合法权益论文范文1
论文摘要：进城务工人员问题在我国的经济和社会生活中已是一个不容忽视的客观存在，进城务工人员在我国经济建设中发挥的作用也是日益凸现。但是由于我国正处在社会转型时期，原有的落后的各种制度和观念还没有被彻底清除，新的体制还不够完善，进城务工人员在进入城市的过程中，缺乏相应的制度认同、制度供应和城市主流经济文化的接纳，以及存在社会歧视性政策，必然会形成与城市主流生活格格不入的“另类”，成为社会转型和体制转轨期的社会弱势群体。因此研究加强对进城务工人员合法权益的保护，是贯彻科学发展观，构建社会主义和谐社会以及实现全面建设小康社会宏伟目标的必然要求，具有非常重要的现实意义。
1.进城务工人员权益遭受侵害的突出问题
1.1就业和岗位选择受到限制，不能享受平等择业，尽管《劳动法》明确规定“劳动者有平等就业和选择职业的权利”,但是许多单位在招聘职工时特别注明“限本地户口”。所以进城务工人员只能选择城市居民不愿从事的职业和岗位，那就是苦、脏、累、险的职业和岗位。
1.2乱收费现象时有发生，人身自由时遭威胁。孙志刚事件终结了我国强制性收容遣送制度的历史，取而代之的是富有人性化的自愿救助制度。这个新制度的最大受益者是广大的进城务工人员，他们再也不会为“暂住证”之类的规定而东躲了，但还要交各种不合理的规费。进城务工人员要找工作，由于处于劣势地位，其身份证件常常作为个条件被扣押，没有证件或者不交证件，用人单位拒绝录用，你奈何不了。更有甚者，你的人身自由也在用人单位的掌控之中。
1.3进城务工人员的工资经常被无故拖欠和恶意克扣。进城务工人员在辛勤工作之后，往往不能保证按时、足额地拿到自己应得的工资报酬，并且工资水平普遍很低，增长缓慢，而且被强迫加班加点，且不按规定支付加班工资.很多情况下，处于弱势地位的进城务工人员无奈被迫超负荷工作，用人单位却不按国家规定支付加班工资。因为超时超负荷加班造成进城务工人员工伤，甚至死亡的事件已经不是个案，某些行业屡屡发生此类事件，令人触目惊心。
1.4社会保险没有着落，用人单位不为进城务工人员参保缴费。用人单位很少能按国家规定，为进城务工人员交纳养老、医疗、失业、工伤、生育五类保险。
1.5进城务工人员缺乏必要的劳动保护,工作条件恶劣,工伤事故频繁发生，却享受不了工伤保险待遇。进城务工人员到城市工作，由于他们的文化水平比较低,往往是在条件艰苦、环境恶劣、城里人不愿意干的岗位上工作，加上不少单位安全意识薄弱，缺少安全保护设施，工伤事故时常发生。国家安全生产监督管理局负责人透露，我国每年因工致残人员有70万，其中进城务工人员占绝大多数。
1.6进城务工人员子女入学问题。不少进城务工人员是举家进城打工的，作为进城务工人员，他们都希望自己的子女能受到良好的教育，将来有一个好的前程.然而进城务工人员子女不能就近上学，本来应该人人享有的平等受教育权，无形中就被各种部门的各种规定剥夺了。
2.进城务工人员权益受到侵害的原因分析
2.1进城务工人员权益得不到保护有着深刻的社会历史原因
几千年的封建统治，传统的自然经济造就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离；进城务工人员文化水平相对比较低，现代法制观念淡薄。在走向现代工业社会的进城务工人员既不能以传统的熟人关系保护自身利益，也不愿意拿起法律武器维护自己的权益。
2.2落后的户籍管理制度，使进城务工人员遭受不平等的待遇
1958年，为了控制农村人口向城市迁移，国家颁布了《中华人民共和国户口登记条例》及其相关配套措施，确立了一套较完整的户口管理制度。这个条例以法律的形式对农村人口流入城市进行了严格的限制。这种户籍制度本身强化了城市和农村的隔离。
2.3劳动保障法制建设滞后,执法力度不足
2.3.1劳动保障法制不健全,立法边界模糊。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对进城务工人员这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。这就使权益受到侵害的进城务工人员无所适从，发生争议后不知应当先找劳动部门还是先找法院，等到了解清楚之后往往又因为超过仲裁申请时效而被驳回。
2.3.2现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与进城务工人员签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资后逃匿等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。
2.3.3执法力量不足,执法效果不理想。目前全国各地劳动保障监察专职人员合计为1.7万人，而全国用人单位约2700万户，涉及劳动者近3亿人，平均到每名监察人员身上，是1600户用人单位和17000名劳动者，责任之大、力量之少，就是监督难以到位的重要原因。另外，劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等一系列问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率和质量。
2.4法律救济的不经济
从劳动争议的解决到拖欠工资的追讨，如果通过正当途径解决正常程序一般要经历几个月。而进城务工人员涉案标的额一般在几百元至几千元之间。因此除涉案金额较大的工伤案件外,很少通过劳动仲裁和诉讼等途径加以解决。农村条件相对艰苦导致农村劳动力向城镇人规模转移，城镇劳动力需求供过于求现象导致就业竞争激烈，即使是信誉度不高、工作辛苦甚至高危险的就业岗位仍可招到进城务工人员。同时，法律救济的高成本使进城务工人员理性地回避事后法律救济，这种恶性循环必然导致进城务工人员权益保护状况每况愈下。
3.进城务工人员权益保护路在何方
3.1从立法角度来看,应当逐步构建立体化多层次的法律保护体系，并有针对性地制定倾斜保护政策
3.1.1修改劳动法。由于劳动法涉及广大劳动群众的切身利益，因此在修订过程中，不但要补充具体的实施规范，以便于实际操作，更应注重提高劳动法的立法层次，提升劳动法在人们心目中的地位，劳动法中的一些重要概念，如用人单位、劳动者、劳动关系、劳动合同、同工同酬等需要加以科学严谨的界定;在劳动法的适用范围上，更应适应时代的需求继续扩大，顺应劳动、人事、工资制度的改革，在内容上不断更新与完善，丰富和充实集体合同制度，建立职工与企业平等协商机制;要明确对侵犯职工权益的惩罚措施，对于侵犯职工合法权益情节恶劣的企业可采取吊销营业执照，直至永远取消责任人再次从事生产经营的资格。
3.1.2加快民工社会保障的立法。改革开放以来，进城务工人员逐渐成为经济发展的生力军和城市社会中的“纳税大户”，但是民工社会保障制度的缺位,严重挫伤了广大农民工的积极性。国家对其建立相应的社会保障制度已经是一件迫在眉睫的事情，它有利于形成进城务工人员职业风险的有效分散机制。进城务工人员社会保障制度在现阶段应以社会保险为主，其他保障措施为辅。而社会保险则可以分类分层分阶段逐步实施，首要选择是推行工伤保险制度，问题在于全面实施，特别是针对进城务工人员的工伤保险问题，不论是哪一类型的进城务工人员都应成为当务之急。其他保险包括基本医疗保险、失业保险和养老保险也应该根据实际情况循序渐进，逐步推行。
3.1.3提高进城务工人员组织化程度，推进集体协商制度建设。进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》，通过广泛推行企业工资集体协商制度，并安排进城务工人员参与其中，使进城务工人员获得平等的对话权利，从制度上保证进城务工人员工资增长，进而维护进城务工人员的合法权益。
3.1.4完善教育法规，促进教育平等的实现。在一部分进城务工人员已经在城市中把家庭安顿下来的情况下，进城务工人员子女的义务教育问题逐渐浮出水面。这个问题不仅关系到下一代的教育，而且影响到进城务工人员家庭的发展。进城务工人员子女应当和城里的孩子一起坐在宽敞明亮的教室里，共同接受高质量的现代化教育。因此，从根本上讲，应打破现行以户籍制度为依据的义务教育的入学政策，实行适龄儿童按居住地原则接受义务教育的制度，使公立学校成为吸收城市进城务工人员子女就学的主渠道。
3.2从执法角度来看,应从解决当前最突出的矛盾和问题入手，狠抓各项法律制度的贯彻落实
3.2.1进一步加大劳动保障监察执法力度。在监察内容上，进城务工人员工资和劳动保护问题应作为当前及今后劳动保障监察的重点，对工资拖欠问题定期进行严格监察，防止新的拖欠。在监察手段上，要以使用进城务工人员较多的建筑、餐饮等行业为重点，对用人单位与进城务工人员签订劳动合同和支付工资、提供劳动保护等情况加强日常巡视检查和专项检查；在监察队伍建设上，除大规模增加监察机构和人员编制，还要抓好专项培训。
3.2.2及时处理涉及进城务工人员的劳动争议案件。对于进城务工人员申诉的劳动争议案件，要本着依法、公正的原则，及时立案、快速处理。要推进仲裁机构的实体化和仲裁员队伍的职业化、专业化建设，完善仲裁程序和各项制度。
3.2.3进一步完善劳动合同制度和劳动保护制度。全面推行劳动合同制度建设,印制适用于农民工的劳动合同示范文本,指导推动用人单位制订本单位劳动合同管理制度;建立劳动合同管理台账,并将其与劳动报酬支付、劳动保护用品的发放、社保缴费等有机结合起来,形成相互联系、相互印证的管理机制。在劳动保护制度方面,用人单位应按照有关法律法规规定,结合实际情况制订本单位劳动保护制度,建立劳动保护用品发放台账和劳动保护设备管理台账,形成外部检查、内部自查劳动保护情况并及时整改的机制;明确劳保资金来源,引导用人单位加大对劳动保护和预防事故的投入,切实保障农民工的生命安全。
3.2.4加强法制宣传教育，提高用人单位的法制观念和进城务工人员依法维权的意识。大力拓宽劳动保障普法宣传教育渠道,扩大宣传教育覆盖面,灵活运用各种宣传教育手段,广泛深入持久地开展相关法制宣传活动,提高用人单位执行劳动保障法律法规的自觉性,增强农民工依法维护自身权益的意识。
3.3司法角度来看,应当建立和健全针对进城务工人员的法律援助体制
为切实保护进城务工人员应有的权益，尽快建立和落实进城务工人员法律援助制度。各部门应充分运用法律手段，通过积极开辟进城务工人员“绿色通道”，为进城务工人员提供解决拖欠工资的法律援助，帮助解决进城务工人员解决拖欠工资维权纠纷。
人民法院在受理拖欠进城务工人员工资的案件受理时，对经济确有困难的当事人诉讼费应作出减、缓、免的决定；受理案件后尽量缩短审理时间，多适用简易程序，依法快立案、快审判、快执行；对符合条件可以采取先予执行等措施；在判决时，应当将进城务工人员诉讼的误工费，请律师费，旅差费，证人出庭费用等直接损失列入赔偿范围。判决生效后对一些故意拖欠不履行判决给付义务的，执行中应按银行同期贷款利率的二倍标准支付迟延履行金。
公证机关应积极为进城务工人员提供法律服务，可以会同建设行政部门推行进城务工人员劳动合同公证制度。对拖欠进城务工人员工资的单位，由欠款单位和进城务工人员签订具有强制执行效力的债权文书公证，在欠款到期后，可由进城务工人员直接申请法院强制从工程款中划拨。
总而言之，要切实解决侵犯进城务工人员合法权益的突出问题，政府和相关部门必须明确责任、形成合力，把进城务工人员对就业服务、社会保障等需求纳入城市公共服务的范畴，积极探索适用于进城务工人员的各项制度，为进城务工人员建立相应的社会保障制度。只有全社会都来关爱进城务工人员，善待进城务工人员，着力改善进城务工人员进城务工的就业环境，保护进城务工人员的合法权益，进城务工人员进城务工之路才会变为通途。
参考文献：
[1]黑龙江铁兵律师事务所·周建军《关于拖欠农民工工资法律问题初探》.
[2]劳动保障部课题组关于农民工情况的研究报告之四——《农民工工资和劳动保护问题》.
[3]崔丽.《综述：农民工欠薪难讨的制度症结》.中国青年报.
[4]林云颜宏辉.《从民工荒看民工权益之维》.工会工作,2006年1月.
[5]经洪斌.《怎么办——现阶段农民工权益问题的思考》.中国发展观察,2006年10月.
[6]王亚琴,韩丽萍.《对“农民工”权益的思考》.台声-新视角,2005年9月.
[7]陈禄青.《城市农民工权益得不到保障的根源及对策》.沿海企业与科技,2005年11月.
合法权益论文范文2
关键词女被害性合法权益保护
无论是在合法还是非法的国家或地区，（我国现在一般称为女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，平均占总人口的1%以上；而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；日本的占总人口的5.6%；德国占总人口的6.1%；法国占人口的5.4%；前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了现象，但是经过20余年的恢复与发展，女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。[1]
女——危害与被害的二重性分析
在人类历史上所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；有的在活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。[2]
的危害性的确是一种客观存在，但同时也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，是“坏人”，人们投向的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：
1．许多生活在不健全的家庭环境中。
国内外学者有关的研究大都显示，家庭因素在女性走上道路中的作用非常重大，而探究的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。[3]2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害也大都来自没有男性的破碎家庭。[4]在我国，1999年北京进行的一项调查显示，女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。[5]国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。
2．许多是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫。
在旧社会，大多数都是被迫从事活动。今天，被迫从事活动的仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女等犯罪行为。近年来，强迫他人的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为。[6]
有些妇女是因为生活贫困，无法生存，无奈只得。广东、四川、辽宁、上海等多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而的比例较高。[7]在这种情形中，并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。[8]以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工的数量并不低。
3．许多是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事活动。
不法侵害主要是指害，如、、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上道路的，在中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去后，逐渐走上犯罪道路的占62%。[9]
4．是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。
职业能够轻易致富，许多身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；大都是单独活动，由于的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；报刊上时有“”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客，膨胀，又无钱，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“、卖春”女竟达九十名。[10]在一些城市中，甚至出现了专门针对女的犯罪活动，女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①
5．活动本身严重损害的生理和心理健康。
频繁的、杂乱的，会损害的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名女，患性病的高达76.7%。[11]为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在中的表现是掠夺式的，他们不管的承受能力，举止粗暴，常常造成性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对的机体伤害更加严重。对的心理损害也是非常严重的，从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。从良后，大多数前景暗淡。
对女合法权益的保护
论及，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。
关注的被害性，加强对群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了专门针对“女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。
重视和倡导对的人道保护，尊重的人格，保护的合法权益，也是消灭这种社会丑恶现象所必须的。者在时都有一个对的非人化过程，他们在实施行为时不是把作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是者得以实施行为所必须的。一味强调对的打击，对泾渭分明的敌视，以及对人格、权益的蔑视，实际上也是一个对的非人格化过程，这正是行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对人格与权益的漠视，也就是容忍这种社会丑恶现象的存在。
目前，对群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：
1．法律上坚持禁娼的立场。
彻底禁绝，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出合法化的建议，这是我们所不赞同的。在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]
2．严厉打击组织、强迫以及皮条客等居间盘剥的不法行为。
近年来组织、强迫妇女犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制，稍有不从即残酷迫害。一些为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与进行撮合并收取一定费用，是的一种常见形式。的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。
3．贯彻司法上的非歧视原则。
一些不法分子选择为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是。除了一些重特大案件外，受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。也是国家的公民，国家并不能因为其的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的，司法机关不得同时对其违法行为进行处罚。
4．的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。
自愿与被迫，与因为受害而堕落的，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对的挽救，同时也表明了国家对受害特别关注的价值取向。
5．加强对群体性病的防治。
是性病的高危感染和传播群体，群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用的习惯。[13]司法机关对的打击立场所带来的负面影响是：只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌处于完全失控状态。加强对群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对的打击态势，又要人道保护的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的都应依法强制治疗。
6．注重对的行为矫正，而非惩罚。
各国对的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；二是即使在现有刑法中保留罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制犯罪来说几乎无济于事。为了挽救，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对的行为矫治，但是实践中对教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的不低于20%重抄旧业。[14]国家对所发动的处置措施，应该以矫正的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事的营生。
7．加强自我保护意识的培养。
缺乏自我保护意识是群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些女的性病感染率均明显高于一般人群。[15]前文也提到过50%的暗娼没有使用的习惯。教育加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。
[本文原载《中华女子学院学报》2002年第1期]
参考文献
[1]房思玉.中国遏制“红灯区”[M].济南：山东友谊出版社,2000.15.
[2]欧阳涛.当代中外性犯罪研究[M].北京：社会科学文献出版社,1993.299.
[3][11]彦欣.与社会控制[M].北京：朝华出版社,1992.21,168.
[4]萨达姆长子命令特种部队将百名当街砍头示众[N].扬子晚报,2001-2-9.
[5][13]皮艺军、马皑.活动的共生模式[A].陈兴良.刑事法评论2000,（7）[C].北京：中国政法大学出版社，2000.636,648.
[6]打拐情长路更长[J].人民公安,2000,(9).
[7][8]周钢:下岗职工违法犯罪的特征及预防对策[J].广西公安管理干部学院学报,2000,(1).
[9]任平安、赵艳屏.妇女心理学[M].沈阳:辽宁大学出版社,1986.171.
[10]蔡本红.可否给予色情业合法地位？[J/OL].三九健康网.
[12][美]汤姆?L?彼彻姆著,雷克勤等译.哲学的伦理学[M].北京：中国社会科学出版社，1988.430.
合法权益论文范文3
笔者认为，保障农民工的合法权益，保险业同样负有义不容辞的职责，在这方面应该有所作为。同时，如何开垦好这片尚待挖掘的处女地，也是保险业在新时期面临的一个新课题。
农民工是推动中国社会经济进步的巨大力量
在中国，“农民工”这个词是近十几年来才渐渐为人所耳熟能详的。它的出现，是中国城乡二元社会经济格局的必然产物，同时也是推动中国社会政治经济和改革不断深入的巨大力量。
众所周知，中国是个典型的农业国家，13亿人口中，农业人口就占了9.3亿。人口众多，但耕地资源却很少。据国土资源部公布的调查结果显示，目前全国实际可耕地面积只有18.51亿亩，人均只有1.43亩，只及世界人均耕地的40％左右。而且耕地面积还在以每年数千万亩的速度减少，仅2002年耕地面积就减少了2529万亩，2003年这一数字更是达到了3800多万亩。由于人多地少，按照我国现有的耕作与经济发展水平计算，农业剩余劳动力有2.7—3亿之多。五个人干三个人的活，效率自然可想而知。随着经济的快速发展和国家在劳动用工制度、户籍制度等方面的逐步放宽，大量的农村剩余劳动力自然也就被解放了出来，开始离地离农，逐渐向城市第二、第三产业转移。
另一方面，农业收益的下降及城乡差距的不断扩大，亦造成大量的农民争相弃农从商。由于生产资料价格的不断上涨和农副产品价格的持续走低，加上各种税费过高，单纯靠种田赚不到钱已是一个不争的事实。资料表明，近年来，农民人均可支配收入增长十分缓慢，2003年人均可支配收入只有2622元，只有城镇居民可支配收入8472元的1／3还不到。特别是1997年以来，农民人均可支配收入增速已连续7年低于5％，年均增长4％，仅相当于同期城镇居民收入年均增长幅度的一半。改革开放以来，城乡收入差距不但没有缩小，反而从1985年的1.72：1扩大到2002年的3.1：1，如果考虑到城市群体中所受到的各种福利，实际差距还要大，可能达到四倍、五倍甚至六倍，是世界上最高的！
种种原因，使得农村剩余劳动力开始不断涌向城市，并最终形成一股势不可挡的“民工潮”，形成之快，规模之大，持续之久，乃世界所罕见。据统计，1978年我国农村外出打工者还不足200万，到1988年已超过2500万。2003年，实际外出打工的农民达9900万，仅四川一地外出打工的农民就超过了1300万！而且，这种现象已遍及全国各个角落，全国32个省、自治区、直辖市既是农村剩余劳动力的输出地，又是输入地。如地处东南沿海经济比较发达的浙江省在吸纳了来自全国各地1500万打工者的同时，也有300多万浙江人活跃在全国各地，务工经商。
大量农民工的涌现，推动了城市经济的快速发展，使其成为“产业工人的重要组成部分”（今年中央一号文件）。据测算，一个农民工在东南沿海等发达地区的贡献，折合成GDP约为全年3万元左右，以平均每人按最低贡献1万元至1.5万元计算，如果一个省有500万外来打工者，那么其为当地GDP所作的贡献每年就在500亿至750亿元之巨。至于农民工在方便当地居民生产生活等方面所起的作用，就更不用说了。
另外，据有关部门对2002年全国9400万外出打工农民的调查，其一年的工资总额高达5500亿元，其中拿回农村的就有3200亿元。在农民纯收人中，工资性收入已从1995年占总收入的22.42％上升到2003年的35％，成为农民收入的主要增长点。专家预计，如果保持这样的一个发展态势，那么，不出10年，工资性收入将很可能取代家庭经营带来的纯收入，成为农民最主要的纯收入来源。目前，四川、安徽、江西等一些中西部农村劳动力输出大省的农民外出打工总收入已相当或超过这些省全省财政收入。农民外出打工在增加收入的同时，也为家乡和广大农村的发展作出了重要贡献。
农民工参保情况
虽然进城打工的农民工已被视作“工人阶级的新成员”（中华全国总工会），政治地位不断提高，但由于他们文化程度普遍不高，大都缺少专业技术，再加上一些地方对农民工就业出台了一些限制性、歧视性的政策，使得农民工的打工生涯充满了艰辛，常常是干着最脏、最累、最危险的活，拿的却是比城市居民少得多的工资。即便这样，还常常被拖欠。然而，就是这样一群面临的各种风险最多、最需要保险来保障的人，在实际生活中却是城市中游离保险最远的人。
据初略调查，农民工中投保了商业保险和社会保险的为数极少，不到10％。而且这些保险也绝大多数都是社会保险，真正自己掏钱购买商业保险的少之又少。绝大多数农民工压根从来就没有投过保。
造成这一风险与保险极不相称的原因，主要有以下四个方面：
一是保险意识淡薄。由于长期生活在偏远的农村，许多农民工保险意识十分淡薄，根本不知道保险为何物。有的把保险当作是乱收费；有的封建思想严重，认为买保险不吉利，唯恐避之不及。即使是一些从事高危作业的农民工，也总是抱着“哪会这么巧就出事”的侥幸心理，对保险的重要性认识不足，不知道如何运用保险来转移和分散风险。
二是经济承受能力低。许多农民工怀着美好的愿望来到城市打工，然而，进城之后才发现城市里并非遍地黄金。工作难找，工资低，而吃、住、行、子女上学还有这个证那个费等必需的开支却是一样也不能少的。一年下来，打工所得所剩无几。这使得他们对在城市里生活之不易有了更深的体会，对来之不易的打工所得倍加珍惜，不敢随便乱花一分钱，也没有多余的“闲钱”来像城镇居民那样奢望这奢望那。由于没有更多的经济实力，因此，在生存需要尚不能得到很好满足的情况下，其他方面的需求自然也就无暇顾及了。
三是保险公司有意无意的忽略。9900万农民工，这是一个十分庞大的特殊群体，它相当于我国好几个省的人口总和。而且，这个群体还在以每年五六百万的速度增加。按理，这么大的一个客户群，各保险公司争抢都还来不及。然而，令人奇怪的是，这一次，各保险公司的表现却出奇一致，对此基本上都是熟视无睹，无动于衷。各保险公司鲜有兴趣研究农民工的保险问题，在已经准出来的林林总总的险种中，也几乎没有专门针对农民工的险种。平时，也看不到各保险公司下大力气在农民工中宣传、推广、拓展保险的。农民工几乎成了被保险公司遗忘的角落。究其原因，还是一个“利”字在作怪。在一些保险公司看来，在农民工中宣传、推广保险，投入成本很大，而农民工有购买意向和买得起保险的却很少，回报率太低，划不来，因此，对农民工保险退避三舍。
四是政策措施和执行不到位。从农民工投保的情况来看，社保是他们参保的主要对象。然而，实际情况也很不理想。虽然国家有关部门早已明确规定，凡劳动用工必须签订劳动合同，并为职工办理社会保险。但在执行中，地方政府对此认识和重视程度不一。许多地方城镇居民的社保问题都还没有完全解决，哪还顾得上考虑农民工的社保问题。一些地方政府为了招商引资，与用工单位在社保问题上相互妥协，或者睁一只眼闭一只眼；还有的用工单位为了降低生产成本，不愿意给农民工办理社会保险，通过造假等手段，想方设法进行逃避。广大的农民工明知执行这项制度可受益，但不敢主张。对他们来说，在竞争激烈的情况下，能在城市找到一份工作就已经是很不错了，如果贸然在签订合同时，提出办保险，怕用工单位不要了。因此，绝大多数农民工都不敢和用工单位提保险的事。而且，从本来就不多的工资中每个月再扣除几十元钱，这笔钱以后能不能拿回来，许多农民工心存疑虑。还有就是农民流动性大，这个单位给你缴了保险，换个单位或者没有工作了又不给缴了，这样时断时续，大家觉得也没多大把握。因此，造成农民工参保积极性不高。凡此种种，使得农民工的社保情况很不理想。据国家统计局的消息，目前，农民工参加养老保险和医疗保险的比例分别只有3.4％和2.7％，为数极少，几乎忽略不计。
保险业应关注农民工
前不久，国内第一家专业性的农业保险公司上海安信农业保险股份有限公司正式开始筹建。这标志着保险业支持“三农”迈出了坚实而又重要的一步。当前，保险业应继续再接再励，给予农民工更多的关注，为保障农民工的合法权益作出自己应有的贡献。
一是转变观念，加大宣传力度。近年来，随着社会经济的发展和人民生活水平的提高，保险开始逐渐走人寻常百姓家，发展势头良好。但农民工的保险几乎还是一片空白，存在着重城市、轻农村和一条腿长一条腿短的问题。各保险公司要高度重视这一问题，积极转变观念，努力实现城乡保险和各险种之间的统筹协调发展；要改变“农民工保险连鸡肋都不如”的认识，把它作为一座富矿，精心地去挖掘。不能因为农民工保险难做就临阵退缩；要多一些逆向思维，充分认识到空白即是潜力，积极地去开拓和占领这个市场。同时，要加大宣传力度，努力提高农民工的保险意识。
二是深入调查研究，积极推出适合农民工需要的保险产品。产品要卖的快，首先就要适销对路。在市场越来越强调差异化经营的今天，保险公司必须细分客户群，而不能不分对象，照搬现有的一些产品，搞粗放式经营。各保险公司要多深入农民工这个特殊的客户群中，进行调查研究，认真倾听农民工的呼声，认真研究他们的需求，有针对性地开发一些贴近他们生活、为他们所欢迎和需要的保险产品。当前，重点是要打破常规，根据农民工的特点，多开发一些低费率、广覆盖的综合性、一揽子保险。
合法权益论文范文4
关键词: 国家赔偿/损害/权利侵害/利益损失
一、权利和利益不分的描述方法
国家侵权损害事实的存在，是国家赔偿责任构成要件之一。法律上的依据，在于我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”然而，在何谓国家侵权损害，或者国家赔偿法上的损害要件当作何理解的问题上，学理的阐释往往对“权利受侵”和“利益受损”不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。
其一，把侵权损害描述为“权利”受到损害。例如，“我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。……当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。”[1]
其二，在描述侵权损害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利和利益。损害对象就是“合法权益”，就是指“一切具有法律上正当根据的利益”，包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权、平等权等，只是我国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权。[2]
其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定，不应该关注权利是否受损，而应该确定国家承认和保护的利益是否受损。“在合法权益概念下，包含两类受法律保护的对象：一是权，二是利。就权来讲，是法律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利，如人身权、财产权、受教育权等。就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形：一种是因权所生之利。……第二种利不是由权所孳生或派生出来的，而是一种事实状态。”“在国家赔偿的实践中，对于合法权益损害的认定，不是一定要确定受害人所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害，而是需要确定所损害的对象是否属于非法利益。只要不是非法利益，就是国家承认的利益，应当受到法律的保护，应当承担国家赔偿责任。”[3]按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。论者更关心受损利益是合法的还是非法的，权利是否受到侵害可以在实务中忽略不计。
上述三类描述，虽各有特点，但在界定和描述国家侵权损害要件方面有一共通之处，即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为，学理上这一通行的“模糊”方法，形成了国家赔偿法相关条款解释论和规范论上一些常见的观点，但这些观点一方面在理论上没有准确理清权利受侵和利益受损之间的关系，另一方面也不利于国家赔偿法的立法和实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论，构建国家侵权损害概念的“双层结构”，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。
二、解释论和规范论上通说及其困境
《国家赔偿法》第2条虽然规定受害人获得国家赔偿的前提条件是合法权益受到侵犯并有损害结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释，往往会触及哪些合法权益受到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的“模糊”方法，也体现在这些看似合理却存在缺憾的答案上。
在解释论层面上，通说认为，虽然合法权益包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权利，但现行《国家赔偿法》保护的“合法权益”限于人身权和财产权，前者又限于生命权、健康权、自由权、荣誉权、名誉权。[4]解释论的基本路径就是以《国家赔偿法》其它的相关法律条款(包括第3条、第4条、第15条、第16条)[5]规定为依据，对第2条中“合法权益”概念之意义作限定或限缩。
在规范论层面上，绝大多数学者都承认，现行《国家赔偿法》制定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑，才会把合法权益限定于“人身权”、“财产权”。因此，这些限制是有待逐步放松和解除的。“就国家赔偿的本质而言，任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产给付方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。”[6]随着公民权利的保障范围不断扩张和国家财政的改善，应当“渐进扩大损害范围，直至包括国家侵权行为可能造成的所有权利种类的损害”。[7]
这些解释论和规范论上的观点十分流行，似乎没有明显的错漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。
合法权益论文范文5
关键词: 国家赔偿/损害/权利侵害/利益损失 内容提要: 在国家赔偿法的学理上，对侵权损害概念的界定或理解，存在一种“权利受侵”和“利益受损”不加区分的方法。该方法在解释论上演绎出国家赔偿仅限于人身权、财产权损害的观点，在规范论上延伸出需通过立法改革将所有权利受损皆予国家赔偿的主张，从而造成观念上的误区，不利施法和修法。以普通侵权法损害学说为鉴，国家侵权损害概念应建立包括“权利受侵”和“利益受损”两层含义的结构，从而在国家赔偿法修订将精神损害纳入赔偿范围之后，通过解释论，即可保护更多的合法权益。 一、权利和利益不分的描述方法 国家侵权损害事实的存在，是国家赔偿责任构成要件之一。法律上的依据，在于我国《国家赔偿法》第2条的规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”然而，在何谓国家侵权损害，或者国家赔偿法上的损害要件当作何理解的问题上，学理的阐释往往对“权利受侵”和“利益受损”不加区分。这种不加区分的方法，具体可体现为三类描述。 其一，把侵权损害描述为“权利”受到损害。例如，“我国国家赔偿法在第2章第1节中把侵权损害的范围概括为两种，一是人身权，二是财产权。……当以上权利受到国家机关及其工作人员的损害时，国家应当负责赔偿。” 其二，在描述侵权损害时，以合法权益概念笼统地涵盖权利和利益。损害对象就是“合法权益”，就是指“一切具有法律上正当根据的利益”，包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权、平等权等，只是我国现行国家赔偿法保护的合法权益限于人身权和财产权。 其三，虽然在概念上区分权利和利益，但认为，对于合法权益损害的认定，不应该关注权利是否受损，而应该确定国家承认和保护的利益是否受损。“在合法权益概念下，包含两类受法律保护的对象：一是权，二是利。就权来讲，是法律明确赋予、规定或者承认的主体具有的权利，如人身权、财产权、受教育权等。就利来讲，则不一定都是法律明确赋予或规定出来的内容。利有两种情形：一种是因权所生之利。……第二种利不是由权所孳生或派生出来的，而是一种事实状态。”“在国家赔偿的实践中，对于合法权益损害的认定，不是一定要确定受害人所受之损害是否属于对法律规定赋予权利的损害，而是需要确定所损害的对象是否属于非法利益。只要不是非法利益，就是国家承认的利益，应当受到法律的保护，应当承担国家赔偿责任。”按此观点，对权利、利益的区分不具实质意义。论者更关心受损利益是合法的还是非法的，权利是否受到侵害可以在实务中忽略不计。 上述三类描述，虽各有特点，但在界定和描述国家侵权损害要件方面有一共通之处，即并不严格追问国家侵权损害的对象究竟是权利、利益、还是权利和利益兼而有之。本文认为，学理上这一通行的“模糊”方法，形成了国家赔偿法相关条款解释论和规范论上一些常见的观点，但这些观点一方面在理论上没有准确理清权利受侵和利益受损之间的关系，另一方面也不利于国家赔偿法的立法和实施。因而，有必要借鉴普通侵权法上的损害要件理论，构建国家侵权损害概念的“双层结构”(1)，以期为立法和实施涤清认识上的迷雾。 二、解释论和规范论上通说及其困境 《国家赔偿法》第2条虽然规定受害人获得国家赔偿的前提条件是合法权益受到侵犯并有损害结果，但是，该条并未明确厘定国家应予赔偿的损害范围。于是，学理上对国家侵权损害要件的阐释，往往会触及哪些合法权益受到侵犯和损害、国家应当承担赔偿责任的问题。对此问题，学界一向分别从解释论和规范论上提供答案。而上述对权利和利益不予区分的“模糊”方法，也体现在这些看似合理却存在缺憾的答案上。 在解释论层面上，通说认为，虽然合法权益包括人身权、财产权、政治权、社会权、文化权等等一切法律上予以认可的权利，但现行《国家赔偿法》保护的“合法权益”限于人身权和财产权，前者又限于生命权、健康权、自由权、荣誉权、名誉权。解释论的基本路径就是以《国家赔偿法》其它的相关法律条款(包括第3条、第4条、第15条、第16条)规定为依据，对第2条中“合法权益”概念之意义作限定或限缩。 在规范论层面上，绝大多数学者都承认，现行《国家赔偿法》制定之初，立法者更多出于国家财政状况的考虑，才会把合法权益限定于“人身权”、“财产权”。因此，这些限制是有待逐步放松和解除的。“就 国家赔偿的本质而言，任何可能遭受公权力侵犯并且可以财产给付方式补救的合法权益，都属于国家赔偿法的保护范围。”随着公民权利的保障范围不断扩张和国家财政的改善，应当“渐进扩大损害范围，直至包括国家侵权行为可能造成的所有权利种类的损害”。 这些解释论和规范论上的观点十分流行，似乎没有明显的错漏。然而，细加琢磨，却有以下问题。 就解释论而言，以《国家赔偿法》相关条款仅规定人身权、财产权为由，认定合法权益的损害就是指人身权、财产权被侵犯，而不包括其它权利被侵犯，是在逻辑上成立的一种解释。但是，这只是采用极为严格的文义解释、系统解释方法而得出的一种解释结论，并不意味着它是唯一恰当的解释。其实，它并不利于实务中按照目的解释方法，适时地加大法律对公民权益的保护范围和保护力度。而且，这种解释方法和结论，会在一定程度上与司法实务脱节，与相关法律发生冲突。 例如，公民因受教育权被侵犯而提起的行政诉讼，已是常见之事。假设公民的财产利益也因此遭受损失，那么，依据《行政诉讼法》第67条，受害人理应获得赔偿。然而，若按上述解释，受害人不能因为受教育权被侵害而要求国家赔偿。这就形成了一个明显的悖论。或许，会有一种观点认为：此时公民的财产利益受到损失，就意味着其受侵害的是财产权，属于国家赔偿法规定的损害范围，不存在解释上的矛盾。可是，在这样的情形中，直接受到侵犯的实际上是受教育权而非财产权，财产利益的损失是受教育权被剥夺或限制而形成的后果。更何况，假如照此观点，一切财产权以外的权利(甚至包括人身权)受侵犯并带来经济损失的，都理解为只有财产权受损的话，那么，真正的权利被侵害的事实就会被掩盖了。 就规范论而言，多数学者主张应当把各种可能受到损害的权利种类都纳入到国家应予赔偿的损害范畴之内。这个观点看似与公民权利保障日益强化的趋势一致，且容易得出一个极具吸引力的结论：凡权利受到侵犯，必应予以国家赔偿。但是，有些权利受到国家机关违法行为的侵犯，如选举权被无端剥夺，并不必然导致财产利益损失或法定应予赔偿的非财产利益损失。即便这些违法侵权行为应当予以纠正或谴责，也可能没有特定的利益损失需由国家承担赔偿责任。规范论的主张显然是不恰当的法律改革建议。 三、普通侵权法理上的损害要件 国家赔偿法实际上是一种特殊的侵权赔偿法，在许多原理和规则上，与普通侵权法有相通之处。对国家侵权损害概念应当作何理解，可以适当借鉴普通侵权法理上的知识。 “损害”这个词，通俗而言，可以理解为损失和伤害。不过，这种循环式的解读，无法构成严格的学术定义。因为，它没有清楚地回答两个问题：第一，损失和伤害的对象是什么？第二，损失和伤害本身的涵义又是什么？ 就第一个问题而言，普通侵权法上主要存在三种认识：(1)损害包括财产上的损害和非财产上的损害，财产上的损害是指损害得以金钱加以计算，如医疗费支出、扶养费用、营业收入减少、物的价值减损或者物的修缮费用等，非财产上的损害是指不能以金钱衡量的精神或肉体痛苦；(2)损害是指受害人人身或者财产方面的不利后果，包括财产的减少、利益的丧失、名誉的毁损、精神痛苦、生命丧失、身体损害、健康损害、自由损害、知识产权的损害等等；[11](3)损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。[12] 认识(1)以损害是否能够以金钱衡量或计算为标准，把损害划分为财产上损害和非财产上损害，主要目的是明确，财产上损害一般皆可依法求得赔偿，而非财产上损害只有在法律有特别规定的情况下，受害人才能请求金钱赔偿。[13]认识(2)至少在表述上没有严格地按认识(1)的标准对损害进行划分，似乎是根据民法上通行的对受侵害权利的划分，把损害定位于人身的不利和财产的不利。认识(3)则是主张，损害事实由两个要素构成，一是权利被侵害，二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。[14] 由是，在损害什么的问题上，大致有“利益”、“权利”和“权利+利益”的认识。其实，持认识(1)的学者，通常会认可把“侵害权利”和“致生损害”分列为两个要件的侵权责任构成要件理论。之所以在损害要件中不再论及权利，而仅仅论及利益(财产上利益和非财产上利益)，是因为权利受侵害已被作为其它构成要件来对待。[15]仅从这一点而言，认识(1)、认识(3)不存在实质上的区别。因为，持认识(3)的学者一般将“侵害权利”和“致生损害”合成侵权责任构成要件中的一个要件，即损害要 件。至于认识(2)，学者在具体讨论损害类型的时候，又会不自觉地偏向于“权利+利益”的表述方式。例如，“财产损失是指受害人因其财产或人身受到侵害而造成的经济损失”。[16]可见，是否把损害对象拆分为权利和利益两类，取决于所持的侵权责任构成要件理论是哪一种。 第二个问题涉及如何解读“损害”的本义。按《说文解字》，“损，减也”，“害，伤也”。故“损”的本义是减少，是与“益”(增加)相对的；“害”的本义是毁坏，是与“利”(好处)相对的。由此，一般地，可以把损害简单地理解为利益或好处的减少或失去。 不过，假如按照上述认识(3)，损害涵盖权利受侵和利益受损两个层次，那么，权利的侵害、损害不宜简单地等同于权利的减少或失去。“权利”一词的学理界定始终是众说纷纭，在此过多纠缠实属无益。若选择一种常见的认识，将“权利”视为权利人可以作出或不做出一定行为、并要求他人相应作出或不做出一定行为的能力或资格，那么，权利的侵害、损害更多地指向这种能力或资格的实现受到部分或全部的限制，而不是这种能力或资格本身的减少或失去。例如，甲无端占有乙的杯子不还，侵害了乙对杯子的所有权。乙对其杯子的所有权并未减少或失去，换言之，其仍然享有杯子的所有权，可因为杯子被甲占有，其所有权内含的占有、使用、收益和处分等权能就无法实现了。 有鉴于此，“损害”于权利而言，当指权利的行使或实现受到限制或阻碍；“损害”于具体利益而言，可指利益或好处的减少或失去。为了在对损害要件进行界定说明时，不必繁复地分别指出损害对于权利和利益的不同之处，可以在修辞上采取分别用“侵害”对应“权利”、“损害”对应“利益”的策略。因此，在普通侵权法上，若不将“侵害权利”和“致生损害”作为两个彼此独立要件来对待，那么，损害应该理解为受害人的法律权利受到侵犯，其财产利益和非财产利益因此而减少或失去的不利后果。 四、国家侵权损害概念的“双层结构”(第3页) 以普通侵权法理为鉴，由于国家赔偿责任构成要件理论也采通行的“四要件说”(即侵权主体、侵权行为、损害事实、因果关系[17])，故而，国家侵权损害的界定，亦可以理解或诠释为有两层含义：其一是代表国家行使职权的公务组织违法行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权利；其二是该侵权行为造成了财产利益和非财产利益的减少或损失。 第一层次上的含义，重点表明合法权利受到侵犯，无论该合法权利是人身权、财产权还是法律承认并保护的其他权利。虽然人身权、财产权是最为常见的侵权行为客体，但在实践中，也不排除权利人其他不宜为人身权、财产权所涵盖的权利被侵害的可能性。[18]这样才能从保障权利的目的出发，顺应时势地去解释《国家赔偿法》第2条中的“合法权益”，才能与行政诉讼法的发展吻合，也才能在解释论上即明确所有合法权利皆得到国家赔偿法保护，而不必苛求立法改革。 当然，如前所述，权利受侵犯意味着权利的行使或实现受到限制或阻碍，但并不表明权利本身的减少或损失。而权利受侵犯的后果，有可能会导致具体利益或好处的减少或失去，也有可能不会。例如，行政机关无法律上理由限制某书籍的出版，会侵犯公民的言论、出版自由，同时也会给公民带来财产上的损失。而行政机关违法侵犯公民选举权、受教育权的行为，并不一定会带来公民财产利益的损失；即便会有一定的精神利益受损，但在许多国家，应予赔偿的精神损害都是由立法或司法判例予以限定的，并非所有心理上的受挫折感以及情绪上的不愉快、郁闷，都属于国家应予赔偿的精神损害。因此，损害的第一层含义虽然承认任何合法权利都有可能受到侵犯，但权利受侵犯并不必然导致国家赔偿责任的产生。 第二层次上的含义，重点突出合法权利受到侵犯所带来的财产利益和非财产利益损失。这就意味着，无论什么权利受到侵犯，如果确实由此侵犯造成财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就不能免责；反之，无论什么权利受到侵犯，如果并未造成任何财产利益的损失或者法定应予国家赔偿的非财产利益的损失，那么，国家就无需承担赔偿责任。 这里的“财产利益的损失”和“非财产利益的损失”，就是前文所述普通侵权法理上的财产损害和非财产损害之分。[19]无论侵犯的权利是人身权、财产权还是其他权利，皆有可能产生财产损害或非财产损害。例如，侵犯人身权致使受害人身体受伤的，既会导致医疗费用支出、工资收入减少等财产损失，也会造成受害人的肉体痛苦(非财产损害)。侵犯财产权致使受害人失去祖传砚台，不仅令受害人的财产受损，也同样会致其精神折磨(非财产损 害)。侵犯其他权利的亦同。齐玉苓案的二审法院判决就认为，“各被上诉人侵犯齐玉苓的姓名权和受教育的权利，使其精神遭受严重的伤害，应当按照山东省高级人民法院规定的精神损害赔偿最高标准，给齐玉苓赔偿精神损害费。”不过，由于任何权利遭遇侵犯，权利人都可能会主张其精神上受到某种打击，故而，对于非财产损害的赔偿，一般应以法律的特别规定为依据。[20] 如此诠释和打造国家侵权损害概念的“双层结构”(第4页)，主要有两个方面的积极意义。一方面，可以避免国家赔偿实务遇到人身权、财产权以外权利受到侵犯时裹足不前、犹疑不定的立场，可以既承认国家赔偿法对任何权利的保障性，又把重点放在权利受到侵犯是否带来财产损害和法定应予赔偿的非财产损害的问题上。另一方面，可以避免一种“任何权利受侵犯皆应予以国家赔偿”的观点，可以避免在此基础上产生的一味将各种权利纳入国家赔偿损害范围之内而不顾是否产生利益损害结果的立法改革建议。《国家赔偿法》修订过程中，已经透露出要将精神损害纳入国家赔偿范围的信息。这实际上是在财产损害以外引入法定应予赔偿的非财产损害，也就是进一步完善了“双层结构”中的利益损害种类。 注释: 应松年主编：《国家赔偿法研究》，法律出版社1995年，第85页。此类描述在国家赔偿法理论上是通行的，绝大多数著述采用之，于此不一一例举。 参见高家伟著：《国家赔偿法》，商务印书馆2005年，第118—119页。 杨小君著：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年，第272、276页。 参见高家伟著：《国家赔偿法》，第118-119页。另见应松年主编：《国家赔偿法研究》，第85页；皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》(修订本)，中国法制出版社1996年，第83页。也有学者认为国家赔偿法并不“保护”名誉权、荣誉权。参见周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年，第79页。其实，依据《国家赔偿法》第30条，名誉权、荣誉权受到该法保护，但保护的方式并非金钱赔偿，而是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。 第3条、第4条关于行政赔偿范围、第15条、第16条关于刑事赔偿范围的规定，都在措辞上仅仅指出“人身权”、“财产权”受到侵犯的情形。 高家伟著：《国家赔偿法》，第119页。 胡锦光、余凌云主编：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2008年，第56页。 2001年审结的、曾经被誉为“中国宪法第一案”的齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权、受教育权损害赔偿案(以下简称“齐玉苓案”)，实际上是一起适用宪法条文的民事案件。然而，在此案中，与陈晓琪同为被告的还有陈克政(陈晓琪父亲)、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会。山东省高级人民法院二审判决认为，“陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。”其实，在这些被告之中，至少有滕州教委是在履行行政管理职能时与其他被告共同侵犯齐玉苓姓名权、受教育权，这种公务侵权行为纳入国家赔偿范畴，也是于法有据的。再看山东省高院的判决，“由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利，才使得齐玉苓为接受高等教育另外再进行复读，为将农业户口转为非农业户口交纳城市增容费，为诉讼支出律师费。这些费用都是其受教育的权利被侵犯而遭受的直接经济损失，应由被上诉人陈晓琪、陈克政赔偿，其他各被上诉人承担连带赔偿责任。……为了惩戒侵权违法行为，被上诉人陈晓琪在侵权期间的既得利益(即以上诉人齐玉苓的名义领取的工资，扣除陈晓琪的必要生活费)应判归齐玉苓所有，由陈晓琪、陈克政赔偿，其他被上诉人承担连带责任。”可见，公民受教育权被公权力行为侵犯而造成财产利益受损，并非只是假设。本文中引用的齐玉苓案件一审、二审判决，皆源自“齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案”，载北大法律信息网:http://vip.chinalawinfo.com/ca se/displaycontent.asp?gid=117507462，最后访问时间：2010年2月12日。 该条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。” 参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2003年，第55页；王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论一般侵权行为》，中国政法大学出版社2001年，第1册，184页。 [11]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年，第53页。 [12]参见杨立新主编：《侵权行为法》，复旦大学出版社2007年，第99页。 [13]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，第55页；王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，184页。 [14]参见杨立新主编：《侵权行为法》，第99—100页。 [15]参见曾隆兴著：《详解损害赔偿法》，第50页；王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，第87页。 [16]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，第55页。 [17]参见肖峋著：《中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年，第107—120页。另见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》(修订本)，第83页。第78—86页；薛刚凌主编：《国家赔偿法教程》，中国政法大学出版社1997年，第54—66页；房绍坤、丁乐超、苗生明著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年，第68—86页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第三版)，北京大学出版社2007年，第659—663页。 [18]前文提及的“齐玉苓案”一审判决指出，“原告齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。”这种认识既与学理通说不符，又无法律上明确之依据，故并未得到二审法院的支持。二审终审判决虽未明确推翻之，但强调“这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。”这恰好是人身权、财产权以外的权利受侵害的实例。 [19]有学者将侵权责任法上的损害分为：财产损失(直接损失和间接损失)、人身损害(死亡、伤残)和非财产损失(精神损害、社会评价的降低)。其实，人身损害如致死、致残者，通常会既造成财产上的损失(如医疗费、丧葬费等)、又造成精神或肉体痛苦(本人或亲属的)，所以，人身损害与财产损失、非财产损失不在同一分类标准之上。至于社会评价降低是否可单独成为与精神损害并列的一类损害，值得讨论。参见张新宝著：《侵权责任法原理》，第54—59页。 [20]参见王泽鉴著：《侵权行为法：基本理论·一般侵权行为》，第184页
合法权益论文范文6
“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。
目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。WWw.133229.coM即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：
一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼
在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。
前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。
*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。
有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来
看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。
二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论
行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：
1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会主权下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。
2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文中特别突出“私有财产神圣不可侵犯”。
3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。
正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。
三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系
如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。
“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。
“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。
在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。
贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：
（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。
（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。
（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、滥用职权；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。
（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入宪政时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。
这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。
最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。
当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。
注释：
*1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。
*2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。
*3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版p87-93。
*4 （苏）b.m马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。
*5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。
*6 （英）h.w.r韦德和c.f.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。
*7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。
*8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。
*9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。
*10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。
*11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。
*13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期p5-6。
