债权与债务的关系范文1
论文关键词 债权让与 合同 让与人 受让人
所谓债权让与,就是指债权人(即让与人)将自己所持有的债权,依照法定的程序及方式,让与给第三人(即受让人),从而由第三人享有债权的一种法律关系。其实质就是第三方参与到债权债务关系中来,而原债权人通过债权让与而退出原债权债务关系。随着我国经济的迅速发展,权利让与的现象日益增多,债权让与较之前更是普遍,因此有关债权让与的相关研究显得尤为明显和重要,以下,结合着我国现阶段债权让与法制的发展,望能够提出合理而有效的建议。
一、债权让与概念
债权让与是指债权人与第三人通过签订债权让与合同,在不改变债权债务内容的前提下,由第三方来享有债权,而债务及债务人均不发生变化。债权让与分为广义的债权让与和狭义的债权让与,所谓广义的债权让与,不仅包括债权人与第三人通过合同约定而发生的债权让与,同时也包括由于法院判决、法律规定等而发生的债权让与;而狭义的债权让与则特指债权人通过与第三人达成合意后,而将债权进行移转,从而引发的债权让与。
由于债权让与是一种准物权行为,因此我们首先应当对债权让与合同和债权让与行为进行界定与区分。所谓债权让与合同,就是指债权人与第三人之间通过达成合意,由债权人和第三人所签订的让与债权的合同,合同中双方约定将原债权人所有的债权让与给第三人,双方之间是一种债权债务关系,债权让与合同的签订并不实际上产生债权让与的效果,受让人可以主张让与人履行一定的合同义务,即将债权让与给受让人,但让与的债权并不因为该份债权让与合同而产生实际让与的效果。
而所谓债权让与行为,则实际上就是债权人履行债权让与合同中相关义务时所为的行为,通过债权人的债权让与行为,第三人方可实际取得了让与的债权,该行为的直接效果就是发生了债权的移转,第三人从此参与到该债权债务关系中,而原债权人因该债权让与行为,则从此彻底退出原来的债权债务关系。但在实践中,债权让与合同和债权让与行为常常是同时发生,很难将二者区分开来单独进行探讨,但两者的区分对于认识债权让与的相关概念具有十分重要的意义,债权让与合同和债权让与行为的区分是深入了解分析债权让与的前提与基础。
同时,依据我国合同法相关规定,债权让与后,债权人应将此事实通知至债务人,否则该债权让与对债务人不发生效力,可以看出,我国债权让与中,通知至债务人方可发生效力,即通知债务人是债权让与对债务人生效的一个必要条件,由此,债权让与通知制度同样是债权让与中的一项极为重要的组成部分。
二、债权让与构成要件
债权让与的最终目的是为了使原债权人脱离出原有的债权债务关系,而由第三人参与到该法律关系中,由第三人享有原债权人所享有的债权,而原债务人转为向第三人承担原有的债务,债务的内容没有发生改变,而债权债务双方当事人发生了变化,第三人成了真正的权利人。债权让与的构成要件主要有以下几个方面:
(一)债权让与协议应该合法有效
债权人与第三人之间签订的债权让与的协议合法有效是债权让与构成的前提和基础,也就是说债权让与双方所签订的让与协议应该没有被撤销或者被认定无效的情形,双方之间的合意应该合法有效,不能存在欺诈、胁迫、显失公平等可以致使双方协议可变更可撤销的情形。
(二)所让与债权依法可以让与
债权人所让与的债权应该是法律范围以内可以让与的债权,也就是说债权让与的客体应该合法。根据双方当事人意思自治原则,只要双方所约定让与的债权符合法律的规定,法律对此没有禁止性规定或者限制转让的规定,第三人和债权人之间方可签订债权让与协议对所属债权进行让与。
(三)债权让与的形式要件
对于债权让与的形式要件,指的是债权人在对其债权进行让与时,应该符合法律所规定的形式上的要求,各国法律对债权让与的形式要求不一,我国对债权让与的形式要求主要表现在以下两个方面:一是债权让与必须采用书面的形式,二则是债权人需将债权让与的事实通知债务人,否则该债权让与对该债务人不发生效力。
(四)让与人具有处分权
所谓让与人具有处分权,指的是债权人对其依法享有的债权具有处分的权利,也就是说债权人可以决定将自己的债权转让给谁,什么时间转让,是有偿转让还是无偿转让等,以及将自己的债权转让给第三人时不受债务人的限制等。
三、我国债权让与的相关理论
我国民法有关债权让与的规定,一方面没有采取物权行为的相关制度,这点上不同于德国民法,而与法国民法的相关规定保持一致;另一方面,我国在物权的转让方面又采取债权形式主义,这一规定又与法国民法不同;在债权让与方面又不采用物权的独立性及无因性理论,这点又不同于日本民法,不难看出,我国的债权让与的相关理论及规定独具特色。
在我国的相关规定中,明确的区分了债权让与和债权让与合同两个概念,所谓债权让与属于一种事实行为,第三人因债权人的让与行为从而实际取得债权;而债权让与合同则属于一种合同行为,即法律行为,债权人与第三人之间签订债权让与合同,是双方合意的结果,合同签订后双方即享有一定的权利和承担一定的义务,双方之间即产生债权债务关系,该债权让与合同的签订属于债权行为。
依据我国民法相关规定,只要债权让与合同成立并生效,即产生债权让与的法律效果,第三人即开始享有债权,介入到原债权债务关系中,而原债权人则依法退出原债权债务关系,债权人无需履行一定的行为,但有时债权人需要交付债权相关凭证等给第三人。由于债权让与发生于债权人和第三人之间,因此债务人或者以外的第三人很难知晓,因此若不以合适的方式让债务人知晓,就很有可能会损害债务人或者之外的第三人的合法权益,故我国《合同法》第80条规定,债权人转让其债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不产生效力,但虽未通知债务人,若债务人对该债权让与承认与认可的亦不影响债权让与的相关效力。
此外,我国有学者主张将债权让与的通知作为债权让与成立的一个条件,即将债权人对债务人有关债权让与的通知不仅仅作为该债权让与对债务人生效的要件,同时将通知作为该债权让与生效的要件,该主张与我国物权变动上债权主义形式立法表面上很是相似,而且对债权让与的时间在内部和外部保持一致,也有利于法律关系的明确,但该种主张存在着以下问题,若债权人通知债务人时债权让与方才生效,则不利于对债务人合法权益的保护,因为如果在通知之前债务人已经知道债权让与的事实并已经将债务履行至第三人,而实际上此时债权让与并未生效,也即债务人所履行的债务依法应依然针对债权人,而其对第三人履行的债务实际上并不能抵消其对债权人所应承担的债务,从而损害了债务人的合法权益。
四、对我国债权让与的完善建议
通过以上的相关描述可以看出,我国对债权让与的相关规定还是比较笼统与模糊,且有关债权让与的相关研究亦是较少,债权让与作为现代社会中越来越重要的一种形式,对其完善以及研究具有十分重要的作用,以下就对我国债权让与的相关理论提出自己的拙见,提出自己相关的完善建议;
(一)债权让与生效时间点提前
依据我国《合同法》第80条规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,如果没有通知债务人,则该债权让与对债务人不产生效力,可以看出,我国债权让与合同生效采用通知主义,也就是说要通知到债务人,让债务人知晓方可发生债权让与的法律效果,由第三人享有债权。但是该规定具有一定的弊端,比如在通知债务人之前债务人已经知道债权已经让与给第三人,从而对第三人履行了债务,而实际上此时债权让与的通知并未到达债务人,这就会存在债务人履行的债务可否对抗原债权人的问题,因为实际上依据法律规定,债权并未实际发生让与,原债权人仍然享有债权。
因此,笔者建议提前债权让与生效的时间点,建议在债权人和第三人签订债权让与合同时即发生债权让与的法律效果,也就是说在债权人和第三人债权让与合同成立及依法生效后,第三人就合法介入到原债权债务关系中,而原债权人当然的退出该债权债务关系,这样的话就,一方面可以防止原债权人对该债权进行再让与,从而损害受让人的合法权益,另一方面,可以有效的避免债务人向第三人履行债务后,可能引起的其与原债权人之间的纠纷,避免不必要的麻烦,通过提前债权让与生效的时间点,可以有效的保护第三人和债务人的合法权益。
(二)放宽债权让与通知人的范围
依据我国现行法律的相关规定,并未对债权让与的通知人作出明确的规定,但实践中倾向于只有让与人即原债权人有权去通知债务人债权让与的法律事实,这种范围的限定不利于债务人合法权益的保护,同时也极有可能会损害到受让人的合法权益。若债权人在将债权让与给第三人(该债权人的一个债权人)后,并没有通知债务人该债权已经让与的事实,而是又拿着该项债权去让与给其另外一个或者几个债权人,之后又通知债务人该债权已经让与给之后的几个债权人,这样的行为无疑会损害到受让人的合法权益,同时亦会损害债务人的相关权益。
债权与债务的关系范文2
债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。
所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。
关键词： 代位权 诉讼 诉讼条件 诉讼地位 诉讼效力
债务人的一般财产是其债务的总担保，如果债务人不当减少该一般财产，势必会给其全体债权人造成损害，使债权人债权有不能实现的危险，为资救济，债的保全制度应运而生。此制度包括代位权和撤销权，即通过债的对外效力最终实现债权人的债权。本文仅就其中的代位权制度进行探讨。
所谓代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人（合同法司法解释中称其为“次债务人”）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。代位权制度最早出现在《法国民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》对此也有规定。我国1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》以及最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》专门就代位权作了规定和解释。与传统代位权制度相比，我国代位权诉讼的作用，不仅在于保全债权,还在于直接实现债权人的债权。《合同法解释》对传统代位权理论与立法的突破，对解决三角债问题、实现诉讼经济、缩短给付等起到了积极的作用，有利于激励债权人提起代位权诉讼，不仅具有程序意义，也具有实体意义。但是司法实践对这一新生事物还很陌生，有许多理论和实践问题有待于解决.笔者不揣冒昧，试图就代位权有关诉讼问题作以探讨分析，就教于同仁。
一、构成要件
代位权的成立条件，是代位权诉讼中首先要考虑的问题。而在设计债权人代位权构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”这两个价值目标之间的平衡。有鉴于此，结合《合同法》及其司法解释，笔者认为代位权能否成就，应从以下几个方面具体分析：
（一）债权人对债务人的债权合法、确定
由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位权人如果与被代位的债务人之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位权就失去了存在的基础。在这里，所谓债权合法，就是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务关系的存在，没有债权债务关系不成立，或者被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务关系已被解除等情形。所谓债权确定，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后确认的债权，或者债务人对该债权没有异议。
值得注意的时，在讨论“债权确定”时，存在债权人与债务人之间的债的关系和债务人与次债务人之间债的关系两种情形。我们认为对于前者理应要求债权合法、确定，而后者也要求债权必须确定则不妥。由于债的相对性的存在，债务人与次债务人之间的债的关系是否确定，对债权人来讲很难确切了解。将债务人与次债务人之间的债权债务关系确定作为代位权成立的要素，会使债权人提起代位诉讼异常困难，这将使代位权制度保护交易安全的功能大为降低。况且，即使其代位债权不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权
现行《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到其债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权。”从合同法的字面规定上看，并未以债务人履行迟延作为条件，其中“对债权人造成损害”，也并未局限于对债权人的到期债权的损害。可是，《合同法解释》却将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。一般认为，在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现难以确定，如果在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过多。然而，如果债权人在债权到期之前有充足的证据证明该债权将无法得到履行，他也不能行使代位权的话，这将是代位权制度存在的明显缺陷。因此，考虑到代位权行使的实质前提是债权受到损害，应该允许在特殊情况下，债权人无须等到债务人迟延履行即可代位行使。
所谓债务人怠于行使其权利，是指应该行使并且能够行使而不行使其权利。[1]在这里,“应该行使”是指债务人若不及时行使,其对次债务人的权利可能消灭或丧失,如诉讼时效即将届满。“能够行使”是指债务人行使其对次债务人的债权不存在任何障碍，且其在客观上有能力施行其权利。“不行使”是指债务人消极的不作为，依据《合同法解释》就是指不通过诉讼或者仲裁的方式行使其权利。如果债务人仅以口头或书面的方式向次债务人主张权利，就不算是行使权利。《合同法解释》的这一规定，即可排除债务人主观因素的介入，也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权利情形的发生，具有极强的可操作性。
（三）债务人的行为已对债权人造成损失
根据《合同法》第13条规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人怠于行使到期债权的行为，“致使债权人的到期债权未能实现”。其具体判断标准一般应以债务人有无偿还资力为准，即只有在债务人自身无能力清偿债务且怠于行使其到期债权，使其作为债的担保的财产减少，债权人若不采取保全措施，其债权将变成事实上的不能实现的损害时，才能行使代位权。如果债务人资力雄厚，即使预期不履行债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍足以充分清偿其债务，并未危机债权人债权的实现，则不得行使代位权，只能通过诉讼使法院予以强制执行。
（四）代位权的客体必须适当
债务人对于次债务人的权利，为债权人的代位权的客体。在传统民法中，对于代位权客体的规定一般较为宽泛。但是，我国《合同法解释》却将代位权的客体限于债务人现有的“具有金钱给付内容”的到期债权。司法解释之所以如此规定，有学者认为其根本原因在于，我国代位权制度突破了传统民法代位权保全债权的功能，而为直接实现债权人的债权。由于债权人对债务人的标的与债务人对次债务人的权利标的有可能不一样，使得直接实现债权人的债权变得烦琐、困难，甚至出现给付不能的情况。正是为了解决这个矛盾，《合同法解释》才不得不将代位权的客体限定在金钱给付的范围内。只有当两个债权债务关系都是以金钱为标的，或者起码债务人对次债务人的债权为金钱之债，次债务人直接向债权人履行才会成为可能。[2]我们认为,这一矛盾在代位权人直接实现其债权时固然客观存在,但在传统代位权制度下次债务人向债务人清偿其债务,同样存在债务人无法以次债务人的清偿直接向债权人清偿的问题。二者的唯一区别仅在于是由谁来完成了标的物的作价、变卖或者拍卖工作。可见，直接实现债权人的债权并不比仅仅保全债权人的债权麻烦多少。况且，在商品交换中，交换标的物是什么种类取决于经济需要，不应成为行使代位权的必要条件而对代位权行使起决定性，否则，极易导致行使代位权过程中的社会不公平。且将代位权的客体限定于“金钱给付内容”，会大大缩小代位权的适用范围，从而使得代位权的制度功效大为降低，难以发挥其应有的作用。简言之，已突破单纯债的保全功能的我国代位权制度并不是广泛适用代位诉讼的障碍，将代位权的客体局限于“金钱给付内容”无甚道理。
另，《合同法》规定，对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。根据《合同法解释》，专属于债务人自身的债权为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，和债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能申请代位行使。
二、当事人的诉讼地位
债权人行使代位权以诉讼的方式进行，各方当事人的诉讼地位更成为理论上亟待解决的问题。《合同法》第七十三条规定，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。进而，《合同法解释》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”如此看来，在代位权诉讼中，我国立法及相关司法解释将债权人定为原告，次债务人为被告，债务人列为第三人。依据上述规定，结合民事诉讼法理，就代位诉讼当事人的地位问题笔者提出以下几点粗浅看法。
（一） 债权人诉讼地位
在代位诉讼中，债权人是以自己的名义向人民法院，主张行使债务人对次债务人的到期债权的。在这里，债权人请求人民法院确认和保护的是债务人与第三人的债权债务关系，而债权人与之并没有直接的利害关系。依据《民事诉讼法》第108条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、发人、和其他组织。因此，有学者认为，债权人的原告资格并不符合《民事诉讼法》的规定，实体法与程序法的规定相冲突。[3]我们认为,债权人以自己的名义请求法院保护的,是债务人在迟延履行其到期债务情况下怠于行使的到期债权,其目的就是为了是自己的合法债权得到有效保护。尽管请求的是债务人对第三人的到期债权,但权利的行使是基于法律的规定,而不是委托或授权，这与民事诉讼中的人有着显著的区别。债权人与本案是有着直接利害关系的，其依法独立行使诉权，不受债务人的左右，因此其作为代位诉讼中的原告并无不妥。
（二） 次债务人诉讼地位
在代位权诉讼中，存在两个法律关系：一是债权人与债务人之间的债权债务关系，一是债务人与次债务人之间的债权债务关系。从形式上看，债权人与第三人因不在同一法律关系之中而不具有什么直接利害关系。实质上，正是由于债务人怠于行使对第三人的到期债权，才致使债权人的到期债权的实现受到损害。而代位权行使的目的也正是为使这种损害不得发生，所以债权人与次债务人之间有实质的利害关系，况且第三人又确实负有到期的合法债务。这样，债权人只能针对次债务人行使代位权，被告人只能是次债务人。
（三） 债务人的诉讼地位
在代位诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，这基本上是人们的共识。但是，关于债务人在代位诉讼中的地位，理论界的认识却有很大分歧。债务人的诉讼地位到底应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份，可谓仁者见仁，智者见智，众说纷纭。[4]《合同法解释》第16条第1款规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”这样，该司法解释就将债务人的诉讼地位确定为第三人。可是，民事诉讼法的基本原理告诉人们，诉讼中的第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种基本类型。有独立请求权的第三人，是指在原被告双方之外，自认为对诉讼标的有独立请求权的人，其是主动要求参加诉讼维护自己的合法权益，法律地位相当于原告，对之法院不应以职权追加，否则就会有干涉私权利行使之嫌。在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。而且由于债权人的代位权是法定的，债务人对次债务人的债权请求权受到了限制，并不能对本诉当事人的争议标的提起独立的诉讼主张。因此，司法解释所规定的债务人为第三人，并非是指有独立请求权的第三人。这样，债务人的身份就只能是无独立请求权的第三人。可是，依据民事诉讼理论，无独立请求权的第三人，是指原被告以外的对争议标的没有独立请求权，但与被告有密切法律关系的第三人，其诉讼地位相当于被告，有提出各种抗辩的权利。如果其抗辩成立，则判决其不承担责任，反之，将判决其承担相应的民事责任。在代位权诉讼中，债务人与次债务人利益之间仍有冲突之处，不可能完全站在被告一方，这与无独立请求权的第三人的特征并不吻合。
当然，债务人的诉讼地位更不应是原告、被告、第三人、证人或是应因案而异地确定其身份。因为：一、虽然代位权人行使的权利是债务人的债权，但是由于正是债务人怠于行使权利对债权人利益造成损害，并且债权人行使代位权后，债务人的诉讼请求权即受到限制，因此债务人作原告并不合适。二、虽然债权人行使代位权是因债务人怠于行使其到期债权，在这一点上债权人与债务人存在对立，但是代位诉讼的性质决定了次债务人必定是被告人，如果债务人是被告，那么该诉讼就是一般的民事诉讼而不是代位诉讼。三、虽然在代位诉讼中，债务人所起的作用是证明其与次债务人之间的法律关系是否存在及相关内容，但考虑到债务人与代位诉讼的结果有着密切的利害关系，并会在诉讼中对有害于自身利益的问题进行抗辩，将其作为证人也不妥当。四、因案而异地确定债务人诉讼地位的观点之所以不足取在于，即便在一个案件中，债务人的职能并不恒定。就此问题他可能对原告进行抗辩，就彼问题他又可能对被告进行抗辩。且“因案而异”缺乏统一的标准，在司法实践中难以把握。
如此看来，要改变债务人在代位诉讼地位确立中的尴尬局面，就只能对民事诉讼第三人理论及相关法律规定予以突破、修正、发展。
三、代位权诉讼的效力
（一）对债权人的效力
代位权诉讼对债权人的效力主要体现在，代位诉讼取得的财产直接归属于债权人。《合同法解释》第20条规定；“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”这样，司法解释创设了代位权人（即债权人）优先受偿的规定。对于债务人的其他债权人而言，行使代位权的债权人胜诉后，便可较之优先获得次债务人的清偿。这一内容突破了传统的代位权理论和相关立法规定。
传统的代位权理论认为，债权人行使代位权，只是代债务人行使权利，旨在保护债务人的财产，由此获得的一切利益均归属于债务人。债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。在具体操作上，债权人行使代位权胜诉后，次债务人应该向债务人清偿债务，然后再由包括代位权人在内的所有债权人依据债的清偿规则从债务人那里平等地接受清偿。而代位的债权人并不能因其积极行使了代位权而获得优先受偿的权利。这就是代位权理论中有名的“入库规则”，其奉行的是“先入库，再清偿”的原则。“入库规则”的理论依据是代位权本身与代位权的客体相分离，债权人享有的是代位权而不是享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。这样，传统意义上的代位权制度是一种保全债权的制度，而非一种直接满足债权的制度。
《合同法解释》中优先权规则的提出，是对单纯追求结果平等的一种突破，为众多的债权人提供了平等的机会。只要代位权人及时抓住机会进行诉讼，为实现自己的债权做出积极的努力，一旦胜诉，会最终优先获得清偿。而对那些不积极行使自己权利的债权人则不告不理。这样做的理由是：①代位权不仅具有程序意义也具有实体意义，代位诉讼提起之后可以将次债务人视为债权人的债务人。②如不作如此规定则无激励机制促使债权人提起代位诉讼。③避免多次诉讼，减少诉讼成本。④既然其他债权人未且以后其仍可，因此无必要照管他们的利益。[5]
（二）对债务人的效力
代位权人提起代位权诉讼后，对债务人产生法律拘束力。首先，在人民法院认定代位权成立之前，债务人对次债务人的权利受到限制，如债务人只能就超出债权人代位行使的数额部分次债务人。其次，债务人有义务协助债权人行使代位权，不得妨害债权人行使此权利，即不得为抛弃，免除，让与或者其他足以使代位权的行使失去意义的行为。[6]第三,对于代位诉讼判决结果不服的,债务人不能另行,只能通过上诉的方式维护其利益。因为代位权人胜诉，意味着法院已确认了代位权人的代位权存在的事实和债务人对次债务人享有到期债权的事实。最后，对于代位权人行使代位权所发生的必要费用，因此费用的发生源于债务人不履行其对代位权人的到期债务并怠于行使其对次债务人的到期债权，故应由债务人承担。
（三）对次债务人的效力
债务人对次债务人所享有的到期债权，无论是债务人自己行使或是由代位权人行使，对次债务人来讲并没有任何质的区别。次债务人可以对抗债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效届满、同时履行抗辩、不安抗辩等，均可适用于代位权人。次债务人行使对抗代位权人的抗辩权的事由应以代位权行使以前就已存在为限。另外，次债务人更不能以自己与代位权人并没有债权债务关系为由进行抗辩。
注释：
[1] 欧阳经宇. 民法债编通则实用[M]. 汉林出版社1977年版.p224.
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债权与债务的关系范文3
[关键词] 税法 第三人责任 法理分析
所谓税法上的第三人责任，就是当满足法定的条件时，让税收债务人以外的第三人以其财产为税收债务人的税收债务承担相应法律责任。税法上可以承担责任的第三人的范围主要有：担保人的责任、第二次纳税人的责任、连带纳税义务人的责任、第三人代缴责任、扣缴义务人的责任等。
税法中增加第三人责任，扩大了税收义务人的范围，同时扩充了清偿税收债务的财产的范围，使税收债权实现获得了更多的保障。但是，让税收债务人以外的第三人承担税法责任，是否与税收法定主义相违背，如何从法理上分析这一问题，本文先从对私法债务与责任关系的分析入手，对税收法律关系、税收债务及其与税法责任的关系进行分析，从而得出税法上第三人责任的法理依据。
一、私法债务的含义及其与责任的关系
王泽鉴先生在其《债法原理》（一）“债之发生基本理论”中给债下了这样一个定义：“债者，指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。”事实上，所谓债就是一种法律关系，在债的法律关系中，可以请求给付的一方当事人享有债权，被称为债权人。负有给付义务的一方当事人，被称为债务人。其中的给付则为债的标的，包括作为和不作为。债的关系发生在特定的当事人之间，是特定人对特定人请求给付的关系，债只在特定的当事人之间具有拘束力，债之关系以外的第三人并不受债的拘束，此所谓债的关系的相对性。
责任指强制实现债务的手段即履行债务的担保。当债务人不履行其债务时，债权人可以请求法院依强制执行程序使其履行。债权人为何有这样的请求权，是基于债务人的责任。责任可以分为人的责任和物的责任。人的责任即债务人以其人身作为债务的担保，物的责任是债务人以其财产作为自己履行债务的担保。依据债之关系的相对性原则，债法上奉行自己责任的原则，即债务人应该以自己的财产作为履行自己债务的担保。债务人以外的第三人究竟能不能加入债的关系，为债务人的债务以其财产承担责任呢？如果能，此第三人即为债权人和债务人以外的第三人，第三人所承担的责任就是第三人责任。下面，笔者将对此问题予以分析。
从私法上设立债权债务关系的目的来看，债权人与债务人之间的法律关系，是达到一定法律目的的手段。其目的在于将债权转变为物权或与物权具有相等价值的权利。所以，债权债务关系的目的，并不在于债务人约定给付的履行，而在于债务人约定给付的履行使债权人获得满足，使债权得以消灭。所以，债的本质在于消灭债是符合债的目的的。那么，债务人履行其约定给付，债权人获得满足，使债权得以消灭，才是债之要义。从这一角度来看，为了达到此目的，是由债务人以自己的财产或者由债务人以外的第三人以其财产提供担保，承担责任，并不重要，重要的是满足债权。基于此，债法上设计了由债务人以外的第三人提供担保的制度，这就是私法上的第三人责任。此时，债的关系的相对性被打破，债的关系产生了延伸的拘束，使第三人受到了债的拘束，债的主体产生了变更，债务与责任的主体分离存在。私法中的保证，主债务人的负担与保证人的负担就不一致，主债务人仅负债务，保证人负责任，就是这样的情况。除此之外，在债务加入、连带债务、继承人概括继承、营业的合并和分离等情况下，都涉及到第三人责任问题。私法上的债的关系延伸的拘束，第三人责任制度的设计，为税法中的第三人责任制度提供了法理基础。
二、税法上的债务与责任的关系
税收法律关系的性质，存在着“租税权力关系说”和“租税债务关系说”之争。“租税权力关系说”认为“在租税法律关系中，国家或地方公共团体在租税实体法关系或租税程序法关系中，以全权人地位兼有自力执行特权，因此，国家或地方公共团体在租税法律关系中具有绝对的优越性地位”；“租税债务关系说”“把税收法律关系定性为国家对纳税人请求履行税收债务的关系，国家和纳税人的关系乃是法律上的债权人和债务人的对应关系”，是一种公法上的债务关系。
税收债务的性质究竟为何？根据税收法定主义的精神，当某一法律事实符合税法所规定的纳税构成要件时，该法律事实中的特定当事人就依法负有给付一定数额财产的义务，同时，作为税收债权人的国家或地方政府相应享有请求该纳税人给付特定财产的权利。纳税人的税收债务关系的特征，可以概括为：特定的税收债务人对于特定的税收债权人负有为一定金钱或财产上的给付义务。
此种税收债务与私法之债的某些基本属性至少有以下几点相一致:（1）都属于具备法定给付构成要件时成立给付义务。（2）此种给付都具有财产性质。（3）是特定当事人之间转移财产的一种关系。因此，税法学者多借用私法上的债务概念，将“纳税义务”理解为“税收债务”，并认为税收实体法所规范的纳税义务关系性质上为债权债务关系，为“公法上的债务关系”之一种。在税法中导入“税收债务”的概念，可以直接借用债法的规范结构，更恰当地处理纳税义务关系，提供税法学上的说理工具，也为现代税法规范结构的构建提供了新思路。债法制度中关于债权行使、给付受领、债权变更、债权保全制度在税收法律关系均可有所适用。
将税收理解为债，使得税收之债与私法之债具有了融合的可能性。税收之债可以借鉴私法上关于债的一般规定，以补充税法某些方面规定的不足。“除法令有明文规定或者虽无明文规定却能构成需要另行解释的合理理由外，纳税义务准用私法中有关金钱债务的有关规定。”税法也可以移用私法上的债务与责任关系的理论。当纳税人不履行其支付义务时，债权人（国家）可以对于其财产以强制的方法予以执行，即纳税人应以自己财产作为其税收债务的担保，就其应负担的税收债务，承担无限清偿责任，这就是税收债务人的责任。税法上突出税收债务人自己的责任，是税收法定主义的贯彻结果，一般情况下，承担税收债务与承担税收债务责任的主体应该合一存在，即谁负有税收债务，谁就应该承担税收责任。但在现实生活中，税收债务人会通过转移财产等方式，故意使自己用于担保税收债务的财产减少，减轻自己的税收责任，逃避税收债务。结果直接导致税收债权落空，造成国家公共财政的损失。为了使税收债权人的债权得到满足，防止税收债务人通过转移财产等方式逃避税收债务，私法上的关于第三人责任的制度也同样可以在税法上适用。在税收债权债务关系中，同样也可以存在税收债务主体与税收责任主体不同的情况。私法上的关于债权债务关系目的理论与第三人责任制度，为税法上的第三人责任制度提供了法理依据，从而有效地避免国家税款的流失。
从上面的分析可以看出，如果把税收看作是国家凭借政权的力量，强制地、无偿地向企业和个人征收货币和实物的一种活动。国家与纳税人的关系体现为一种权力关系，是不平等的，从这样的理念出发，纳税人和征税人之间就不能协议由第三人代替债务人承担责任，也不会有纳税担保人、第三人代缴的问题。所以，税法上之所以会存在第三人责任问题，其根本的法理依据在于将税收法律关系理解为债的关系。国家是债权人，纳税人是债务人。有了税收是一种债的理念，国家与纳税人的债权债务关系要求纳税人从欠缴应纳税款时起，即负有向税务机关偿付欠税的义务，税务机关即享有向纳税人请求偿付欠税的权利。既然税收被理解为债，那么私法上的有关债的原理同样可以适用。为保障税收债务的安全性，税法上的第三人责任问题就出现了。所以，我们可以说，税收债务关系理论的产生，是税法上第三人责任产生的理论基础。
虽然可以将税收法律关系理解为债务关系，但是并不能将其完全等同于私法上的债务关系，因为税收之债是以国家的政治权力而不是以财产权利为权利基础的，是一种公法上的债，它与私法上的债又有显著的区别。 税收之债与私法之债的区别，主要有：
第一，税收之债具有高度的公益性。税收之债相对于私法之债享有一般优先权。税收的目的在于服务社会，造福民众，因此，税收之债比私法上的债产生的社会效益也更大，造福的范围也更广。从这个意义上说，在法律有严格规定的情况下，私法上的债应有条件地让位于税收之债。从税法的法理和相关的国家立法来看，由于税收关系到国家利益与社会公共利益，因此它至少要优于私法上的普通债权或无担保债权，在法律有特殊规定的情况下，还要优于有担保的债权。美国、日本、韩国及我国台湾地区税法都规定了税收优先权的制度。我国《税收征管法》按照债权发生的先后顺序和保护优先权的原则也作出了税收优先权的规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优于抵押权、质押权或者留置权执行”。
作为税收债权人的国家，享有私法债权人所没有的种种优越权：税收之债以公权力直接保障其实现，在税收债务人不履行税收债务或者有不履行税收债务的现实危险时，税收债权人可以依法采取冻结、查封、扣押等税收保全措施或者税收强制执行措施来保障其权利实现。在税收征纳关系中，税务机关不断以权力介入税收债权的实现过程中。私法上的债权人遇到这种情况时，只能请求国家权力机关予以救济。
第二，税法是一种强制性法律，对税收债务不承认和解。税收债务的成立与否只与法律的明文规定有关。税收之债的构成要件应由法律明确予以规定，税收债务的成立不以行政权力的介入为前提。税收之债只有当税法中明文规定的税收构成要件成立时，国家的税收债权才成立。征税机关核定税额的行政处分，只是在于确认已成立的税收债务的具体金额。征税机关与税收债务人税收合意应被禁止。台湾学者葛克昌认为在税法中应确立“不容和解原则”，即租税之额度不容税捐机关与纳税义务人私下妥协，让步达成协议，而应完全依法定之课税要件课征。税收上的协议或契约原则上应该被禁止。税法要求税捐之核定应依法律的标准，而排除公法契约尤其是和解契约。在税收征收中，双方的意思表示对于租税债务都是没有意义的。在租税程序中，完全依法定标准确定及征收捐税，不容便宜形式，随机应变，而为合目的性之裁量。它无权随意创设税收之债，亦无权随意减免税收。征税机关仅有如何实现税捐债权的自由，而无变更税捐债权的权利。
正因为税收债权债务关系与私法上的债权债务关系存在上述不同之处，所以在税收债权债务关系中适用私法之债的规定时，不能完全照搬私法上的规定，不能违背税收法定主义与税收公平主义这些税收法律的基本原则。
税法上的第三人责任与私法上的第三人责任，也必然有所区别。最重要的区别在于：私法上的第三人更多的是通过约定的方式，通过债权人、债务人和第三人的合意，使第三人加入到债的关系，承担责任。而税法上的第三人责任，通过法定的方式，应以税法明文规定，才符合税收法律主义。其次，私法上第三人承担责任的情况，除免责的债务承担外，一般不须要债权人同意。但是税法上第三人承担责任，不但需经过税收债权人的同意，而且还需要有特定的形式上的要求。
债权与债务的关系范文4
内容提要: 我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此，相应发生拟制的债的免除效果，即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的，债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭，但债务人的清偿责任并不消灭，债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果，应设立“次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿”的规则。相关司法解释中仅有“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则还不够完备，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。WWw.133229.coM对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。
一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质
（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定
我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]
如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。
（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足
《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。
由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。
在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。
二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则
（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵
根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。
由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。
由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。
（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任
首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。
虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。
其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。
在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。
具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。
最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。
有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？
如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。
如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]
另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。
三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则
（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果
《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。
（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则
不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。
债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。
正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。
四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则
虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。
（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果
在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。
（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属
按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。
然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。
应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。
由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。
五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则
（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体
经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。
债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。
（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制
债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。
由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。
在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。
关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。
注释:
[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。
[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。
[3]同上注，第115页。
[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。
[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。
[6]同上注。
[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。
[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。
[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。
[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.
[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。
[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。
[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。
[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。
[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。
[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。
[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。
[19]同前注[2]，崔建远主编书，第118页。
债权与债务的关系范文5
关键词：代位诉讼 代位权 目的 诉讼标的 诉讼地位 强制执行法 不足
我国合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
我国的这一制度系仿自大陆法系的债权人代位权制度。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权，或者仅仅指代位诉权，在其具体上各国规定并不统一。如法国旧民法上的债权人代位权称为代位诉权或间接诉权，只有在诉讼中才能行使，而日本及我国的债权人代位权则包括代位诉权及诉讼外的代位权，这一制度设计要优于单纯的代位诉权，因为诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的选择权，使债权人可以选择在诉讼外简便节省地保护自己的权益，当然该权利终究需要代位诉权作为保障。因此，法国后来将其修订为“债权人得行使债务人的一切权利与诉权”。[2]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利，但不包括债务人自己提起诉讼时的诉讼实施权，如债务人不尽力辩论、恶意承诺或放弃诉讼请求时，债权人不能取而代之，此外，债权人代位权也不包括代位执行申请权（见下述）。
合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多和实践问题有待于进一步。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨，就教于学界同仁。
一、债权人代位诉讼制度的目的。
研究代位诉讼制度，必须首先明了设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的关系的当事人，即案件的直接利害关系人。（是否是直接利害关系人，首先应当以原告的诉状声明的为准，因为原告起诉时不能对案件进行实质审查，只能从诉状上判断当事人是否为案件的直接利害关系人。但法院在诉讼中应随时予以调查。）另外，按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[3]是债的保全制度的。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。
从上述，代位诉权是维持市场秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。从代位权制度的起源看，债权人代位权的始作俑者法国创设该制度的目的也主要是弥补其强制执行法对债权人保护不周的不足。法国旧强制执行法贯彻平等主义原则，欠缺不动产请求权之执行，对第三债务人之债权人之诉也无规定，因此特设代位诉讼制度。[4]（当然，代位权对于强制执行法较为完备的国家也有实益，二者各有作用。）法国后来对强制执行法进行了完善，在一定程度上实行了优先主义，但法国不仅没有取消代位权制度，而且还将这一制度扩展到诉讼外的代位权，以充实对债权人的保护。由此可见代位权制度在对债权人保护方面具有强制执行法所不具有的作用。在我国强制执行法贯彻平等主义的背景下，债权人并不能因提起代位诉讼而取得优先受偿权，这很可能使债权人辛辛苦苦的诉讼结果被其他债权人不劳而获地瓜分，不利于实位诉讼的制度价值—真正地保全债权，而且我国强制执行法对债务人债权的执行程序存在极大缺陷，该程序在往往因次债务人的书面异议而虚化为空文，使债权人的执行根据有名无实。正是出于上述考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[5]，可以在一定程度上弥补我国强制执行法对债权人保护不力的不足，尽管这一解释有以实体法弥补程序法不足之嫌[6]，不尽符合传统的法学理念。
二、代位诉权与一般诉权诉权是宪法所保障的进入诉讼程序以保护自己权利的权利（笔者认为诉权不仅包括进入诉讼程序的权利，程序选择权即当事人在优厚的程序保障和简便迅捷的程序之间的选择权等权利也在诉权的内容之列）。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。
笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的流弊是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。动辄以证据不足或诉讼标的额太小限制当事人进入诉讼程序的权利，这在当代已深深地植入了法官的大脑中，也是审判方式改革所忽略的。尊重诉权即尊重诉讼中的人权，诉权的深入人心也意味着法治的深入人心，这种理念也是我们的实践界所缺乏的。
债权与债务的关系范文6
关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用
与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。
债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。
我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。
债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。
一、代位权的概念和特点
代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。
根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：
第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。
第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
二、代位权的性质
（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。
代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。
债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。
从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。
（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。
债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。
依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。
但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。
（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。
代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。
三、代位权的构成要件
《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：
（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。
由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]
这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。
同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。
（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。
《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。
债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。
债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。
考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。
2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。
怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。
3、到期债权应具有金钱给付内容
从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。
（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。
代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。
（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。
从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。
如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、代位权的效力
债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。
（一）对于债权人的效力
代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”
代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。
行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。
（二）对于债务人的效力
债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。
首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。
其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。
再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。
（三）对于次债务人的效力
