论述法律职业的特征范文1
论文关键词：标准；规范性；国家创制性；公开性
“所谓法的规则有效性，按照阿尔尼奥的主张：法的规则有效性主要就是一种依其形式化的鉴别标准而确立的形式效力。”笔者认为法在形式上主要有以下五个特征：（1）规范性；（2）国家创制性；（3）公开性；（4）普遍约束性和强制性；（5）体系一致性。下面，笔者就以上述五个方面为鉴别标准，分析我国职业安全卫生标准是否确立了规范有效性。
一、职业安全卫生标准的规范性分析
根据《标准化工作指南第一部分标准化和相关活动的通用词；C》的定义，所谓“标准”就是“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。”“规范性文件”就是“为各种活动或其结果提供规则、导则或规定特性的文件，是诸如标准、技术规范、规程和法规等这类文件的通称。据此，所有的标准都是规范性的，职业安全卫生标准当然也不例外。
二、职业安全卫生标准的国家创制性分析
“国家创制性”要求同时符合以下三个条件：第一、由国家机关制定或认可；第二、该国家机关获得了立法的授权；第三、依照法定程序创制。我国《标准化法》将标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四个层级。下面分别介绍不同层级的标准的制定主体、授权根据和制修订程序，以供对比分析。
《标准化法》和《国家标准管理办法》都规定，国家标准由国务院标准化行政主管部门制定的，法律对标准的制定另有规定的，依照法律的规定执行。《安全生产法》第10条和《职业病防治法》第11条分别对保障安全生产的国家标准和国家职业卫生标准的制定主体作了规定。
国家标准的制修订程序分为普通程序与快速程序两种。根据《国家标准制定程序的阶段划分及代码》，我国国家标准制定的普通程序划分为九个阶段：预阶段、立项阶段、起草阶段、征求意见阶段、审查阶段、批准阶段、出版阶段、复审阶段、废止阶段。根据《采用快速程序制定国家标准的管理规定》，符合一定情形，制定国家标准可以采用快速程序。采用快速程序制定行业标准、地方标准时，可参照上述规定执行《标准化法》第6条规定，行业标准由国务院有关行政主管部门制定。《行业标准管理办法》第6条规定，“行业标准由行业标准归口部门统一管理。”根据《行业标准管理办法》，我国行业标准制定的程序大致分为立项、起草、征求意见、审查、批准、备案、出版、复审等阶段。《安全生产行业标准管理规定》对安全生产的行业标准的制修订程序作了较详细的规定。
《标准化法》第6条规定，地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定。《地方标准管理办法》第四条规定，地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门统一编制计划、组织制定、审批、编号和。《地方标准管理办法》对地方标准的制修订程序作了规定。
《标准化法》没有对企业标准的制定主体作具体规定，从语境中似乎可以推出企业标准的制定者就是企业自己。《企业标准化管理办法》第五条规定，“企业标准由企业制定，由企业法人代表或法人代表授权的主管领导批准、，由企业法人代表授权的部门统一管理。”《企业标准化管理办法》第八条规定了制定企业标准的一般程序。
综上，职业安全卫生的企业标准的制定者不是国家机关，因此首先被排除在法律之外。其次，职业安全卫生的地方标准虽然是国家机关制定的，但根据《立法法》，省、自治区、直辖市标准化行政主管部门没有立法权。地方标准因不符合第二个条件，因而也不是法。第三，根据立法法，国家标准和行业标准的制定者国务院标准化行政主管部门、国家安全生产监督管理总局和卫生部只有制定部门规章的权力。因此，出自这些部门的国家标准和行业标准只有穿上“规章”的外衣，才能挤进“法”的队伍。把标准看作规章，主体和授权根据上都可以成立，唯一的问题是制定程序。《规章制定程序条例》对规章制定程序有专门规定，主要包括立项、起草、审查、决定和公布几个环节。而标准的制修订，不是依照上述程序进行的，虽然各制定环节的名称与规章相似，但各个环节的具体要求，却有很多区别。从这个意义上讲，国家标准、行业标准的制修订程序并不完全合法。
总而言之，从“国家创制性“的角度看，企业标准和地方标准都不具有法的有效性；国家标准、行业标准地位相当于部门规章，但制定程序有待完善。
三、职业安全卫生标准的公开性分析
法的公开性要求事前对公众。首先，法应该在事前公布。其次，法应该对公众公开。如上文所述，根据《国家标准管理办法》等部门规章的规定，国家标准、行业标准、地方标准都必须由一定机关统一审批、编号、，企业标准也必须由企业法人代表或法人代表授权的主管领导批准、。至于怎样标准，上述部门规章没作具体的规定。
实践中，行政部门的强制性职业安全卫生标准的批准公告，只列出批准标准的标准编号、标准名称、被代替标准号、采标情况及实施日期、标准的出版社等信息，并不直接公布也不另附标准的正文。
综上，以法的公开性的尺度来衡量，职业安全卫生标准在事前公布方面做的较好。但在对公众公开方面，标准的公布与法律相比有较大反差。公开性不足，是标准被视为法外之物的一个重要原因。
四、职业安全卫生标准的普遍约束性和强制性分析
法的普遍约束性体现在法在一定的国家权力所辖的范围内对全体社会成员都具有普遍拘束力。法的强制性体现在，法由国家强制力保障实施。谁违反了法律，就会受到法律的惩罚，除非他有可以免责的法定情形。
根据对社会生活的作用方式，我国法律把标准分为强制性标准与推荐性标准。根据《关于加强强制性标准管理的若干规定》，强制性标准包括要求全文强制执行或部分条文强制执行的强制性国家标准、强制性行业标准和强制性地方标准。可见，强制性标准和推荐性标准的划分，是对国家标准、行业标准和地方标准而言。企业标准都是自愿性的，无所谓强制性和推荐性之分。强制性标准的范围，法律法规有严格的限制。强制性国家标准，主要以保障国家安全、防止欺骗、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物的生命和健康、保护环境为正当目标。强制性标准或强制条文的内容应限制在有关国家安全的技术要求以及保护人体健康和人身财产安全的要求等八个方面。职业安全卫生标准大都与保护人体健康和人身财产安全有关，因此强制性标准居多。
《标准化法》规定，“强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。”因此，强制性职业安全卫生标准具有普遍的约束力，适用于一定范围内的所有生产经营单位、用人单位。推荐性职业安全卫生标准仅对自愿采用的企业适用，不具有普遍约束力，也无强制力。强制性职业安全卫生标准具有强制效力，义务人无论是否愿意，都必须执行。违反了强制性标准，就会受到法律的惩罚。对此，《安全生产法》和《职业病防治法》都有规定。
综上，从法的普遍约束性和强制性角度看，强制性职业安全卫生标准具有普遍约束性和强制性，与法同效。推荐性职业安全卫生标准不具有普遍约束性和强制性，是一般的技术规范。
五、职业安全卫生标准的体系一致性分析
一国法律体系是一个和谐统一的整体。法律体系内部的各组成部分之间、各组成部分与整体之间不得相互矛盾。法的体系一致性要求一个规则体系不仅自己内部和谐一致，而且要与一国法律体系的其他部分以及法律体系整体和谐一致。
目前我国职业安全卫生标准在体系一致性方面存在的突出问题是强制性标准的问题。强制性标准是按照标准制定的程序产生的，编写格式及内容表现形式也完全按照标准执行；强制性标准是按照技术标准体制管理，接受技术标准法规调整的，是受著作权法保护的技术成果。强制性标准的这些特点，与我们通常理解的法律概念格格不入。
（一）依据宪法和立法法，我国目前具有“法”的性质的法律形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、地方政府规章等。将强制性标准作为法的一种形式渊源，在国内法上缺乏依据。
（二）根据现代法治原理，只有法才可以对公民设定强制性义务。“强制性标准从形式渊源上来讲，并不具有法的性质，但从实质上又给公民设定了强制性的法律义务。这就使得强制性标准面临一个尴尬的局面，不具有法的性质的文件给公民法人和其他组织设定了法的义务，成为法外之法。”
（三）宪法、立法法、行政法规制定程序条例与规章制定程序条例对于法律与行政立法的程序均作了明确的规定，防止行政立法权的滥用，强化了行政法规与规章的法律效力。行政法规和规章一般都强调程序的民主性、透明性与公开性。而强制性标准的制定程序并不具有行政法规或者规章的严格程序。缺乏有力的外部监督，有些主管部门运用起权力来自然很随意。
（四）由于强制性标准的法律位阶不明，导致强制性标准无法融入现行法律效力等级体系。在强制性标准与相关法律法规发生抵触时，将会出现无法处理的情形。
综上，强制性标准的技术法规化对我国法律体系的和谐一致带来某些消极影响，不符合法的“体系一致性”。
六、结论
论述法律职业的特征范文2
所谓法的规则有效性，按照阿尔尼奥的主张：法的规则有效性主要就是一种依其形式化的鉴别标准而确立的形式效力。笔者认为法在形式上主要有以下五个特征：(1)规范性;(2)国家创制性;(3)公开性;(4)普遍约束性和强制性;(5)体系一致性。下面，笔者就以上述五个方面为鉴别标准，分析我国职业安全卫生标准是否确立了规范有效性。
一、职业安全卫生标准的规范性分析
根据《标准化工作指南第一部分标准化和相关活动的通用词;C》的定义，所谓标准就是为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。规范性文件就是为各种活动或其结果提供规则、导则或规定特性的文件，是诸如标准、技术规范、规程和法规等这类文件的通称。据此，所有的标准都是规范性的，职业安全卫生标准当然也不例外。
二、职业安全卫生标准的国家创制性分析
国家创制性要求同时符合以下三个条件：第一、由国家机关制定或认可;第二、该国家机关获得了立法的授权;第三、依照法定程序创制。我国《标准化法》将标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准四个层级。下面分别介绍不同层级的标准的制定主体、授权根据和制修订程序，以供对比分析。
《标准化法》和《国家标准管理办法》都规定，国家标准由国务院标准化行政主管部门制定的，法律对标准的制定另有规定的，依照法律的规定执行。《安全生产法》第10条和《职业病防治法》第11条分别对保障安全生产的国家标准和国家职业卫生标准的制定主体作了规定。
国家标准的制修订程序分为普通程序与快速程序两种。根据《国家标准制定程序的阶段划分及代码》，我国国家标准制定的普通程序划分为九个阶段：预阶段、立项阶段、起草阶段、征求意见阶段、审查阶段、批准阶段、出版阶段、复审阶段、废止阶段。根据《采用快速程序制定国家标准的管理规定》，符合一定情形，制定国家标准可以采用快速程序。采用快速程序制定行业标准、地方标准时，可参照上述规定执行《标准化法》第6条规定，行业标准由国务院有关行政主管部门制定。《行业标准管理办法》第6条规定，行业标准由行业标准归口部门统一管理。根据《行业标准管理办法》，我国行业标准制定的程序大致分为立项、起草、征求意见、审查、批准、备案、出版、复审等阶段。《安全生产行业标准管理规定》对安全生产的行业标准的制修订程序作了较详细的规定。
《标准化法》第6条规定，地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定。《地方标准管理办法》第四条规定，地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门统一编制计划、组织制定、审批、编号和。《地方标准管理办法》对地方标准的制修订程序作了规定。
《标准化法》没有对企业标准的制定主体作具体规定，从语境中似乎可以推出企业标准的制定者就是企业自己。《企业标准化管理办法》第五条规定，企业标准由企业制定，由企业法人代表或法人代表授权的主管领导批准、，由企业法人代表授权的部门统一管理。《企业标准化管理办法》第八条规定了制定企业标准的一般程序。
综上，职业安全卫生的企业标准的制定者不是国家机关，因此首先被排除在法律之外。其次，职业安全卫生的地方标准虽然是国家机关制定的，但根据《立法法》，省、自治区、直辖市标准化行政主管部门没有立法权。地方标准因不符合第二个条件，因而也不是法。第三，根据立法法，国家标准和行业标准的制定者国务院标准化行政主管部门、国家安全生产监督管理总局和卫生部只有制定部门规章的权力。因此，出自这些部门的国家标准和行业标准只有穿上规章的外衣，才能挤进法的队伍。把标准看作规章，主体和授权根据上都可以成立，唯一的问题是制定程序。《规章制定程序条例》对规章制定程序有专门规定，主要包括立项、起草、审查、决定和公布几个环节。而标准的制修订，不是依照上述程序进行的，虽然各制定环节的名称与规章相似，但各个环节的具体要求，却有很多区别。从这个意义上讲，国家标准、行业标准的制修订程序并不完全合法。
总而言之，从国家创制性的角度看，企业标准和地方标准都不具有法的有效性;国家标准、行业标准地位相当于部门规章，但制定程序有待完善。
三、职业安全卫生标准的公开性分析
法的公开性要求事前对公众。首先，法应该在事前公布。其次，法应该对公众公开。如上文所述，根据《国家标准管理办法》等部门规章的规定，国家标准、行业标准、地方标准都必须由一定机关统一审批、编号、，企业标准也必须由企业法人代表或法人代表授权的主管领导批准、。至于怎样标准，上述部门规章没作具体的规定。
实践中，行政部门的强制性职业安全卫生标准的批准公告，只列出批准标准的标准编号、标准名称、被代替标准号、采标情况及实施日期、标准的出版社等信息，并不直接公布也不另附标准的正文。
综上，以法的公开性的尺度来衡量，职业安全卫生标准在事前公布方面做的较好。但在对公众公开方面，标准的公布与法律相比有较大反差。公开性不足，是标准被视为法外之物的一个重要原因。
四、职业安全卫生标准的普遍约束性和强制性分析
法的普遍约束性体现在法在一定的国家权力所辖的范围内对全体社会成员都具有普遍拘束力。法的强制性体现在，法由国家强制力保障实施。谁违反了法律，就会受到法律的惩罚，除非他有可以免责的法定情形。根据对社会生活的作用方式，我国法律把标准分为强制性标准与推荐性标准。根据《关于加强强制性标准管理的若干规定》，强制性标准包括要求全文强制执行或部分条文强制执行的强制性国家标准、强制性行业标准和强制性地方标准。可见，强制性标准和推荐性标准的划分，是对国家标准、行业标准和地方标准而言。企业标准都是自愿性的，无所谓强制性和推荐性之分。强制性标准的范围，法律法规有严格的限制。强制性国家标准，主要以保障国家安全、防止欺骗、保护人体健康和人身财产安全、保护动植物的生命和健康、保护环境为正当目标。强制性标准或强制条文的内容应限制在有关国家安全的技术要求以及保护人体健康和人身财产安全的要求等八个方面。职业安全卫生标准大都与保护人体健康和人身财产安全有关，因此强制性标准居多。
《标准化法》规定，强制性标准，必须执行。不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口。推荐性标准，国家鼓励企业自愿采用。因此，强制性职业安全卫生标准具有普遍的约束力，适用于一定范围内的所有生产经营单位、用人单位。推荐性职业安全卫生标准仅对自愿采用的企业适用，不具有普遍约束力，也无强制力。强制性职业安全卫生标准具有强制效力，义务人无论是否愿意，都必须执行。违反了强制性标准，就会受到法律的惩罚。对此，《安全生产法》和《职业病防治法》都有规定。
综上，从法的普遍约束性和强制性角度看，强制性职业安全卫生标准具有普遍约束性和强制性，与法同效。推荐性职业安全卫生标准不具有普遍约束性和强制性，是一般的技术规范。
五、职业安全卫生标准的体系一致性分析
一国法律体系是一个和谐统一的整体。法律体系内部的各组成部分之间、各组成部分与整体之间不得相互矛盾。法的体系一致性要求一个规则体系不仅自己内部和谐一致，而且要与一国法律体系的其他部分以及法律体系整体和谐一致。
目前我国职业安全卫生标准在体系一致性方面存在的突出问题是强制性标准的问题。强制性标准是按照标准制定的程序产生的，编写格式及内容表现形式也完全按照标准执行;强制性标准是按照技术标准体制管理，接受技术标准法规调整的，是受著作权法保护的技术成果。强制性标准的这些特点，与我们通常理解的法律概念格格不入。
(一)依据宪法和立法法，我国目前具有法的性质的法律形式主要有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、部门规章、地方政府规章等。将强制性标准作为法的一种形式渊源，在国内法上缺乏依据。
(二)根据现代法治原理，只有法才可以对公民设定强制性义务。强制性标准从形式渊源上来讲，并不具有法的性质，但从实质上又给公民设定了强制性的法律义务。这就使得强制性标准面临一个尴尬的局面，不具有法的性质的文件给公民法人和其他组织设定了法的义务，成为法外之法。
(三)宪法、立法法、行政法规制定程序条例与规章制定程序条例对于法律与行政立法的程序均作了明确的规定，防止行政立法权的滥用，强化了行政法规与规章的法律效力。行政法规和规章一般都强调程序的民主性、透明性与公开性。而强制性标准的制定程序并不具有行政法规或者规章的严格程序。缺乏有力的外部监督，有些主管部门运用起权力来自然很随意。
(四)由于强制性标准的法律位阶不明，导致强制性标准无法融入现行法律效力等级体系。在强制性标准与相关法律法规发生抵触时，将会出现无法处理的情形。
综上，强制性标准的技术法规化对我国法律体系的和谐一致带来某些消极影响，不符合法的体系一致性。
六、结论
论述法律职业的特征范文3
一、 我国贪污罪犯罪主体的立法沿革
贪污行为历来都是各国重点打击的腐败行为之一，中国也在防范和惩治贪污行为方面作了不懈的努力，纵观新中国关于贪污罪犯罪主体的立法，大致经历了以下五个发展阶段：
一、 中华人民共和国惩治贪污条例》中的贪污罪主体
新中国立法史上第一部反贪污贿赂的专门法规是1952年4月18日颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》。该《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套骗国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均属贪污罪”。该《条例》第15条、第16条规定，社会团体的工作人员、现役革命军人也是贪污罪的犯罪主体。该《条例》第12条规定“非国家工作人员”勾结“国家工作人员”伙同贪污的，也要按照贪污罪处理。该《条例》第8条规定“非国家工作人员侵吞、窃取、骗取或套取国家财物，情节严重特别的，依本条例处理。”
由此可见，该《条例》对于“国家工作人员”的认定范围非常宽泛，除了国家机关工作人员外还有企业、学校及其附属机构、社会团体的工作人员和现役革命军人等。同时，对于“非国家工作人员” 构成贪污罪的认定也较之现行的
刑事立法宽泛很多，不仅勾结“国家工作人员”伙同贪污的，要按照贪污罪处理，同时对于“非国家工作人员侵吞、窃取、骗取或套取国家财物，情节严重特别的”，也要依照贪污罪惩治。
二、 1979年《中华人民共和国刑法》中的贪污罪主体
79刑法是我国历史上的第一部刑法典。该法典第155条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该条规定：“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定惩罚。” 第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”
相较1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》中的规定，79年《刑法》对贪污罪主体范围的规定有所扩大，既包括“国家工作人员”又包括“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”。同时，79年《刑法》也对“国家工作人员”的范围作了立法解释。但对于“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员” 和“其他依照法律从事公务的人员” 的范围，法律上没有做出具体的限定，因此，贪污罪总的基本主体范围实际上仍然非常广泛。1985年7月8日最高人民法院和最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中提出，“贪污罪主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”。这样就使得贪污罪的犯罪主体通过司法解释进一步扩大到了“集体经济组织工作人员”这一类型。
三、 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的贪污罪主体
1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体规定为：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。显而易见，1988年《补充规定》对贪污罪主体范围再次进行了扩大化规定，除国家工作人员和集体经济组织工作人员以外，还包括了其他经手、管理公共财物的人员。
1988年《补充规定》和1989年司法解释使得贪污罪主体的范围不断扩大，不但国家工作人员、集体经济组织工作人员可以构成贪污罪，其他经手、管理公共财物的人员也能构成贪污罪。在认定标准上也由是否具有“国家工作人员”身份转至是否“经手、管理公共财物”。同时也对“公务”和“劳务” 进行了简单的区分。
四、 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的贪污罪主体
1995年2月23日全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。该《决定》第10条和第14条增设了“公司、企业人员的侵占罪”，同时，该《决定》第12条又规定，国家工作人员犯第 10 条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。从这些规定来看，“公司、企业人员的侵占罪”与“贪污罪”就客观方面来说毫无二致，其内涵和外延都是一样的，两罪之间唯一的区别就是二者的主体不同，贪污罪的主体是“国家工作人员”，“公司、企业人员的侵占罪”是“非国家工作人员”，但问题在于如何区分公司、企业职工中的“国家工作人员”和“非国家工作人员”，也既是公司、企业中的“董事、监事和职工”是否有可能成为贪污罪的主体？为此，最高人民检察院和最高人民法院分别就如何认定“公司、企业中的国家工作人员”做出了相应的司法解释，相比之下，最高人民检察院的司法解释将管理职能作为认定“国家工作人员”的特征，而最高人民法院的司法解释则将“公司、企业中的国家工作人员”的范围限定地更窄，在管理职能基础上将具有公务身份作为认定的标准。上述两个司法解释虽然不尽相同，但就总体而言，贪污罪的主体范围事实上变小了。
五、 1997年《中华人民共和国刑法》中的贪污罪主体
1997年《中华人民共和国刑法》第382条中规定了两种贪污罪主体：一种是“国家工作人员”，另外一种是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。97《刑法》第271条第2款中规定的贪污罪主体“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，和第183条第2款中规定的贪污罪主体“国有保险公司工作人员”属于97《刑法》第93条第2款规定中“以国家工作人员论”的人员，也即“准国家工作人员”。97《刑法》第394条规定的是特殊贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。因此，目前我国贪污罪的主体总共包括两种：一是国家工作人员，包括国家机关工作人员和准国家工作人员，这是贪污罪的核心主体。二是非国家工作人员，主要是受委托管理、经营国有财产的人，这是贪污罪的辅助主体。
从上述分析可以看出，虽然各个时期的立法对贪污罪主体的规定范围不尽相同，但是都贯彻和延续了“从严治吏”、重点惩治贪污犯罪行为的指导思想。
二、有关贪污罪主体本质特征的观点及评析
对于贪污罪主体本质特征的研究，目前刑法理论界主要存在四种观点：
第一种观点认为具有公务性或者职务性是贪污罪主体的本质特征。持这种观点的学者认为把具有公务性或者职务性作为贪污罪主体的本质特征，不仅可以界定贪污罪主体的范围，同时可以使贪污罪主体与其客观方面的要素“利用职务上的便利”相联系，更有助于贪污罪主体的区分。公务性的特征使得那些在国有单位中从事劳务的人员被排除在贪污罪主体之外，同时，也合理地界定了其他经手、管理公共财物的人员构成贪污罪主体的范围，只有因为从事公务而经手、管理公共财物的人员才能构成贪污罪，因为从事劳务而不可避免地经手、管理公共财物的人员不属于贪污罪主体的范围。
第二种观点认为管理、经营公共财物是贪污罪主体的本质特征。持这种观点的学者认为我国《刑法》规定贪污罪的立法目的在于保护公共财物所有权，贪污罪侵犯的公共财产权，其实质职务犯罪，而非身份上的犯罪。职务使得贪污罪主体与贪污罪的犯罪对象建立了直接的联系，而身份显然不具有该种职能，因此，具有某种职务直接经手、管理公共财物的人员，才能成为贪污罪的主体。
第三种观点利用职务上的便利是贪污罪主体的本质特征。持这种观点的学者认为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等与贪污罪在行为方式上具有相似性的犯罪进行区分的要素在于是否利用职务上的便利，如果利用职务上的便利盗窃、骗取公共财物的，就构成贪污罪，否则，就分别构成盗窃罪或者诈骗罪。按照哲学的观点，事物的特殊性构成某一事物区别于其他事物的特殊本质。因此，利用职务上的便利是贪污罪主体的本质特征。
第四种观点认为公共职务性是贪污罪主体的本质属性。持这种观点的学者认为从事公共事业的职务性是贪污犯罪本质与现象的统一和贪污犯罪内容与形式的统一，它比较准确地概括了贪污罪主体的本质属性，在刑法理论上容易理解和掌握，在司法实践中也便于操作与实施。
论述法律职业的特征范文4
论文提要法庭言语具有典型的制度性特征：任务指向性、严格限制性和推论特殊性在引入“权势”因素进行分析之后，法庭言语还具：法庭言语过程的权势充斥性，法庭言语角色之间话语权的不对称性，法庭言语的策略性以及法庭言语角色的身份及制度性角色与关系的语境决定性等特征。法庭言语特征及其规律的研究，对法律职业人员的言语规范以及审判质量的提高有一定的意义。
1制度性话语
很多领域都对institutionaldiscourse有研究，如文学、新闻传播学、政治学、经济学、社会学、教育学、语言学等。单从语言学的角度看，人们对课堂话语、医患话语、新闻访谈、法庭话语、政论话语等的研究中都引入了institutionaldiscourse的研究方法，有人认为它是“职业话语”的代名词，有人把它翻译成“机构性话语”，也有人提出了“领域语言”这一术语，等等。
一般而言institutional在经济学中被译为“机构的”，本人认为institutionaldiscourse译为“制度性话语”更为贴切。如文学研究中认为文学语篇是institutional的，复旦大学的陈引驰(2008)说“事实上，作为整体的文化活动的文学……是与一定时空的历史、文化、社会境况血肉相联的制度性(institutional)存在。”可以说文学语篇有其规约性conventional，而从institu-tional角度进行研究的话，就综合了更多的社会制度因素。在《制度分析与文化传播》(2008)一文中，作者认为“传播政治经济学”也需要从“制度(institutional)”角度进行分析。我们可以综合社会制度因素来研究法庭言语，当然也可以从“职业话语”或者“领域语言”的角度来研究。
目前西方学界对discourse的研究已进入言语层面，而非仅仅是对言语的结果形式——话语的静态研究。因此他们讨论的制度性话语特征实际上已经考虑了很多言语因素。
2制度性话语特征研究
JurgenHabermas(1984)认为制度性会话是“策略性话语”的典型，策略性话语是“充满权势的”并且是“目标指向的”；“策略性话语”与“交际话语”相对，他认为“交际话语”，以其理想的表现，研究的是交际双方如何权力均等地进行交流以达到互相理解。
PaulDrew和JohnHeritage(1992)认为会话分析研究中的传统观点是“一般话语是社会生活中最主要的互动形式，制度性互动则是与一般会话相对而言的言语活动及其设计的一些系统的变体和限制”。这些变体和限制包括：言者的话语是指向某一特殊任务或目标的，对一方或双方话语角色针对所进行的话题该说什么内容也有专门的限制。
很多人曾尝试对制度性话语与日常话语进行区分，但是事实上两者之间很难有明确的划分。StevenLevinson(1992)认为“我们的目的只是想指出制度性话语中的一些家族相似性特征，如任务指向性、严格限制性和推论特殊性等。”
2002年，Thomborrow，J.从制度性话语和一般话语的分析着手，认为仅从这三个方面分析还不够，制度性话语的另一个很重要的方面是在“权势”作用下言语角色之间话语权的极不对称性。这样，她又引入了一个参照因素——权势。根据这一观点，制度性话语又具有以下几个特征：权势充斥性、话语的不对称性、策略性、言语角色及关系的语境决定性等。
3法庭言语的制度性特征体现
根据以上学者对制度性话语特征的总结，我们结合法庭言语的情况作如下分析：
3．1任务指向性
法庭言语角色，在他们自身的行业或技术的能力范围之内，根据他们对庭审的任务或功能的一般特征的理解来组织他们的话语。也就是说，在庭审过程中，法律专业人员和非法律专业人员的言语行为，都指向制度性任务或功能，这一点明显表现在他们所追求的总目标上——就被告的有罪或无罪做出判决。即使原被告之间或(交叉质证中的)对方律师与证人之间的目的对抗，言语角色都明确知道他们之间互动的总任务或总目标是什么。
3．2严格限制性
法庭言语的限制性主要表现在言语角色之间的互动和话题上。在法庭言语活动中，一些来自权势的或法律强制性的限制会使法庭言语具有一些形式特征，具体表现为程序规则、话轮控制以及公诉人或律师的明知故问等，言语角色必须根据这些特征来调整自己的言语行为。如针对公诉人或律师的明知故问，听话者必须作出回答，否则将被认为是藐视法庭。具有制度性特征的言语角色是根据每个人可用的话轮的预先分配情况来定义的：法官指示，律师提出(制度上允许的)问题和反对对方的问题，证人回答律师的问题，等等。在主题上的限制主要体现在所有言语角色的言语都要与审判的主题相关，在不同的庭审阶段有不同的次主题，法官对庭审中的主题起检查和维护作用，任何有偏离主题的言语都将被法官制止。
3．3推论特殊性
在法庭言语活动的制度性语境中，制度性互动中产生的一些推理、推论及涵义也具有一些特别(“制度性”)之处。如法官对非法律专业人员的描述、主张等不能露出吃惊、同情或赞成等表情；沉默会被看作是藐视法庭，或者对某证据没有异议而被法官采信，等等。日常谈话中“你儿子还好吗”是一种表示关心的问候语，但是在法庭上，如果一个刑事被告人这样问法官，则会被看作是一种威胁。
3．4权势充斥性
社会语言学在制度性话语研究中有两个重要概念：权势和亲和。权势的层级性是相对于亲和而言的，它们都属于社会心理学的研究范畴。制度性话语的研究通常都着重于揭示不对等或非等同关系以及语言中权势的使用。法庭言语角色之间的权势不对等引起了他们之间权势的层级性，权势的层级性又影响着各言语角色之间的话语权的大小。我们认为法庭言语中的权势直接影响到话语权，话语权主要受权势的三个方面因素制约：①权力和权威：法庭言语角色的权力和权威具有其法律基础。法庭审判属于法的适用的内容，即由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事人都必须执行，不得违抗。也就是说，如果我们确认适用法律的体制是必要的，我们就赋予了司法人员以权威。②在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制：法庭言语中的权势还具有其语言学基础。法庭言语各角色都会通过使用一定的语言或言语策略对对方进行一定程度的控制。比如，法庭上最有效的控制方式就是提问。律师可以在对证人的提问中加入隐藏的预设，可以通过提问使对方的回答出现前后矛盾，通过提问证明证人对所述问题认识模糊或一无所知而否认其证词的证明力，通过提问来限制对方回答的内容(如选择问句，“只回答是或不是”)，等等。③知识：掌握专业知识才能使用专业话语，因此专业知识对话语权起作用。在审判过程中，法官、律师和公诉人具有法律知识，并熟悉庭审程序。另外，在办案过程中，法官和公诉人接触了一些与案件相关的材料，对案情的了解也比被告人相对更多。因此，法律职业人员与非法律职业人员相比，具有更大的话语权。
总之，法庭上的权势包括权力和权威、知识以及在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制。谁的权势越大、所掌握的法律知识和庭审程序等越多，谁就越有话语权，也就越有可能控制权势较小的一方。
3．5话语权的不对称性
话语权的不对等造成了法庭言语角色之间的层级性。LeahKedar(1987)认为言语中体现话语权的三种方式是：提问、控制话题和打断。廖美珍(2003:53)在法庭问答互动研究中注意到了从问答角度来看“证人、被告人与公诉人、辩护人以及审判人员的关系一般是不可逆的”。
以上两个图也印证了Goodrich(1987)的话“法律是一种官僚体制，很多权势都体现为一种组织内的层级”。根据上图，我们认为就法庭言语角色的话语权而言，大致有三个层级：
第一层级是法官。法官在法庭上代表国家行使审判权，因此而被赋予了权力。法官在法庭上具有最高权威，法庭所有其他人员对法官的讲话尽量贴近正式礼貌用语。法官可以根据庭审需要向所有在庭的人发出指令或提出疑问，做出决定。他提问时对方必须作出回答。但是除了对律师等的请求做出许可或否定外，他们一般不回答问话。
第二层级是公诉人或控辩双方律师以及原被告。法庭上除了法官之外，公诉人或律师的权势次之。因为他们具有法律专业知识并熟悉法庭审理程序，他们懂得怎样使用专业语言或语言策略及言语策略等来达到他们的目的，并具有一定的权力。因此，他们在法庭上最为活跃，他们对法官一般不发问，只提出请求，采用的是正式的、礼貌的用语。他们可以向他方律师和证人等发问，但采取的问话方式不相同。对于他方律师的问话，则与他方用语相对应；对于他方律师及他方证人，问话的礼貌程度降低。他们有权要求他方律师或证人回答他的提问；而在刑事案件中，国家公诉人代表国家提起公诉，因此比辩护律师更具权势；而民事案件中的原告及其律师与被告及其律师相比更具话语优先权。
第三层级是证人及刑事案件中的被告人。证人分一般证人和专家证人。专家证人因为具有专业知识而更具权势，他们除了回答问题之外还会在法庭上宣读鉴定结果或者提出建议。一般证人及刑事案件中的被告人最不具权势，他们不能向法庭上的任何一方提出问题，也不能打断或引入新话题，一般只能答话，且答话的内容常受法官或律师的影响，不能凭自己的意愿偏离或转换话题。因此，他们很少有话语主动权，只能等待他们的话轮，有时证人甚至要等上好几天才能有机会获得话轮，在话语权这一点上是完全被动的。但他们并非毫无话语权，因为他们对语言的使用也具一定的手段。
3．6法庭言语的策略性
“由于刑狱诉讼等法律事务关涉到个人或群体的财产得失、毁誉荣辱乃至生命予夺，……人们对这一领域的语言的运用是超时空的、永恒的。”(潘庆云，2003)。为了争夺话语权，法庭言语各角色都会通过使用一定的语言策略和言语策略对对方进行一定程度的控制。法庭言语活动中的各角色之间关系复杂，各言语角色之间的目的不一；同时，法庭言语活动又受很多程序规则、时间等的限制，这就要求法庭言语各角色，包括法官(根据我国的审判制度，法官在庭审中也可以参与实体调查，因此在法庭事实调查阶段法官也对原被告进行提问)，在言语活动中使自己说出的每一句话都能达到最佳效果，而为了实现这一目的，他们都会自觉不自觉地使用各种语言策略和言语策略，归结起来说，主要是要达到控制对方话语的目的。
3．7言语角色及关系的语境决定性
我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。人民法院的依法判决必须经过开庭审理才能实现。开庭审理即人民法院在当事人和所有诉讼参与人的参加下，全面审查认定案件事实，并依法作出裁判或调解的活动。因此，我们可以把审判看作是一个以言行事的“大言语行为”，其目的是“全面审查认定案件事实”、“适用法律”、“作出判决”。可以说，法庭审判的功能决定了法庭言语从本质上就是制度性的。如果从语境角度进行分析，主要有以下几点：
社会文化语境：不同国家因为社会文化的不同，实行的审判制度也不一样，因此各个国家的法庭言语进程及其话语语篇的构成也各具其特征。如就法庭辩论来看，各国均规定控辩双方可对案件的证据和事实、法律适用等问题提出观点，发表意见，进行论证和相互辩驳，一般由方首先发言，辩护方反驳，如此反复辩论几轮。不同的是英国和美国由方作最后陈述，而法国、德国和中国大陆则是被告方享有最后陈述的权利。
法庭审判场合：在进行法庭审判时，除了庄严肃穆的法庭物理场景外，还有严格的程序和纪律约束、严肃性话语主题等。其中，法庭纪律体现了庭审的严肃性。如未经法庭允许，不准录音、录像、摄影等。在法庭审判场合中，因为法庭言语角色的参与而使审判场合具有了社会性特征。这样一个严肃的场合，决定了话语基调的严肃性。另外，言语内容不是随意的，而必须与案件事实有关、与相关法律有关。说话的轮次也必须按照庭审的程序规则进行。
庭审话题：法庭言语活动中的话题是庭审要解决的法律争端。如审判长在宣布开庭时说“现在开庭!上海市第一中级人民法院民事审判第一庭今天对上诉人张某(小妹)、被上诉人张某(大姐)继承纠纷一案进行审理。接下来我们就进行法庭调查”。之后，根据庭审程序阶段，法官确定的主话题是“继承纠纷”，那么在该庭审中，所有言语角色的话题都要与具体的“争议财产”和“继承法”相关规定有关。在法庭调查阶段，法庭要调查的是当事人双方所出示的用来证明他们对某部分财产享有继承权的相关证据，因此针对他们出示的每一个证据进行的法庭调查都是一个相对独立的次话题。在法庭辩论阶段也一样，针对法庭调查确认后的事实，双方当事人针对每一个辩论焦点发表的辩论意见也构成一个个相对独立的次话题。
言语角色：言语角色指交际事件的参与者，即使用语言的人，包括言者和听者。在具体的交际过程中，各言语角色根据不同的对象采取不同的言语策略。
我们先看制度性身份的专业人员——审判人员。“话语的制度性不是由物理场景决定的，而是由某职业活动中的工作人员的制度性或职业性身份决定的(PaulDrewandJohnHer-itage，1992)。”制度性话语的交际行为反映社会的作用、反映某些机构的作用，这是从话语的功能方面来考虑的。法官的功能就是通过司法审判来体现和维护社会公正。法官在法庭言语活动中的功能有：a．参与角色功能——交际事件的参与者、话语的最终接听者。b．职业角色功能——参与交际的某个方面的角色，即审判主持者。专业角色跟某个单位和职业连在一起，充当某个职业角色的参与者所说的话，通常不代表“他们自己”，而是代表某个单位。这也说明了为什么法官会自称“本庭”、“本院”、“法庭”等，如“你们的辩论法庭听得很清楚”。
其次是法庭言语角色的社会属性特征。“社会语言学在研究语境时根据的是言语交际者在谈话中引入的社会属性，包括：年龄、性别、职业、社会阶层或阶级、民族、地区、亲属关系等。他们认为：这些属性的关联性一是取决于谈话发生的特定场合——也就是谈话是否日常交谈、发生在法庭还是商业谈判中等等；二是取决于说话者在这些场景中所从事的特定的言语活动或言语任务。”(PaulDrewandJohnHeritage，1992)
在法庭诉讼过程中，言语活动在法庭这一特定的场合中进行，言语角色为了实现各自的目标进行交际，他们之间的任何社会关系只归结为这样的社会关联性：第一，审判人员、公诉人、律师属法律职业人员，原告、被告、证人等属非职业人员。在法庭言语中职业人员与非职业人员之间的交际互动中最明显的特征见于职业人员对非职业人员的话语控制，其中尤见于律师对证人的控制。第二，诉讼当事人之间的任何关系，如父子关系、夫妻关系、兄弟关系等，都首先被归结为“原告”和“被告”之间的法律关系。这是由他们所参与的法律诉讼这一活动或任务决定的。另外，法庭言语中的原被告角色并非任意，他们受法律和程序规则限制。
总之，法庭言语的这些制度性语境因素不仅制约了法庭言语的进程、角色的身份及制度性角色与关系等，而且还是形成法庭言语其他制度性特征的根本原因。
4结论
论述法律职业的特征范文5
一、国有企业反腐倡廉建设科学化的内涵和要求
提高国有企业反腐倡廉建设科学化水平，需要我们在充分理解和把握国有企业反腐倡廉建设科学化基本内涵和基本要求的基础上，深入探索并力求实现理论和实践的相互促进。
(一)国有企业反腐倡康建设科学化的基本内涵
1、国有企业反腐倡廉建设要遵循反腐倡廉客观规律
提高国有企业反腐倡廉建设科学化，蕴含有两个基本层面的涵义:一是国有企业反腐倡廉建设的理论体系必须按照规律来构建；二是国有企业反腐倡廉建设的实践操作也必须按照规律办事。
2、国有企业反腐倡廉建设要依靠制度的完善
制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。制度建设既是反腐倡廉建设的重要载体，也是反腐倡廉建设科学化的核心内容。必须在把握客观规律基础上和推进改革创新过程中形成一套严密的、科学的规章制度，使反腐倡廉建设真正做到有章可循、有法可依。
（二)国有企业反腐倡廉建设科学化的基本要求
1、以科学的理论为指导
科学的理论为指导是实现反腐倡廉建设科学化的根本前提，要准确把握国有企业反腐倡廉建设出现的新任务、新情况、新要求，按照国有企业经济运行规律和建立中国特色现代国有企业制度的要求，不断总结经验，提高理论高度。
2、以科学的方法为手段
方法的科学化是实现反腐倡廉建设科学化的重要手段，要具备以下特点:要善于总结以往反腐倡廉建设的有效方法与载体；要运用现代科技手段与管理手段，不断探索有效的具体方法、方法形式和载体，增强国有企业反腐倡廉建设的时代性和科学性；坚持继承与创新的思想，将有效治理腐败的传统手段与现代手段有机结合起来。
（三）国有企业反腐倡廉建设的科学化的特征
1、反腐倡廉建设科学化概念
所谓反腐倡廉建设科学化，就是指要按照科学的理论、科学的原则、科学的管理和科学的方法来，按照反腐倡廉建设的本质特点和基本规律，以体现时代性、把握规律性、富于创造性，积极推进反腐倡廉工作的可持续发展，以建设中国特色的反腐倡廉制度为最终目标。
2、反腐倡廉建设科学化的特征
第一，规律性。反腐倡廉建设科学与否的标准就在于是不是致力于认识、发现、运用并按反腐倡廉工作自身发展的规律办事。
第二，系统性。反腐倡廉建设科学化是一项系统工程。它包括了理念、内容、方法、制度机制等方面。反腐倡廉建设是一个全方位、立体式的整体性概念。
第三，真理性。多年来反腐倡廉工作积累了许多成功的经验和做法，但不顾时代环境的变化，而理所当然的套用经验，都是把未经考虑条件变化，未进行理性反思的“熟知”当作“真知”。从而忽视了科学理论的真理性特征。
第四，创新性。科学的本质是创新。在创先争优活动中，先进需要创新。先进是创新的动力，创新是先进的表征。反腐倡廉建设的科学化其实质就是创新。
第五，发展性。“科学理论不是一成不变的，它是发展的、进化的。”，反腐倡廉建设要实现科学化就必须发展，在发展中前进。反腐倡廉建设必须以动态的行动解决实际问题。
二、国有企业反腐倡廉建设存在的问题
随着改革的深入，国有企业的反腐倡廉建设面临的局面更加复杂，形势依然严峻，在实际工作中，仍然不可避免地存在一些制约反腐倡廉建设科学化的问题，体现在以下几个方面:
1、由于企业权力架构不合理、职责不清和责任不明确而缺乏权力的有效制约
完善的公司治理结构是现代企业制度的核心，也是企业权力合理配置的关键， 但是不少国有企业还没有建立起完善的公司治理结构，存在着股东大会、监事会和经理层职权交叉、职权不清的问题；董事会缺少独立性，对经理层的制约监督有限；监事会制度不健全缺乏权威性等问题。不少国有企业的制度建设有很多不完善的地方，有的虽然制定了好的制度，但是在制度执行力方面存在着这样那样的问题，权力机构、决策机构、监督机构和经营管理者的制衡机制也尚未形成。
2、防范和化解企业重大风险的管理制度尚未建立健全
面对日益激烈的市场竞争和复杂多变的外部环境，国有企业风险意识普遍增强，不少企业建立了预防和化解风险的内控管理制度，但真正将风险管理制度融入企业的生产经营管理，用责任制和绩效考核来落实风险防控责任的企业还不多，程序性制度建设相对滞后，这就容易在一些从事招标、物资采购、产权转让等业务以及对外收购兼并和担保等资本运营活动中出现腐败行为。
三、国有企业反腐倡廉建设科学化的探索
1、加强教育，构筑“不想贪”的思想防线
广大国有企业以贯彻落实《国有企业领导人员廉洁从业若干定》为重要抓手，以党性党风党纪教育为重点，不断增强领导人员的廉洁自律意识，逐步形成教育与管理、自律与他律相结合的企业领导人员廉洁从业长效机制，国有企业领导人员责任意识、服务意识、廉洁从业意识和行为得到了明显加强。定期开展民主生活会、述职述廉、民主评议等活动，把廉洁从业作为党员干部培训的重要内容，从思想上筑牢拒腐防变防线。
2、完善制度，构筑“不能贪”的制度防线
制度建设是反腐倡廉建设的根本。广大国有企业党委(党组)注重发挥政治核心(领导核心)作用，积极支持股东会、董事会、监事会和经理层依法行使职权，建立与现代国有企业制度有机结合的工作机制；深化企业财权、物权、事权和用人权改革，建立了重大决策责任制度和防范风险内控机制；企业领导人员述职述廉和对领导人员进行民主评议制度、重大投资决策失误和重大财产损失责任追究等制度得到了健全；加强了监事会、财务和审计、纪检监察、企业职代会等制度建设。
3、强化监督，构筑“不易贪”的监督防线
广大国有企业紧抓企业生产经营管理的关键领域和关键环节，完善权力运作流程，逐步建立健全对企业领导人员的监督约束制度。决策失误纠错改正机制初步建立。监事会、纪检、监察、审计、财务等方面的监督执法等资源得到了整合，增强了反腐倡廉的合力。引导广大职工群众主动加强对企业领导人员的监督，扩大职工群众参与民主管理、民主监督的范围和领域，全员参与反腐倡廉的大监督格局逐步形成。
论述法律职业的特征范文6
公诉机关：启东市人民检察院
被告人：张正中，2002年10月8日被启东市人民法院指定担任江苏省启东市汇龙粮油制品有限公司破产清算组成员。2003年5月19日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月30日转逮捕。
被告人张正中原系启东市粮食局聚星粮站副站长，2002年9月4日与原单位解除劳动合同关系。同年9月，启东市粮食局下属企业启东市汇龙粮油制品有限公司依法进入破产程序，2002年9月29日，启东市粮食局将张正中列入该公司破产清算组建议名单，并经启东市市属企业深化改革领导小组同意。2002年10月8日，启东市人民法院指定张正中担任该市汇龙粮油制品有限公司破产清算组成员，任清算组现金会计，具体负责破产企业的现金管理、粮油储运、油票的回收管理等工作。2002年10月至2003年3月间，被告人张正中利用职务之便，采用一票两用、虚报冒领及收入不入帐等方法，侵吞、骗取公共财产总计人民币378571元，其中157666.5元未遂。
被告人张正中辩称，委派是指从国家机关、国有公司、企业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，而其到清算组之前是社会闲散人员，是临时受托到破产企业中从事辅助工作的，不符合委派的条件，也不属于其他依照法律从事公务的人员，即不符合贪污罪的主体特征；其行为侵犯的客体是公司企业财产出资者所有权和公司企业法人财产权，符合职务侵占罪的客体特征，构成职务侵占罪，公诉机关指控的贪污罪不成立。
「审判
启东市人民法院经开庭审理后认为：被告人张正中是人民法院指定的破产清算组的工作人员，以国家工作人员论，其在从事公务活动中，利用职务之便采取不法手段侵吞、骗取公共财产，数额在10万元以上，已构成贪污罪。被告人张正中提出其不属于受委派从事清算工作的人员，不符合贪污罪的主体、客体特征，应定职务侵占罪的辩护意见，因被告人张正中是人民法院指定的破产清算组的工作人员，在该破产清算组中担任现金会计，负责现金保管、油票管理、收购油票、储运等具体工作，指定是委派形式的一种，其被委派前无论身份如何，是长期或是临时，只要是接受委派，均不影响是从事公务人员的认定，故被告人张正中是属于受国家机关委派从事公务的人员，应以国家工作人员论，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十三条、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人张正中有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二十万元。
宣判后，被告人张正中不服，提起上诉。
南通市中级人民法院二审审理后认为：上诉人张正中系人民法院指定的破产清算组成员，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对其应以国家工作人员论。其在任职期间，利用职务之便采用虚报冒领及收入不入帐方法侵吞、骗取公共财产计人民币37万余元（其中157666.5元未遂）的行为构成贪污罪，依法应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。上诉人在司法机关立案侦查前如实交待自己的贪污事实并退清赃款，可以酌情从轻处罚。原判决事实清楚，证据充分，定罪量刑正确，审判程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
「评析
贪污罪是一种多发性的职务犯罪，侵害了国家公职人员的职务廉洁性和公共财物的所有权，具有严重的社会危害性，应当受到刑事处罚。在本案的审理过程中，作为破产清算组的专业人员，是否具有国家工作人员的性质，即本案被告人张正中是否是贪污罪的适格主体，存在较大分歧，值得研究。
一、贪污罪主体的本质特征：“从事公务”
根据我国《刑法》第382条规定，贪污罪是指国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的主体是特殊主体，包括两类人员：一是国家工作人员。对“国家工作人员”，我国《刑法》第93条明确规定为以下4种人员：1、国家机关中从事公务的人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。以上4种人员中，除国家机关工作人员外，其余均“以国家工作人员论”，刑法理论中称之为“准国家工作人员”。二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这类人员不属于国家工作人员，而是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。
“从事公务”是国家工作人员的本质特征，是构成国家工作人员的核心因素。对贪污罪主体而言，其本质特征是依法或受委托“从事公务”。所谓公务，就是国家工作人员代表国家履行国家赋予的从事组织、监督、管理等职能的活动。公务具有管理性、权力性和依附性的特点。具体而言，第一、公务不同于劳务，劳务通常仅限于被聘用或雇佣，其工作主要是从事体力性劳动，对某项事务没有决策、管理等权力。而公务主要是指实现国家某项职能的智力性活动，是对国家、集体事务的决策和管理，表现为组织、监督、领导。第二、公务活动与行为人身份职务总是具有一定的依附性。公务与行为人的一定职务身份相关联，而这种职务往往是通过选举、指定、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定职权和职责的表现，它是行为人公务活动的前提。如果不具有一定的职务身份，行为人所从事的活动就不是公务活动。第三、公务活动直接或间接体现着国家对社会的管理，其最终目标是保证社会和经济的稳定有序、健康发展。上述构成贪污罪主体的两类5种人员，均体现了“从事公务”的本质特征。
二、破产清算组及其成员的法律特征
清算组是指接管破产企业并负责对破产企业的财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。根据我国《民法通则》第47条的规定，企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。最高院关于执行《民法通则》若干问题的意见第59条又进一步明确：企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。我国《公司法》第189条亦规定“公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，有人民法院依照法律规定，组织股东、有关机关及有关专业技术人员成立清算组，对公司进行破产清算”。因此，只有人民法院是“被宣告破产”企业法人成立清算组织的组织者。关于破产清算组成员，我国《企业破产法》第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民法院负责并报告工作；在履行职责过程中的争议，只能提请法院予以裁定。同时，清算组受法院和债权人会议的双重监督，对清算组有损债权人利益的违法行为，法院应当纠正，并可以解除不称职清算组成员的职务，另行指定新的成员。破产企业注销登记后，人民法院应宣布清算组撤销。
从上述破产清算组的职权、清算组成员的任命程序看，清算组成员由法院依法指定担任，但清算组不是司法机关的派出机关，其成员并不具有法律上或事实上的公务员身份，也不是破产企业的职员，清算组成员仅仅依照法定的权限从事活动。但勿容置疑，清算组成员在企业破产过程中的一系列行为，从行为的内容和性质看，是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，如接管破产企业、调查破产企业的财产和业务状况、负责执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务；从行为的目的看，是实现保护债权人的利益、维护国家正常经济秩序的需要。因此，清算组成员的行为已不单纯是一般的商事行为，而是符合公务“管理性、权力性和依附性”的特征，是一种严格依照《民法通则》、《企业破产法》、《民事诉讼法》“企业破产还债程序”等法律从事公务的行为，即符合贪污罪主体“从事公务”的本质。
三、本案被告人属“其他依照法律从事公务的人员”
