法国文化论文范例6篇

法国文化论文

法国文化论文范文1

【论文关键词】知识产权 法律文化 专利法 法律制度 论文论文摘要:知识经济时代,作为知识经济重要象征的知识产权,对经济发展尤其对国际技术贸易增长的影响越来越大。作为法律文化的一个分支,知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界,强调创造力,强调科学技术。我国如果想要在国际竟技场上取得自己的优势,必须加强自身的知识产权法律文化建设。通过对知识产权法律文化的了解,我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规,其外延为法律意识。本文指出发展我国的知识产权法律文化,应该从完善法律制度,齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面入手。 一、前言 知识经济时代,作为知识经济重要象征的知识产权,对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计,国际间技术贸易总额1965年为30亿美元,1975年为110亿美元,1985年为500亿美元,90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元,超过了农产品贸易额,30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。 世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》,提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号,尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生,而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题,至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。 二、知识产权法律文化定义 知识产权法隶属于法律的范畴,则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支,要想弄清楚知识产权法律文化的定义,必须先搞清楚法律文化的定义。 “法律文化”作为一个新的文化概念,大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国,法律文化被作为一个新的概念和问题研究,最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁,作者见智”,但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。 当前,知识产权法越发受到重视,而知识产权法律文化,作为法律文化的一个重要组成部分,国内理论界对其有四种观点: 第一种观点认为,所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上,在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的,与其物质、政治及文化生活相适应的,能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量,促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。 第二种观点认为,知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和,主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。 第三种观点认为,知识产权文化是在中国传统文化的基础上,结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境,经过人继承、丰富和发展而来,在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。 第四种观点认为,知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。 可以说,知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合,其内涵为法律制度以及法律规范,外延为法律意识。 三、发展国家的知识产权法律文化 作为法律文化的一个分支,知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界,强调创造力,强调科学技术,我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势,必须加强自身的知 识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解,我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规,外延为法律意识。因此,笔者认为,发展我国的知识产权法律文化,因该从完善法律制度,齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。 (一)完善我国的知识产权法律制度 法律制度是法律文化的基础,没有完善的法律制度,法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚,在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。 这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度,其天然地就符合了国际知识产权公约的要求,并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等),这样,我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。 当然,这样的立法也存在着自身的弊端:由于采用的引进原则,很多方面会与国内情况不符,从而会出现不明确和不完善的地方。例如,对于一些国内外技术保护区别比较大的地方,如程序,软件得方面,我国的知识产权立法工作还有待完善。 值得高兴的是,我国现在正在大力的完善我国的知识产权法律制度,仅从《专利法》来看,1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过。到目前为止,在1992年9月4日,2000年8月25日以及2008年12月 27日分别进行了三次修正,并在此期间出台了与其配套的《专利法实施细则》,并针对其进行了多次修改,使得我国与专利相关的知识产权法律制度益发完善。为全面推进2010年国家知识产权战略实施下作,按照国家知识产权战略实施工作部际联席会议的部署,国家知识产权战略实施部际联席会议28个成员单位共同研究制定了《2010年国家知识产权战略实施推进计划》,其中明确规定了“加快知识产权法律、法规和规章制定工作,加快知识产权司法解释、规范性文件出台”。相信在不断的发展中,我国必然能够建立一个与中国国情和传统文化相匹配,能和世界接轨的知识产权法律制度,为我国良好的知识产权法律文化氛围奠定坚实基础。 (二)强加知识产权执法人员的队伍建设 有了完备的知识产权法律制度并不是终点,必须还要有一支素质过硬的知识产权的执法队伍。执法人员是法律制度和群众之间的纽带,只有合格的执法人员,才会使得法律制度的作川完美显现,在此基础上,才能形成合理的法律文化。由于我国的知识产权法律保护工作起步较晚,而近年来知识产权的发展又非常的迅猛,造成了知识产权法的执法队伍不能满足当前知识产权保护需要的状况。 我们这里的知识产权执法队伍,不仅限于立法人员,以及法院审判人员,也包括和专利审批相关的审查员。我国将会是一个专利大国,审查员的数量相对于目前专利审批的需要而言还远远不够。这种情况下,专利审批的流程过长,会影响到申请个人、单位或是组织对专利申请的积极性。为了改变这种情况,必须扩大审查员的队伍,充分调整审查员的专业结构,同时充分调动审查员的积极性,提高审查效率,缩短审查周期,以适应当前的专利审查审批工作的需要。 山于与知识产权相关的执法人员必须是具备多方面综合素质的人才,其队伍的培养具有很强的专业特色。知识产权的执法人员首先必须具备某个领域内比较全面的专业文化知识,同时其还必须具备一定的法律知识,将两者有效地结合,才能成为一名合格的知识产权执法人员。因此,知识产权执法队伍的建设是一个长期而又复杂的工作,只有在长期的摸索当中,根据我国知识产权发展的需要,进行系统训练培养。只有与知识产权法律相关的各行业,各部门机关,都能够配备素质过硬的执法队伍,才能够为我国知识产权法律制度的实施提供保证,也为我国的知识产权法律文化起到重要的推进作用。 (三)提高群众的知识产权文化修养 任何一种文化必须都具备群众基础,知识产权法律文化也必须具备这个基础。如何做到有群众基础,其一需要让群众了解知识产权法律制度,其二需要知识产权法律制度接近群众。 1.让群众了解知识产权法律制度 2009年伊始,国家知识产权局在全国范围内开展“中国社会公众知识产权文化素养大型调查”,以确保《国家知识产权战略纲要》 的顺利实施.目的是准确了解社会公众的知识产权文化水平,把握我国知识产权事业发展现状。4月22日,调查结果显示:公众对知识产权内容包括专利权、著作权、商标权、商业秘密、植物新品种权、集成电路布图设计权、地理标志、反不正当竞争、科学发现权与外观设计权的认知,全部回答正确的比例为0. 8 %。而在所有被认知的知识产权内容中.又以专利的认知率最高,比例为85. 90,其次为著作权与商标权,比例分别为75. 7%与70.0%:地理标志与反不正当竞争的选择率则仅为9. 3%与9. 0%;再比如有48. 2%的公众了解知识产权是财产权;35. 2%的网民对在互联网上使用他人享有著作权作品行为有正确的认知:61. 4%公众坚决反对盗版等等。从调查结果看出,中国公民的知识产权的基础知识比较薄弱,知识产权文化素养较低。 就目前来讲,好多企业已经意识到知识产权的重要性,我国的专利申请量也愈发增长。华为、中兴这样的国内通信企业为了在以后的3G, 4G通信市场占到一席之地,已经充分地利用上了专利这个武器。然而从街边经常看到的盗版碟,到市面上堂而皇之的山寨机,到处都体现出了我国目前国民心中知识产权法律文化观念的薄弱。真正繁荣的知识产权法律文化应该是建立在群众的基础上,而不是建立在个别的企业之上。因此必须向我国的群众普及知识产法律知识,通过政府、学校、单位、企业等各种途径,有效地对群众,尤其是针对可能涉及到知识产权法律的团体进行知识产权法制教育。 2.让知识产权法律文化接近群众 各种法律制度必须符合国家的特定情况,知识产权的相关法律制度也应当如此,只有这样,才能符合实际需要,贴近人民群众。知识产权相关法律的立法者必须考虑我国的实际情况,才能够制定出便于人民群众理解和接受的法律。在我国的知识产权的相关法律制度的立法过程中,立法人员已经注意到了这一点:在现行的《专利法》中,第五条规定了“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权”,而作为专利法的具体解释。在国家知识产权局颁布的《专利审查指南》中明确规定:法律、行政法规、社会公德和公共利益的含义比较广阔,常因时期、地区的不同而有所变化,审查员在依据专利法第五条进行审查时,要特别注意;中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。这就有效的说明了中国专利法的立法过程中,充分地考虑到了我国的实际国情。不同的地区(如内地和香港)对这社会公德的定义是不尽相同的,显然此处不能照搬国外的立法经验来作为国内专利法的社会公德的标准,必须选用适当的标准来作为国内的社会公德的标准。此外,对于台湾专利优先权的把握上,也充分地体现了我国的实际情况。 只有在向群众普及知识产权相关法律的基础上,进一步的调整知识产权法律制度,使其更能够让群众接受,这样才能全面地提高群众的知识产权法律文化意识,形成一个人人懂知识产权法,人人尊重知识产权法,人人会利用知识产权法的创新型社会。 四、结语 我国的传统法制的特点在于身份伦理而非权利本位,行为理性上表现为中庸、循古、效法先贤,而非勇于创新和独立创造,作为奉行权利本位的知识产权法律文化与我国的传统法制理论有着巨大的冲突。因此,人民群众对于知识产权及其法律制度的认知,以及在其基础上知识产权文化的建立,需要一个长期而艰巨的过程,知识产权法律文化建设任重而道远

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自从2001年8月13日,最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后,又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。(注:这些事例包括:(1)2001年8月,山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。(2)2001年12月,四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。(3)2009年,四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。(4)2009年4月,因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。(5)2009年7月,浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。) 由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题,引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施,可以另辟蹊径,探索一条中国宪法实施的私法化之路。 一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例 宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化,就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用,以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷,从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说,宪法是规范国家权力,以“限制政府不得为非”,从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论,不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”(State action),宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议,完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决,宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。(注:张千帆:《西方宪政体系》(下册),中国政法大学出版社,2001年,第449页。)可见,宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律,其规范对象是“国家行为”,其产生的原意为限制政府权力,而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是,以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域,以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。 (一)德国的宪法私法化问题 宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时,就有学者主张,宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定,公民的言论自由和以劳工为目的结社自由,不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人” 的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制,宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质,而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立,源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系,但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象,会回避侵犯宪法权利的现象,自缚手脚,造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为,以逃避国家应担负的责任。但是也担心,如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权,会破坏私权自治的传统,所以宪法适用私法又是非常谨慎,且对适用范围和程度尽可能加以限制。(注:法治斌:《人权保障与释宪法制》,台北:月旦出版社,1993年,第56页。) 宪法是否适用于私法关系,这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为,对于私法规定不足,且无其他法律可依据,而保障人权又必须时,法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。 (注:Lewan ,supra note 166at 573.)1950年,Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张,宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”,在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”,如果它不能在私法中被适用,基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。( 注:参见王涌“论宪法与私法的关系”,引自“宪法文本”网站。)古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力,维护个人自由的领域。 但是,保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等,这些权利并非消极性权利,而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利,故而法院可直接引用宪法规定,不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评,(注:Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)。 他们认为,基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”,说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主,并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”,尽管具有“一般评价标准”,亦即“确认合宪的最高正义思想”,也不能在私法关系中直接适用,至多通过“民法解释”的途径,实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。) 但是,劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中,雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为,雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主,因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为,虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”,还有一连串重要的基本权利规定,皆是社会生活的秩序原则,某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义,因此,所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。(注:参见王涌“论宪法与私法的关系”。)此后,联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利,从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视;当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时,这些限权条款也被判定无效。(注:案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院,原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定,实习护士不得结婚,否则,她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚,被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效,三审均获胜诉。)然而,由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳,联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”(indirect ect)理论。这种理论认为,宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设,基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之,而不能直接适用于私人关系,否则宪法无异于完全取代立法者的地位,更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定,如自由、平等、人格尊严,应视为全部法律秩序的基本价值或目的,这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容,使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中,宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”(influence )而不能完全取而代之,宪法精神只照耀着私法体系,并且影响着对私法规则的解释。由此,私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用,形式上仍适用规范私人关系的民法规定,实际上依宪法的价值,在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之,宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域,不得舍弃民法,而直接引用宪法。(注:参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出,并将发表于《中外法学》,本文的很多观点引自此文。 另参见Horan ,Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenIndividuals,p.251.) 德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth(抵制电影案)。 这是个典型的民事案子,纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间,诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论,宪法没有任何适用的余地。但是,Luth以 宪法上的言论自由权为由,提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利,一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利? 法院认为,由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制,而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则,民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑,联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。(注:参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。)在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后,1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。(注:即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。)即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决;而且宪法对民事主体之间关系的影响,要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼,它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护,明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义,高于一般的公民权,所以,这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯,而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼,公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此,宪法必须承认这种宪法诉讼。(注:参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。) 宪法私法化的案件一般涉及两种情况:一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利,公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡,决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害,在这种情况下,受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因,提起宪法诉讼,请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况,要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小,因此涉及一系列因素:当事人的宪法权利受侵犯的程度;(注:德国的宪法是否侵入私法,最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度,而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者,看侵害来源是否是“国家行为”。)当事人主张宪法权利的动机;对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位,以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益,等等。

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引言:“不一样”的现代化 现代化是一项双向比较运动:一方面,现代化面对过去,过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新,或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面,现代化又指向未来,而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的,其结果,现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家,现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言,由于各民族国家背负传统的差异,在变革与创新上存在着很大的不同,因此,各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言,已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此,现代化必然既是一个转化传统的过程,也是一个吸纳普遍性的过程,其结果是:尽管各国的现代化在结果形态上大体一致,但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目,则可发现在这些细目的选项上存在着差异。 因此,不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比,任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。 不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发,确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度:一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标,二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言,宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面:一是确立人权保障与民主价值,一是推进宪法的形式主义。 一、厘清宪法的价值承载 (一)价值在宪法中的意义 1、价值判断与宪法学 根据哈耶克的研究,18世纪到19世纪初,科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科,在当时既可以称科学的一支,也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶,科学日益局限于指自然科学和生物科学,并形成区别于其他学科的严密性和确定性,而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语,出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离,主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域,因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法,以从中求得确定无疑的规律。”韦伯也主张,“社会科学是价值中立的”,“它不是应当价值中立,而它就是价值中立的”。19世纪下半叶,实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性,它也运用所谓“物理的”科学的方法,试图消除科学家的任何主观因素,法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。“实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上:个人的或者集体方式相同的基本评价,也就是说,人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征,亦即被客观化。东西不是美或者丑,行为不是善或者恶,等等,而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意,赞成它们还是不赞成它们。价值判断被认为是主观的,而且仅仅是一种统计学上的确认:如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途,或者期待它在相关的人看来具有相同的效用,那么,该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于:它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。 与法律实证主义相反,一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上,如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说,整个法哲学是“法的价值的观察”,法哲学必须探索各种价值,在各种价值的基础上,某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的,是正确的或者不正确的法。 事实上,法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是,“(1)确定法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。”宪法学的研究也应该是要达到这两个目的:一是确定宪法是怎样的,二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心,只要你冀望确定宪法应当是怎样的,则无法避开价值判断。正如有学者指出的,看到(Seeing),从任何重要的意义上来看,都依赖于我们的看(looking),看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统,它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。马丁·洛克林反问道:我们真的能够在 不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗?他说,在我看来,这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明:首先,知识必须到意义中去寻找;其次,知识是关系性的。知识的这些特性表明:我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。 可以得出结论,价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先,价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人,他必须先为自己预设必要的价值判断,至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点,他在研究中可能改变其价值判断,而在改变之前,他一定又接受或形成了新的价值判断。其次,价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次,价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性,是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性:“哲学系统的分歧和多样性,不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍,而且对于哲学这门科学的存在,在过去和现在都是绝对必要的,并且是本质的。” 我国传统宪法学的问题在于,过分强调一种单一的价值判断,而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调,缺乏创新,研究本身不过是对某种价值判断的注释。 2、价值与宪法文本(或宪法规范)。 林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”,认为它具有价值中立的特性,不排除任何一种特定的价值。因此,事实与价值可以相对分离,任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。这一观点的缺陷在于:事实上,并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先,事实上,宪法所特有的价值理念,如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。[12]制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的,也就是说,宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时,价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此,宪法规范根本不可能与价值分开来,“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言:“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。”[13]其次,并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文,如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值,这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范,它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看,相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到,它似乎不含任何价值观念。其实,这是一种误解。因为,在一部宪法中,技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体,而且,技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此,即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范,在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家,实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲,宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次,宪法一旦颁布实施,其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式,尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系,才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程,一方面使宪法规范获得了正当性,另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。 我们以往的宪法并非没有确立价值,而是所确立的价值仅停留在纸上,换句话说,宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。 (二)将人权保障确定为宪法的核心价值 1、对人权保障作为宪法价值的一般考察 (1)西方国家一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值,其经典表述是:凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。 自近代以来,宪法在西方世界一直是一个极具价值意义的概念。欧洲的启蒙思想家们为我们建立起一套关于以人权保障为核心的价值体系的学说。同时,为实现人权保障价值,他们还绞尽脑汁设计出以三权分立与权力制衡为特征的政制方案。1776年美国的《独立宣言》、1787年美国宪法特别是1791年获得批准的“权利法案”,使这套价值体系及以此为基础的政制方案在北美 洲率先实证化。美国宪法“最重要的历史意义在于它将欧洲文艺复兴时期以来人类对于理性政治的追求变成了现实。”[14]1789年在法国大革命中诞生的《人权宣言》宣称:“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法。”[15]人权价值成为宪法存在的前提,法国革命者们情绪化地高喊:“无宪法,毋宁死!”[16]法国1791年、1793年、1795年宪法都将《人权宣言》置于篇首作为宪法所依据的基本原则;[17]1946年、1958年两部宪法序言虽未将《人权宣言》置于篇首,但都确认了1789年《人权宣言》所载权利与自由。至此,“人权已经不再仅仅是一种理论了”。[18]美、法两国宪法极具示范效应,以人权价值迅速获得了普遍认同。到上个世纪,亨金宣称:“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[19]人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值,几乎在当今170个国家的宪法中都被奉为神圣。[20] (2)近代以来中国接受宪法的直接动机是富国强兵,人权保障未成为宪法的核心诉求。 在中国,宪法是舶来品,对宪法的接受不是基于价值认同,而是别有原因。面对1840年以来西方国家的强烈挑战,中国人渐渐知道自己的不足了:[21]先是在器物上感到不足,提出“师夷长技以制夷”,于是举办洋务。及至中日甲午一战,洋务运动破产,人们才痛切地认识到,西方国家强大的原因不止于器物,更在于其政治制度的优越,[22]“日本有宪法而强,中国无宪法而弱”。[23]于是“觉得我们政治法律等等,远不如人,恨不得把人家的组织形式,一件件搬进来,以为但能够这样,万事都有办法了”,[24]立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争进一步强化了这一信念:“日本的立宪政治,虽然还不曾得到真正民权自由;但是他施行钦定宪法没有多年,便以区区三岛打败庞大专制的中国,再过十年,又打败一个庞大专任的俄国;于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了;仿佛一纸宪法,便可抵百万雄兵”。[25]孙中山说:“我们要想把中国弄成一个富强的国家,有什么方法可以实现呢?这个方法,就是实行五权宪法。”[26]毛泽东在谈到1954年宪法时也说:“我们现在要团结全国人民,要团结一切可以团结的力量,为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗。这个宪法就是为这个目的而写的。”[27] 至此,我们可以得出的一个基本结论:清末以来的各种政治力量之所以“接受”宪法,其实都是将宪法当作某种政治工具来看待的,[28]保障人权未成为宪法的价值诉求。哈耶克曾追问:“难道宪法的作用仅仅在于使政府顺利且有效地运转,而不管它们的目的是什么吗?”[29]我们也可以进一步追问:难道宪法仅仅在于富国强兵或者国家稳定,而不问国家的目的? 不过,1949年后的几部宪法在形式上似乎更关心人权,但其理论基础并不是前面提到的人权保障的价值哲学。几部宪法在价值上都存在以下不足:第一,始终没有将人权保障确立为宪法的核心价值。宪法的主要目标仍然不是保障人权,每一次修宪都发生在国家重大政策、方针发生变化之后,每一次对宪法的修正都不过是为新的政策、方针提供“合法性”。第二,即使宪法文本中将“公民的基本权利”的规定放在更为显著的位置,或者把公民的基本权利规定得特别完善、全面,但由于未规定违宪审查、宪法诉愿等制度,这些基本权利的规定常常停留在纸面上,难以落到实处。对公民基本权利的全面规定并将这部分内容放在显著的位置,在某种意义上说,这不过是一种政治姿态。第三,强调国家或民族的集体权利如发展权、生存权等,忽视作为共同体成员的公民个体权利。一般认为,人权的主体既可以是个人,也可以是集体。但在笔者看来,人权主体主要是公民个体,集体或团体仅仅是作为个体的延续、或者被视为一定程度上具有个体人格时,它才享有部分的权利。而宪法中规定的公民基本权利,只有针对公民个体才具有实在的意义。过分强调国家目的或集体权利,其代价必然是牺牲公民个体权利。

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关键词:国际私法;法典化;建构理性;演进理性;分析主义;实用主义

法典化,一般是指将众多杂乱的法律规范,予以分门别类,将同性质的法律规范有系统地编纂于同一法典之中。而本文所谓的法典化,是在更宽泛意义上的法典化,它不仅仅限于国家权力机关对法律规范的编纂活动和系统化工作,也包括学者、专家或由其组成的社会团体、学术团体草拟系统化法律文件和对法律文件的编纂工作。目前,我国法学界正在讨论民法典草案,而该草案第九编别就涉外民事关系的法律适用法做了专门的规定,这一编的内容就是国际私法的冲突规则。在这种背景下,对当代国际私法法典化的两种不同进路及其法哲学思想进行研究,对于做好我国涉外民商事法律适用规范的法典化工作,完善民法典草案第九编国际私法的立法,具有重要的理论意义与现实意义。

一、专门化立法与冲突法重述代表了国际私法法典化的不同进路

国际私法的法典化主要通过两种进路:一种是国际私法的专门化立法,另一种是国际私法法律适用规范的重述,前者以欧洲大陆法系奥地利和瑞士国际私法立法为代表,后者以美国的两次冲突法重述(Restatement,ConflictofLaws)为代表。

欧洲大陆法系国家的国际私法法律适用规范注重确定性和可预见性。从立法技术的角度来看,欧洲大陆法系国家国际私法的立法和法典化大致可以概括为三种不同的模式。

1.分散式立法

分散式立法将调整涉外民事关系的法律适用规范,分散于本国民法典的不同篇章之中。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国最为典型。法国在1804年制订的《法国民法典》有关篇章中规定了若干法律适用规范。以后,葡萄牙、西班牙、意大利等国也都效仿法国,采用分散立法的模式,在民法典中制订若干法律适用规范。以《法国民法典》为代表的分散式立法,虽然具有简明扼要,简单易行的优点,但也有其不足之处。首先,作为采用书面形式制订的立法,它缺乏系统性,不能形成完整的法律适用体系,有关的法律适用规范凌乱不堪,适用时难以寻找;其次,它没有国际私法总则中的原则、纲领性的规定,对国际私法中的反致、转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明、区际法律冲突等问题没有做出具体系统的规定。此外,这种分散立法方式制订的国际私法法律适用规范的数量极其有限,调整的范围极其狭窄,无法满足日益发展的涉外民事关系的需要。以上这些不足之处使得采用分散立法方式制定的法律适用规范使用起来极不方便,不能充分发挥法律适用规范在调整涉外民事关系中的应有作用。从立法技术上讲,分散立法的模式还只是法律适用规范立法和法典化的雏形阶段。

2.专章式立法

专章式立法采取在民法典中列出专章或专篇,较为系统地规定法律适用规范。这是国际私法立法技术发展的第二阶段,即“专章立法”阶段。采用这种专章或专篇方式制订国际私法规范,最为典型的是19世纪末、20世纪初的《德国民法施行法》,而欧洲国家中最新颁布的专章式立法则为1998年的《俄罗斯联邦家庭法典》中的法律适用规范以及1999年颁布的《白俄罗斯共和国民法典》中的法律适用规范。专章式较之第一阶段的分散方式,虽然有了较大的发展,但就采用这一模式所制订的国际私法规范的内容来看,它们仍难以满足日益发展的涉外民事关系的需要。专章式的法律适用规范的特点是,法律适用规范的数量有限,调整对象的范围狭窄,有关的规定较为笼统,即一类法律关系往往只有一条规定,只用一个连接点。采用专章式立法制订的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点,缺乏明确、详细、完备的规定,很难适应现代社会经济发展的需要,无法满足大量复杂的涉外民事关系的需求。

3.法典式立法

新近颁布的一些国际私法立法,大多采取法典方式。这种模式虽为英美所首倡,但真正见于成文法的,乃欧洲若干国家的新近颁布的国际私法,其中最具代表性的为1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》。这种立法模式,更符合司法工作的需要。法典式立法设有总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外,还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围,这样有利于把法无明文规定而随着实践的发展而出现的一些涉外民法关系及时纳入国际私法调整的对象,又有利于把一些不具有民商法性质的法律关系排除在国际私法调整范围之外。许多新的法典还规定了法律适用的总的指导原则。如奥地利国际私法法典要求依最密切联系原则来选择法律,瑞士国际私法规定了它对外国法的指定,包括所有该外国法适用于该案件的法律规定,不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用,匈牙利国际私法规定它的国际私法的目的是为了发展和平的国际关系而解决法律适用、法院管辖权和程序问题。

美国崇尚法律的灵活性,并在灵活性的基础上强化法律的可预见性和安全性,因此美国不是通过由权力机关制订完整的国际私法立法的方式,而是通过由美国法学会这个学术团体牵头制订冲突法重述的方式,来实施国际私法的法典化工作。以彼尔(Beal)教授为代表的国际私法学者,在美国法学会的倡导下,于1934年就起草了《冲突法重述(第一次)》(RestatementFirst,ConflictofLaws),以后在1971年,里斯(Reese)教授又主持了《冲突法重述(第二次)》(RestatementSecond,ConflictofLaws)的修订工作,1986年美国学者又对《冲突法重述(第二次)》进行了修订。美国国际私法的法典化工作集中体现在冲突法重述的编纂和多次修订中。虽然这项工作不是以美国国会立法的方式,而是采用民间学术团体的方式,但是由于美国法学会的特殊地位,以及参与国际私法法典化工作的人员不仅有著名的国际私法教授,还有许多美国的著名律师和法官,尤其是一些大法官参与了国际私法法典化的工作,使得美国的冲突法重述在美国国际私法法典化活动中具有重要历史地位和现实意义,冲突法重述中的许多条款被美国众多州法院的法官所接受,成为法官处理法律冲突的重要指导思想和指导性规范。

韦伯在其《新教伦理与资本主义精神》中提出并论证了这样一个假设:透过任何一项事业的表象,都可以发现在其背后有一种无形的、支持这一事业的时代精神力量;这种以社会精神气质为表象的时代精神,与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系;在一定条件下,这种精神力量决定着这项事业的成败[1].法律必须体现这种时代精神。那么透过欧洲大陆国家国际私法专门化立法和美国《冲突法重述》两种不同的法典化模式表象,我们不禁要

问:欧洲大陆的瑞士和德国等国家均分别颁布了国际私法专门化立法,为什么美国国会不制订国际私法立法呢?支持欧洲大陆国家国际私法专门化立法和美国《冲突法重述》两种不同的法典化模式表象背后的时代精神力量是什么呢?经过研究,我们发现出现这种不同的表现是与两个不同法系的法律文化、法律制度、法律观念的差异性等时代精神休戚相关的,尤其是其中所体现的法律哲学思想,对两种不同的法典化现象起着至关重要的作用。

二、欧洲大陆国际私法法典化体现的是建构理性和分析主义法哲学观

欧洲国际私法的专门立法,作为国际私法规范法典化的一种立法活动,是一种建构理性的反映,是以分析主义法哲学为思想基础的(建构理性(constructiverationalism),出自[英]哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来译,中国大百科全书出版社2001年版。哈耶克用该术语来界定笛卡儿式的唯理主义的哲学思潮。)法律建构主义认为,一种理性的国际社会生活秩序的基础,可以通过一种全面的法律规则有目的地予以建立起来。自然法主义者也认为,从一些独立于宗教信条的自然原则可以派生出法律规范,如果这些规范被有目的地以一种条理清晰的方式加以制定,那么一个理性的社会基础即由此而奠定[2].建构主义理性观把我们引向法律实证主义,认为法律是立法者自上而下地创立的“者的命令”或者意志。无论是通过早期的《法国民法典》,以后的《德国民法施行法》所表现出来的欧洲国际私法冲突规范立法,还是晚近的奥地利国际私法立法、瑞士联邦国际私法立法,都反映了这种建构主义的哲学基础。

欧洲大陆盛行的理性主义,对国际私法法典化活动有重大的动力作用,这种哲学思想及其制约的思维方式也渗入到了国际私法领域,追求冲突规范的明确性和可预见性,成为欧陆国际私法法典化中的重要特色。欧洲国际私法的这种法典化方式,无疑具有重大的理论意义和现实意义。

分析主义的法哲学观对欧洲大陆国际私法的法典化影响深远。现代分析法学的鼻祖、18世纪的英国法学家边沁(Bentham)认为,源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度,必须加以彻底改革,但是,当边沁进行具体的法律问题研究时,许多始料不及的困难使他愈益感到系统地分析法律制度的基本概念和逻辑结构是一项十分必要的基础工作[3].从认识论的视角看,人类依靠概念认识世界,同时也依靠概念控制世界,前者产生科学,后者产生规范。法律就是一种重要的规范形式。现代法律一般包含三项要素,即价值、事实和逻辑,而逻辑的因素在现代国际私法中的作用是十分重要的。现实中的问题通过法律要件和法律效果的关系被逻辑地表示出来,据此保证了涉外民事关系的当事人对法律适用有预测的可能性,进而保证了法的安全性。法是人的创造物,因而人们在创制它的时候就赋予和确定了它的价值[4].从法律价值的实现上看,欧洲国际私法立法充分保障了法的安全价值。所谓法律的安全价值是指“法律应对各种行为的法律后果加以明确预示从而使法律有可预见性,使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度,不必担心来自法律突如其来的打击,从而起到防范其权力阶层人性的弱点的作用”[5].法的安全价值表现在国际私法上,指的是法律的确定性、可预见性和一致性,代表了反映在明确、平等、可预见的法律规则中的社会利益[6].因此,安全往往与稳定性、普遍性相联系。欧洲大陆国家国际私法法典化的法律选择方法模式,体现了法律的安全价值。著名国际私法学者克格尔认为,法律的安全性利益,特别是法院判决内容的可预见性利益存在于所有的法律领域,在国际私法中具有重要作用。可预见性的秩序利益是法院做出判决的根据,因为准据法问题是通过法律规范而不是通过个案判决来解决的[7].

三、美国的国际私法法典化体现的是演进理性和实用主义法哲学观

当然,在崇尚判例法的普通法系,虽然没有大陆法的国际私法法典,但是这并不等于说,英美法系国家就无视国际私法的法典化工作。相反,以美国为代表的英美法系国家恰恰以另一种方式,即冲突法重述的方式,来推动其国际私法的法典化工作。

20世纪的历程是美国强盛的历史见证。在20世纪国际私法法典化发展历程中,美国国际私法扮演着至关重要的角色。1923年,一份力主建立美国法学会(AmericanLawInstitute)以推动美国法律完善的报告明确地指出:“目前,美国法律有两个主要弊陋,一是法律的不确定性(uncertainty),二是法律的繁杂性(complexity),这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性,使公众对法律丧失信心。”[8]美国著名法官卡多佐(BenjaminN.Cardozo)也指出:我们的法律被指责为不确定性的代表,如果要寻找原因,我想最重要的就是判决的芜杂。我们的判例法繁殖之快将令马尔萨斯目瞪口呆。为此,卡多佐认为,法律必须明确和透明,解决这一问题的有效方法是通过重述的方式对判例法所体现出来的法律规则进行法典化。法律作为一种行为指南,若不为人知或不可能为人所知,则近乎于无效[9].正是在这一理念的引导下,美国法学家特别是分析法学家开始了冲突法重述(Restatement)的编纂工作。美国对国际私法法典化工作的重视由此可见一斑。卡多佐法官给予冲突法重述很高的评价,他指出:“我们时代的法律面临双重需要:首先是需要某些重述,这些重述从先例的荒漠中找出法律的确定性和有序性。这正是法律科学的任务;其次是需要一种哲学,它将调和稳定与进步这两种冲突的主张,并提供一种法律成长的原则。”[10]

美国冲突法重述体现了与欧洲国际私法专门化立法不同的价值取向,根植于普通法系的美国的冲突法重述,是一种对演进理性的反映,是以实用主义的法哲学为思想基础的。演进理性主义者认为,法律是人类群体自生自发的一种秩序,法律没有作者[11].美国现代国际私法中诸多法律选择方法学说是以实用主义哲学为基础,是现代社会法学等实用主义法学思潮在国际私法领域的反映。在19世纪末,美国已开始孕育与传统理性主义相对立的现实主义哲学思潮,并在20世纪初逐渐流行开来,30年代已深入美国法哲学领域。实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”,“有用就是真理”。美国大法官霍尔姆斯(OliverWendellHolmes)是将实用主义哲学运用于法理学和法学实践的杰出代表,主张在行动中发现和创制法律。霍尔姆斯在其巨著《普通法》中的开篇之语就是“法律的生命不是逻辑而是经验”[12].霍尔姆斯认为,法官不能从法哲学的信条出发,而要以社会实证的社会状况出发,强调法律适用过程的重要性。继霍尔姆斯之后的庞德(RoscoePound)、弗兰克(JeromeFrank)、卢埃林(KarlLlewellyn)光大了霍尔姆斯的实用主义哲学。庞德指出,可以据法司法(justicewithlaw),也可以不据法司法(justicewithoutlaw)[13].弗兰克有过之而无不及,认为法律永远是不确定的,原因在于法律行为应付的是人类关系最为复杂的方面,在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生;他嘲笑追求确定性的法律观,认为流行的法律的确定性的要求之所以无法满足,乃因为它是一种超乎实践可能和必要的东西[14].这些观点都要求法官放弃过去坚持的永恒不变的法律信条和法学原则,应高度重视社会的现状和经济的发展,而不该盲目地信仰无所不包的、固定不变的法律规则;法律的适用不是如何运用法律,而是能否达到法律的社会目的,即公平正义地适用法律;另外应赋予法官特殊的地位,法官在司法中要立足司法裁判与流动的社会整体相结合,充分发挥自己的创造性,把握通行的社会价值标准进行裁判[15].在霍尔姆斯的巨大影响下,美国的国际私法研究逐步从分析法学转向现实主义法学。

实用主义强调法律的不确定性,以及法官在法律适用上的灵活性。因此,实用主义哲学思潮对国际私法的影响是深远的。反映在美国国际私法的法律适用规范法典化方面,不是通过权力机关立法的方式,而是通过美国法学会这样的学术团体以冲突法重述的方式表现出来。在上述法哲学思想的影响下,立法被认为是把支配人类关系的现行法律规则固定成一种容易被接受的形式,或者说规则的汇总。立法模式不能阻止法律与不断演进中的社会生活。那么采用冲突法重述而非其他方法来推进法律统一,也就成为受实用主义哲学思潮支配,而体现法律演进主义思想的美国国际私法法典化的特殊方式。冲突法重述这种特殊的法典化方式,在追求法律开放性和灵活性的同时,也体现了法律安全性价值。它注重法律规范的表达方式、外在形式与内容组织的有机统一。

冲突法重述在国际私法立法和法典化运动中的产生和发展,开辟了一条不同于欧洲大陆法系专门化立法新进路,从而在立法对法律价值的实现上,弥补了欧洲大陆法系专门化立法模式的缺失,这正是冲突法重述在法律价值实现上的意义所在。因此,可以说,冲突法重述是在美国这类实用主义法哲学思潮占统治地位的国家中,国际私法进行法典化的一种优化方案,理应引起我国国际私法学者的重视,是我们完善国际私法立法必须认真研究和借鉴的一种法典化方式。

四、结语

法律不能被创制,只能被发现、整理。因此,国际私法法典化也一样,它并不限于国家立法机关的造法行为,它应该包括社会立法、国际立法和超国家(国际)立法[16].法律正当性的基础在于它是对社会生活中人们实践经验的总结和提炼,立法机关的作用不在于赋予法律的合法性基础,而在于借助国家的权威保障法律制订的程序正当性,保障法律的求全价值。因此,国际私法的立法和法典化,并不限于欧洲大陆法系国家的国际私法立法,以美国冲突法重述为代表的另一类法典化模式也具有重要的意义。

从法哲学的角度看,欧洲国际私法专门化立法和美国冲突法重述,是法典化的不同方式。两种法典化的进路,体现了两种不同的法律哲学观,前者是建构理性和分析主义法哲学思潮在国际私法法典化运动中的反映,而后者是演进理性和实用主义法哲学思潮在国际私法法典化运动中的反映。两者各具特色。我们在探究中国国际私法立法的完善问题时,对国际私法法典化的不同进路进行研究,同时对当代国际私法立法发展的法哲学思想进行深入的探讨,其理论意义与实践意义不言自明。

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[12]liverWendellHolmes,TheCommonLaw,Boston1923,p.1。

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[14]沈宗灵。现代西方法律哲学[M].北京:法律出版社,1983.91。

法国文化论文范文5

摘要:中国传统法律文化是中国法治建设的重要本土资源,中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源。在利用传统法律文化时应注意鉴别,取其精华、去其糟粕,并应注意对传统法律文化的改造。

关键词:法治建设、传统法律文化、本土资源

世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命,“依法治国,建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和宪政目标,在这场法治现代化进程中,如何看待中国传统法律文化?法治现代化进程中是否必须利用传统法律文化以及如何利用传统法律文化?传统法律文化在法治现代化进程中的地位究竟如何等等?这些问题都亟待解决,本文拟就以上诸问题谈一谈自己的看法。

一、对传统法律文化的总体认识

1.中国传统法律文化曾有过辉煌的历史。众所周知,作为世界四大文明古国之一的中国,有着悠久的文明史,古代中国人创造了先进的文化,“在近代以前时期的所有文明中,没有一个国家文明比中国更发达,更先进。”(1)在中国传统文化中,传统法律文化自成体系,其中古代法典编纂达到了很高的成就,“按照现代以前的任何标准来看,中国法典显然是自成一格的巨作,”(2)“有关正式的中国法律的文献不仅数量多,容易理解,而且其适用的时间,比所有现代国家法律的历史都更长久。”(3)至唐代,中国传统法律文化发展到了顶峰,对周边东亚诸国产生了深远的影响,形成了独具特色的中华法系。虽然到了近代,在列强坚船利炮的威逼下,中国被迫国门洞开,被强行拉入了世界体系范围,在欧风美雨面前,中华法系失去了昔日的光辉,竟沦为“落后”、“野蛮”的代名词。从晚清“新取”开始,中国开始了艰难的法治近代化的历程,从那时起,中国法治变革的参照物就是西方法律文化,西方法律文化成为法律移植的主要对象与评判法治变革成效的主要标准,中国传统法律文化备受冷落,沦为受批判乃至受攻击的对象。但是,正如马克思所指出的,“无论政治的立法或市民的立法,都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(4)因此,“在法的问题上其实并无真理可言,每一个国家依照各自的传统自定制度如规范是适当的。”(5)对中国传统法律文化来说,它根植于古代中国农业社会,与当时的经济、政治和社会文化、思想相适应,有其存在的内在的合理性,那种单纯地以西方法律文化为标准来衡量中国传统法律文化,并且只注重二者的分野,并进而由此得出结论,说明中国传统法律文化的落后的观点是错误的。认识到这一点,才会使我们在对待传统法律文化上不至于妄自菲薄以致进而失去前进的勇气。

2.传统法律文化内容丰富,其中包含着很多优秀的成分。中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式、成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式、“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制、“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念、司法中“亲亲相容隐”的人伦主义、“慎刑恤狱”的司法人道主义、“实质正义”的司法价值取向、法律的“集体主义本位”、“为政在人”的人治观、“亲民”的政治道德观、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等,(6)这些都包含着符合现代法治的成分,经过改造,完全可以为当前的法治建设服务。

3.传统法律文化中缺乏现代化成分。中国传统法律文化虽然曾有过辉煌的历史,其中也包含着很多优秀的内容,但由于传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是,中国传统法律文化总体上呈现出“公法文化”的特征。(7)受“公法文化”的影响,中国是个具有悠久人治传统的国家,历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承,本土资源中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表现在,一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策,中国国内从未形成统一的市场,商品经济极不发达,各地商业习惯不一,未形成统一的商法规则,反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面,在“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的封建极权统治下,人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念,法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已,难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。由于传统法律文化缺乏现代化成分,注定了在当前的这场以市场经济、民主政治为前提的法治现代化革命的进程中它无法扮演主要的角色。

二、中国法治建设必须充分利用传统法律文化的本土资源

1.中国传统法律文化中包含着许多先进的成分,例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式,将法律建立在民族的伦理道德之上,通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。以礼行法,减少推行法的阻力,以礼明法,增强道德的约束力,在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如,“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陆法系成文法之严谨与英美法系判例法之灵活之长而避两者之短,而其中的制定法与民间法并列又可以弥补制定法之不足,在法律之外,通过其他社会规范来调节社会关系。“混合法”模式下的法律实践活动可以有效地弥补法律的漏洞,实现法律的妥当性价值,更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多,它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源,西方学者庞德曾说过,中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。(8)西方学者能有如此真知灼见,对于这些优秀的遗产,我们更没有理由不继承。

2.法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业,文化自身有历史延续性的特点,任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的,今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系,文化的发展决不能割裂历史,不能完全摆脱传统。我们知道,英美文化非常注重对传统的借鉴。在英国,不论是普通法传统,还是衡平法传统,均是其法制长期发展的结果,而美国则主要继承了英国式的经验传统。这种对传统的尊重和继承对英美国家的稳定发展的绩效是明显的。对中国传统法律文化来说,传统法律文化陈陈相因,“在古代就获得了体系上的高度和谐与超常稳定,传统的法控制指令,潜入了中华民族的心理底层,它控制着新的法律体系的运转,使法律在社会实现过程中向既往的历史回复,”(9)因此,“那种认为中国传统的法律已随着旧制度废弃而无效了的观点是天真的。”(10)但是,自近代以来,传统法律文化却命运多舛。中国近代以来的法制变革不是依靠内部因素促成的,而是迫于西方的压力,针对外部的刺激所产生的回应,采取的是自上而下的“政府推进型”模式,其中从体制到话语都是西方式的,传统法律文化往往被忽略乃至抛弃。影响至今,当前我国立法工作中仍在单纯地强调立法的超前与速度、规模,盲目迷信立法手段,在制定和移植外来法律时往往割裂了历史传统和现实,使一些匆匆出台的法律、法规难以渗透到社会生活的实际领域,难以被民众认同、消化、吸收,从而最后竟变成一纸空文。这一切正应验了学者公丕祥所指出的“缺乏时代相传的民族文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱不稳定的”论断。(11)

3.移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收,从历史上看,中国对印度佛教的改造,日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程,如果没有这个过程,一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对于法律文化的移植来说,也同样如此。美国学者格伦顿等人认为,如果不经过“本土化”的过程,法律便不可能被移植,他们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现,任何两个国家的法律制度都不可能完全一样,法律是一种文化的表现形式,如果不经过某种本土化的过程,它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”(12)

对于所谓的“本土化”,按照学者的解释,一方面是指“按照本民族的特质而发展”,(13)还指“与本国(本民族、本地区)的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”(14)其主要原因是只有经过“本土化”的过程,才能使民众对移植的法律产生亲和力,便于民众接纳,减少推行的阻力。正如学者所指出的那样,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一个只能靠国家强制力才能贯彻下去的法律,即使理论上再公正,也肯定失败。”(15)

三、如何利用传统法律文化中的本土资源

1.仔细鉴别,取其精华,去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐,其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕,因此,在利用传统法律文化时,必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃,对于其中含有的优秀成分,亦必须仔细鉴别,巧妙合理地予以运用。

在利用传统法律文化方面,我们曾有过许多失误,将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面,“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产,但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下,却认为法官“援引比附”(即适用和创造判例)是司法干预立法事务,有悖宪政原则,故对“判例法”采取否定的态度,在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今,传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行,将法律视为无产阶级专政“刀把子”的观念仍大有市场,针对社会治安的状况,隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段!这种现象的存在,不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误,都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面,还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势,能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方,中国与西方处在不同的历史发展阶段,面临着不同的情况,在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。例如,西方二十世纪民商法发展的趋势是从个人本位向在坚持个人本位的同时强调社会本位,突出对社会公共利益的保护。就法律的社会本位这一点来说,中国传统法律文化中有着极其丰富的资源,中国传统法律就是以集体为本位的。(16)但与西方不同的是,对于中国这个具有浓厚封建残余的国家来说,当前的法治建设中不应过多的强调集体本位,相反更应大力弘扬的却是个人本位、个人主义,没有个人的自由、独立,市场经济与民主政治就无法建立。又如,对于传统法律文化中法官司法实践中的“实质正义”的价值取向,在一定程度上可以弥补西方法律形式主义所造成的法律的僵化及由此可能造成的牺牲个案正义的结果。但是,对目前中国的司法实践来说,更应受到重视的却是法律形式主义而不是“实质正义”的价值取向,当前司法改革的主要内容之一就是要破除长期以来“重实体、轻程序”的现状。不确立程序优先、违反程序亦违法的观念,司法公正就根本无法谈起。因此,我们不能以为一些西方学者看到了西方文化的一些缺陷和内在的危机而对东方文明予以关注就跟在后面卖弄一些后现代主义的概念,天真地以为二十一世纪就是东方文明的世界了,金耀基先生毫不留情地批评了这些人,说他们是缺乏理性精神的表现。(17)

2.在利用传统法律文化方面,应注重对传统法律文化的改造。如前所述,中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的,它根植于古代农业社会,与当时的政治、经济、文化发展相一致,其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步,不断注入新的内容,变革图新,否则就没有生命力,最终将面临枯竭的危险。因此,在利用传统法律文化上,应主要利用其形式,用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容,利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此,才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容,也唯有如此,才能使民众真正地接纳、吸收。

3.必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的,在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天,在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下,适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益,可以减少不必要的成本开支。因此,与利用传统法律文化的本土资源相比,法律移植在中国法治现代化进程中是一条更重要的途径,这也是任何一个后进的国家和民族在现代进程中不可避免的学习的过程,诚如学者在论及中国法学如何走向世界时所指出的那样:“不能否认,现代中国法律基本上是继受法,严格说来,我们继受的主要是西方法,因此,我们逃不脱当学生的命运。”(18)

注释:

(1)保罗·肯尼迪:《大国的兴衰》,中国经济出版社,1989年,第7页

(2)[美]费正清:《美国与中国》,张理京译,世界知识出版社,1999年,第85-86页

(3)[美]D·布迪、C·莫里斯著:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,1998年,第4页

(4)《马恩全集》第4卷,第121页

(5)[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海泽文出版社,1984年,第2页

(6)参见,张中秋:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社,1999年;武树臣:《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年;武树臣:《中国传统法律文化的历史遗产》,载《中央政法管理干部学院学报》,1995年第3期;张晋藩:《中国古代行政管理制度的历史评价与借鉴》,载张国华主编:《中国社会主义法制建设的理论与实践》,鹭江出版社,1986年

(7)、(16)张中秋:《中西法律文化比较研究》、南京大学出版社1999年,第78-117页、第36-77页

(8)高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社,1994年,第94页

(9)陈晓枫:《中国法律文化研究》,河南人民出版社,1993年,第39页

(10)、(15)苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年,第55页、第10页

(11)公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社,1999年,第355页

(12)格林顿等:《比较法律传统》,高鸿钧等译,中国政法大学出版社1992年,第6-7页

(13)孙笑侠:《法的现象与观念》,群众出版社1995年,第26页

(14)何勤华:《法的国际化和本土化》,载《长白论丛》1996年,第5期

(17)金耀基:《从传统到现代》,中国人民大学出版社,1999年,第142页

(18)徐国栋:《中国法学怎样走向世界》,《现代法学》1997年,第3期

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论文摘要:宪法司法化是宪法法律性的内在要求,也是宪法发展趋势之一,但我国并没有真正地实现宪法司法化。近年来,我国的一些司法判例引发了人们对宪法司法化的思考。我国必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利,而宪法是可以而且应当具有司法适用性的。我国宪法应当明确规定,各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力,从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。 论文关键词:宪法司法化 违宪审查 司法判例 一、宪法司法化在我国的兴起 宪法司法化是指宪法可以进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查的制度。它与一国的违宪审查制度密切相关,事实上,我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法,具有最高的法律效力;又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权;同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。此种行使违宪审查权的模式,在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。但是,它依然存在着诸多缺陷,例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一,侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督,直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正,另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则,另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前,我国法院不会仅仅依据宪法来裁判私人之间的法律关系,而需要找一个具体的法律规定同时适用,如果没有,那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。 11年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反响并引发激烈争论,争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题引发的纠纷,给中国司法界出了一道不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格,失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试,并在中专统考中获得高分,超过了录取的分数线。随后,山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走,并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日,齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后,以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之父)、滕州八中等为被告,向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月,枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服,遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日,山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款,做出终审判决。 2002年1月,四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民法院起诉,将中国人民银行成都分行列作被告,理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分,女性身高155公分以上”,违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定,侵犯了其享有的依法 担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注,被称为“中国宪法平等权第一案” 以上两个案例,都提出了一个相同的问题——宪法司法化。什么是宪法司法化,宪法司法化在我国是否需要建立和发展,各学者看法褒贬不一,各持己见。 对于宪法司法化的概念,学者们普遍认为是指宪法规范在司法领域获得适用,可以像其他法律法规一样进入司法程序,并经由法院加以适用作为裁判案件的依据。 至于我国宪法是否可以实现司法化,赞成与反对者各执一词。赞成者认为,宪法是我国的根本大法,既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果宪法只是作为权威的象征,不能解决违宪案件,不能保障公民实实在在的权利,那么它就如同一纸空文,没有任何实际法律意义,所以宪法应当司法化。随着违宪案件的不断出现,社会对宪法的司法适用性有更加强烈的需求。反对者主张,我国从来没有宪法适用的先例,而且宪法在我国制定法中具有最高权威的地位,它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外,公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护,没有必要一定要直接依据宪法,这也是对宪法权威的一种保证。 二、宪法司法化在我国司法实践中的必要性 目前,我国并没有建立完全的宪法诉讼制度,也并没有真正地实现宪法司法化。所以,是否需要从根本上为宪法司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础,使得宪法在实践中“活”起来,以真正保护公民宪法上的基本权利,是理论与实务界面临的一个难题。 笔者认为,宪法首先是法,其次才是根本法。和其他法律相比,宪法带有很强的政治性,但它仍然是法。如果宪法只能作为立法和公权力行使的根据,不能作为司法裁判的根据;在要求立法和公权力的行使以宪法为根据时,又无适当程序和机构来审查它们是否违宪并予以纠正或救济,那么我国的宪法就陷入了“白马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决,也意味着我国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此,我们必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利,而宪法是可以而且应当具有司法适用性的,依据如下: 首先,宪法司法化是由宪法的法律性特征所决定的。宪法首先是一种法,它的法律性导致它与其他部门法一样,通过司法途径才能使文字成为现实而有效的规则。从法治层面上看,法律是体现国家意志的实在性法律规范。我国的宪法规范具有法律规范的一般特征,它其实也是一种法律,那么就具有适用性。宪法不应该只停留在静态的纸上描述,它应当是一个动态的事实过程,如果制定的宪法得不到实施,那么它就会是一纸空文,没有任何实际意义。 其次,宪法司法化是宪法的最高权威性的需求。宪法既然是一种法律,那么它就应该和其他法律、法规一样,发挥法的作用。法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上,只有让宪法“动”起来,才能使宪法的权威与至上得到真正的体现,也才能使广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济时,那么就应当且可以依据宪法的规定,来保障自己的权利实现。因此,只有在实践中实现宪法司法化,宪法最高性和神圣性方能真正得到彰显。 再次,宪法司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权利是由宪法规定的公民所享有的必不可少的某些权益,是公民确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体 系对公民权利的保障较为完备,但仍然有一些宪法权利在部门法中没有得到具体的保障,法院对此类问题的诉讼请求,只能以“没有任何法律依据”为理由而不予受理此案。宪法权利受到侵犯却得不到救济与恢复,违宪行为得不到法律惩罚,会使人们对宪法的人权保障产生怀疑。宪法司法化则丰富了公民宪法权利的保护途径,也使宪法权利成为有着救济途径的实实在在的权利,在推进人权保护步伐的同时唤醒了民众的宪政意识。 最后,宪法司法化是我国法治建设的需要。有宪法不等于有法治,宪法的存在只是依法治国的前提和依据,要实现法治,就不能只停留在宪法条文之中,必须坚定地实施宪法,贯彻宪法的基本精神。只有实现宪法司法化,使宪法规定的内容真正贯彻落实到实际生活中,才能切实保障公民基本权利的实现,才能使宪法的权威和效力不流行于形式,才能使人们养成良好的宪法意识,进而最终实现依法治国。宪法司法化也实在地将宪法推崇到根本大法的位置,使执法者和人民对宪法心存敬畏。宪法司法化是法治的起点,是“依法治国,建设社会主义国家”的要求。 三、我国宪法司法化的实现路径 由于各国的政治制度和国家制度都有所不同,国情差异也很明显,于是造就了不同的宪法司法化制度。我国的社会主义制度和人民代表大会制度从根本上决定了我国的宪法司法化与其他国家的不同,我们需要在符合本国国情的前提下,借鉴国外的成功经验,寻找具有中国特色的宪法司法化的路径。 美国的违宪审查权是由普通法院来行使的。联邦系统的所有法院,包括联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院都是宪法审判机关,享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的存在为前提,只有在普通诉讼中发现了有关法律、法令及行政行为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议,当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害,或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就某项法律或者法令的合宪性问题提出异议,公民不能因为对于某项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美国并不存在违宪审查的专门司法程序,在诉讼中提出违宪审查不会引起正在进行的程序中断。 德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了独立的宪法法院来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个宪法法院,其职责在于确保州宪法的正确实施,联邦宪法法院是其最高的上诉法院。德国宪法法院的审理与一般法院的审理是分别进行的两个诉讼,虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起,但是这两个诉讼相互独立,各有各的管辖法院,各有各的审理程序,各有各的判决。 法国的宪法委员会成立于1946年的第四共和国,其作用是调解政府机构间关于宪法问题的纠纷,但由于缺乏直接采取必要行动的管辖权,所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立了第五共和国,其新宪法承认了“有限政府”原则,即每一项政府权力(包括立法权)一一都有其限制,宪法委员会才具有了一定程度的司法权和违宪审查的权力,法国特色的宪政才具备实质的意义。 英国议会是英国的最高立法机关,由国王、上院和下院组成,是主权者。三位一体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除任何现行法律。所以,英国的违宪审查大体上是由议会行使的,但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的违宪审查具体有二个方面,其一是议会上院的判例贡献,其二是议会自身立法授权法院的审查。英国议会2000年生效的《人权法》使得《欧洲人权公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违宪审查具有司法适用性质,其独特之处在于法院的审查方式,即不是采用撤销或宣布法律无效的强形式,而是以敦促议会修改法律从而抵消恶法的弱形式来进行的。 各国现状说明宪法司法适用在各种违宪审查模式中都是可行和 必要的,也为我国提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要把这一制度本土化时,如何根据我国的具体情况选择与其相适应的违宪审查模式? 我们不难发现,设立专门的宪法法院或者宪法委员会,或许有些劳师动众,而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突,到时不仅保障不了人民群众的权利,反而使诉讼更加复杂化。而且,一些处于中间地带的案件可能得不到任何方式去解决,宪法法院与普通法院相互推诿,使得最初设立宪法法院或者宪法委员会的目的无法实现。另外,对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查,难以保证这些案件的迅速处理。 由最高立法机关实现宪法司法化,也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国人大及其常委会)行使的职权相当广泛,即使它希望行使该权利,也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时,因为法律法规由其制定又与之没有利害关系,这样就很难发现违宪问题,对于具体的违宪案件,仍然不能够以司法程序解决。 美国实行的由普通法院行使宪法司法化的权力,在一定程度上与我国宪法司法化的需求是相符合的,但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大,导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段,我国实现宪法司法化的条件已经日趋成熟,对法律法规的违宪审查制度已经相当完善,现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件,即在宪法私权诉讼方面保障公民的权利。 (一)宪法司法化在我国立法上的实现 宪法是国家的根本大法,规定着一国最基本、最重要的事项,具有最高的法律权威性。由于宪法司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义,因此,也应在宪法中得到根本性规定。我国宪法应当明确规定,我国各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力,从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然,如果有必要,还可以根据宪法对此项的规定,制定相应的法律或法规,规定具体的实施细则。但是,宪法的规定才是最根本的,如果在宪法上没有依据,得不到宪法的承认,那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难,但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定),以完善欠缺,真正做到依法治国,建设社会主义法制国家。 (二)宪法司法化在我国法律适用上的实现 有了宪法对宪法司法化最高性的依据规定后,还得有具体的实施,才能真正的实现宪法司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民法院,各级人民法院都行使司法管辖权,对具体的案件有审判权。以前缺乏宪法的依据性规定时,法院是没有权力处理具体的违宪案件的,它们不敢也不愿直接依据宪法所规定的公民基本权利来保护公民的权利,但有了宪法的承认之后,则一切都将发生改变。法院可以直接作出裁判,任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此,在得到宪法承认的前提下,实施对具体违宪案件的管辖权,处理宪法纠纷,使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。 注释: 王晓燕.略论宪法司法化.徐州教育学院学报.2005(4).第30页.  ; 林弥.论我国违宪审查模式的构建.西南政法大学2009年硕士论文.第5页. 胡锦光.中国宪法的司法适用性探讨.中国人民大学 学报.1997(5).第59页. 刘旺洪.国家与社会——现代法治的基本理论.黑龙江人民出版社.2011年版.第463页. 张千帆.宪法学导论.法律出版社.2008年版.第165页. 文章 来源:中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com