商法理念论文范文1
论文关键词 商业侵权行为 商事侵权行为 商事侵权责任
2009年《侵权责任法》出台之前，关于“商业侵权”的争论颇多。虽然《侵权责任法》没有规定“商业侵权”，但是鉴于商业诽谤、商业欺诈、盗用商业信息交易等行为的普遍化，商业侵权依然为实务界豍高度关注，理论研究亦常见诸报端，商业侵权之概念存在研究的必要。
一、术语使用中的问题
商业侵权行为目前存在一些问题，这也导致了《侵权责任法》无法将之纳入法案。
第一，术语不统一。固然学术概念的使用是形式问题，学者可因个人偏好而选择不同的术语。但是选择不同的术语也反映了学者的思维方式、价值趋向、文化背景等深层次的东西。由于大陆法系侵权行为与侵权责任的一元论定义，除了商业侵权行为之外，我国学者常以“商事侵权责任”替代之，另外有少数人使用“商事侵权行为”这个概念。
第二，界定概念的方式。有的采用类型化的方式，有的采用一般化的方式，有的是两者兼用。
第三，概念定位不明确。有的学者把商业侵权行为作为理论概念加以提倡，有的作为司法概念运用，有的则倡导把它纳入立法领域中去。
第四，界定概念的目的不明确。概念界定作为学术活动的一部分，具有主观能动性。价值多元化及客观历史条件容易导致分歧。而弄清楚概念的客观性及其界定的目的很重要。如果界定概念的目的是一致的，达成共识就有了重要的前提条件。但是许多学者在界定概念的时候往往没有明确、科学的目的，这也导致了界定的混乱。
第五，商业侵权行为的内涵见仁见智。关于商业侵权行为的内涵，主要观点包括：一是“损害经营利益说”，即“在商业领域中，以故意或过失的违法行为妨害他人正常经营活动，造成经营者经营利益损害的行为”。二是“商事主体侵权和经营利益侵害合并说”。“既包括商事领域中所发生的商事主体之间的侵权行为，也应当包括行为人或受害人的一方是商事主体但侵害的客体是特别的‘经营利益’的侵权行为”。三是“商事经营主体对消费者权益侵害说”，商业侵权系指商业公司因其产品对消费者造成的侵害。四是“商主体侵权说”。该说认为只要是商事主体所为之侵权行为即商事侵权行为。
第六，关于商业侵权行为的外延差异纷呈。有些学者主张侵权责任法应当规定商业诽谤、违反竞业禁止、商业欺诈、盗用商业信息交易、强制交易、妨害经营、诱使违约、阻止债务履行、侵害消费者权益等八种商业侵权类型。《＜中国民法典·侵权行为法编＞草案建议稿》（下称草案建议稿）第三章“侵权的类型”之第十三节“商业侵权”也列举了诱使违约、阻止债务履行、商业诽谤、不正当竞争行为、竞业禁止、盗用商业信息进行交易、商业欺诈、妨害经营八种具体类型。而另外一些学者则大大扩张了商业侵权行为的范围，认为应该包括产品责任、环境责任、不正当竞争责任、商业服务侵权责任、商业欺诈责任、妨碍经营责任、强制交易侵权责任、盗用商业信息交易责任、劳动关系中的侵权责任等种类。显然，商业侵权行为外延不同会导致其内涵发生改变，且制度设计价值亦不同。
二、相关概念的辨析
术语的选择只有与所属国法律文化传统相契合，反应该术语的渊源流变，符合学科发展趋向，才是科学的。相较于商事侵权行为、商事侵权责任这两个提法，商业侵权行为的用语更为科学。
第一，不宜运用商事侵权行为术语。大陆法系的侵权法没有区分“民事侵权”与“商事侵权”，运用“商事侵权行为”这一术语，容易让人误解为侵权行为可分为商事侵权行为与民事侵权行为。豗虽然可以在研究商事侵权行为的外延时予以类型化、限缩性解释，但是有些学者在界说内涵时常会把商事侵权行为与民事侵权行为并列，造成默认二者构成了私法领域中侵权行为的二元化，这是对商事侵权行为的泛化理解或者是误读。
第二，不宜应用商事侵权责任概念。侵权责任并不区分民事责任和商事责任；商事活动中的侵权法律责任仍属于传统民法调整的民事责任范畴。豙国内商法学者坚持商法存在独立法律责任的属极少数派。即使个别学者坚持商法的独立责任，也仅是从形式上标明商事责任的独立性，并未从实质上割裂与传统民事责任形态的内在联系，也没有提炼出适应商事调整机制的创新理论，其内容仍系传统民事责任的照搬。豜所以，在商法尚未创造独立法律责任的条件下，利用商事侵权责任概念可能使人误以为侵权责任分为民事侵权责任与商事侵权责任，商事侵权责任就是违法商事法律规范而应承担的法律责任。
第三，提倡“商业侵权行为”的说法。这种称谓符合“行为”与“责任”相区别的汉语习惯。并且容易促使人去了解这个概念产生的历史渊源。应该看到，商业侵权行为不是大陆法系中严谨的一般化概念，只是判例法系类型化的产物。商业侵权的纠纷本来属于“民事”法律规范调整的社会关系界域，是由“民事”性质的法律规范予以规制的。只是伴随着商业活动在市民生活中的扩大化、日常化，为了高效地处理某些种类的纠纷，或者需要倾斜保护某群体利益，不像成文法国家那样法院可以根据法条进行演绎推理或者扩大解释，英美国家便在判例法上创造出“商业侵权行为”类型，使这些案件的处理统一化、效率化。因此，商业侵权行为仅是商事活动中几种常发侵权行为的概括化、类型化，它无法亦无必要涵盖商事领域中的所有侵权行为，更不是与民事侵权行为并驾齐驱的并列概念。商业侵权行为概念的使用，不同的国家有不同的外延。例如在商业活动中窃取他人的商业秘密，侵犯他人的商标专用权，在中国属于知识产权法部门，很难归属于传统的商法领域；而在英美法系则可能定性为“商业侵权行为”。
第四，受大陆法系影响，在中国侵权行为与侵权责任内涵相同。但是有学者已经主张“讨论侵权行为的概念时，可以区分侵权行为和侵权责任。也就是说，侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为，而侵权责任主要是指行为人基于过错或者法律上的规定而承担的一种责任”，无疑这对中国民法理论的自我发展具有启发意义。因此，运用商业侵权行为概念更符合这一趋势。
三、商业侵权行为概念之界定
由于侵权环境、主体、侵害利益、侵权方式等发生变化，英美判例法新近认定了商业侵权行为这一特殊类型。未来我国修订《侵权责任法》界定这一概念时应该以类型化为主，以一般化为辅。之所以规定商业侵权行为，并不是遭受这种行为侵害的当事人无法获得救济，而是这种行为在现实生活中大量发生且具有不同于一般民事侵权责任的某些特征。若用一般化定义，法官需要进行解释后再进行演绎推理，而类型化方式，法官可以据此直接判案，比较经济。此外，规定商业侵权行为的一般化定义也容易引起无谓的争论。
商法理念论文范文2
【关键词】商法；商法理念；私法自治；经营自由；保护营利
随着我国民商事法律体系的发展日益成熟，总纲性民商法律规范的颁发获得了业内人士的广泛关注。以从商法的层面来看，商法学界对于制定《商法通则》一事的意见基本达成统一，不过《商法通则》立法的相关依据还有待考究[1]。在此背景下，学界目前的探讨课题还停留在立法模式的选择一事上，因此，对《商法通则》立法展开深入探究意义重大。
一、强化私法自治
（一）商人自治
在过去，商人自治是商法中私法自治的重要表现。从生产时间、生产方式以及具备的内涵，商人自治与私法自治存在明显的差异[2]。私法自治具备特殊性与独立性，而商人自治则是在中世纪商人阶层漫长的进化中演变出来的产物。针对这一情况，德国著名商法学家卡纳里斯教授层提到："历史相关资料显示，商法为合同自由奠定了良好的基石"。随着西欧科经济、政治、时代背景的不断发展，商人阶层获得了快速的成长，结构体系日益成熟。由于商人阶级的成员因相互存在合作关系，因此拥有共同的利益[3]。为获得更好的发展，突破传统法律的限制，类似商人基尔特一类的商人团体相继涌现。商人团体日益壮大，部分商人依靠经济实力，获得了自治权与审判权。普通法律规范并不适用于商人阶级，为更好地推动商业经济的发展，在市场需求与商人团体的与理据争中，传统法律模式经调整，商人自治就此诞生。在商人习惯法逐渐发展成为各民族国家的国内法与制定法后，商事法律关系成为国家权力干预的对象。不过，根据各国商法内容来看，商人自治原则并未给予详细的界定。至此，商人自治已脱离原有轨道，而成为国家统一立法框架下的理念与原则，并成为私法自治原则在商法中的表现形式[4]。也就是说，即便商人自治能力受到约束，但商法典依旧会逐渐延伸私法自治的领域。举例来讲，在商界行为制度里，各国制度的内容与形式正朝着自由化的趋势发展。最有代表性的就是《德国民事诉讼法》，它给予了商人特殊的自由权，商人可以不再受到相关管辖法院部分条例的约束。
（二）私法自治之强化
由于不同国家的商法内容不一样，对商人的定义也存在差异。不过就当前商法内容来看，商行为已逐步成为了主体，商事法律关系的当事人，也就是说，私法自治不再被定论为商人自治。在商业交易活动日益复杂化，商法司法属性逐渐提升，私法自治俨然已成为当代商法中，不可或缺的一部分[5]。我国2005年《公司法》的修改也体现了这一要求与发展趋势。因为我国商法当前形式尚未确立，还处于摸索调整阶段，所以只能借鉴相关商事部门法和民法的常见规范。也正因如此，我国私法自治的发展受到了极大的阻碍。实现司法理论的实际价值，强化司法自治理念是促进我国商法体系逐步完善的必经之路。
（三）商法中私法自治的限制
需要说明的是，私法自治并不意味着能够拥有不被限制的自由，甚至可以说，私法自治自确立以来，当事人将始终受到一定约束，且这一约束力将随着当事人角色的变化产生改变。虽然，强化私法自治意识必不可少，但从为中小投资者提供保障的层面来看，延伸私法自治范围的同时，还是应该给予适当的约束[6]。私法自治工作给予了公司自行决定分配利润的权利，对公司始终回避利润分配问题采取了有效措施。不过在笔者看来，针对公司股利分配问题，商法采取的放任措施或是限制措施，应以客观、公正、合理的角度展开。但股利分配向来都涵盖在私法自治的内容中，所以即使在必要情况给予干预，也要适可而止，按照规范内容严格执行相关操作。
二、经营自由
（一）经营自由的立法模式
虽然各国商法均倡导经营自由，不过与之相关的明确条例却极其少见。虽然，大多数国家在制定宪法时，对经营自由权给予了界定，但这一概念的使用频率并不高。通常情况下，都是以自由权、职业选择自由等进行概括[7]。在法国《1791年宪法》中曾提到，受到保障的共鸣权利包括："抛开德行与才能的差异，均有权利从事各种职业，获得各种职务"。相较之下，我国商法内容略显封建保守，经济自由的原则始终不明确，致使宪法的内容一直存在漏洞。而《商法通则》等形式商法的出现，有效地缓解了这一形式，对现阶段宪法内容的不足之处，进行了弥补与完善。利用这一法律认定，对经营自由的有效实施与开展起到了积极的促进作用。
（二）经营自由的内涵界定
因经营自由权在大多数国家还未获得准确的定位，所以长久以来，大多数国家都将经营自由理解为自由权的部分内容。相对而言，我国通常以基本概念的形式对其进行应用，并未对其附带的内涵进行过多评价[8]。当然，也有部分商人对经营自由进行了深入的研究，并赋予了深刻的内涵。有研究人员表示，所谓的从商自由，其本质为人的商事资格受到了法律的制约，如若不然，所有人都将拥有按照个人喜好随意开展商事活动的权利。另有研究人员表示，虽然概念界定情况不明，但是依旧可以从自主开业权、营业自以及交易自这三大板块对经营自由权进行剖析。
（三）经营自由的限制
经营自由权与私法自治一样，均会受到法律的约束。约束的实质内容，即为法律对相关经营行为需符合的相关条件、需通过的相关审核程序做出的规定。法律规定明确指出，经营活动的开展，必须按照法律程序，通过相关审核工作才能继续进行。不过需要强调的是，在非必要的情况下，法律和政府对经营自由的管理不宜过于严苛，尽量为当事者的基本自由权益提供保障[9]。就我国现阶段相关法律管理的进展情况来看，多数城市管理均存在约束过度的现象。在许多一线城市里，类似路边摊这类销售形势均受到明文制止。城市管理部门常常会对"违法"经营者进行严厉的惩罚。虽然，城市管理执法机构以城市市容市貌文明整洁为出发点，但是其行为已严重伤害到路边摊经营者的合法权益。经营自由权利受到侵犯的现象，在我国十分常见，若想有效改善这一情况，需贯彻经营自有理念，加强民商事主体经营自由权的宣教工作，进一步提升全民对合法权益应受到保护的意识。
三、保护营利
由于商主体和商行为存在营利性关系，商行为的实施主体的合理权益，应当受到商法的保护。在商人习惯法逐渐发展成为各民族国家的国内法与制定法后，商事法律关系成为国家权力干预的对象[10]。不过，根据各国商法内容来看，商人自治原则并未给予详细的界定。至此，商人自治已脱离原有轨道，而成为国家统一立法框架下的理念与原则，并成为私法自治原则在商法中的表现形式。在商法理论里，这类为营利目的提供保障的思想，被喻为保护营利理念。其中最具代表性的，当属大陆法系商法典内，提出的佣金请求权和法定利率，它们均为保护营利理念的产物。
（一）佣金请求权
利用经营行为获得利润或酬劳，这是商主体的本质特征。一般情况下，商主体在提供劳务或进行给付行为后，均应获得相应的佣金。商事活动开展期间，商主体将根据商行为，给予相应的给付，使佣金请求权得到保障，最终完成交易。从民法的层面来看，佣金请求权的成立，要根据当事人相互的承诺或约定。普遍而言，它所涵盖的内容包括合作双方在合作时指定的民事契约。而契约内部分条款内容，则需通过雇佣等行为得以体现。在后来，商法再次对改内容进行了完善与补充，明确规定，以商主体向他人进行的商行为，不管双方是否存在给付佣金的契约，商主体均可向对方提出支付佣金的请求。
（二）法定利率
法定利率的出现，为大陆法系国家的民法典带来巨大的改变。在《德国民法典》中有条例指出，在没有特别说明的情况下，但凡债务涉及到法律或法律行为，需按照百分之四的年利率支付利息。根据商行为所持有的营利特征，各国商法典对商事法定利率提出了新要求。根据《日本商法典》的内容所示，在没有特别说明的情况下，但凡债务涉及到法律或法律行为，需按照百分之6的年利率支付利息。对此，韩国商法规定内容与日本不谋而合。而《德国商法典》在后阶段，将百分之四的年利率提升到百分之五。在笔者看来，我国可适当引进法定利率的立法模式。在民法设立普通的法定利率的基础之上，商法设立更高的法定利率。
四、加重责任
当事人权益的规定，和一般民事法律关系存在差异。通常情况下，大多数国家的商法均会对开展商行为的主体设立严格的责任制度。我们曾将这一责任设定宗旨称为商法之严格责任理念。也有其他学者采用了"严格责任主义"与"责任的加重"等概念，但其所指均为归责原则。与西方国家主流法律理念不同，我国法学界通常将法律定义为极具内涵的抽象概念。在这种泛化的界定下，法律理念的概念变得日益宽泛。提高当事人的责任意识，增强商行为主体的责任感，能够有效促进债务人履行职责，对自己的债务进行处理，保证人则负责发挥补充性保证的作用。商法赋予保证人以这种法定的连带责任，应当说完全符合商法的特性。
五、结语
综上所述，就我国形式商法的理论构建而言，除以上获得大陆法系商法典确认的体现加重责任理念的制度外，还应基于加重责任理念，赋予企业及经营人更广泛的法律义务与责任。
参考文献
[1]王保树. 商事法的理念与理念上的商事法[C]//王保树. 商事法论集（第1卷）.北京：法律出版社，1996：1.
[2]（德）E・策勒尔. 古希腊哲学史纲[M]. 翁绍军译.济南：山东人民出版社，1996：139-141.
[3]汤玉枢，许宇鹏. 传统商法理念下商人社会责任的困境及突破[C]//王保树. 中国商法年刊（2009）.北京：知识产权出版社，2010：282.
[4]（美）博登海默. 法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：173.
[5]（德）古斯塔夫・拉德布鲁赫. 法哲学[M].王朴译. 北京：法律出版社，2005：3-4，73-76.
[6]王申. 理念、法的理念--论司法理念的普遍性[J]. 法学评论，2005，（4）：10-16.
[7]李双元，蒋新苗. 法律理念及其现代化取向[J]. 湖南政法管理干部学院学报，1999（1）：5-10.
[8]凤建军. 中西方商人观念形成之诸视角考察--现代商法理念的价值来源[J]. 法学杂志，2010，（8）：115-117.
商法理念论文范文3
「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
商法理念论文范文4
[关键词]现代司法理念全球化WTO国际民商事管辖权国际协调
对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。本文拟就现代司法理念在全球化背景下普遍性的确立以及加入WTO后其对我国国际民商事管辖权制度完善的推动作些探讨，期望对我国《民事诉讼法》的修改能有所裨益。
一、全球化语境中现代司法理念之普遍性与构成
理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的
eidos或idea，由idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫•施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（TheIdeaofLaw）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后，司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]总的看来，对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础及其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性历史时空，则有失偏颇。但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的。从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。本文力图从全球司法制度设计或司法实际运作的角度宏观揭示现代司法理念的普遍性和基本构成。
现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和
普遍性，是以下因素的综合结果。首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。••••••过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了••••••”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念
到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：
1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、
运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。
2、司法平等。首先是指国际社会各国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
3、司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各
国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。
7、司法文明。司法文明在国家之间意味着司法的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的。
二、现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：
从司法沙文主义到国际协调主义的转换
国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（internationaljurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competencegenerale）或“国际的管辖权”(competenceinternationale)。[40]国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]
正因为国际民商事管辖权对维护国家、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。
司法沙文主义是绝对的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（Anti-Chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]
国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]
国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国际礼让的精神，强调司法的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。
正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。
三、我国加入WTO后国际民商事管辖权制度之完善
我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、1999年《海事诉讼程序法》和2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等。总的看来，我国现行国际民商事管辖权制度尽管在与当今国际社会民商事管辖权制度的普遍实践和发展趋势的接轨方面已迈出了相当大的步伐，但客观地说，在某种程度上忽视了国际协调，还存在很多缺陷与不足，与当今国际民事诉讼统一化进程还有一定距离。[53]（1）立法分散、缺乏规模化和系统性，法律空白多，远远不能满足司法实践的需要。我国缺乏国际民事诉讼法典，甚至连国际民商管辖权的单行法乃至专编的立法都没有，至今还徘徊在当代国际私法法典化浪潮之外，[54]尽管海事诉讼管辖权问题作了较为完善的规定，但就总则性规定而言仅在民诉法第25章规定了4条，民诉法适用意见规定了8条，就婚姻之外的大量国际民商法律关系的管辖权没有相应的规定，远远不能满足国际民商关系蓬勃发展的客观需要。（2）立法缺乏整体协调性，法律冲突现象突出。2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的集中管辖制度与《民事诉讼法》的关于中级法院具有审理涉外民商案件的规定相矛盾；[55]《民诉法》第33条及其《适用意见》第33条均在国内民事诉讼中对诉讼竞合采取否定态度，但《适用意见》第15、306条对国际民事诉讼竞合又予以肯定，在与有关国家订立的司法协助条约中做法亦不一致。[56]（3）《适用意见》第15、306条规定，对存在民事诉讼竞合的国际民商事案件我国法院均积极予以受理，而不管别国法院如何处理，拒绝国际司法合作与协调，司法沙文主义的倾向比较明显。（4）参与国际民事诉讼法律统一化运动的积极性不够，缔结或参加的国际民商事管辖权国际条约为数不多。到目前为止，我国仅参加1953年《国际铁路货物联运协定》、1929年《统一国际航空运输某些规则的条约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》等几个含有国际民商案件管辖权条款的专门性国际公约，但还没有缔结或参加国际民商事管辖权的专门条约。（5）对在香港、澳门回归后我国区际民商事管辖权还没有专门的立法予以规定，不利于“一国两制”的实施和祖国的统一稳定。
可以说，我国缔结《联合国》是返回“政治的联合国”，加入WTO则是重返“经济的联合国”，这均是我国重返国际社会大家庭的重要标志，必然会对我国的法律与国际社会普遍做法接轨提出更高的要求。[57]制订于计划经济年代的民诉法显然严重不适应当今市场经济全球化，因此，在我国加入WTO后，对《民事诉讼法》“及时进行全面的修订即已成为顺理成章之事，同时也应是法学界（主要是民事诉讼法学界）所必须面对和认真研究的一项重要的课题。”[58]笔者就与当今国际民事诉讼的国际协调主义的普遍实际接轨，实践现代司法理念，完善我国《民事诉讼法》中的国际民商事管辖权制度提出如下一些建议。
（一）加强立法的国际本位理念，积极参加国际民事诉讼统一
化运动。[59]我国的民事诉讼法形成在我国重返国际社会大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏国际理想，很多规定与国际普遍实践相差甚远。加入WTO之后，这些规定明显与全球化背道而驰而不再具有普适性。民事诉讼法的修改应立足于促进国际民商交往发展和维护整个国际社会的根本利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。
（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鉴、采用《中国国际私法示范法》的成果填补法律空白。《中国国际私法示范法》是由中国国际私法学会集中全国国际私法人才历时7年，共易6稿制订的，其顺应了国际私法立法的世界潮流，内容比较全面，规定比较科学合理，在立法指导思想上具有一定的超前意识，一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆地吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约的先进规范，在一些方面作了有益的探索和尝试，[60]代表了我国国际私法研究最先进最优秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失踪宣告死亡、物权、分支机构和代表机构、信托、破产、合同、保险合同、票据、雇佣合同、消费者权益、侵权、交通事故、海难救助、共同海损、船舶扣押、产品责任、环境污染、不正当竞争、不当得利、无因管理、离婚、收养、监护、扶养、继承等的国际民商事管辖权作了十分完善、合理与先进的规定，可大大填补了我国现行法律的空白，应为修改民事诉讼法所借鉴或采用。
（四）完善解决国际民商事管辖权冲突的各项制度。①扩充对公司纠纷和知识产权纠纷的专属管辖。公司纠纷尤其是跨国公司纠纷往往关系到国家的重大经济利益，知识产权及其法律保护也具有严格的地域性，因此很多国家都将其规定为内国专属管辖，如1979年《匈牙利国际私法》第52条第7项就工业产权的规定，1998年《突尼斯国际私法典》第8条第3项关于企业重整或破产的规定，1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第16条第2、4项等。入世后，这两类纠纷将与日俱增，为保护我国国家利益、社会稳定，应补充为专属管辖。②扩大协议管辖的范围。如前所述，选择法院已经是当代国际民事诉讼法发展的一个明显的趋势，其实质是“意思自治原则”的国际民事诉讼法领域的体现，我国《民事诉讼法》第244条限定其只能适用在合同或者财产权益纠纷案件，与当代“意思自治”原则的广泛扩张趋势不相符合，[61]故应扩大适用范围至侵权、继承、婚姻家庭甚至所有的国际民商事领域。③确立先受理法院管辖原则。我国《民事诉讼法适用意见》第15、306条在立法上肯定了国际诉讼竞合，这与国际社会的普遍做法背道而驰，不利于当事人权利的保护和国际民商关系的稳定，浪费司法资源，应予废止。先受理法院管辖原则是指相同当事人就同一国际民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别向不同国家时，原则上由最先受理的国家的法院行使司法管辖权。即：（1）相同当事人就同一案件基于同一事实已在某国法院的，他国一般应不再受理或停止诉讼；（2）相同当事人间已由外国法院作出判决的案件，一般应由内国承认外国法院的判决。[62]该原则已为有关国家的国内法及国际条约肯定，如1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21-23条、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》第20条，我国亦应与之接轨。④采用“非方便法院原则”（FurumNon-convenienceDoctrine）。所谓“非方便法院原则”是指对某一涉外民事案件具有管辖权的法院，由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便，因而拒绝行使管辖权，从而促使被告在另一个更方便的法院进行诉讼。[63]非方便法院原则作为国际礼让的标志，使司法任务简单化，便于国际民商事争议及时、有效解决，与国际民事诉讼活动宗旨是根本一致的，[64]已为许多国家的法律和国际条约肯定，我国也应予确立。⑤规定必要管辖原则。必要管辖原则是指如果某一国际民商事案件不可能在外国进行或不能合理地要求在外国提起时，与该案有足够联系的本国法院有管辖权。[65]必要管辖原则有利于消除国际民商管辖权的消极冲突，避免当事人得不到司法保护，维护司法公正，因而采用必要管辖权制度很有必要。
（五）进一步完善集中管辖制度。为适应入世面临的新形势，进一步实现司法改革“公正与效率”主题，提升中国法治的权威性和公信力，2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对涉外民商事案件实施集中管辖制度。其在优化司法资源配置、改善涉外案件的审理环境、排除地方保护主义的干预等方面具有积极意义。但其赋予基层人民法院审理涉外案件和剥夺某些中级人民法院审理涉外案件的权力，是与《民事诉讼法》第18、19条抵触的。因此修改民事诉讼法时应把集中管辖制度从司法解释上升到民事诉讼基本法中予以规定。其限定集中管辖制度在涉外民商事诉讼的五个方面不适应入世后国际民商关系蓬勃广泛发展的需要，应增加补充弹性条款使其能与时俱进适用于新型的案件；排除适用于边境贸易纠纷似乎没有什么必要，此类纠纷也可进行集中管辖。[66]该《规定》将集中管辖制度类推适用于大陆、香港、澳门、台湾间的区际民商事纠纷，没有注意到我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的特殊性，笔者认为不妥，应结合我国区际法律冲突问题和区际管辖权问题的实际特点，对区际民商事案件的集中管辖制度另作具体的规定。
（六）对我国区际管辖权协调问题予以规制。香港、澳门回归后我国的区际法律冲突正式成为司法实践面临的现实问题，至今近7年来，除2001年最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》将集中管辖制度类推适用于我国区际管辖权问题，我国并无协调区际管辖权冲突的专门立法，这已不能满足日益发展的区际民商事法律纠纷审判的需要。随着“泛珠三角洲”经济圈的形成与发展，区际民商交往的蓬勃发展，区际管辖权长期无法可依的不协调与混乱的局面，势必妨碍“一国两制”的实施和祖国的统一繁荣。故应在《民事诉讼法》中对我国区际管辖权协调问题予以具体规制。[67]
（七）增加有关互联网跨国民商案件管辖权的规范。互联网无疑是21世纪最显著的特征。大量的民商事关系将通过互联网形成，国际性的侵权、知识产权以及电子商务等网上纠纷如何确定管辖权，已成为当代国际民事诉讼法面临的新的挑战和时代课题。我国民事诉讼法在21世纪之初进行修改，理应反映E时代的特征就此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]
[1]蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。
[2]蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。
[3]参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。
[4][英]DennisLloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[5]柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。
[6]康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。
[7]黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。
[8][美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。
[9][英]DennisLloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[10]参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。
[11]其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.
[12]范愉：《现代司法理念漫谈》，/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。
[13]参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，/index.htm,6/9/2004.
[14][徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，/asp/news/show.asp?,6/9/2004.
[15]徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，/asp/news/show.asp?,6/9/2004.
[16]李富金：《民事简易程序司法解释与现代司法理念》，http;///faxuejieti,5/30/2004.
[17]参陈兴良：《21世纪刑事司法理念》，,2004;徐国俊：《论刑事审判监督权与司法理念的转换》，,6/9/2004.杨解君：《论行政法理念的塑造—契约理念与权力理念的整合》，《法学评论》，2003年第1期。
[18]孙国华、杨思斌：《中国需要什么样的司法理念—兼与〈中美两国司法理念的比较〉一文商榷》，/wenzhang/default.asp?id=15339,6/9/2004.
[19]参苏力：《法治的本地资源》，法律出版社1998年版。
[20]参黄进：《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》，1997年第4期。
[21]法律趋同化的理论请参李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。
[22]《马克思恩格斯全集》第4卷，第121-122页。
[23]《马克思恩格斯全集》第1卷，第254页。
[24]《马克思恩格斯全集》第1卷，第254-255页。
[25]参李双元等：《关于建立国际民商新秩序的法律思考—国际私法基本功能的深层考察》，《法学研究》，1997年第2期。
[26]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》。最高人民法院副院长万鄂湘也认为世界各国司法制度具有以下共同特点：“中立性”“独立性”“统一性”“专业性”“公开性”“权威性”，参万鄂湘：《加入WTO与我国司法理念的更新及法制改革》，《上海行政学院学报》，2002年第4期。
[27]参李双元等：《比较法与国际社会法律的协调发展》，载李双元：《走向21世纪的国际私法—国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版。
[28]参任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》，2003年第1期。
[29]参李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社，1998年版。
[30]边沁：《道德与立法原理》，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版。
[31]参蒋惠岭：《现代司法理念中的司法中立》，《人民法院报》，2003年2月10日。
[32]参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
[33]参万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。
[34]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第12页。
[35]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。
[36]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第11页。
[37]参陈光中、[加]丹尼尔•普瑞方廷主编：《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》，法律出版社1998年版，第84页。
[38]参最高人民法院院长肖扬：《当代司法制度的理论和实践》，《西部法官培训教材》，第19页。
[39]朱亚峰：《树立文明司法新理念》，,6/9/2004.
[40]参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。
[41]丘国中：《中国涉外民事诉讼管辖权制度及其完善》,,5/30/2004.
[42]我国最早提及“司法沙文主义”的著作是李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版。
[43]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第206页。
[44]参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。
[45]张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。
[46]张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。
[47]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。
[48]该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”
[49]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。
[50]有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。
[51]除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。
[52]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。
[53]关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。
[54]国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。
[55]黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。
[56]费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。
[57]加入WTO对我国法律体系和制度的影响，参：《WTO与中国法治建设》，htpp://,5/30/2004;陈光中：《WTO与我国诉讼制度改革》，,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》,,5/30/2004。
[58]关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，,5/30/2004.
[59]当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意]莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。
[60]参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版
[61]当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。
[62]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。
[63]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
[64]李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。
[65]参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。
商法理念论文范文5
（华东交通大学外国语学院，江西南昌330013）
摘要：隐喻在商务英语中非常普遍，对商务交流起着重要作用。本文通过具体的事例对商务英语隐喻的特点及中英文化隐喻化认知的相似性和差异性进行了简要分析，并从关联理论的翻译视角探讨了商务英语隐喻汉译方法，指出商务英语隐喻汉译可采用直译、意译和转喻法。
关键词 ：隐喻；关联理论；商务英语；汉译
DOI：10.16083/j.cnki.22-1296/g4.2015.06.057
中图分类号：H315.9文献标识码： A 文章编号：1671—1580（2015）06—0122—03
收稿日期：2014—12—28
作者简介：张秀梅（1962— ），女，江西黎川人。华东交通大学外国语学院，副教授，研究方向：应用语言学。
一、隐喻认知
隐喻在传统语言研究中通常只被看成是常规语言的一种变异，它是一种修辞话语的修辞现象，因此隐喻式表达被认为是属于非常规语言范畴。而现代隐喻研究不仅将隐喻看成一种修辞手段，而且认为是人类认知、思维、经历、言语和行为的基础，是人们赖以生存的基本方式。隐喻作为人们重要的认知方式，在人们对事物、事物结构概念的形成和语言的发展方面所起的作用非常重要。《我们赖以生存的隐喻》的作者莱考夫和约翰逊在书中指出：“隐喻无所不在，在我们的语言中、思想中。因为隐喻是人类思维过程的主要特征，人类的认知系统是隐喻构造的。隐喻是从一个‘始发模型’（source model）向‘目的模型’（target model）的映射（mapping）。”［1］在隐喻结构中，人们往往把两种看上去根本没有任何关联的事物放在一起谈论，其主要原因是人类在认知领域对它们产生了相似联想，因此，利用对两种事物感知的交融来解释、评价、表达他们对客观现实的真正感受，可以说隐喻是语言发展和变化的一个重要方式。
二、商务英语隐喻的特点
商务英语也被称作外贸英语，是经济生活顺利运行的媒介和载体。在商务活动中，人们为了更好地沟通、合作、协调，喜欢用相对为大家熟悉的经验去理解商务领域中不熟悉的概念、行为和理论。由于隐喻概括性较强，它的运用使得语言变得更加简明扼要，强化了语言的表达。这种隐喻在商务英语中的运用非常普遍，且人们喜欢把两种具有共同特点的事物联系起来，例如：The electricity failure caused the train service paralysis.这句英文的中文意思为“断电致使火车运输处于瘫痪状态”，paralysis一般用来指人“瘫痪”，但在这句英语中比喻火车运输完全瘫痪。
商务英语隐喻可分为形象性隐喻和概念性隐喻。形象性隐喻包括有生命的形象性隐喻和无生命的形象性隐喻，如blue chip（绩优股）为无生命的形象性隐喻。概念性隐喻包括实体隐喻和概念隐喻。实体隐喻指目的域和始源域都是实体，downstream （后续企业）为实体隐喻。概念隐喻是指用一个概念去理解另一概念，如price war（价格战）。
商务英语中隐喻主要以名词、动词和形容词的方式表现。例如：为了让人们更好地了解商务的行为、运作等，一些动词flow、shrink、sharpen等被运用于商务英语中。
商务英语隐喻有固化的特点，喜欢把经济喻人化，将商场比作战场、市场比作液体等，如economy recovery，trade war，currency float等，这类表达法已成为人们认知思维的一部分。
三、中英商务隐喻化认知的相似性和差异性
隐喻在英汉商务语言中的应用较为普遍。隐喻是语言现象，也是思维现象，还是文化现象。由于隐喻普遍存在，人类认知活动来自于人们日常的身体体验，在本质上不同民族的身体体验是相似的，因此，各种语言间的隐喻有很多相似的地方。在商务英语中，人们喜欢用另一个熟悉的结构概念来类比想要表达的商务概念。例如：对股票行情的隐喻，英语中用bear market（熊市）来比喻股票市场的萎靡不振。中英文化一般都喜欢用战争来形容经济活动，这是由于战争是人们普遍经历过的。例如：The cola wars in China are heating up.这句英文的中文意思为“在中国展开的这场可乐大战正日趋白热化”。
有的喻体相同，含义也相同。但是，隐喻作为语言现象又体现着文化的差异，人类本身对世界的认识受到许多因素的影响，如生存环境、历史、文化、风俗和价值标准的影响。各种语言的隐喻化系统并不完全对等。商务英语隐喻明显与中文商务语言存在差异性，它带有英美文化特征。有时喻体不同，含义相同。如表示某公司在各地纷纷建立子公司，英语用mushrooms 表达，而汉语用“雨后春笋”来表达；商务英语中用cash cow 表示挣钱的门路，而汉语中用“摇钱树”，两者虽然都是实体隐喻，但一个是动物实体隐喻，一个是植物实体隐喻。
鉴于商务英语领域隐喻的普遍性和中英文化对事物的隐喻化认知存在的差异性，在商务活动中正确理解和翻译商务英语就显得尤为重要。
四、关联理论与关联理论的翻译观
关联理论属于认知自然语言理论里的一种。1986年，法国学者D.Sperber和英国学者D.Wilson共同提出了关联理论，该理论认为要正确理解自然语言，最重要的是要寻找关联。因为关联理论涉及的主要是语言交际的问题，所以，该理论的关注点是交际和认知，它的作用就在于对人类认知和交际的规律做出了较为合理的解释。其观点可以概括为：听话人对话语有不同的理解可取决于话语的内容、语境和各种暗含；无论在任何场合听话人未必能理解话语所传达的所有意义；对于话语听话人所能做的只有用一个单一的、普通的标准去理解，这个标准完全可以使听话人认定一种唯一可行的理解，这个标准就是关联性。［2］关联理论的明示—推理过程强调：为了给推理提供必要的理据，在言语交际过程中，说话人如果想把自己的信息意图和交际意图表达给听话人，他就有必要给予一些明示行为；听话人进行推理主要靠对方的明示行为来寻找关联。听话人对话语里所暗含的意思，如隐喻和言外所含之意，主要通过推理来认知。推理的过程也等同于竭尽全力寻求话语与语境关联的过程。听话人为了达到正确认知和理解自然语言的目的，会不同程度地加以努力，力求在推理中选择最为合适的语境，以达到话语与语境两者之间的最佳关联。［3］
关联理论翻译观的主要观点是：译者要认真研究并分析语境，尽最大努力找出原文与语境两者之间存在的最佳关联，最终目的是要理解原文作者想向读者传达的意思。但是，翻译活动是一种跨文化交际的活动，对交际双方来说，在文化背景和认知环境方面都可能不同，双方对于同一语境的理解和推理很有可能存在不一致的地方，即可能原文作者的意图和译文读者的企盼不相吻合。此时译者要特别关注两个方面：一方面要准确地理解原文作者想传达的意图，另一方面要认真考虑译文读者的认知接收能力和习惯。译者不能完全受原文的词句和原文的内容的约束，而应把原文作者和译文读者在认知上的差异情况充分考虑进去，在仔细分析原文与译文语境后再确定最佳关联，并且运用多种翻译方法将原文的交际意图再现出来。
五、关联理论视角下商务英语隐喻汉译方法
依据关联理论的观点，商务英语隐喻汉译实际上也是一个对原语进行阐释的明示推理过程。在翻译过程中，译者理所当然应对原文作者的意图和译入语读者的企盼进行取舍，一些相关因素的趋同度可作为评判译文质量的标准。好的译文应该是在认知环境相关方面与原语文本方面使原语作者的意图和译入语读者的企盼取得最佳关联。在翻译时译者用译文读者熟悉的隐喻特征来达到顺利进行商务交易的目的，产生最佳相关性。依据关联理论的翻译观和商务英语隐喻的特点，笔者认为，可以采取以下几种方法来进行商务英语隐喻的汉译：
（一）直译法
当商务英语隐喻和汉语的隐喻有相同之处时，也就是说两种语言的映射方式相似时，可以采用直译法来保留原文的喻体形象和喻义。
例如：一些含隐喻的英语商标的汉译可以采用直译法，汽车“Blue Bird”可以译成 “蓝鸟”。根据关联理论的翻译观，译者首先确认了原文作者的意图，想表达车子速度飞快的含义，同时，译者又考虑到了译文读者的认知接收能力和习惯，找到了意义相同或相近的词。在这里原文作者的意图和译文读者的企盼比较吻合。
又如：The price rocketed up．这句英文可以译为“价格像火箭一样飙升”。这个英语句子里rocket是喻体，表达价格像火箭一样快速上涨，汉语里也有这种比喻和喻义。该句翻译达到了原文和译文的关联。
（二）意译法
有时商务英语里的隐喻具有较深层的文化内涵，而汉语无法用相同或相近的形式表达出来，这时译者就不能拘泥于原文的形式而应保存原文的思想内容，可以采用意译的方法。
例如：baby bond，如果直译为“婴儿债劵”，与汉语读者的企盼不一致，会使人产生误会，以为是哪个机构发行的一种特殊债劵，而实际上英语里是指“面值小于1000美元的债劵”。所以，这时可采用意译法，翻译成“小额债劵”较为准确、合适。
又如：You will miss the boat if you consider much about your family．［4］这句中的miss the boat如果直译为汉语“搭不上这条船”或“误了上船的时间”，估计人们很难理解。根据句子的意思可以意译为“坐失良机”，所以，此句可译为“过多地考虑你的家庭，你将坐失良机”。
再如：What foreign businessmen find encouraging is that ideology is no longer in the driver’s seat.这句英文可以翻译为“让外国商人感到令人鼓舞的是意识形态问题不再左右一切了”。在句中in the driver’s seat含有“控制”的意思，如果直译成“坐在司机的座位”，不符合汉语读者的认知接收能力和习惯，为了使原文的意图和读者的企盼较为一致，翻译为“左右或控制”较好。
（三）转喻法
当商务英语隐喻和汉语的隐喻喻体不相同，但喻义一致时，翻译可采用转喻法。这种方法既能保证原文意思的准确性，又能保留生动性，一举两得。
例如：blanket price译为“一揽子价格”。blanket的原义为“毛毯”，喻义为“总括”，为了使汉语译文和英语原文保持最大限度的契合，译文要尽最大可能靠近原文，译者可以用喻体“一揽子”来取代英语中的喻体“地毯”。
又如：在商务英语中经常用waterloo这一英语典故隐喻说明某个人或团体遭受到致命的打击，而在汉语中“走麦城”可以表达这个意思，所以译成汉语时可以采用借用法翻译为“走麦城”，这种翻译使译文达到了最佳关联。
在上面的两个例句中，译文表达了文本的意义。主要是译者先理解了原文的意思，然后根据汉语的文化背景，使文本和译文最终取得了最大关联。
在汉译商务英语的过程中，译者要切实把握商务英语中隐喻的特点，了解中英两种语言、文化、思维关联的相同、相似和不同性，尤其要特别关注一些英汉文化中不甚相关的隐喻。总之，在汉译商务英语隐喻时，为了更加全面、科学地再现原文作者信息，译者务必要理解作者的交际意图并且做出较为正确的推理和判断。要充分考虑原语作者的意图和译入语读者的企盼取得最佳关联，坚持对等、关联、相似的原则，用汉语读者熟悉的隐喻特征，采用适当方法把英语隐喻很好地用汉语翻译出来。
［
参考文献］
［1］Lakeoff George，Johnson.Metaphors We Live By［M］.Chicago：The University of Chicago Press，1980.
［2］D．Sperber.Relevance：Communication and Cognition［M］．Cambridge，MA：MIT Press，1986.
［3］何自然.语用学与英语学习［M］.上海：上海外语教育出版社，2003.
商法理念论文范文6
关键词:经济法;商法;部门法
经济法与商法的关系是存有争议的。但在大陆法国家和普通法国家,在有商法典的国家和无商法典的国家,在国外和我国争论的焦点是不同的。从总的趋势来说,在国外,经济法和其他法的关系主要是同商法的关系。在我国经济法与商法的矛盾不是很突出。因为,在西方国家中都有较完备的商事法律制度,社会是典型的商业社会,一切都早已商事化。就是有民法典的国家,也由于民法商法化,从而使民商矛盾弱化。而经济法作为一种新型的法律制度,要突破旧有法律部门的划分疆界,从古典商法规范中引申出来的原理重新组合为一个新的整体。这样,在西方社会经济法与商法的矛盾就显得比较突出。
1.从不同经济法概念所引起的争论
在西方国家中,如德国、法国、比利时等国,他们往往把经济法概念分为较窄或较宽的两类。但不论较窄或较宽都与商法有关。
就较窄的经济法概念而言,认为经济法是国家对经济施加直接干预的全部法律规则,即政府对商品和服务的生产、销售和商品化进程中进行管理和干预的法律。这种法属于公法或经济公法。而商法是调整私人经济关系的法律,属于私法。在经济法中,不包括商法。即使存在商法自制体系的国家,经济法也可成为一个独立的法律体系。这种观点在法国、德国都占压倒优势。但是这种狭义概念在事实上要想划清哪些是政府干预经济的规则,哪些是调整私人经济关系的规则,实际上是很困难的,尤其是在以公有制为主体的国家把法律划分为自由经济的私法和国家调控经济的公法是自相矛盾的。即使国家为了对经济施加影响而制定经济法时采取严格的态度,也不免在有些方面涉及到私人利益。这样,国家对经济施加干预时,又不得不介入私法领域。这正如法国C.让泰所说:“在经济法中,‘法’不是法律规则的首要渊源和基础,那是从属的方法,是实现经济目的的手段。它只是使法律有了特定的环境。它的特点是多变性和惩戒性。”1这种多变性往往导致政府“自由决定权受到颂扬”,市场主体“个人合法权益的正常保证越来越少”。所谓惩戒性,主要是通过国家对经济施加影响,确保对重要经济部门的控制。在管理方法上,除直接积极的“强制性许可”外,更加越来越多的采用间接手段。此外,经济法的学问和艺术,应更多地研究协同合作的作用,把有利害关系的参与者组织起来,形成协调的规模经济成就。狭义概念虽然认为经济法是个独立的部门,但认为经济法是统治经济的专制措施和法律框架,而且认为经济法只涉及宏观经济关系,不包括私人经济的微观经济关系。这样经济法只能是经济公法。
广义经济法概念认为,经济法的使命在于管理经济生活,尤其是管理生产和财产的流通2,并认为经济法的使命是规定全面的经济生活。这一概念的主要精神是把经济作为扩大商法的使用范围和更新传统商法的一条新途径。经济法只是把刑法、民法及社会法中与经济活动有关的精神融合到古典的商法中去,是对传统商法的发展,从而形成一系列不同规则的独特的法律精神。按照这样的观点,不仅使经济法和商法及有关商事企业法得以区分,而且使商法由于未注入全新的理论而使它的传统体系和形象显得苍白无力。实际上就是把经济法包含在商法之中,建立大商法体系,从而取消经济法的独立地位。这种理论和观点在比利时最为突出。在比利时,经济法的概念首先是用来指“商业和工业的自由以及愿望自主,以实施国家经济政策的全部规则”3。重商主义认为经济法是商法的延伸,并认为,在商事活动规则日益增多的情况下,商法有被使用范围更广的法律——即被经济法吞并的先兆。因此应更新拯救商法,建立起以商法为中心的经济法律秩序。另外,有人认为经济法的内容是适用于企业的全部规则(不论是公法规则,还是私法规则),不过这种企业规则主要是指用商业方法经营的企业,因此,商法与经济法相结合,但以商法为主。这种方法对商法的更新未赋予全新的理论,而是对经济法采取合并的办法,这是不可取的。另外,还有人认为“经济法其基础就是传统的商法。但加进了现代经济引出的许多规则”4。这样又把经济法分为“一般的”经济法和“特别的”经济法。同时它观察经济活动的方法不是按照某一法律规则的观点,而是按照从事某种特定的经济活动,适用一定的经济形势和需要所引出的一系列不同渊源规则的所有人的观点。根据这些范围较宽的概念,经济法既属公法,又属私法。既涉及宏观经济关系,又涉及微观经济关系。现在范围较宽的概念在多数国家占上风。甚至长期坚持较窄概念的德国也有一种扩大调整范围的强劲趋势。不过这种广义的概念,也招来一些批评,如批评比利时的广义概念是一种鸡尾酒调剂方法的概念,未能指出它的实质性缺陷。
另一种是以市场经济的方法为基础来确定经济法与商法的关系。这种观点认为,社会已经发生了很大的变化,传统法律已不能充分适应新的需要,主张保留传统商法体系的基本部分,并使之成为经济法的核心,这也是为商法、经济法和其他部门法并立存在而且自成体系寻求根据的一种方法。这种方法,不是更新商法,也不是把商法改名为经济法,而是主张商法完全取消或成为经济法的特别法。而经济法则自成一个崭新的、独立的法律规范体系。这一经济法新概念主要是以调整市场经济关系为契机,它受到欧洲绝大多数法学家的赏识,并受到欧盟独创性的实践探索。
这一思想,认为经济法与商法是不同的两种法律模式。经济法是政府对经济干预主义模式的产物,商法是政府对经济奉行不干预主义模式的产物。经济法是组织经济、发展经济的法律,它超越传统的公法与私法之分,在对宏观经济关系进行调控的同时,对微观经济关系进行间接的监督管理。这种对经济的组织、调控、监督、管理、保障,不论对国有、私有或混合经济都一概适用,它以政治经济学所及的范围为基础,它的重大主题是国家对经济施加影响使市场经济具有充分的活力。并且使经济法律规范能直接影响经济制度、权利义务、经济效益。通过经济法规的制定,建立起共同的经济政策,共同的国内市场和某些部门的特殊规则,并最终导致某种程度的法律整体化。
在建立以市场经济为基础的经济法方面,欧盟起了很好的示范作用。他们以相同的市场经济观为基础,力争各成员国在法律制度上保持一致。他们的原则是逐步创造本身足以保证生产最合理分配的条件,联盟旨在形势需要的情况下,才对经济施加直接影响,并且只用“有限干预的方法”来完成使命。他们在建立共同市场方面,制定了农业、货币、贸易、投资、银行、运输等共同政策。他们在建立共同市场经济法规方面,制定了禁止歧视,建立共同关税同盟,使商品、服务、资本、劳动力自由流动,取消开业和提供服务的限制,有关倾销和滥用支配地位的规定,国有企业和商业企业的垄断等。这些都成为“一般的”经济法。而对煤、核能等特殊部门,则做出特别规定,这些被称为“特别的”经济法。同时欧盟法优于国内法,这样实际上是欧盟法逐渐取代了各成员国的国内经济法。这是欧盟发展经济法的一条重要途径。这种经济法自成体系,与传统民法和商法,公法和私法,实体法与程序法毫不相干。这种经济法原理主要是建立在社会整体本位理论基础之上的。
在英美国家,经济法与商法的情况则是另一种格局。在英国可以说既无独立的商法概念,又无独立的经济法概念。英美法强调实用性,概念对它们关系不大。所以,他们的法律也不重视公法与私法的本质区分。商法在美国经过长期的演变,与普通法结合后在18世纪末才形成。英国至今无统一的商法典,只有一些单行商事法和一些商事判例法。在二战后,他们认为商法体系不能适应新的需要,学术界提出“企业法规”新概念。不过这种企业法规更重视商业者创立的法规,并力图加强与经济生活相联系的商法的制定和深化。至于经济法的概念,在英国还只是学术性概念。他们认为经济法只是国家对商业、工业和金融领域进行干预的法律。传统商法和经济法之间的主要区别,在于它们对待经济活动的基本态度。商法的基础是双方按自己的独立意志自由经营自己的交易事业。而经济法的基本哲理是统治经济论,即对自由意志进行必要的限制。经济法介于商法和行政法之间,它与商法共同对经济事务进行调整。随着政府对经济干预的不断加强,认为经济法的重要性越来越大,甚至会成为商法和企业法规之外的一个法律部门。英国现在不仅有国防经济法概念,而且把财政法规、竞争法规、物价法规、保护消费者利益的法规视为国内经济法。在美国,同样不喜欢法律门类的概念论,美国的商法首先是在宪法中规定了商业条款,这一条款赋予国会管理经济和商事活动的决定权。从商业条款开始,逐渐涉及越来越多的经济活动。尤其值得一提的是美国制定了《统一商法典》,并基本被各州所接受。正如施米托夫所说:“该法典在精神上是现代化的,处理方案是切实可行的,概念上是综合的。它是西方世界最先进的商法。”5
美国至今虽还未使用“经济法”这一概念,但它最早颁布了反托拉斯法、食品和药品管理条例,20世纪30年代罗斯福新政时颁布了各项经济措施令,还有证券管理条例、运输管理条例等,这些都被认为是“联邦经济法”。尤其美国比其他任何国家都重视“法律经济学”的研究。这种跨学科的研究,更有助于其他各国经济法的发展。
在我国,目前经济法与商法的争论可说不是主要的。因为在我国从古到今商人作为一个社会集团,从未取得独立的法律地位。我国也从无独立的商法典,国家也从未实行过国家商业本位政策。中国在历史上是以儒学思想为主导思想的国家。儒学以礼、义、仁为主导思想,总认为治生、经营、求利等商事活动,与义与理与道相冲突,并在价值论领域总是把天理与人欲对立起来,这样又严重阻碍了商业的发展。所以长期形成了轻商抑商政策。改革开放以来,虽然也曾形成“工农兵学商,一起来兴商”的局面,但仍然不是以商业为本位作为国策。虽然也制定了一些按传统习惯属于商事法性质的单行法,但实际上是未定疆界的共管地。就目前的情况来说,虽然商法被国家定为一门独立的法学课程,使它在高等学府的课堂正式登堂入座,但商法仍是一种学科体系,还不是一个独立的法律部门。在市场经济条件下,商法有了很好的发展机遇,但历史传统惯性势力是不可低估的。目前,中国的商法还只是形式意义上的商法。
商法按传统观念属于私法,所以它与民法有着血肉联系。但现代商法又具有公法性,所以它与经济法也有着千丝万缕的联系。尤其像商事贸易管制制度、商事主体登记制度、商业会计制度等,既可属商事法律制度,又可属经济法律制度。
2.从经济法与商法的历史发展轨迹看两者的关系
商法在历史上是一个古老的概念。早在中世纪,在地中海、西欧和北欧地区,随着航海、贸易、殖民主义的发展,在一些城邦国家,商人阶级已成为一个独立的社会集团。他们成立各种商人基尔特行会,组织自己的法庭,选举自己的裁判官,制定自己的市政管理规则和交易规则,并向政府购买各种特许经营权。他们所控制的城市已成为一种独立的自治体,他们已享有广泛的对内对外的贸易经营权。商人在法律上已获得独立的人格,这时的一些城邦国家也推行商业本位政策,已形成许多海陆性的商事习惯法。如流行于地中海沿岸各国的康索拉度法(LexConsolato),流行于大西洋沿岸的奥列隆法(LexOleron),流行于北海和波罗的海的威斯匹法(LawsofWisby),这些都是当时的海事习惯法规汇编和海事判例汇集,并把它们称为欧洲人的着色文化。另外在欧洲大陆上有各种城市法,如1244年的《威尼斯条例》、1331年的《米兰条例》、1415年的《佛罗伦萨条例》、1353年英格兰的《商业中心法》等。除此之外,还有教会颁布的各种教规,国王、领主颁布的单行法规。上述构成以维护商人利益为中心的商人法,它是后来欧洲商法的前身和主要渊源。
17世纪以后欧洲率先制定了独立的商法。如法国路易十四于1673年制定了《商事敕令》,1681年又制定了《海事敕令》,开创了独立商法的先河。更为重要的是1807年制定了《法国商法典》,这更是商法法典化的嚆矢。后来德国于1897年又制定了《德国商法典》。以后其他一些国家,纷纷效仿法、德的商法典,制定了本国的商法典。现在世界上有八十多个国家有独立的商法典。可以说19世纪是一个“商法时代”。美国的统一商法典虽然颁布较晚,但它树起了商法史上一个新的里程碑。商法在理论上和制度上已形成较完备的体系,具有固定的内容。
经济法与商法比,它的史龄则较短。一般认为,经济法产生于两次世界大战期间。尤其在立法方面,除原捷克斯洛伐克制定了《经济法典》外,至今尚无其他国家有单独的经济法典,甚至有的国家至今还不承认这个概念。在理论上也尚未形成完备的理论体系。不过事物的发展往往是后来者居上。经济法虽然产生较晚,但它具有很强的适应性、新颖性和旺盛的生命力。它无论在国外还是在国内都是非常活跃的法律部门,对协调各类经济关系,促进国民经济持续、稳定发展具有重要作用。
3.从经济法与商法的调整对象看两者的关系
商法和经济法的调整对象也有区别。商法是调整营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系。这种商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系。法律上究竟如何确定商人?有采取主观主义取向的——如德国,也有采取客观主义取向的——如法国,也有采取折衷主义取向的——如日本等。总之,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。正因为如此,所以它要受限制,不是任何团体、任何组织和个人都能从事商事活动。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。所以自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必须以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时间上的连续性和空间上的同一性。不具备营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。
企业与多种法律法则有联系,但主要是与商法和经济法发生关系,但两者各有侧重。经济法调整的主要是有关企业资格的审查、产权的界定、企业融资、税收、财政、审计、环保以及其他监督管理等,尤其是有关影响企业的宏观发展的管理等方面。商法对企业的调整主要是把它作为商事主体——商人对待。并且企业多是以营利为目的的经济组织,这与商人的本质属性是一致的。至于企业的营业活动更是商法调整的重要内容,也是各种商行为的主要体现。可以说商法调整的对象——商事活动的商人和商行为,集中体现在企业身上。
经济法调整的对象主要是以国家权力去干预、调控、组织和管理经济活动中所发生的经济关系。经济法之所以必要,主要是它可使国民经济协调、稳定、快速和持续发展。可以说它是国民经济健康发展的“调控器”。经济法所调整的经济关系虽与商法也有一定的交叉,但像物理学中的数学一样不是主要的。
关于企业作为商法的调整对象,在国外有的学者认为由于以商人为调整对象的主观体系已经过时,商法应以企业为调整核心。因为它揭示了商人和商行为这一商事法律关系的核心内容,所以受到很多学者的重视和认同。
但是,也有人认为,从法律政策性和法律技术上着想,取消商人概念不利于保持商法自身特点,也不利于商法的存在和发展。因为商人是个法律人格概念,它既是企业财产所有者,又可以是企业权利享有者和义务承担者,甚至是企业的具体经营者,这不论从习惯上和理论上都较为吻合。相反企业概念,至今缺乏法律界定,在立法技术上也不如商人概念概括性、抽象性强。尽管企业与商人有内在联系,但企业不等同于商人。有些虽名为企业,但并不以营利为目的,也不是以营业的方式进行,有的行为也不是商行为,这样的企业不具备商人的本质特征。同时,企业所涉及的范围十分广泛,它与许多法律规则有联系,如在商法中,首先要确定这家公司,是否属商业公司,是否必须履行商人的义务。在投资法中要选择企业拥有产权最有效的形式。在税法中选择哪种企业形式对纳税最有利。在劳动法中它关系到企业雇员的招聘、解雇等劳资关系,在民法中,关系到企业的民事行为能力,在经济法中,关系到企业设立的监督管理以及对企业的宏观调控和微观监督,等等。这种综合性的调整对象,更容易使商法失去特色,同时也容易与其他法发生摩擦,这样不利于商法的发展。
4.结论:经济法和商法将殊途同归
