不管怎样，至少在他们看来，侦查学应该属于法学下属的学科，而现实中也这么做了。但本科专业分类和硕士、博士专业分类又是极不协调的，这就引起了更大的误解。不过有学者还是坚持认为侦查学应该从属于公安学，是公安学的下属学科。但他们的观点却被1992年《中华人民共和国学科分类与代码国家标准（GB/T13745-92）》以及2009年修改后的标准（GB/T13745-2009）反驳：刑事侦查学（820•3060）与刑事诉讼法学（820•3050）、民事诉讼法学（820•3040）、行政诉讼法学（820•3030）、宪法学（820•3010）、刑法学（820•3055）等并列（三大诉讼法也分开且都与侦查学并列）成为法学的三级学科（它们从属于820•30部门法学这一二级学科），显然没有公安学一席之地。简言之，之前对于侦查学属于法学的立论依据之一就是公安学也是法学的一个分支学科，其本身就无法和法学相抗衡，而讨论侦查学是否属于公安学也仅是在它们都是属于法学的情况下进行的，本质不会改变，所以问题似乎并没那么严重。然《学位授予和人才培养学科目录》一经出台，侦查学属于公安学科这一观点在立论上又占据了一定的“高地”——既然公安学已经分出，之前立论的依据不成立了，是该将侦查学还给“公安学”的时候了！#p#分页标题#e#
不过，正如上文提到的，除了《学位授予和人才培养学科目录》将公安学单列之外，还是有多个标准将侦查学划分为法学的，也就是说，根据不同的标准，侦查学的归属还是不尽相同。这种不同造就了实践中高校划分专业时的困惑和混乱。因为即便是公安学的归属问题解决了，其被提升为一级学科，是一种进步，但另一方面，正因为如此，侦查学的归属问题变得更加复杂，其到底是属于法学还是公安学仍未见权威定论。进一步说，如果属于法学，是将其设定为二级学科、三级学科还是四级学科呢（这几种情况上皆已述）？如果属于公安学，这种争论就小得多，实务界学者认为归为其二级学科即可。而事实上，如果属于法学，定位难（如与诉讼法学的关系）是一方面，和侦查学的主要任务不符则是另一方面（这是“侦查学属于公安学”这一观点持有者的依据，后述）。如除上面较为混乱的归属外，在中国人民公安大学的《学科建设项目申报参考》中也有说明：以博士为例，“学校现有一级学科及专业学位目录”如下：即目前学校还是将侦查学作为法学的二级学科——诉讼法学的研究方向（相当于三级学科）。
好在公安学一级学科下来之后，这种情况有所改变，即文件中在最后提到“国务院学位委员会批准设立公安学、公安技术一级学科并拟设置相应的二级学科”。此外，在随后的诸如《公安学一级学科博士、硕士学位基本要求（征求意见稿）》等文件中，也都透露出将侦查学作为公安学类二级学科之趋势。这其实也符合实务界和学界的要求，以解决本科专业和研究生专业不符之现象。因为在本科专业设置中，侦查学是属于公安学类的。①但无论如何，持“侦查学属于公安学”这种观点的人认为，如果这样定位的话，不仅解决了归属难的问题——“定性”的问题，还能很好地处理第二个方面的问题，即“定量”的问题。由此看来，实践中也逐步将侦查学向公安学靠拢了。
（二）归属法学或公安学争议的解决单依据国家相关规定就有上述这么多的争议，而从论理的角度来看，法学和公安学之间争抢侦查学亦进行得如火如荼。概言之，持“侦查学属于法学”观点的学者们（这里主要针对侦查学是刑事法学这一“通说”）的立论依据是：1.公安学本身就是属于法学的，将侦查学定位到公安学还是诉讼法学之下意义并不大，而且侦查学研究的就是犯罪行为和侦查行为及其相互间的关系，与刑法学和刑事诉讼法学的研究对象形成互补（刑法学研究的是犯罪的构成要件、罪名、量刑等实体性规范，刑事诉讼法学研究的则是各国家机关在诉讼中的权力和义务，包括侦查的运行等程序性规范），并共同成为刑事法学“三大支柱”实至名归。2.此外，将侦查学归为公安学类，有以偏概全之嫌。因为“公安学类”意味着这是一个研究公安机关这一部门的学科，而侦查在我国不止涉及公安机关，还有人民检察院、国家安全机关、军队保卫部门、监狱等主体，所以这样的分类会明显导致侦查学的研究范围变得狭窄起来，不符合逻辑。加上“公安学”本身的提法就有争议，使之更站不住脚了。3.还有人认为，正是因为侦查过程中权力滥用和权利保障的匮乏才更应该将其纳入法学，甚至是（刑事）诉讼法学范畴，使其受到法律严格的规制，这样才能更好地体现侦查的“公平”、“公正”价值，因为打击犯罪和保障人权、追求效率和公平是相辅相成的，不可偏废。简言之，公安学并非一级学科且本身有所争议、侦查学并非只研究公安机关以及侦查学，更应该维护好社会的公平和公正乃为三个论据。
然而，由于有新的规定将公安学上升为一级学科，所以持“侦查学属于公安学”观点的学者“有底气地”通过一系列论证进行批判。首先，由于上述立论第一条不存在了，故自不待言。其次，正是由于“公安学”上升为一级学科，才更应该以此为契机，好好地理顺该学科的概念、研究范围和体系等基础问题，进行充分论证。不过，就目前来看，“公安学”并不是狭义地理解为研究公安机关的学科，而是研究“公共安全”问题的学科，如怎么通过侦查破案才能充分保障社会的“公共安全”。这样的话，包括人民检察院和军队保卫部门在内的其他侦查主体亦可以打击犯罪了，而非局限于公安机关，“单一主体说”不攻自破。再次，公安学并非只研究如何打击犯罪，保障人权以及维护社会公义也是应有之义，只是由于之前的重心偏差，才让人误以为只研究破案的事，其他的与之无关。但这不妨碍将侦查学“定性”为公安学。最后，在提升侦查学的地位上，与其争论到底是将层级放在诉讼法下成为一个方向还是将它列为部门法学之中与三大诉讼法并齐，还不如直接将其列为公安学类，提升为二级，这样同样可以提升侦查学的地位且还高于那些复杂、令人困惑的归属。详细而言，之前将公安学归为法学之下，是因为将公安学的主要任务定格为研究公安机关的司法和执法内容，这两项内容都与法学密切相关，故有此说。然公安学的研究对象似乎并不限于此，反而更多的是研究“公共安全”（也就是如何打击犯罪、进行侦查）的问题，即什么是“公共安全”，有哪些“公共安全”问题，为什么会出现“公共安全”问题以及如何解决“公共安全”的问题，追求的是“稳定”效益，就价值而言则是倾向于“秩序”。反观法学，以刑事诉讼法学为例（不管侦查学与它是并列还是从属关系），刑事诉讼法的属性是“程序法”，这意味着设定该法之初衷是用来保障程序“正义”、保障公民基本“自由”的。所以，两者最终“分道扬镳”。侦查学研究犯罪侦查问题，其角度和侧重点在于“合理运用侦查策略措施和方法手段揭露与证实犯罪”，而非研究“侦查的诉讼程序和原则规定，以确定侦查机关在侦查中的权力和义务，以及侦查人员在侦查中必须遵循和不可逾越的行为规范”，[2]一个是实证研究，一个是基础研究，似乎将其归为其中抑或与之并列未免显得过于牵强，而将其归入公安学更能体现“公安”特色、“实践”特色，因为侦查学发端于“技艺”，讲求的更多的当然是方法、手段、措施、谋略这些“非规范性”的知识，而将其归为“规范性”较强的法学学科似乎有所不妥。#p#分页标题#e#
持“侦查学属于公安学”观点的学者进一步认为，依据前面第三点的提出最多只是说明之前的“定量”把握不准，即对于侦查学的中心任务之定量分配拿捏不到位。将侦查学归入“公安学”是“定性”问题，待这个问题解决后，便可涉及“定量”问题，而反对者提到的实际上是“定量”的问题，也即研究任务的分配问题。就是说，这种疑虑并不能改变侦查学属于公安学的根本属性，而最多只能说侦查学还具有某些法学类学科的特性（毕竟还是属于法学学科这一大门类的），而且这样说也许是最稳妥的，就像有学者提到的“侦查权的性质是行政权，但现代侦查权又具有一定司法化倾向”[3]（即侦查权本质上是行政权，但仍具有某些司法权的特性）一样。“定性”问题解决后则具体到“定量”问题——研究任务的分配。刑事侦查学是在认识犯罪活动、侦查活动和二者互相规律的基础上，研究揭露、证实犯罪、揭发确认犯罪嫌疑人的方法、对策的一门应用学科——侦查活动是其核心内容。
简言之，侦查活动就是各种专门调查工作和强制措施的集合。[4]所以，它偏重的是各种技术手段、方法、措施、谋略的具体应用问题，目的显然是收集证据，揭露、证实犯罪，查缉犯罪嫌疑人。故打击犯罪、抓获犯罪嫌疑人无疑是摆在侦查人员面前首要的、也是最重要的课题，至于保障人权则退居次位，这种安排总体来说是符合侦查的本质属性的，也是侦查学学科之“定性”对它的要求——总的方向是“打击犯罪”、“维护社会秩序”。但在性质归属已然确定的情况下，也不可忽略“定量”的要求，即此时应该将其研究任务进行分解加以分配——现代意义的侦查不仅要求我们研究如何能够灵活、广泛地运用各种技术手段、方法、措施、谋略将案件破获，包括做到“犯罪事实已有证据证明”、“有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的”以及“犯罪嫌疑人或者主要犯罪嫌疑人已经归案”，①还需要探讨如何按照法学理念、法定程序进行这些行为。也就是在研究同犯罪作斗争的对策的同时，还应该分析如何保障基本的人权。其实这两者并不冲突，因为侦查主体发挥其主观能动性侦破案件的本身就是在维护公民的权利——既保障犯罪嫌疑人的权利，不冤枉无罪之人；也保障其它公民的权利，不放过有罪之人（使其不再犯罪）。
这样的研究实际上“调和”了两派观点——在确定侦查学为“公安学”的同时，还具有某些“法学”之特征，故两者不可偏废，只是之前重心可能放在研究对策上，现在要补上研究保障公平、公正这一课。“定量”研究并不是说研究对策和研究保障人权之分配非得有一个十分具体的数值，如8:2或7:3之类的，而且也不可能这么精准地达到，只是说这种定量的分配应该较之前适当地多留一部分空间给“程序”方面，同时也不是说从一个极端走向另一个极端（完全关注侦查阶段人权保障的事，但也不能完全不关注）。这样的研究任务之配置才是较为合理的，才不会本末倒置。只要按照基本的法律规定办事，不超越权限，不滥用职权，加强有关法律意识并从实践中对如何完善人权保障的立法有所贡献即可，因为毕竟侦查阶段还不是审判阶段，它更注重的是如何将“秩序”管理好，而至于“自由”的问题（侦查阶段当然也要考虑但显然不是重点），可留给审判阶段重点考虑。所以研究的重点自然就在如何利用各种技术手段、方法、措施、谋略打击犯罪，此其一。其二，也要防止将侦查学归为公安学一级学科后，研究重心彻底倒向对对策的研究之倾向发生，因为受到历史等因素的影响，人权问题在侦查阶段同样应该受到重视，不可忽略。这种重视其实也对“秩序”问题有所裨益，因为如果侦查阶段的权力过大，不受到任何的制约和监督，它反过来又会导致侦查主体使用的技术手段、方法、措施、谋略显得过于简单，进而不必将其研究得过于深刻，因为靠权力压制即可，不用再费多大力气去开展侦查，这点体现在讯问过程中的刑讯逼供上，也体现在肆意地运用拘留、逮捕等强制措施上，即还是从人到案的思路，这显然不利于侦查学的发展，当然也就不利于诸如侦查主体改革等一系列问题的展开。
三、侦查学学科定位问题对侦查主体改革的启示
从上述对侦查学归属争议及其解决方法之分析来看，对侦查主体改革的启示至少有4个方面。而这4个方面，都不可避免地提到侦查权的问题，这对于“侦查学归属公安学而同时具有某种法学特性”之见解而言尤是如此。如果将侦查主体视为一个系统的话，那么，侦查主体由侦查主体要素、结构（包括其发挥的功能）及包绕它的环境组成。侦查主体进行改革，就是要素、结构（及其功能）和环境的改革，这些改革或多或少会涉及到侦查权的问题，而改革的目标无非就是使侦查主体更加“科学化”和“法治化”，它们正好对应侦查权的两个方面——“扩”与“限”。具体到侦查学中侦查主体的问题，需要的不仅是“科学化”，还需要“法治化”。这种分类能较好地解决侦查主体存在的问题、推动侦查主体的改革。
第一，不能将侦查学归为公安学的立论依据之一便是侦查学不仅研究公安机关这一个侦查主体，还要研究其他诸如人民检察院等侦查主体。反对者认为公安学是关于“公共安全”的，而“公共安全”不仅仅是“公安机关”的事，也是其他侦查主体的事，即他们与反对者对概念的理解不同，虽如此，但仍不得不深入下去仔细分析侦查主体的问题。为什么会出现认为侦查学就是研究公安机关的侦查活动的情况？因为我们国家其他4个侦查主体，除了国家安全机关（名字上总算有“安全”两字，有点沾边）之外，其他3个侦查主体确实饱受争议，尤其是在它们行使侦查权的问题上。以监狱和检察机关为例。先看监狱，焦点在于刑罚执行权与侦查权的权力混淆问题。监狱作为刑罚执行机关，其任务显然是为了执行刑罚，此外，它还具有改造、防卫等功能。无论从任务、功能和效率上看，它都与侦查格格不入，而且会影响侦查的效率。为此，学者们大多认为应该废除监狱的侦查权。再看检察机关。检察机关作为侦查主体，是争论最大也是最多的。争论的焦点主要在于：是否能赋予人民检察院对职务犯罪案件的自侦权？反对者认为不应该赋予人民检察院这项权力，因为人民检察院的监督权和侦查权有矛盾之处，硬把两者“塞”在一起，结果是两项权力都得不到有效地行使，监督权不能发挥应有的作用，侦查权的行使也不顺畅。由此看来，监狱的刑罚执行权和侦查权的交织问题、检察机关的监督权和侦查权的冲突问题都会为这两个主体是否应该成为侦查主体带来不小的挑战。这是侦查主体的要素改革问题，其实也是侦查权到底归为法学还是公安学的一个争议点。因为如果属于法学，理所当然要“重点”遏制侦查权的行使，即“限权”。权力作为一个整体是如何被整体授予给国家机关的，授予后各个国家机关又如何分配，以及对各种权力怎么限制等都是值得研究的。而一旦出现问题，便会造成权力滥用之势。这也是持“侦查学应该属于法学”观点的人的理由之一。如果属于公安学，由于“重点”在于更好地打击犯罪，显然监狱也好、检察机关也罢，它们对完成该项任务有一定的地理优势（监狱场所）和地位优势（检察机关的法律监督地位），按照“优先打击犯罪”之原则，它们成为侦查主体的要素则是理所当然的。至于权力的扩张问题则可以进行局部调整，问题不大。在侦查学的归属问题之争论中涉及到侦查主体的要素问题，让我们深入下去分析，于是发现，要素问题又反过来要求侦查学的学科定位作出指导，可见定位问题的重要性。#p#分页标题#e#
第二，侦查主体的改革需要提高效率，这是侦查主体的结构及其功能改革问题。实际上，这也是将侦查学归为公安学后最大的启示。因为公安学研究的中心是在“维持秩序”上，这与提高侦查主体打击犯罪力度和扩宽侦查主体打击范围不谋而合。就目前来看，可细分为侦查主体的相关体制的改革和机制的改革。这两种改革在中国都有实验，如十几年前的“侦审合一”之改革、最近几年的“警务改革”以及“信息主导侦查”机制的提出与完善等等。目的都是如何通过适当地“扩权”，即如何在现有框架内最大程度地利用权力来打击犯罪、预防犯罪。首先需要明确的是，这些改革的重点在于怎么做才能推进侦查破案任务，于是从人员、机构和案件等方面着手进行，也称“管好人”、“管好案”。对于人员，当然是如何发挥其能动性的问题，如引入激励机制、竞争机制等；对于机构，改革的初衷则是要使其“扁平化”，这也是世界侦查主体发展的趋势，也是消除机构臃肿的必由之路；至于案件，要突破侦查瓶颈、建立破案机制，在“管大案”的同时，还要管好小案。然侦查机构的改革问题受到学科归属的影响。机构改革当然是沿着如何使机构健康、有序地运转，使管理层级逐渐减少的方向进行，“撤销公安分局、做强派出所”或“撤销派出所、做强公安分局”的改革便是实例。然而，就在追求机构简约化能够提高侦查效率的同时，却忽略了与法律接轨，即“公正、公平”的问题。派出所取代了公安分局，其办案权如何评价？根据现有的法律、法规乃至公安部自发的文件，都没有提到派出所能够像县级公安机关那样，有完全的办案权——在2005年12月30日公安部下发的《关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》（公通字[2005]100号）中，也只提到派出所仅能办理5类刑事案件，而诸如故意杀人案等11类案件派出所无权办理。①但是，一旦撤销公安分局只保留派出所，似乎意味着以前公安分局管辖的案件，类似故意杀人案之类的严重犯罪案件归派出所管辖，这显然不符合上述规定；而将其转交给市一级的公安局来管辖，会导致其工作量明显增大，降低效率，不符合改革之初衷，从而形成进退两难的局面。这就是侦查学脱离法学特性之后果。不按照法律规定办事，势必会导致改革步履维艰。
第三，侦查主体的改革还需要调整侦查主体与非侦查主体之间的关系问题，这同样归为侦查主体的结构及其功能改革问题。典型的如我国到底是采取“检警一体”/“检警分离”，还是“检察引导侦查”，抑或是“检察监督侦查”之模式呢？通过深入分析检警关系、检法关系、警法关系等一系列的主体间之关系，提供各类“关系模式”以供借鉴，试图从中建构出最适合我国国情的主体间和谐关系。理顺侦查主体之间以及侦查主体和非侦查主体之间的关系，尽可能最大限度地开展协作并达到维护公共安全之目的。这当然是公安学应有之义。第四，环境也在侦查主体的改革中起到不小的作用。研究一个系统，除了研究它内部各组成部分（要素）及其相互联系（结构）之外，同样不能忽视包绕它的“环境”。研究环境，不仅要洞察环境本身，还要发掘环境对侦查主体的正面和负面的影响，以及探究如何利用环境优化侦查主体的结构、提高侦查主体的侦查效率和平衡侦查主体的权力。如为面对日益复杂的打击犯罪之形势，并加快欧盟法律的一体化，欧盟一些国家设立了一种新的（联合）侦查主体——欧盟联合调查小组（jointinvestigationteam），这是一种实践上的有益探索。学者们认为，新设置侦查主体的目的是为了提高侦查效率，打击犯罪——贯彻侦查效率原则，也是为了应付越来越多的跨国犯罪（被视为国际大环境）。特殊形式的跨国侦查手段（权力）包括：讯问嫌疑人、询问证人、询问专家、控制下交付、卧底侦查、截获通讯等，这些手段的联合使用，能够极大地提高跨国之间、跨区域之间的侦查效率，节约侦查成本，即便是因专案而临时特设的联合调查小组也发挥着重要的作用。[5]
新刑事诉讼法范文8
犯罪与侦查,古今有之,中外有之。侦查学自从19世纪奥地利的汉斯•格罗斯(HansCross)提出犯罪侦查概念以来,至今已经有一百多年的历史了,但是侦查学的理论研究现状,特别是我国侦查学的研究现状,仍不尽如人意。西方国家在刑事侦查学研究上带有明显的实用主义倾向。实用主义的研究方法导致了刑事侦查学理论研究的贫瘠。我国刑事侦查学的理论研究也不丰富。有学者对三届全国侦查学术会议文集进行了一些技术上的分析,勾画出了我国侦查学的研究现状,并提出了一些问题,值得深思。作为一种社会科学理论研究,从社会科学研究的角度讲,对科学研究状况的历史性反思是相当重要的。只有不断反思,才能促使整个科学研究不断修正方向。所以说,对于侦查学研究的不断反思是一个非常重要的侦查科学理论研究向度。这也是其研究向度不至于偏离“科学”轨道的保障。
一、侦查学研究存在的问题
一个学科的研究现状,从不同的角度来考察,可以有不同的外观结果,且各个外观结果之间,往往互为因果或者递进关系。就侦查学在最近几年的研究现状来说,可以粗略地概括为以下几点:
(一)从研究方向上来说,侦查学研究在其应有的轨道上有所偏离。侦查学的研究方向和侦查目的可以说是紧密联系在一起的。尽管侦查的目的一直都还存在争议,但是无论是哪种学说,都不可能脱离查明案件事实,查获犯罪嫌疑人这个目的。现实当中,大多数学者关注更多的是侦查合法化、侦查与人权保障等方面的问题。比如,有学者对近几年的侦查论文成果进行技术性处理之后发现,以沉默权(人权保障)为关键词的研究异常突出,成为2000年以来中国法学研究中的第一关键词,并在2002年之后显得更为明显。总的来说,关于价值理论比如侦查与人权保障、侦查的合法化等的研究比认识理论如侦查措施、侦查措施和方法的研究等要繁荣得多。既然查明案件事实、查获犯罪嫌疑人是各种学说公认的侦查目的或目的之一,那么作为研究侦查的学科,如果不研究如何加强查明犯罪事实和查获犯罪嫌疑人,即使这门学科表面上如何繁荣,也只能是金玉其外,败絮其中。
(二)从研究主体上来说,比较缺乏来自实践部门的侦查学理论研究群体。参加三届全国侦查学术会议的既有公安高等院校及法学院中从事法学、侦查学教学和研究的理论工作者,也有来自公安机关等侦查部门的实践工作者。从统计情况看,“2002年提交参会论文的来自院校的有34人,来自实践部门的有92人;2003年提交参会论文的来自院校的有36人,来自实践部门的有7人;2004年提交参会论文的来自院校的有33人,来自实践部门的有10人。”[1]61对侦查学研究现状的思考林南征(中国人民公安大学,北京100038)摘要:侦查学自创立以来已逾百年,然其研究现状却仍不尽如人意:一是研究轨道有所偏离,二是比较缺乏来自一门学科的理论研究者主要来自于高校,这对于大多数学科领域来说,本身是一种常态。侦查学本身亦是如此。但是,对于一门实践性很强的侦查学来说,如果来自实践部门的研究者严重缺乏,则应是一种明显的不足或者存在较大的瑕疵了。
(三)从学科间的联系上来说,侦查学的研究未能紧密联系自然科学的研究。基于侦查活动对各类知识的需要,如法学、医学、物理学、化学、心理学、生物学、逻辑学等相关学科知识之于侦查的重要性无人否定,可以认为侦查是对各相关学科知识的综合运用,由此也可以认为侦查学是一门综合性的学科,其研究必得借用前述相关学科的知识、概念、原理、研究方法与范式。但是,当前的侦查学理论研究现状如何,从研究者们在论文当中引证的知识类型或许可以给我们一个可供参考的回答。根据学者们对三卷《侦查论坛》所刊载的论文的所有引证资料的分析数据显示,研究者们引证的知识类型高度集中于法学类,在所有的引证文献中,可归于法学类知识范畴的引证占所有引证的75.57%;对心理学的引证,占总引证数的1.71%;而在三卷侦查论坛的全部引证中竟然未能发现在侦查认识活动中具有重要作用的医学、物理学、化学、生物学、逻辑学和计算机科学等学科的知识,这不能不令人感到遗憾。[1]64
二、侦查学研究缺陷产生的原因
形成我国侦查学研究现状的原因是多方面的,有客观的原因,也有主观的原因,有侦查学学科本身性质的原因,也有研究者自身认识的原因。这些原因又是相互作用、相互制约的,侦查学研究的现状,是由这些原因综合作用形成的。笔者主要从以下几个方面进行分析:
(一)侦查学学科性质、学科地位尚欠明确。尽管侦查学的创立已逾百年,但在侦查学学科性质的问题上,古今中外依然是众说纷纭,观点不一。因为介入的角度不同,得出的观点就会不同。有的是从现行的相关法律法规的实然性的角度入手;有的是从学科的发展趋势、前景的应然性角度入手;有的是从侦查学的现实态势、侦查实践性角度入手等等。20世纪80年代以来,我国有关侦查学的学科性质的问题主要有以下几种观点:第一种观点认为侦查学属于法学。支撑这种观点的理由主要是:(1)侦查学属于刑事法学,它与刑法学、刑事诉讼法学一起共同构成了刑事法学的三大支柱;(2)侦查学属于边缘法学,是多门学科的汇集;(3)侦查学属于应用法学,它所研究的内容服务于公安机关和检察机关的侦查实践。第二种观点认为侦查学属于社会科学、自然科学、技术科学的综合性应用学科。第三种观点认为侦查学属于公安学科,是公安机关运用侦查措施和手段揭露和证实犯罪的理论和方法的科学。第四种观点认为侦查学属于犯罪学,是研究犯罪对策和控制犯罪的一门学科。以上几种观点都有自己的理由,但却都存在不准确不科学的地方,还不能达到无可挑剔的程度。不仅侦查学的归属众说纷纭,就是认同侦查学在法学的研究者,对于侦查学的地位也存在不少争议———侦查学到底是属于刑事诉讼法下的一个方向,还是属于诉讼法学下的一个方向?侦查学到底是属于二级学科,还是三级学科?以至于最近几年有著名学者提出增列侦查学为二级学科的呼吁。对侦查学学科性质的界定不一致,直接影响到研究者对侦查学研究方向、研究对象或者范围的界定,进而影响到侦查学的健康正确的发展。当然,哪种观点占据主导地位,哪种观点就对侦查学的影响最具深远。目前,大多数学者认同第一种观点,这对侦查学最具影响力,造成的结果就是研究者对侦查法治化的研究偏多,而对侦查对策方面的研究偏少。
(二)刑事诉讼法学家对侦查学的影响如何尊重和保护人权已成为当今世界的主题之一[5]。特别是法学家们,总是不遗余力地用法律的武器来搭建保护人权的基本框架,构筑尊重和保护人权的坚实堡垒。而侦查工作为了查清犯罪事实,收集犯罪证据,逮捕犯罪嫌疑人,在合法地限制犯罪嫌疑人的权利的同时,不可避免地会侵害到犯罪嫌疑人的合法权益。特别是在以往的司法实践中,侦查主体较多考虑的是侦查的效率价值,侦查活动的主要目标定位于收集不利于犯罪嫌疑人,证明其有罪、罪重的证据。于是各种各样严重侵犯人权的现象便浮出水面:刑讯逼供,超期羁押……以保护人权为自己使命之一的法学家们,当然会口诛笔伐,近乎苛刻地对侦查工作做出各种各样的批评与否定,然后提出在法律上对侦查权进行各种限制。无论是从立法上,还是从司法实践中,都不难看出法律,特别是刑事诉讼法对现行刑事诉讼程序特别是侦查程序的规制。在现实中,随着尊重人权和保护人权的呼声日益高涨,法学家们特别是刑事诉讼法学家们对侦查程序的批评也日趋白热化。这些批评当中,不少是一些中肯的、合乎实际情况的批评,是符合真正尊重保护人权的历史潮流的。但也有一些批评是为批评而进行的批评,他们可以从一个极端推到另外一个极端,根本就不符合实际情况。实际上,他们所倡导的制度或者做法,许多都是从外国的制度中进行的机械的改变,甚至原封不动地照搬过来(尽管崇洋媚外一直被我们批判,认为外国的月亮比较圆的人实在还不少),而这些在现实或者未来都难以实行。诚然,要在一个历史悠久,曾经几度举世辉煌的泱泱大国里倡导一个新的制度或者改变一个旧的制度,确实有点尾大不掉,实在是一件脱胎换骨般痛苦的事情,并非如纸上谈兵那么容易,而且可能要花上几代人的不懈努力。假设我们想达到目标的中点并付出一半的努力,那很可能就只能前进四分之一。有些法学家们把一个极端推向另外一个极端,也许他们心中的目标并非真的是希望实际被推向另外一个极端,而中点才是他们的目标。如此一来,这些法学家们的这些极端的做法似乎也情有可原了。遗憾的是,再回过头来看侦查学的研究者们,却也开始对侦查合法化进行了大量的研究,这多少让人觉得有点随波逐流,人云亦云了。#p#分页标题#e#
(三)侦查理论研究的现实困难。侦查学既要进行实务研究,又要进行理论研究。侦查的实务研究是指对个案或种类案件侦破的研究。侦查的理论研究是指对侦查学研究对象的研究。如果侦查学是关于侦查实务的认识和经验的集合,是一个知识的体系,那么,侦查科学理论,是指这个知识体系中具有“科学”属性的部分。科学的知识就是反映对象性质及其客观规律的概念、推理和判断的知识系统。尽管个案侦破的研究往往让侦查人员费尽心机,历尽千辛万苦,有时甚至还不得而果,但是理论的研究更是让人煞费苦心。首先是对个案侦破的研究的困难。理论研究当然也难,因为理论来源于实践。然而无论侦查学科放在法学里,还是社会科学里,没有一门学科比得上侦查更注重实务的研究了(这是一种应然状态)。实务研究的困难一方面是源于犯罪嫌疑人的反侦查意识给侦查人员制造侦查工作开展的障碍,另一方面是源于法律为尊重保护人权而对侦查活动的各种限制。其次,侦查学理论研究的时间相对其他学科来说,也比较短暂。尽管距奥地利的汉斯•格罗斯提出侦查学概念以来,侦查学已有一百多年的历史了,但是因为侦查学学科的特殊性,直到现在连概念都还存有争议,更不用说其他了。侦查理论研究的困难,还在于社会对侦查学的重视不够。在某些人那里,侦查学成了既不能告之侦破方法以直接指导实践,又不能体现理论性以间接指导实践的学科。侦查学被实务工作者轻视或者不信任的部分原因在于,在侦查学科中,因为侦查理论的研究偏重于侦查的法制化,而不是侦查案件的方法和技巧,需要直接指导(比如侦查方法理论)的人更多地看到了限制的理论(证据合法化理论),然后对侦查学通盘否定的情形。这种批评的出现,当然有评价者自身的原因,但是侦查学科本身的原因是主要的。侦查学不能有效地指导实务工作,得到实务工作者的认同,很大程度上会影响理论研究者的兴趣和积极性,并进一步影响到对理论研究的深度和广度,影响到理论对实践的指导性,从而导致形成一个恶性循环。
三、几点思考
(一)继续探索完善侦查学的思路,力求准确定位侦查学学科的性质和地位。创立一门学科是一件艰辛的事情,完善一门学科更是一个充满考验和极具挑战力的过程。因为侦查学又是一门涉猎学科很广的学科(有些学者称之为边缘学科),所以对研究主体具有很高的要求。除了一般理论学者所具备的抽象思维能力和概括能力之外,还要求研究者的知识具有一定的深度、综合性和开拓性。就侦查学学科的性质界定的问题,从侦查学成立至今,都不曾缺少过著名学者对此的努力和探索。首先,重视研究侦查的起点概念。王大中教授指出:“概念是构筑一门学科的基本条件,研究刑事侦查学必须首先研究概念。现在的侦查学理论研究特别是基础理论研究基本处于各行其是之态,其重要原因是忽略了起点概念的重要作用。”[2]概念是研究一门学科的基础,一门学科的基本内容也就是一个起点概念的延伸。王教授提出“犯罪行为”作为侦查学的起点概念,是目前较为准确和科学的,对侦查学的理论研究有较大的参考价值。其次,明确侦查学学科的研究目的,由侦查学学科的目的来确定侦查学研究对象的范围,再由侦查学的研究目的和研究对象的范围来探明侦查学学科的性质。侦查学首先是认识论上的科学,应当比一般的学科更注重对实践的反馈作用(无论侦查学科是归属于法学学科还是社会学科),所以侦查学研究的主要目的,是为控制犯罪和保障人权提供强有力的理论、技术、措施手段和方法,而侦查取证也就成为侦查工作的中心任务。从此目的出发,侦查学学科研究的科学的研究对象肯定离不开合法收集证据、查明案件事实的对策。因为收集证据要合法,要保护人权,所以侦查学的研究者要学习刑法、刑事诉讼法以及其他刑事证据法学,全方位、多视角地研究侦查学。但是,这并不是说合法化是侦查学研究的重点。司法是要伸张正义的,“迟到的正义等于非正义”,侦查不能不讲时限与时效。侦查效率是在争取效益中不能不首先要顾及的问题。失去了取证时机,也就蒸发了真理。不顾及效率,侦查也就很难去追求案件的客观真实。法律程序既限制侦查行为,又引导侦查行为,让侦查行为沿着法律程序进行,就像火车沿着轨道行使,但是轨道的好坏永远不可能是列车员和旅客所关注的主题。我们从起点概念出发,再沿着目的和对象的路标,相信对侦查学学科的性质定位就会变得更准确,更科学。
(二)进一步贯彻理论研究和实践研究相结合的原则。侦查学的理论研究者首先要不断提升自己的综合素质。因为侦查学是个涉及众多知识领域的学科,它必然要求研究主体的知识结构比较全面。随着犯罪形式的多样化,犯罪手段的复杂化,犯罪活动的专业化,这种要求不但对实际侦查工作者是如此,对研究主体亦是如此。在已经形成刑警职业化的国家,一个人会因为自己是一名刑警而自豪一辈子。这种自豪,很大一部分是源自侦查工作者是个知识全面的执法者。而作为指导侦查实际工作的侦查学研究者,也应该具有这种荣誉感。要提高侦查学的研究主体的素质,一方面,研究者在研究中要注意吸收和借鉴其他社会科学和自然科学的最新成果,推动侦查学理论的发展和完善。他山之石,可以攻玉。建议每隔一段时期组织研究者就其他社会学科和自然学科中最新的和侦查有关的知识进行集中培训。另外一方面,侦查学的研究者可以采取调查研究、挂职锻炼、双向交流、合作攻关等多种形式深入到实践部门,通过实践工作达到更新知识、吸取实用经验、提高实践能力的目的,以确保教学内容、课题研究的先进性和实用性,深化对侦查理论的认识。换一个角度,全国侦查学术会议的主办者也可以多组织和发动实践部门当中理论素质较高的侦查人员进行理论研究,和院校的侦查学理论工作者进行交流,两方面主体扬长避短,可以达到互补的目的。
