违约处罚措施范文1
这种毒瘤的措施。用法律手段来防范和治理合同欺诈是一种最为有效的途径。
一、救治：合同欺诈的法律防治措施之一
所谓救治，是指合同欺诈的民事责任，即合同欺诈行为人因实施了违反民法的欺诈行为，根据有关民法规范所应承担的民事责任。由于这种责任，重在对受欺诈人进行救济，又兼有制裁欺诈人之意，因而可称之为救治。在民法上，对合同欺诈主要有以下救治方法：
第一，强迫欺诈方承担缔约过失责任。在合同欺诈的诸多形式中，假装签约故意使对方丧失商业机会的以及采取欺诈手段签订合同而被撤销的，应承担损害赔偿责任。这种民事责任即为缔约过失责任。《合同法》第42条对缔约过失责任进行了具体规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信原则的行为。在缔约过失责任发生后，责任人应向受害人赔偿信赖利益损失。
第二，强迫欺诈方承担债权责任。债务人一方与第三人订立欺诈合同，不当侵害债权人债权，致使债权人的债权无法实现，即须承担侵害债权责任。侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意通谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。在债务人与第三人订立欺诈合同的情况下，债务人与第三人要共负连带责任。
第三，受欺诈方可选择欺诈人继续履行合同。对于因欺诈而订立的合同，如果受欺诈方愿意继续保护合同的效力，则可以要求欺诈人继续履行合同。在许多情况下，继续履行合同对受欺诈人是有利的，特别是受欺诈人非常希望得到合同中所规定的标的物或所得到的利益的情况下，更是如此。
第四，受欺诈方可选择定金责任。定金，是根据法律规定或者合同约定，为保护合同履行，一方当事人在合同履行前，先行支付给对方的一定数额的货币。《合同法》第15条规定：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的但保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据合同法对定金的规定，如果受欺诈方是给付定金者，则有权利双倍收取定金，如果是接受定金者，则没有返还定金的义务。
第五，受欺诈方可选择违约金责任。违约金，是指因当事人不履行或不按约定履行合同时，应给付对方当事人由法律规定或合同约定的一定数额的货币。《合同法》规定了承担违约责任的四种情况：其一，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；其二，约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少；其三，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务；其四，当事人约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。根据有关法律和合同法的规定，受欺诈人和欺诈人如果在合同中约定违约金条款或者有关法律对该种合同规定了强制性法定违约金的，受欺诈人就要运用违约金责任形式让欺诈方支付违约金，即使对方的欺诈结果并未导致任何损害，只要有欺诈事实存在，也应使其支付违约金。
第六，受欺诈方可选择赔偿损失责任。赔偿损失，是指欺诈方因违约行为而给对方造成了损失，依照法律或者根据合同的约定应给予对方相应的补偿。根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
第七，受欺诈方可选择撤销合同。如果受欺诈方选择了撤销合同，则可依据缔约过失理论请求信赖利益的赔偿。信赖利益的赔偿运用的基本目的是使当事人处于合同订立之前的状态。当事人在合同订立之前的状态状况与现有状况之间的差距，就是欺诈人所应赔偿的范围。当合同履行不利于受欺诈人，受欺诈人最好选择撤销合同。
第八，受欺诈方如果是消费者，则可选择消费者权益保护法对已进行特殊保护。针对交易中各种严重的欺诈行为，特别是出售假冒伪劣商品的欺诈行为的严重存在，《消费者权益保护法》第49条明确规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。按照特别法优先于一般法适用的原则，如果受欺诈方是消费者，则应优先依照消费者权益保护法，向经营者索取一份额外的赔偿。因此，受欺诈方作为消费者，一定要首先拿起《消费者权益保护法》这个法律武器，来维护自己的合法权益，向欺诈方进攻。
二、整治：合同欺诈的法律防治措施之二
所谓整治，是指合同欺诈的行政责任，即合同欺诈行为人因实施了违反行政法律、法规的欺诈行为，根据有关行政法规范所应承担的行政责任。由于这种责任既要打击不法欺诈人，也要惩罚某此因渎职而上当受骗者，其重心在于整顿和维护社会秩序，因而可称之为整治。在行政法上对合同欺诈主要有以下整治方法：
第一，对欺诈方申诫处罚。即以对合同欺诈者的名誉、声誉权利造成损害为处罚方式的惩罚。主要适用于合同欺诈者违反行政管理秩序情况较轻微，不足以处以其他行政处罚的行为。如警告、通报批评等。
第二，对欺诈方财产处罚。即行政机关依法剥夺合同欺诈者财产权利的处罚。主要包括罚款及没收。罚款是行政机关对合同欺诈者违反行政法律规范不履行法定义务所做的一种经济上的处罚。没收是行政机关将合同欺诈者的非法所得、违禁物或违法行为工具进行没收的处罚。财产处罚在对合同欺诈行为的处罚中适用较多。
第三，对欺诈方人身处罚。即限制或剥夺合同欺诈者人身自由的行政制裁，是行政处罚中最为严厉的一种，主要为拘留。人身处罚在对合同欺诈行为处罚中适用较少。
第四，对欺诈方行为处罚。即行政机关对违反行政法义务的合同欺诈的个人或单位采取责令其实施某种行为的处罚。如吊销营业执照、责令停业整顿、责令暂停营业等。
第五，对受欺诈方有关负责人或责任人的行政处罚。在实践中，合同欺诈的得逞往往与受欺诈方疏于防范有紧密联系，因此，受欺诈方上级主管部门就要根据有关规定对主要负责人做出一定的行政处分，受欺诈单位也要根据本单位的内部规定对责任人给予一定的行政处罚。
三、惩治：合同欺诈的法律防治措施之三
所谓惩治，是指合同欺诈的刑事责任，亦称合同诈骗的刑事责任，即合同诈骗行为人因实施了违反刑法的诈骗行为，根据有关刑法规范所应承担的刑事责任。由于合同诈骗人的行为违反了刑律，构成了这种责任重在对诈骗分子给予惩罚，又对被骗者单位主管人员或国家机关工作人员的过失进行惩戒，所以称之为惩治。在刑法上，对合同诈骗主要有以下惩治方法：
第一，对合同诈骗分子的惩罚。《刑法》第224条明确规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚报的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，先以履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签定和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二，对有关主管单位人员签订、履行合同失职被诈骗行为的惩罚。《刑法》第167规定：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
违约处罚措施范文2
内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。
从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。
一、两种处罚协调问题的提出
(一) 两种处罚协调问题
两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。WwW.133229.cOm那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。
研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。
(二) 两种处罚协调的基础
两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。
西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。
治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。
二、处罚种类缺失分析
治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。
刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。
(一) 罚款与罚金
治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。
如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。
德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。
相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。
刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。
笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。
(二) 行政拘留与拘役
行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。
德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。
笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。
(三) 非监禁处罚与管制
刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。
(四) 相关法律措施
治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。
刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织卖淫构成组织卖淫罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。
基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。
刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。
三、处罚程序缺失分析
刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。
(一) 证据规则不规范
证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。
治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。
(二) 案件调查手段适用程序混乱
案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。
对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。
(三) 听证程序名不符实
听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。
(四) 相关法律措施程序缺乏
相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。
四、刑罚与治安管理处罚适用衔接
刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。
(一) 处罚适用衔接
1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。
我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。
2 处罚适用衔接的应用。
(1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。
(二) 处罚程序适用衔接
根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。
注释:
①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。
②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。
③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。
④参见2008年8月20日《新京报》a03版。
⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。
⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。
⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。
【参考文献】
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违约处罚措施范文3
根据法学专业教学大纲的要求，为加强对所学专业课程的掌握与运用，培养解决实际问题的综合素质和能力，毕业论文选择了《论行政执行与行政强制措施的关系》。
本文重点阐述了相对集中行政处罚权的机关在行政执法中应享有的行政强制权力的必要性，以及拥有行政强制措施的理论依据，法律规定，内在要求。我国目前的行政强制执行的基本原则，立法与实践等内容进行了说明。
随着我国关于行政强制执行制度立法的不断规范和完善，行政强制执行制度将会更科学、更合理地解决行政执法与强制措施存在的问题。本文中提出的一些观点和建议还有待于进一步探索和研究。在论文的编制过程中，我通过对资料的搜集、整理、实践。提高了理论与实践相结合的工作能力，树立了正确的工作思想，培养了严肃认真的科学态度和严谨求实的工作学风。
关键词： 相对集中行政处罚权 强制执行措施 我国行政强制执行的基本原则
为了加强城市管理，根据国家的法律法规，结合我国城市管理的实际情况，必须建立一支精简、统一、高效的城管行政执法队伍，为此，全国各地先后开展了相对集中行政处罚权的工作，即：行政处罚权相对集中以后，相关部门不再行使已相对集中的行政处罚权，随着相对集中行政处罚工作的开展，出现了在执法过程中，行政处罚决定不能得到即时，有效的履行的难题，为了保证相对集中行政处罚权的顺利开展，有必要澄清一下行政执法与行政强制措施的关系问题。
一、相对集中行政处罚权的机关应该享有强制执行权力的必要性
相对集中行政处罚工作开展以来，城市管理行政执法部门在行使行政处罚权的实践中，大都面临一个相同的难题，作出行政处罚决定以后没有强制执行的权力，城市管理难以有效的进行，有的执法单位和执法人员在查处违法行为时，畏首畏尾，不敢大胆工作，理论上的困惑直接影响了行政处罚工作的开展。澄清这个问题，对于解决执法工作的后顾之忧，推进相对集中行政处罚权的顺利实施，具有十分重要的意义。
城市管理具有即时性，违法行为如果得不到及时纠正、处罚，事后可能就难以执行，例如违章建筑若不及时拆除，违章户加班加点把房屋建好，这时行政执法部门再申请人民法院强制拆除，既给拆除工作增加了难度，造成更大损失，也易引发群众对拆违工作的抵触情绪。在对运输建筑垃圾、散装流体物造成污染的违法行为进行处罚时，绝大多数违法者都会拒不接受处罚，执法队员依据法律程序向人民法院申请强制执行，为时已晚，违法者早就逃得无影无踪，面对这些管理对象，城管执法时时处于被动，很难将处罚落实到实处，真正行使行政执法权。没有行政强制执行权的执法权是不完整的，甚至是软弱无力的，虽然行政处罚权相对集中到了城管行政执法部门，执法力度却不但没有加大，相反在一定程度上反而较未集中前有所减弱，行政执法机关，没有行政强制执法权，执法工作步履惟艰。
在我国，行政强制执行权原则上属于人民法院，属于行政机关的仅仅是单行法律授权的例外，即行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如果没有法律授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行，建立这种行政强执行制度的目的，（1）是防止行政专横和权力滥用，保护公民合法权益。（2）行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，且实行行政手段，行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。在没有法律特别授权的情况下，行政执法机关同样也只有行政处罚决定权而无处罚的强制执行权，表面上看，处罚决定权与强制执行权分离，制约了权力的滥用，但这种分离却更多地暴露出其弊端，行政处罚得不到真正的落实，执法力度大大降低，执法程序过于繁冗，降低了执法效率。
二、我国目前行政强制措施的立法与实践。
我国现行行政强制制度是，以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外，从立法内容上看，有对财产的强制措施，如对违章建筑的强制拆除，对滞纳金，罚款的扣缴。也有对人身和行为的强制措施，如对违反治安管理的行政拘留。从执行主体上看，立法将行政强制措施划分为两大类。
（一）行政机关自行强制措施。
行政机关自行强制的内容往往是行政机关在行使职权时若遇当事人违犯行政法规定，拒不履行行政法义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行，如《治安管理处罚条例》规定，“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制传唤”、“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”等等。此类行政强制属于对人身强制的内容。
（二）申请法院强制执行。
从我国行政强制执行立法看，行政强制主体以法院为主，以行政机关为辅。采用的制度“以申请人民法强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制，纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数均将行政处罚的执行交于法院，进入90年代以来，我国很多立法在行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，凡是法律法规未授权行政机关自行强制执行的均需向法院申请强制执行。
从实践来看，但由于行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一的标准和界线，哪些应由行政机关强制执行？哪些应由法院来强制执行？行政机关和法院的行政强制执行权划分不清，有些行政机关因没有行政强制权必须申请法院强制执行，申请执行的案件量大，直接影响了行政效率，而且增加了法院的负担。法院对申请执行的案件通常侧重于形成审查，使很多申请执行的案件流于形式，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且有悖于立法的本意。行政机关强制执行的手段缺乏应有力度和威慑力，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行的行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的，例如《土地法》对违法占地的行为规定了责令其退还土地，限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不履行的，行政机关往往没有强制执行手段；不享有自行强制执行权的机关执行起来更为艰难，由于没有法律授权，所有行政机关的执行都须申请法院，以至于一些数额较小、又无争议的罚款没收或责令停止违法行为的处罚在法院拖不决，难以得到及时执行，由于目前没有任何规范行政强制措施的程序立法，现实生活中因行政执法机关滥施强制措施引发的争议迅速增多。法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性，特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱，不足于发挥法院监督行政决定的合法性的作用，既影响了行政机关权力的实施也影响了行政效率提高，同时也给相对人人身、财产造成一定损害。从我国行政强制执法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人的合法权益，所以必需通过立法来加以规范。
三、相对集中行政处罚权的机关拥有强制措施的理论依据法律规定及内在要求。
（一）理论依据
主要的观点有：
（1）行政强制措施是指行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生依法采取的对有关对象的人身、财产和行为加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。（应松年《论行政行强制执行》）。
（2）行政强制措施是行政机关为了预防、制止危害社会的行为而采取限制人身自由、财产权利，使其保持一定状态的手段。（马怀德《我国行政强制执行制度及立法构想》）。
（3）《中华人民共和国行政强制法》（征求意见稿）第二条第二款规定，行政强制措施指行政机关为实施行政管理，依照法律、法规规定对公民、法人或其他组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式，实现行政目的的行为，但是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。
（4）行政强制措施是行政机关为了保证具体行政行为的顺利进行或者具体行政行为的内容而依法采取的临时性处置行为，这种行政行为属于具体行政行为的一种。（谭永卫《浅议工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》）。
上述专家学者在文章论述行政强制措施的特征时，多认为有以下几个方面：一是采取行政强制措施具有法定性，实施强制措施必需有法律授权，并严格依照法律的规定行事，关于相对集中行政处罚权的机关能否行使强制措施，《行政强制法》征求意见稿第十五条第二款明确规定，依照行政处罚法第十六条设立的人民政府综合行使行政处罚权的机构，依照法律、行政法规的规定，仅可以实施对违法财物扣押的行政强制措施。二是采取行政强制措施的目的于预防、制止或控制危害社会的行为。有时是为了预防危害社会行为的产生， 有时是为了制止危害社会行为的继续，带有明显的预防性、制止性。三是行政强制措施的对象包括人身和财物两大类。四是行政强制措施具有依附性，与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备。行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就可能要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持一定的状态，以保证调查工作的顺利进行。《行政强制法》（征求意见稿）第十六条明确规定行政强制措施的实施条件为行政机关履行行政管理职责，在制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大的紧急情况下，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。
根据以上关于行政强制措施基本理论的阐述和立法的规定，不难看出，虽然行政强制措施与行政处罚是两类不同性质的具体行政行为，但二者之间有内在的必然联系。我们一方面不能说实施行政处罚必然采取行政强制措施；另一方面也不能将行政处罚与行政强制措施截然分开，使二对立起来。可以说相对集中行政处罚的机关采取行政强制措施是有理论依据和法律支撑的。行政强制措施意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态，虽然行政机关不享有全部的行政执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人只能借助法院强制执行的情形，因为“行政处罚具有效力先定特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉或复议。当事人不履行义务时，行政机关可依职权执行。行政处罚具有强制执行力量是由于公共利益的需要；行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。正是这个意义上，行政机关应当享有一定的行政强制执行权，但由于行政机关自身强制执行行政决定可能引发执行不公，侵害当事人合法权益的现象，应从立法上统一规定行政强制的条件，程序等内容并将一部分行政强制执行权交给法院，这样才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制的现象发生。
（二）具体的法律规定。
行政处罚权相对集中后，由于涉及相关问题的立法相对滞后，执法依据纷繁复杂，不少人对执法工作中是否执行相关部门制定的涉及行政处罚的规章和其他规范性文件存有疑问。笔者认为，这个问题的答案应该是十分明确的。行政处罚的内容不仅包括处罚的种类和标准，也包括执法程序和执法责任，还涉及大量技术性规范和政策指导性文件等等，这些都直接关系到行政处罚工作的顺利开展，应当作为执法依据。关于程序方面的规定，目前除了《中华人民共和国行政处罚法》外，还有建设部《建设行政处罚程序暂行规定》（建设部第66号令），公安部《交通违章处理程序规定》（公安部第46号令），国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（国家工商行政管理局第58号令）等。这些规章大多规定了在调查取证阶段或实施行政处罚时，行政执法机关可以采取的行政强制措施，特别是公安部第46号令，在第五章专门规定了行政强制的种类，实施程序等。这些规章的具体的规定，充分说明了相对集中行政处罚权的机关实施行政强制措施有明确法定依据的。
（三）立法的内在要求
否认相对集中行政处罚权的机关具有行政强制措施有违立法本意。首先，《中华人民共和国行政处罚法》的立法宗旨之一是维护公共利益和社会秩序。给予当事人一定的处罚并非立法的最终目的。行政执法机关查处违法行为时，多数违法行为仍在继续。对有的违法行为若不当场采取强制措施固定证据，事后将难查处。如果说相对集中行政处罚权的机关只能行使行政处罚权，就等于说面对违法行为无能为力，只能等出现一定的危害后果才能介入，这无疑是对违法行为的纵容，实有悖于立法本意。其次，行政处罚权相对集中后，若该机关只有行政处罚权，那么行政强制措施是否仍由被集中处罚权的机关行使？如果这样理解正确的话，被全部集中行政处罚的部门如市容环卫、园林绿化、市政、规划等部门仍可以保留执法队伍专门行使行政强制措施权，很明显，这不符合确立相对集中行政处罚权制度的目的。
综上所述，笔者认为，行政强制措施与行政处罚二者密不可分，从理论上人为将其割裂开来，不符合行政法的基本原理，容易在执法实践中引发各种矛盾。因此相对集中行政处罚权的行政机关在行使行政处罚时，有权依照相关法律、法规和规章的规定，采取相应的行政强制措施。
四、相对集中行政处罚权的机关具有行政强制的理由。
结合相对集中行政处罚权工作的实践和相关法律规定，笔者认为在行政处罚权相对集中的同时授予城市管理行政执法局行政执法强制执行权，不但能提高执法效率，还能不侵害群众的合法权益，在此试从以下方面论证相对集中处罚权的执法机关拥有行政强制措施及其理由：
第一，行政许可权与行政处罚权的分离已经起到了制约权力滥用的作用。例如营业执照由工商部门颁发，无证经营、占道经营、摊点外溢由行政执法机关进行处罚，又如，颁发建房执照的是土地、建设部门；无证建房的违章行为由行政执法机关进行处罚等等，应该说，这种许可权与处罚权的分离，充分体现了对权力的制约与监督。
第二，行政处罚权与行政强制措施的分离，只能导致整个行政程序过于繁冗，行政处罚难以及时落实，违法行为得不到及时纠正和处罚。例如在市容市貌整治中，对店外经营、占道经营作业的违法行为进行纠正。处罚时，违章户拒绝接受，城管执法队员因没有行政处罚强制措施而只能任其继续违法。待城管执法队员花几天的时间向人民法院申请强制执行时，摊主就把摊点收回，但法院的执法人员一走，其又把摊点摆出来。如此反复，常常让城管执法工作面临窘境。
第三，行政处罚权没有行政强制措施作后盾，执法力度明显削弱。例如，依《城市规划法》规定，违法建设的当事人对处罚拒不执行的，由作出处罚的机关向人民法院申请强制执行。行政执法人员只能向当事人下达一个通知书，然后依靠当事人自觉执行，若当事人拒不接受处罚，才能在规定的期限届满后向法院申请强制执行。现实情况是，违章户不但不会主动拆除，反而加班加点赶在法院强制拆除之前完成违法建设，既增大了拆违难度，又增加了拆违成本。因此，没有行政强制措施（执行权），执法工作很难及时、有效地进行。
第四，行政处罚权与处罚强制执行权合并，并不必然损害人民群众的合法权益。依《行政诉讼法》、《行政复议法》规定，行政诉讼、行政复议程序中，作出行政决定的机关必须在规定期限内提交作出行政决定的事实依据和法律依据，逾期不提交的，其行政行为视为违法，行政机关不得调取在作出行政决定时没有收集的证据，该类证据不得作为确认行政行为合法的依据，这一证据规则要求行政机关在作出行政决定时必须调取、收集所有当时作出行政行为的证据，否则将承担行政被撤销、变更、确认违法的后果。可以说，行政救济程序从举证责任的分配到证据采用的规则，都使行政相对人处于非常有得的地位，为保护群众的合法权益提供了充分保障。同时，公民对行政行为不服，提起行政诉讼、行政复议不需交纳受理费，这意味保护群众合法权益提供了供质保障。
由于强制措施本身有着严格的程序，因而行政处罚权与行政强制处罚权合并以后，并不意味着独裁与专横，而且随着公民法制意识，保护自我权益意识的逐渐增强，社会公众对行政行为透明度的要求提高，对行政执法的监督力度也必然增大，鉴于此，笔者认为，在目前我国市民积极主动参与，配合城市管理和行政执法工作意识还较薄弱的情况下，行政执法权与行政强制措施合二为一，应该更能有效发挥其应有的社会功能。
参考文献资料：
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4、谭永卫《浅论工商行政管理机关如何正确适用行政强制措施权》 2003年11月
违约处罚措施范文4
[关键词] 行政处罚 行政强制措施 暂扣机动车行驶证
为防治机动车排气污染，保护和改善大气环境，保障人体健康，促进社会、环境、经济的协调发展，广州市正紧锣密鼓修订地方性法规《广州市机动车排气污染防治规定》。提交广州市人大常委会第一次审议的《广州市机动车排气污染防治规定》（修订草案修改建议稿）第三十三条规定：“在道路上行驶的在用机动车排气不符合国家和地方规定的在用机动车污染物排放标准的，由公安机关暂扣机动车行驶证，环境保护行政主管部门责令限期维修合格。”对于该条条文规定的暂扣行驶证的法律性质，大家看法不一，观点有异，争论焦点主要在于该种因排污超标而暂扣机动车行驶证的行为到底属于行政处罚抑或属于行政强制措施。下文，将结合相关资料，对这一焦点问题进行剖析，力争得出客观、准确的结论。
一、行政处罚和行政强制措施的概念和性质
行政处罚具有以下几种本质属性：其一，行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须符合法定原则，必须依据法定权限；其二，行政违法性是产生行政处罚的前提，行政处罚是针对违反行政法律规范的行为作出的；其三，行政处罚是行政主体对行政相对人的一种惩罚，具有制裁性；其四，行政处罚是行政主体对行政相对人权利的处分，而不是临时限制，因而具有处分性；其五，行政处罚的直接目的是对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯；其六，行政处罚的对象是违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人。
与行政处罚的情形不同，人们对于行政强制措施概念的理解存在较大差异，观点不一。这主要体现在行政强制措施与行政强制执行的关系问题上。但大多数学者认为，行政强制措施与行政强制执行应相互独立，两者是并列关系。这种观点认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。目前，这种观点为大多数学者论著认可，事实上已逐渐成为通论。
2005年首次提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称行政强制法草案）对行政强制措施的概念进行了明确说明，其第二条规定：“本法所称行政强制是指行政强制措施和和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。”这种规定，肯定了前文所述第三种观点，认为行政强制措施与行政强制执行是并列关系，二者共同组成行政强制制度，同时，它还在立法层面上揭示了行政强制措施的概念，这对于我们统一对行政强制措施的内涵、外延的认识具有重要的作用。在此，需要着重说明的是，依照《法制日报》刊登的《行政强制法草案审议实录》，全国人大常委会组成人员和列席人员在对行政强制法草案审议的过程中，并未对行政强制法草案第二条的规定提出任何意见。由此，可以推断，草案第二条的规定将在该法最终定稿通过时在很大程度上得以保留，该条确立的“行政强制法”既要规范“行政强制措施”也要约束“行政强制执行”的立法思路，以及揭示的相关概念，将不大可能发生重大、实质性的修改。
从上述学界的通论以及行政强制法草案的规定中，我们可以认为，行政强制措施具有以下几种法律属性：其一，行政强制措施具有强制性，虽然任何具体行政行为作为体现国家意志的公法行为都具有强制性，但行政强制措施相对于其他具体行政行为具有更强和更直接的强制性。其二，行政强制措施具有非制裁性，它不是以制裁违法作为直接目的，而是以实现某一行政目标为直接目的。其三，行政强制措施是限权性行为而非处分行为，它只是限制行政相对人对权利的行使，而没有剥夺行政相对人对权利的拥有。其四，行政强制措施具有临时性，它只是对一种权利的临时约束，而不是对这种权利的永久、最终处分。其五，行政强制措施不以存在违法行为作为前提，它可以针对违法的当事人作出，也可针对合法的当事人作出，如卫生行政机关对患有流行性传染病的人，采取强制隔离和治疗措施。
二、将因排污超标而暂扣机动车行驶证定性为行政强制措施更为恰当
前文之所以讨论行政处罚、行政强制措施的概念及本质属性，主要是为了全面、深入理解这两个概念的内涵，从而有助于我们判断这两个概念的外延所指，判断暂扣机动车行驶证到底属于何种范畴。本人认为，基于以下诸多理由，将因排污超标而暂扣机动车行驶证定性为行政强制措施较之定性为行政处罚，更为恰当。
第一，从是否一定存在违法行为分析
行政处罚必须存在违法行为这一前提，行政强制措施无此前提要求，它可以针对违法行为作出，也可以针对合法行为作出。如在强制许可中，专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利，而是出于国家紧急情况或社会公共利益的迫切需要而实施。在暂扣行驶证的情形中，机动车排污不达标并非一定是违法行为，如不达标是行政相对人废弃、闲置控污设备等行为造成的，则是违法行为，但如不达标是机动车在合理、正常使用年限内由于部分零部件老化所致，则不能认定为违法行为，行政相对人不可能时刻检查机器，他并不存在主观过错，若无主观过错，自然难以认定为违法行为。这也正如全国人大法工委办公室在《关于上路行驶的机动车排气污染超标能否设定行政处罚有关问题的意见》中所称，“考虑到引起机动车排放超标的情况比较复杂，并非都是因车主的违法、过错行为所致……”
由于排污不达标可能是违法行为、合法行为所致，因此如将暂扣机动车行驶证认定为行政处罚，会违反行政处罚必须针对违法行为而作出这一客观要求。
第二，从是否具有制裁性分析
行政处罚是行政主体对违反有关行政管理法律规范的行政相对人的一种惩罚，其直接目的是惩罚，具有行政制裁性。处罚实施，目的即已达到。行政强制措施具有非制裁性，它不是以制裁违法作为直接目的，而是以实现某一行政目标为直接目的，督促行政相对人履行其本应当履行的义务。在排污超标的情形中，暂扣行驶证的直接目的并非惩罚、制裁行政相对人，而是督促、控制行政相对人将机动车维修合格，使之排污达标。
第三，从属于中间行为抑或最终行为分析
行政处罚是一种最终行为，它的作出，表明该行政违法案件已被处理完毕。行政强制措施是一种中间行为，它是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。暂扣行驶证并不表示处理完毕，并非暂扣一定期限后，机动车便可不经任何维修处理重新上路行驶。它只是一种临时性行为，最终处理行为有待暂扣行驶证后机动车维修治理情况而定，或者归还行驶证允许重新上路，或者报废机动车吊销行驶证等。
第四，从处分权利抑或限制权利分析
行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，行政强制措施是对行政相对人权利的一种临时限制。例如，公安机关依据《道路交通法》第九十一条的规定对饮酒后驾驶机动车的行政相对人，处暂扣一个月的机动车驾驶证，属于一种行政处罚，因为它完全剥夺了行政相对人在确定期限一个月内的驾驶资格，是对行政相对人在一个月期限内的驾驶资格的最终处分。而在排污超标情形中，暂扣行驶证并非对超标车辆于一个确定的期限内上路行驶的资格的最终处分，它只是暂时限制机动车上路行驶的资格，一经维修治理机动车排污达标，该车即可上路行驶。
第五，从变更解除的程序分析
行政处罚是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果，不论原有义务是否已履行，非经法定程序任何人不得改变。行政强制措施则是为实现行政目的服务的，只要行政相对人放弃或停止对社会秩序的危害，履行法定义务，符合停止适用的条件，行政强制措施即可解除。在因排污超标而暂扣行驶证的情形中，只要行政相对人采取措施使得车辆排污达标，履行了机动车排污符合规定标准的义务后，该车便可取回行驶证重新上路行驶。
第六，从《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定分析
《中华人民共和国道路交通安全法》第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”第九条第二款规定：“公安机关交通管理部门应当自取得申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发放机动车登记证书、号牌和行驶证；对不符合前款规定条件的，应当向申请人说明不予登记的理由。”依据这些规定，可以认为，公安机关交通管理部门办理机动车初始登记，是一种行政许可行为，机动车只有经过初始登记，领取了行驶证，方具备正式上路行驶的资格。因而，机动车行驶证在法律性质上是一种许可证；相应地，暂扣机动车行驶证属于一种暂扣许可证的行为。
由于《行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类第（五）项为“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”，那么，是否可依此项规定将暂扣机动车行驶证认定为行政处罚呢？本人认为，尽管《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有暂扣许可证，但不能因此认为所有暂扣许可证的行为都属于行政处罚。这是一个逻辑推理的问题。正如《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有警告，但警告不一定就是行政处罚，它可以是行政处分；《行政处罚法》规定的行政处罚种类中有罚款，但罚款不一定就是行政处罚，它可以是人民法院对妨害诉讼的人采取的强制措施等。在此，本人觉得有必要不厌其烦地引用行政法学者的论述，“在《中华人民共和国行政处罚法》制定之前，我们把‘吊销证照’看成是行政处罚，把‘暂扣证照’理所当然地看成是行政强制措施；但在该法制定以后，由于该法第8条第（五）项把‘暂扣证照’列入行政处罚的种类之中，又使人们把所有的‘暂扣证照’不加区分地列入‘行政处罚’的范围之内。这两个错误的‘极端’表明：我们对区分行政处罚与行政强制措施之间的理论标准是不清晰的。”1基于以上分析，本人持有这么一种观点：以《行政处罚法》对行政处罚种类的规定为由，将暂扣行驶证认定为行政处罚，理由并不充分。
第七，从行政强制法草案的规定分析
行政强制法草案第十条规定：“行政强制措施的方式有：（一）对公民人身自由的暂时性限制；（二）对场所、设施或者财物的查封；（三）对财物的扣押；（四）对存款、汇款、有价证券等的冻结；（五）强行进入住宅；（六）法律规定的其他行政强制措施。”这条条文没有明文规定“暂扣许可证”属于行政强制措施的方式。但是，是否可以据此认为暂扣许可证不是行政强制措施，并进而认定暂扣机动车行驶证不是行政强制措施呢？对此，本人认为，尚不能得出此种结论。或许，暂扣许可证已为草案第十条第（三）项“对财物的扣押”所包含，或者为兜底条款第十条第（六）项“法律规定的其他行政强制措施”所涵括。
第八，从部门规章的规定分析
1996年12月20日公安部公布的《交通民警道路执勤执法规则》第十条规定：“公安交通管理部门及其交通民警对外地过境的机动车驾驶员处以罚款处罚，并需在当地代收银行缴纳罚款的，可以暂扣其驾驶证或者行驶证。处以五十元以下罚款处罚的，可以由交通民警开据暂扣凭证；处以超过五十元罚款处罚的，由县级以上公安交通管理部门负责人在交通民警开据的暂扣凭证上签署意见并签名或者盖章。机动车驾驶员缴款后，应当立即发还所扣证件。其他情况不得随意采用暂扣机动车及其驾驶证、行驶证、号牌或者滞留车辆的行政强制措施。”在这里，暂扣行驶证无疑是一种行政强制措施，它旨在督促机动车驾驶员缴纳罚款。
第九，从最高人民法院的司法解释分析
1994年1月13日，最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》「法行复字（1993）第5号认为：“国务院的《中华人民共和国道路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府的《关于加强公路养路费征收稽查工作通告》第六条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”在这一具有司法解释效力的函件中，最高人民法院虽不认为公路行政管理部门可以扣留行车证（行驶证），但肯定了扣留行车证（行驶证）可以是一种行政强制措施。
第十，从全国人大法工委办公室的有关文件分析
违约处罚措施范文5
[关键词] 类刑罚；秩序罚；解约罚与违约罚；赔偿责任罚；调岗罚
[中图分类号] D9 [文献标识码] A [文章编号] 1002-8129（2017）04-0077-09
惩戒权一般指的是狭义惩戒权，是不包括劳动合同解除权即解雇权的惩戒。其定义是用人单位享有的对劳动者违规违纪而实施处罚的权利。惩戒权是用人单位依法享有的针对本单位劳动者的一种内部处罚权，是用人单位用工自的体现之一。惩戒权之行使主体为用人单位，相对人为被惩戒劳动者即本单位员工。惩戒权虽然在名称上被界定为权利，但其并不属于真正的法律范畴。
惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权特殊类型化是指除了一般类型化之经济罚和非经济罚两种基本类型之外，学界或实践中存在的典型分类。由于惩戒权之私权性和自治性，直接导致惩戒手段的“五花八门”，给惩戒权类型化和合理合法性之评判带来了极大困难。加上各种惩戒措施的交叉或重叠，造成了一般类型化与特殊类型化之边界的模糊不清，于是造成评判难度加大。为了研究的方便，笔者将不考虑惩戒权类型化之交叉与重合。
惩戒权一般类型化与特殊类型化中，共同的基本原则是：二者都不应当包括劳动关系或劳动合同之解除即解雇，就是说惩戒权不能包括解雇权。
惩戒权因为是各用人单位内部规定的对违规违纪员工的处罚，主要是用人单位一种私权利的体现，是用人单位之自由用工权之一种，所以法律对其规制非常薄弱。公权力对惩戒权的介入，一般只是形式审查，即合法性审查。惩戒权不得违背强制法特别是不得违反劳动法、劳动合同法和集体劳动法或集体协议的一般规定，否则，惩戒权就不具有合法性。正是基于惩戒权如此之特征，惩戒手段必须受到公权力机构的严格规制和审查。因此，惩戒权的类型化也就相应地排除对劳动者解雇之惩戒类型，即用人单位之惩戒权应当排除劳动合同解除权即解雇权，亦即与解雇权相似的所谓“解约罚”和“违约罚”同样也都应当摒弃。
在当前学界或实践中，惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚5大类。下文笔者对上述5大类分别予以评判。
一、类刑罚
“类刑罚”之说源于国外，主要是德国和法国。
德国在涉及企业惩戒程序中的劳动者保护措施时，往往关注企业惩戒类刑罚的特征，并在惩戒程序中类推适用刑事政策上的保护措施。在德国，相关理论中一直都认为，惩戒权具有刑罚或者类刑罚的特征，这一点在战后西德的劳动法院中也得到了认可[1] 3-4。
法国劳动法院以以法治国原则为基础引入了类似刑法的实体和程序保护措施，包括一事不再罚原则、适当性原则、罪刑法定原则、正当程序原则等等。在法国，尽管认为劳动惩戒不同于刑罚，但是认为惩戒作为维持内部集团秩序的制裁手段，与刑罚类似，而且与刑法受同一原则的支配（不过制度说不支持罪刑法定原则）。从上述法国制度的介绍中可以看到法国对于劳动者程序保障的这种强制性规定[2] 38。
将企业惩戒罚看作刑罚的观点，因为不符合现代劳动合同当事人地位平等观，已经不被提倡。但是在比喻意义上或者从类推适用以及更高层次的宪法保障方面，仍能够将刑事政策的一些保护性原则运用到企业惩戒程序当中，这是各国目前普遍存在的做法。由于劳动者在劳动惩戒中处于弱势地位，而刑事法律政策的目的，也正是为了保障在程序中处于劣势的一方当事人，因此，在这一点上，如果能够将刑事原则类推适用到惩戒程序中，将会很好地保障劳动者的合法权益[2] 38。黎建飞、董泽华还是比较认同“类刑罚”说的。
笔者认为，此说实则为惩戒权广义上的分类，广义的惩戒权包括解雇权，劳动关系或劳动合同的解除。从狭义惩戒权视角看，此分类本身就应当摒弃，“类刑罚”的观点应当检讨。
第一，解雇权是劳动法、劳动合同法、集体劳动法或集体协议之强制性规定的重要内容之一，不能由用人单位自由享有，即使是劳动者“严重违纪”，用人单位也可以依法行使惩戒权，解除劳动关系或劳动合同，但是，这也必须受到公共权力机关的严格审查，因为用人单位并没有自治权。
第二，合同解除即解雇权，其适用条件是非常严格的，一般是“严重违纪”和“违反刑法”两个基本条件，况且，我国刑法已经实施了刑法基本原则之“罪刑法定”原则，而不是类推，即使类推也仅仅是指“无罪推定”，而不能是“有罪推定”。因此，“类刑罚”说在我国完全不合法理。
第三，公民之刑事处罚，完全是国家审判机关的范畴，任何单位或个人都无权实施，这也是惩戒权受到严格限制之法理的表象之一。因此，“类刑罚”既不符合劳动法的基本原理，也不符合刑法，应当直接否定和摒弃。
二、秩序罚
有关惩戒权的性质之说，有一种是日本学界和判例法形成的“维护企业秩序说”。秩序罚的碓淳褪恰拔护企业秩序说”，惩戒权的类型化就相应地有了“秩序罚”一说。
我国大陆有学者称之为“维护企业秩序说”，并认为维护企业秩序说是借鉴日本最高法院对惩戒问题之理解及一些日本学者之研究[3] 85。如日本学者菅野和夫教授认为：“为了维护服务经委等企业秩序及利益，企业会对规则违反及利益侵害者予以制裁之惩戒处分措施。” [4] 21
荒木尚志认为：日本最高法院创设了独立的理论――“企业秩序论”。按照日本最高法院的观点，雇主拥有固有的建立和维护企业秩序的权利，这是对企业生存和顺畅管理均十分重要的要素。依照企业领导关系的特点，最高法院认为，劳动者和企业签订了劳动合同，就有尊重企业秩序履行工作任务的附随义务[5] 116。很明显，最高法院从雇主固有的维持企业秩序权利中，直接得出雇主有处罚劳动者的权利的结论。然而，在一个案例中最高法院认为，雇主能“按照规则和规章”处分劳动者。因此，在没有合同条款和雇主规则的情况下最高法院是否认为雇主可以行使处分权，这一问题在日本尚不明确[5] 116。可见，日本的“企业秩序论”是判例法之违纪处分的观点和作法，并不是由日本狭义劳动法①直接立法的结果，其依据是必须有劳动合同的条款，或者是必须有劳动规章或规则的规定，否则，雇主是否可以行使惩戒权还是不确定的，此说的前提是合同或规章的约定，与惩戒权之“契约说”性质有许多共同之处。
日本劳动纪律处分的情形有三种：一是对主要工作义务的违反。劳动者未全部完成其主要工作任务。二是违反附属义务。劳动者未完成与工作义务有关的附随性工作义务。三是违反企业秩序。劳动者的行为违反了工作场所或企业秩序，如举行工会会议，或未经许可在工厂区域发放传单[5] 115-118，等等。“由于违反企业秩序是一个宽泛的违纪处分概念，所以未履行主要义务或附属义务也可被认为是违反了企业秩序，在公司范围内未经许可不遵守政治活动和工会活动的禁令，是典型的违反企业秩序的例子” [5] 119-120。
可见，在日本，违纪惩戒权之秩序罚是一个比较抽象的概念，甚至可以包括前面两种处罚，即对主要工作义务的违反和违反附属义务都可以定性为“违反企业秩序”。因此，秩序罚是非常笼统的处罚，其惩戒权之话语权几乎完全属于雇主，劳动者没有话语权，这对劳动者权益的保护极为不利，也是有违劳动法之倾斜保护弱者之法义嫌疑的，在我国法系不属于判例法之下，我国借鉴实须谨慎。
我国台湾学者黄越钦先生将惩戒权分为一般惩戒权和特别惩戒权两种，其别惩戒权在学理上称之为秩序罚，此种惩戒在本质上是一种违约处罚，其方式例如罚钱、罚扣薪水、罚加班、降级、延长试用时间等[6] 184。秩序罚之类型化，比较混乱，因为惩戒权之类型化一般是分为经济罚与非经济罚，“秩序罚”将这两种都包含在内，如此分类将解雇之外的惩戒方式（解雇属于一般惩戒权），几乎都包含为秩序罚，没有细分，比较笼统，因而不可取。
三、解约罚与违约罚
有学者将惩戒权分为三种：即时解约罚、经济罚（如罚款）和荣誉罚（如警告、记过等）。对于即时解约的处罚来讲，应当符合《劳动法》和《劳动合同法》中关于即时辞退的规定，处罚权的行使不得比法律规定的情形更为严厉；对于荣誉罚而言，原则上不鼓励采用会对劳动者的职业生涯产生根本性影响的处罚方式。我国在之前的立法中对经济处罚采取了认可并加以限制的态度[7] 50。该学者将合同解除权（解雇权）纳入惩戒权之第一种，值得商榷。
惩戒权之“解约罚”即时解约罚即为合同解除权（解雇权），该学者认为，这是对劳动者非常严厉的处罚，其“应当符合《劳动法》和《劳动合同法》中关于即时辞退的规定，处罚权的行使不得比法律规定的情形更为严厉”，该观点可以接受，其实此观点表明了惩戒权具有公法之性质，属于惩戒权之公法性质说。他的理由是：在市场经济条件下，劳动关系实现契约化，“企业内部规章制度已成为劳动合同内容的组成部分，违反劳动纪律也就是违反劳动合同。因此，惩戒权的行使应当以承担违约责任的方式为主，例如用人单位可以解除劳动合同或依法要求劳动者赔偿损失”[7] 50。
笔者认为，不能将“解约罚”列入惩戒权的种类，劳动法对解雇或违约解雇都是有非常明确规定的，也就是说对解雇权是有明确的法定性限制的，体现了“私法公法化”理念。
我国还有主张惩戒权之“违约罚”的学者。“很多学者认为违约罚（将惩戒视为违约责任）的请求权，在发生违约行为时则当然发生” [2] 37。“违约罚”的观点还是需要细细研判，结论还需仔细斟酌，笔者不敢苟同。因为劳动纪律并不是劳动合同的组成部分，即使是劳动规章制度也不是劳动合同的组成部分，作为惩戒权的下位概念，惩戒权当然是不能按照《劳动合同法》和劳动合同约定来行使的。进一步讲，不能以违约责任来惩戒违纪者，更不能将违约与违纪混为一谈。
《劳动法》对解雇或违约解雇都是有非常明确的规定的，也就是说，对解雇权是有明确的法定性限制的，体现了“私法公法化”理念。而属于用人单位用工自范畴的惩戒权，不能再违背法律的强制规范。因此，笔者认为，不能将“违约罚”列入惩戒权的范畴，以有效防止用人单位权利之滥用而不利于保护劳动者的权益。
四、赔偿责任罚
惩戒权经济罚的特殊类型是违纪赔偿责任罚。
关于惩戒权的类型化，还有一种观点认为，违纪惩戒属于“赔偿责任”的范畴。“劳动者违纪赔偿责任，泛指劳动者因实施了违反用人单位各项劳动规章制度的行为，给用人单位造成经济损失，而应承担的一种赔偿责任”[8] 13。
关于劳动者违纪赔偿责任的研究比较少见，有学者认为，其法律属性有两种：“民事责任说”和“内部纪律责任说”或“用人单位惩戒说。”“民事责任说”是指劳动者既然违纪实施了损害用人单位财产权益的行为，自应承担赔偿用人单位经济损失的责任，故劳动者违纪赔偿责任本质上是一种民事赔偿责任。这种责任主要表F为一种侵权责任，在有些情形下也可能表现为侵权责任与违反劳动合同责任二者的竞合；“内部纪律责任说”或曰“用人单位惩戒说”，指劳动者因个人原因给用人单位造成经济损失的，即构成了违反本单位劳动规章制度的行为，用人单位可行使惩戒权，追究其相应的内部纪律责任[8] 13-14。正如该学者的观点，“民事责任说”无法解释用人单位享有责令赔偿权的正当性来源。
违纪赔偿责任之请求权与违纪惩戒权的关系是违纪惩戒权包括违纪赔偿责任之请求权，即惩戒权的边界大于违纪赔偿请求权。二者虽然是包含与被包含的关系，但是，也还是有一定的区别。
笔者认为，第二种比较可取，违纪赔偿责任应当属于惩戒权的范畴，属于用人单位追究违纪人员之经济赔偿责任的请求权，属于一般经济罚的具体内容之一，即赔偿责任罚是惩戒权的一种具体的经济惩戒形式，应当是经济罚的特殊类型。
五、调岗罚――不利变更
调岗，就是换岗，亦被称为调职。就是雇主变更劳动者的职务内容与工作场所。调岗是我国台湾地区认可的惩戒手段之一[9] 524，也是日本允许的雇主对劳动者的一种惩戒手段[10] 154。在我国司法实践中，法官也在一些案例中认可用人单位对劳动者进行调岗[11] 8。
所谓岗位是用人单位根据其社会功能、职责任务和工作需要设置的工作岗位，每个岗位应当具有明确的岗位名称、职责任务、工作标准和任职条件[12] 24。
调岗或换岗就是变更劳动者的工作岗位和职责，在法律属性上属于合同变更。这种变更可分为合法变更和非法变更，从劳动者的视角包括有利变更和不利变更。
从形式与程序上讲，调岗有两种：一是企业与劳动者自愿达成调岗协议；二是企业单方面调整劳动者的工作岗位。由于调岗对劳动者影响甚巨，因此常伴随有争议的发生。从劳动者的角度，企业单方调岗又可分为两种情形：一是有利调岗，至少无不利变更；二是不利调岗，涉及劳动者某种既得利益的下降。不利调岗包括降岗、待岗（停职）、降级、降职、撤职、工作地点不利变动等情形[13] 194。学者们对调岗如此详细分类，难能可贵。
调岗（换岗）或调职还可以分为一般调岗（换岗）或调职和特殊调岗（换岗）或调职。前者指用人单位一般正常情况下，雇主根据单位的实际变化情形，对雇员工作岗位或职责的变更，属于主动变更；后者是雇员因违规违纪而应当接受惩戒处分的工作岗位或职责的变更，属于被动变更。
德国立法对调岗（换岗）或调职的规定是非常具体且明确的，是其他国家所不能具备的，具有很高的借鉴和移植价值。
《德国民法典》第611条规定：雇员的主要义务就是完成雇主和雇佣合同中约定的工作。《商业法》第106条规定：雇主有权通过指令详细说明雇员的合同义务。这意味着雇佣合同规定的工作义务不能通过单方命令加以改变，而只能经过双方合意或特定类型的解雇（例如为改变工作条件的解雇）。“根据个别劳动法，只有被认为属于劳动合同变更的换岗行为才是法律意义上的换岗。” [14] 94这说明不属于劳动合同变更的换岗，不为法律所承认。但是，德国《企业组织法》第99条规定：“如果一个在雇员人数超过20人的机构中工作的雇员要换岗，需要经过企业委员会的同意。”这样两个法律对“换岗”的规定就发生了冲突，即个别劳动法意义上的“换岗”概念不同于《企业组织法》中“换岗”的含义，这就使得情况变得极为复杂。个别劳动法意义上的“换岗”指的是劳动合同的变更。而《企业组织法》中的“换岗”还包括个别劳动法不认为是换岗的情形。《企业组织法》第95条中的“换岗”是指“每一种可能持续一个月以上的工作变动或意味着工作条件大幅的改变”[14] 94-95。这样，在德国，不管是向更好的工作条件还是向更差的工作条件换岗，也不管雇员是否同意换岗，企业委员会都要参与其中。这不但表明了德国企业委员会的权力之大，同时也反映出德国所谓的“共决制”在“换岗”上的集体协商性的特征。这样的好处，是对雇主的权利进行了有效的限制，更有利于保护雇员的权益；其不足是雇主的经营管理权被限制得太紧，不利于企业自的实现。
德对雇员违纪（违约）行为的处罚，同上面的“换岗”规定类似。“在有企业委员会的地方，处罚措施只能在企业委员会的同意下才能强制实行。如果没有取得企业委员会的同意，那么仲裁委员会将再次成为决定主体” [14] 96。可见，违纪惩戒权的行使必须经过企业委员会的同意，否则雇主的处分无效。因此，违规违纪之“换岗”与一般“换岗”一样，雇主的权利都要受到企业委员会的限制。此外，联邦劳动法院对雇主的纪律处分权力设置了范围广泛的限制：一是处罚措施只有在提前以书面形式公布并以告知雇员的情况下才具有正当性；二是必须说明何种违反规定的行为对应何种处罚；三是在处罚之前，必须设有雇员陈述和寻求法律援助的程序；四是企业委员会也必须参与该程序；五是处罚不得超过一定金额（不得超过一天的工资）[14] 96-97。在德国无论是一般换岗，还是违纪处分换岗，都要遵循非常严格的程序，除了企业委员会必须参与之外，还须遵循法院的有关纪律处分的强制性五大程序，这虽然在程序上复杂一些，但是，程序上的正义还不够实现实质上的正义，不过对实现有效保障劳动者的权益还是非常有必要的，值得我们研判和借鉴。
还有其他国家是禁止惩戒权之调岗或调职的。意大利第300号法案第7条明确禁止实行可能引起“劳动关系实质变更”的处罚，即调动工作或改变工作内容[15] 74。意大利容许罚款和停薪，既有直接的罚款，也许可变相的罚款如停薪，但是，不许可“劳动关系实质变更”调岗，这属于典型的不利变更。
我国目前关于调岗之实然法规定并不多见，主要是2014年7月1日起实施的《事业单位人事管理条例》。该条例第29条明确规定了处分的种类为5种：警告、记过、降低岗位等级或者撤职、开除。其“降低岗位等级”即是事业单位之调岗。
由于通常情况下都是“薪随岗变”，故调岗往往伴随着调薪。调岗有两种：一是企业与劳动者自愿达成调岗协议，对此，基于意思自治的基本原则，只要协议符合《劳动合同法》《合同法》等有关规定，法律自无禁止的必要。二是企业单方面调整劳动者的工作岗位。由于调岗直接关系到劳动者的工作内容、工作条件、工资待遇、职业前景、家庭生活等方面，影响甚巨，因此常伴随着争议的发生。[13] 194有些学者将调岗分为两种：一种是有利调岗，至少无不利变更；另一种则是不利调岗，涉及劳动者某种既得利益的下降。有利调岗发生劳动争议的可能性几乎可以排除，可能发生争议的也是可以作为惩戒措施使用的调岗，只能是后一种，即不利调岗[13] 194。笔者认为，这种分类比较具体，但是，违纪惩戒对劳动者是否有利，不能仅仅从争议上看，不能因为发生争议少，就推断为有利，因为，毕竟在实体法和程序法所规定的权利和义务是有区别的。另外，惩戒权对劳动者来说几乎没有“有利”可言，谈有利变更之调岗没有实际意义。
笔者认为，惩戒权之调岗从法律性质上界定应当为合同之变更，调岗或调职应当纳入劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”的范畴，即调岗或调职即为“不利变更”。
有关劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”，在理论研究上还非常匮乏，立法上更是空白。与劳动规章制度或劳动纪律之“不利变更”相对应的就是“合理变更”，二者的关系并不是完全对立之非此即彼关系，它们是互为补充的关系，即“不利变更”可能是“合理变更”，也可能是“不合理变更”；合理的不一定有利，不合理的不一定不利；对劳动者合理的有利的，可能对用人单位不合理也不利；对用人单位合理的有利的，可能对劳动者不利或不合理。二者关系需要具体情况具体对待，不能一概而论。
基于上述分析，惩戒权之调岗或调职，应当属于用人单位的自主用工权的范畴，用人单位享有充分的自Q权。但是，调岗或调职应当符合合同变更的一般法理，特别是要符合劳动合同、集体合同与劳动规章集体协商之要义，要审视“合理变更”与“不利变更”的复杂关系和分界，使调岗或调职合理合法。
概而言之，惩戒权一般指狭义惩戒权，惩戒权不包括劳动合同解除权即解雇权。惩戒权一般类型化是指经济罚和非经济罚两种基本类别。惩戒权之特殊类型化主要有类刑罚、秩序罚、解约罚与违约罚、赔偿责任罚和调岗罚五大类。笔者对其具体评判是：第一，类刑罚不合法理，应当直接否定；第二，秩序罚比较笼统、边界模糊，与经济罚竞合，也不可取；第三，解约罚与违约罚本质上都属于解雇权的范畴，惩戒权介入不当；第四，赔偿责任罚是经济罚之一种，具有一定的合理性；第五，调岗罚属于自主用工权的范畴，合理合法，但是，调岗应当符合合同变更之不利变更的一般法理。
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违约处罚措施范文6
关键词：审计处理 审计处罚 关系
审计机关如何正确理解《审计法》与《行政处罚法》关于“审计处理”和“审计处罚”的关系是审计理论与实践的新课题。也就是说，怎样科学准确地搞好“审计处理”与“审计处罚”，使我们审计机关在实际工作中不能忽视、不能回避而又必须加以解决的重要问题。为此，笔者仅就对“审计处理”与“审计处罚”的关系等方面问题的理解谈几点浅见。
概念比较
“审计处理”与“审计处罚”是审计机关对审计项目、审计结果所作出的相关联的两种处理形式，使审计机关依法行政的一种职权，而这种职权的形式是通过具有法律效用的“审计决定”而进行的。换句话说，“审计处理”与“审计处罚”是审计事项结束后，审计机关根据审定的审计报告，针对存在的违法违纪问题，依法作出的具有强制性的纠正或制裁手段。
《审计法》规定了审计机关具有五个方面职权：监督检查权，采取行政强制措施权，通报或公布审计结果权，审计处理与处罚权以及建议纠正处理权。
由此可以看出，“审计处理”和“审计处罚”都是审计机关的职权。那么，究竟什么是“审计处理”和“审计处罚”呢？
《审计法》第四十四条规定：“对本级各部门和下级政府违反预算行为或其他违反国家规定的财政收支行为，审计机关……在法定职权范围内，依照法律、行政法规的规定作出处理。”
《审计法》第四十五条规定：“对被审单位违反国家规定的财政收支行为，审计机关……在法定职权范围内依照法律、行政法规的规定，责令限期缴纳应当上缴的收入，限期退还违法所得，限期退还被侵占的国有资产，以及采取其他纠正措施，并可依法给予处罚。”
所谓“审计处理”就是审计机关对被审单位违反国家规定的财政收支或财务收支行为所采取的经济性的纠正措施，它是审计机关强制行政相对人履行法律、法规规定义务和纠正违法行为的一种具体行政行为。
所谓“审计处罚”是审计机关对被审单位违反国家规定的财务收支行为及对有关负责人依法给予的行政性制裁手段。它是审计机关依法对违反法律法规及规章的行政相对人进行制裁的一种具体行政行为。
由此可见，二者概念具有明显的区别。
内在关系分析
“审计处理”和“审计处罚”虽然都是审计机关对被审单位违法违纪行为所采取的强制性行政行为，但二者在许多方面存在联系和区别，具体表现为：
从行政方式和目的看，方式、结果不同，目标一致。
“审计处理”的方式有以下几种：
一是责令限期缴纳应当上缴的财政收入；二是限期退还非法所得；三是限期退还被侵占的国有资产；四是责令冲转或调整有关会计账目；五是依法采取其他纠正措施。
“审计处罚”的形式有以下几种：
一是警告；二是通报批评；三是罚款；四是没收非法所得；五是依法采取其他纠正措施。
从以上“审计处理”和“审计处罚”的方式和目的看，其联系及区别如下：
一是处理重在纠正违法违纪行为，使其恢复本来面目，依法办事；而处罚是处理的继续，即纠正后，再给予相应的制裁。
二是处理在实质上对被审计单位来讲，没有受到经济上的损失；而处罚则是被审计单位在经济上得到了应有的惩罚。
三是从最终目标看，处理纠正是被审计单位与其他执法者一样平等合法竞争；而处罚是要体现违纪者与守法者之区别。
从其概念的属性看，都是审计机关的依法行政行为。“审计处理”和“审计处罚”都是审计机关的职权，二者都是对行政相对人违反财经法规行为进行纠正制裁的一种具体行政行为，都具有强制性。其不同是处理只是纠正措施，处罚是继续制裁手段。
从其存在形式看，而这既有单独运用的状况，也有同时存在的情形。
处理与处罚一般存在两种情况：一是既处理又处罚；二是只处理不处罚。但无论哪一种情况，不能以处代罚，也不能以罚代处。
由此可见，“审计处理”和“审计处罚”的运用要视被审单位违纪问题性质、审计类别、违纪情节轻重或数额大小等情况而确定，二者既不能相互代替，也不能强行并举，要运用恰当、准确。