违约责任的法律特征范文1
现今，合同和人们的关系越来越密切。买房，要订立买房合同；租赁，要签租赁合同；等等，各种各样的合同出现在我们生活中，着我们的方方面面。但同时，不履行合同的事时有发生，严重影响了我们的生活，甚至给当事人带来毁灭性的打击，造成了恶劣的社会影响。因此，合同法的违约责任制度，维护受损失一方当事人的合法权益，无论是对于合同法的实践还是研究，都是十分重要的。
违约责任是合同制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或不完全履行合同时应当承担的具体法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要是指当事人违反责任义务时应当承担的财产责任，包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任，受损失一方当事人可根据自己损失的具体情况请求对方承担继续履行合同、修理、更换、重作、减少价款或报酬，以及赔偿损失等。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可以请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。
1.1违约责任
1.1.1 违约责任的概念
违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合定时，依法产生的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现。现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种，因此它具有民事责任的一般法律特征，如违约责任具有惩罚性与补偿性。违约责任的惩罚性表现为法律对违约行为的一种否定性评价，而不是通过对违约方处以高于受害人实际损害的赔偿数额或者违约金来表现的；违约责任的补偿性表现为对受害人所受损害的一种填补。有学者指出，违约责任是否同时具有惩罚性与补偿性取决于违约责任在性质上属于过错责任还是无过错责任，无过错责任仅仅具有补偿性，而过错责任则同时具有惩罚性与补偿性。
1.1.2 违约责任的特征
①违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律后果。
这一特征包含了两层含义：违约责任的成立以有效合同的存在为前提的。违约责任的成立是当事人违反合同约定义务的结果。
②违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；
③违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
1.1.3违约责任的构成要件
违约责任的构成要件是指违约责任的成立所必需具备的要件。
违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件。一般的构成要件是所有的违约责任都必需具备的要件，而特殊构成要件则是具体的违约责任形式所必需具有的要件。传统的理论将违约责任的构成要件概括为违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错等四个方面。其实这四个要件不是所有的违约责任都必须具备的，而仅仅是赔偿损失这一责任形式的构成要件。违约责任形式不同，违约责任的构成要件也不同。如违约金责任的构成要件只有违约行为一个。当然，在过错责任原则下，还要求违约方有过错。强制实际履行的构成要件有：违约方不履行合同、违约方能够履行、合同当事人请求履行；赔偿损失的构成要件是：违约行为、损害、违约行为与损害结果之间有因果关系，在过错责任的情况下，还需违约方有过错。其详细情况将在违约责任的承担方式中进行阐述。
1.2 违约行为
1.2.1违约行为的概念：违约行为是指当事人违反合同义务的行为，亦称为合同债务不履行。《合同法》用不履行合同义务或履行合同义务不符合约定来表达违约的含义。
1.2.2违约行为的构成：违约行为仅指违反合同义务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
1.2.3违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
①预期违约
长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，如：1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和。
A.预期违约的概念
预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。
B.预期违约的构成要件
合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法可分为明示毁约和默示毁约两类。
a.明示毁约
明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件或含糊其辞的话，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。比如：甲对乙承担了某年的1月1日起1年内每周向乙购买100吨煤的义务。4月份，甲对乙说：“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我方将从7月份开始停止向你方买煤。”甲的话不构成预期违约。只有等到7月份，如果甲果然不再买煤，乙可以以实际违约向甲提出实际履行的请求或者向法院提起诉讼。
违约责任的法律特征范文2
【论文摘要】：法律上的缔约过失责任、违约责任、侵权责任有很多的共同点，同时三者又有着本质上的不同，常常让人在认识和使用上发生混淆。三个责任形式的异同也是法律上争论很多的一个论题，本文从不同的角度阐释了三个责任形式的区别和联系，通过三者的概述、共同点、不同点、竞合的认识，并且着重阐述缔约过失方面。更好地理解三者的关系，有利于更好的应用，保护双方的合法利益。将有利于法律责任形式的进一步发展，在司法实践中也具有重要意义。
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任产生于合同订立阶段，它通常适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情况，因其与合同有关，所以它与合同责任之间的关系密切。我国现行《合同法》虽然在第四十二条、四十三条规定了缔约过失责任，但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是性质完全不同的民事责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施。它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任的前提，违约责任是合同义务不履行的后果。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，而且一般与合同无关，但在合同订立、履行过程中可能发生侵权责任与缔约过失责任、违约责任竞合。因此，准确区分三种不同责任，对于充分保护当事人合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。
一、缔约过失责任、违约责任与侵权责任概念
所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方信赖利益的损失，则应承担的民事责任[1]，王泽鉴先生认为，缔约过失责任是“于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责[2]”此种责任有如下特点：第一、发生在合同订立阶段。此种责任只有在合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认无效或撤销时，缔约人才承担。第二、一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务。在订立阶段，当事人依据诚实信用原则应负有诚实、忠实、保密等义务，这是法定义务。第三、造成了另一方信赖利益的损失。所谓信赖利益的损失是指一方实施某种行为后，另一方对此产生了信赖，并因此支付了一定的费用，因一方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。此种损失不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。缔约过失责任的提出实际是解决这样的问题：在合同订立过程中，可能由于一方当事人的原因而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人带来损失。损失发生后，要有人承担损失，让谁来承担损失，正是法律要解决的问题，也正是缔约过失责任制度存在的重要意义。
违约责任，也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务而承担的责任。违约责任的产生是以合同的有效存在为前提的。合同一旦生效后，将在当事人之间产生法律拘束力，当事人应严格按照合同约定全面地履行合同义务，任何一方当事人因违反有效合同所规定的义务均应承担违约责任。该责任有如下几个特点：第一、责任产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。合同义务是前提，违约责任是结果。无义务就无责任，责任是义务不履行的后果。第二、违约责任具有相对性。合同关系具有相对性，决定了违约责任的相对性。此种相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。第三、违约责任主要具有补偿性。违约责任旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果。损害赔偿是其主要方式。第四、违约责任可以由当事人约定。当事人可以在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定。如当事人可以约定一方违约时应向对方支付一定数额的违约金，也可约定违约损害赔偿的计算方式
侵权责任也称侵权民事责任，是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任具有以下法律特征：第一、该责任是民事主体因违反法定义务而应承担的法律后果。第二、该责任以侵权行为为前提，即侵权人应对其实施的侵权行为的法律后果负责。第三、侵权责任具有强制性，是以国家强制力作保障的，它不取决于行为人的个人意愿。第四、侵权责任形式主要是财产形式，但不限于财产形式。如排除妨碍、消除危险等责任形式。法律规定侵权责任的目的和功能就在于制裁侵权行为，保护公民、法人的民事权利，恢复被侵权行为破坏的社会关系，同时体现国家利用其强制力制裁不法行为，保障法定义务的切实履行，使权利人的绝对权得以实现。
二、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的共同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任三者尽管存在不同，但和行政责任，刑事责任相比，都属于民事责任，都具有民事责任的一般特征。如下：
（一）责任主体具有平等性。三者主体都只能是平等的民事主体，承担责任主体资格平等，主体之间不存在隶属关系，支配关系，都体现了民事责任的平等性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中违反先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有平等性，这是因为在订立合同中只存在要约与承诺双方当事人，双方地位是平等的，缔约人的这种特性是受合同法当事人地位平等原则所决定的。而合同的相对性决定了违约责任也只能在合同当事人之间产生，主体资格具有绝对的平等特点。侵权责任虽产生在不特定的当事人之间，但双方的地位也是平等的。
（二）责任主要表现为财产责任。缔约过失责任、违约责任和侵权责任都表现为一种财产责任，这是由民法这一部门法调整的对象和目的决定的。民法主要调整财产性质的社会关系，因此其责任主要是财产责任。民事责任功能主要有二：一方面是对责任人的惩戒，另一方面则是填补或补偿受害人所受到的损害或把被侵害的权益恢复到原来的状态。
（三）责任结果具有补偿性。这是由民法的公平原则所决定的。一方的缔约过失行为、违约行为、侵权行为给另一方当事人造成损害，损害多少，赔偿多少，不能因一方受到损害而获得超过其损害的利益，而只能是使受害人恢复到原来的财产或精神状况。对此，我国《合同法》第四十三条、一百零七条、一百一十四条第一款体现了缔约过失责任和违约责任的补偿性特征。同时，侵权责任的基本责任形式就是赔偿损失，这也体现了补偿性特征。
（四）责任承担具有意定性。与刑事责任、行政责任法定性相比，缔约过失责任、违约责任、侵权责任在最后结果承担上，当事人双方可以就损害赔偿的方式范围、赔偿额计算的方法、多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决。这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特征。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自治的具体表现之一。
另外，此处讲责任承担具有意定性，并不是说这三种责任不具有强制性。和其它法律责任一样，民事法律责任也是以法律的强制力为后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉。正是由于凭借国家的特殊强制力，才能使双方当事人依法协商，责任人承担责任，否则，一切责任都是一句空话，不能落到实处，也无从谈起对当事人利益的保护。
三、缔约过失责任、违约责任与侵权责任的不同点
缔约过失责任、违约责任与侵权责任是民事责任中的三种具体责任，三者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但这三种责任更有着本质的不同，是三种不同的民事责任。主要不同点有:
第一、保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成的一种信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的的过程中产生的信赖利益。《合同法》关于缔约过失责任规定的“最大意义就在于使诚实信用原则适用于缔约准备或磋商阶段,并使之具体化于说明义务及保密义务,创设一种独立于契约与侵权行为外的法定债之关系。对信赖利益的损失，因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，依民法的基本原理应给当事人以补偿，过错人应承担缔约过失责任，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。若无缔约过失制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。违约责任重在保护合同当事人的履行利益。而侵权责任保护的是当事人本身固有的利益，即当事人所拥有的财产权、人身权、知识产权等。
第二、违反的义务不同。缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先契约义务，而非合同义务。先契约义务具有如下法律特征：先契约义务不是给付义务。先契约义务与合同义务的另一重大区别在于它不以给付为内容，这是因为先契约义务是合同成立之前缔约方所负的义务，而给付义务是合同之债的核心内容，因此，在合同未成立之前，当事人之间不会有给付义务。先契约义务并非独立存在的法律义务，而是附随于合同义务而存在。只有当事人善意履行了先契约义务，合同才能有效成立。因此，先契约义务与合同义务之间具有因果条件关系和时间序列性。缔约过失行为在本质上都是违反了依据诚信原则而产生的先合同义务，它是在缔结合同中基于合同不成立，合同无效或合同被撤销的情形而产生的责任，缔约当事人违背依据诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实等先合同义务，此时合同并未生效，即未产生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务，它是一种法定义务。违约责任，就其本质而言是违反合同义务而产生的。这种合同义务是一种约定义务，只能产生于已生效的合同。债务人应按有效合同约定义务去适当履行，否则，债务人便应承担违约责任。侵权责任是侵权行为人违反了不得侵害他人人身和财产的一般义务。
第三、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是由当事人之间约定产生，并且缔约过失的责任形式也是法律规定的，即赔偿损失，当事人不能任意选择。同时，也是一种财产责任，得到的赔偿以受到的损失为限。违约责任既具有约定性。如当事人可以在合同中约定违约责任形式、违约金额、赔偿损失的数额、计算方法等。也具有法定性。如定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失等。但违约责任更多体现在约定性上。侵权责任也具有法定性，责任的承担由法律作出明确的规定，不能由当事人作出约定、协商。侵权责任可分为一般侵权责任和特殊侵权责任，法律对于特殊侵权责任更是作出了明确的规定。侵权责任除财产责任外，还有非财产责任。
第四、责任产生的时间不同。缔约过失责任是在合同订立过程中当事人一方违反诚信义务而产生，它只产生在缔结合同过程中，适用于合同订立中及合同不成立、无效或被撤销的情形。违约责任是违反有效合同约定的义务而产生的责任，它是以合同关系的有效存在为前提，只能发生在合同成立并生效后。如果合同只是成立并未生效，此时并没有合同义务，当事人也不可能违反合同义务。只有在合同生效后，债务人负有履行义务，如对合同义务不履行或不适当履行，此时产生违约责任。区分缔约过失的责任与违约责任的一个根本标准就是看合同是否成立并生效。如果存在有效的合同关系，则应适用违约责任，而不必考虑缔约过失责任。反之亦然。侵权责任是以侵权损害事实为依据，它不一定存在于缔约过程中，也不要求当事人之间有信赖关系，只有当侵权行为发生后，才使侵权人与被侵权人之间产生了损害赔偿关系。一句话，侵权责任发生在侵权行为发生后。
第五、承担责任的主体不同。缔约过失责任的承担主体是订立合同过程中故意或过失地违反诚实信用原则的一方当事人，权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，主体资格具有相对性，这是因为在订立合同中只存在要约和承诺双方当事人。违约责任也只能产生在合同当事人之间，这是由合同的相对性决定的。而侵权责任的主体却具有绝对性，可以是当事人以外的任何人。
第六、归责原则不同。缔约过失责任只能适用过错责任原则，即只有在当事人主观上有过错的情况下，才会产生缔约过失责任。如果当事人主观上没有过错，则不承担缔约过失责任。当事人在订立合同过程中合同未成立、无效或被撤销，致使对方信赖利益受损失时，违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的，其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失[3]。这包含两层意思：一方面主观过错是当事人承担缔约过失责任的构成要件；另一方面这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的原则。我国《合同法》第一百零七条将该原则确立。同时对有些合同实行过错责任原则，如赠与合同。这样违约责任以严格责任原则为主导，以过错责任原则为例外和补充。而侵权责任的归责原则有:过错责任原则、过错推定责任原则、公平责任原则、严格责任原则。其中一般侵权责任适用过错责任原则。特殊侵权责任分别适用不同的归责原则。如饲养动物致人损害适用过错推定原则，高度危险作业适用严格责任原则等。
第七、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件的不同。缔约过失责任的构成要件有：（1）当事人双方必须有订立合同的行为，即缔约过失行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方违背依据诚实信用原则所产生的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须具有过错，包括故意和过失；（4）客观上须一方信赖利益受到损失；（5）当事人一方主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件同时俱备，当事人才承担缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊构成要件。所谓一般构成要件，是指违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。所谓特殊构成要件，是指各种具体的违约责任所要求的构成要件。特殊构成要件随责任形式的不同而有不同的构成要件。违约责任的一般构成要件有：一是违约行为；二是不存在法定或约定的免责事由。一般侵权责任的构成要件有四：具有侵权行为、主观上具有过错、损害事实的存在、侵权行为与损害事实之间有因果关系。特殊侵权责任则不需要侵权人主观上一定有过错，即使没有过错，但给他人造成损害的，也构成此责任。
第八、责任形式不同。由于缔约过失责任是一种法定责任，所以不能由当事人约定，只能由法律直接进行规定，而且只能是损害赔偿责任。违约责任的责任形式很多。如继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。而侵权的责任形式主要是赔偿损失，此外还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响等其他财产责任形式和非财产责任形式。
第九、减免责事由不同。缔约过失责任没有免责条款，不存在免责问题。在订立合同过程中只有双方当事人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在订约过程中都有过错造成了另一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻各自的责任。违约责任的法定免责事由包括自然灾害、政府行为、社会异常现象等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。侵权责任的免责事由包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人同意、不可抗力等。
第十、行为形态不同。缔约过失行为包括：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）泄露或不正当使用商业秘密；（4）其他违背诚实信用原则的行为。违约行为包括预期违约和实际违约。预期违约包括默示违约和明示违约。侵权行为形态可划分为一般侵权行为和特殊侵权行为。特殊侵权行为包括国家机关及其工作人员职务侵权、产品致人损害、高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、地面施工致人损害、建筑物致人损害、饲养动物致人损害、被监护人致人损害等共八种。
第十一、赔偿损失的范围不同。因缔约人的过错致使合同不成立、无效或被撤消，给相对人造成了信赖利益的损害，或者因行为人未尽适当注意义务而使合同相对人受到人身或财产损害。缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，不包括因合同的成立和生效所能获得的各种利益未能获得。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同不曾发生时的状态，就缔约过失责任赔偿而言，当事人之间本无权利义务关系，之所以要承担赔偿责任，是由法律基于诚实信用原则为保护交易安全而加的特别责任[4]，如相对人明知表意人的意思表示错误，仍与之订立买卖合同，那么后来表意人虽撤消该意思表示，但对相对人并不负缔约过失赔偿责任。而违约责任损害赔偿主要指履行利益损失的赔偿，要受可预见规则的限制。履行利益损害赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围要大。侵权损害赔偿范围包括现有财产的灭失和可得利益的丧失，既包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害，也包括精神损害。
第十二、举证责任不同。缔约过失责任中，受害人要就缔约过失责任人的过错和自己受到的信赖利益损失举证，若不能举证，则可能承担不利的法律后果。而在违约责任中，只须证明另一方已构成违约，而不必证明其有无过错。在一般侵权责任中，受害人有义务就加害人的过错问题举证，而在特殊侵权责任中，应由加害人的反证证明自己没有过错。侵权责任与缔约过失责任相比来说，受害人承担举证责任远远高于缔约过失责任中举证责任，若坚持用侵权法来维护当事人利益，则会出现对当事人缔约过程中善意保护不力的情况大量出现[5]，更会导致当事人的损失得不到应有赔偿情况出现。不利于当事人维护权利，更不利于法制的发展。
第十三、对第三人的责任不同。缔约过失责任和违约责任中如果因第三人的过错导致合同不能订立或不能履行，责任人应首先向信赖利益受损、履行利益受损的一方当事人负责，然后才能向第三人追偿。而在侵权责任中，贯彻了为自己行为负责的原则，行为人仅对自己的过错致他人的损害的后果负责
四、责任竞合
所谓责任竞合，是指某种法律事实的出现导致两种或者两种以上的责任产生，并使这些权利之间产生冲突的现象。在民法中，责任竞合具有以下特点：第一、责任竞合因某个违反义务的行为而引起；第二、某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件。台湾学者刘得宽先生指出:契约缔结之际的过失损害赔偿请求权,有时会与侵权损害赔偿请求权,受欺诈、胁迫或错误意思表示等之撤销权,或买受人之瑕疵担保请求权相为竞合。此时债权人得任选其一行使之[6]。这里的竞合主要包括缔约过失责任与侵权责任和违约责任的竞合。
对违约责任和侵权责任竞合的问题，《合同法》第一百二十二条以立法的形式赋予了当事人请求选择权。即违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有两项请求权，但只能在两项请求权中选择一项行使[7]。
缔约过失责任与侵权责任的竞合。债权责任的产生一般不需要双方事先有任何法律关系,但也并不排斥双方存在某种法律关系的情形。因此,当事人于缔约之际的违法行为,可能既构成缔约过失责任,又符合侵权责任的构成要件,从而产生责任竞合。如在缔约过程中未尽依诚信原则所生之保护义务而致相对方人身、财产的损害,未尽保密义务将其知悉的秘密加以泄露或不正当地使用,或以欺诈、协迫等手段订立合同以及乘人之危、恶意串通订立合同等,都可能存在缔约过失责任与侵权责任的竞合。
缔约过失责任与违约责任的竞合。违约责任是基于有效合同而产生的责任,它是以合同关系的存在为前提条件的,而缔约过失责任的宗旨主要解决在没有合同关系的情形下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失问题,所以两者存在本质的区别。但如前所述,在一定条件下,缔约过失责任也可适用合同已有效成立之场合,因此当事人缔约过程中违反先合同的义务,可能既构成缔约过失责任,又符合违约责任的构成要件。如缔约过失行为在缔约阶段即产生损害,合同有效成立后,合同一方基于同一过失继续给他方造成损害。这时缔约过失责任与违约责任并存,受害人可选择因缔约过失责任或违约责任而得到赔偿。又如无权,若被人未追认的,善意相对人可选择要么撤销合同,要求人承担缔约过失责任;要么不撤销合同,要求人履行合同或承担违约责任。
此外,在缔约过程中,一方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,如让对方将有瑕疵的产品作为合格产品而订立买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买受人的其他人身、财产造成损害。此种情况下,还有可能出现缔约过失责任与侵权责任、违约责任的竞合。买受人可选择请求对方承担缔约过失责任、侵权责任或违约责任。[8]
总之，通过上述简单比较，可以看出缔约过失责任、违约责任、侵权责任有一些相同之处，具有民事责任的一般特征，是民事责任体系中的具体分类，三种责任相互独立、相互区别，但也有一定的联系，某些情况下还可能发生竞合问题。因此对三种民事责任作本质上的认识，有利于保护当事人的合法权益，在司法实践中也具有重要意义。缔约过失责任是合同责任的一个组成部分，随着我国改革开放不断深入和扩大，市场经济贸易不断发展，公民的法律意识也在不断增强，合同行为不可计数的今天，缔约过失责任引发的争议与日俱增。对缔约过失责任制度的深入研究有利我国现代化法制进程的推进。
【注释】
履行利益，是指合同成立并生效后，对于债务人不履行义务或履行不符合约定而使债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人应承担违约责任。
先契约义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。
预期违约是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来之后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。
实际违约是指履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。包括拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。
【参考文献】：
［1］王利明.违约责任论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003.
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违约责任的法律特征范文3
[关键词] 缔约过失责任 违约责任 信赖利益 履行利益 责任区别
一、概述
缔约过失责任最早系统的阐述，国内普遍认为应追溯到德国著名法学家耶林于1861年在其主编的《耶林法学年报》第四卷上《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文中指出：“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于信赖而产生的损害”。耶林的观点对各国产生了深远影响，如德国民法典第122条第1项规定：“意思表示无效或撤销时，如其表示应系应向相对人为之者，对于因其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对人或第三人意思表示有效时所受利益的数额。”第307条第1项同时规定：“当事人在订立以不能的给付为标的契约时，已知或应知其给付为不能时，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人负损害赔偿义务，但其损害不得超过他方当事人在契约生效时享有利益的价额。”[1]希腊民法典在第197条、第198条也对缔约过失责任作了一般原则性的规定。缔约过失责任不属于合同责任，它是民事责任的一种，如上，世界各国一般都在民法典中对缔约过失责任予以规制。由于我国尚没有统一的民法典，《民法通则》又没有缔约过失责任制度的设计，为了对合同订立过程中当事人双方信赖利益的保护，基于合同订立过程中的诚实信用原则，因其发生在合同订立过程中，与合同有密切关联性，在吸收了德国民法典的经验基础上，我国创设了在合同法中规制缔约过失责任的立法体例，在合同法第42条对缔约过失责任作出明确的规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”
对于缔约过失责任不同的学者有不同的表述，如有学者认为：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。[2]有学者认为，缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。[3]还有学者认为，缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。[4]从缔约过失责任产生过程与保护利益看，缔约双方为了缔结合同从开始接触、磋商到合同订立后无效、被撤销过程中双方之间形成的是一种特殊的信赖关系，双方期望通过合同的订立去实现其期待的利益，因此依据诚信原则在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等义务（通常被称为先合同义务），对于这些义务的违反势必会使另一方当事人的信赖利益受到损害，因此一方必须向另一方承担相应的赔偿责任。故，我认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因故意或过失违背依其诚实信用原则所应尽的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益的损失时应承担的民事责任。
违约责任在大陆法系中被视为债的效力的范畴，而在英美法系中则被称为违约的补救。[5]如《美国统一商法典》第2706条“在买方违约的情况下，卖方有权将有关货物和未交付的货物转卖”的规定。违约责任是合同法要解决的核心问题，违约责任制度也是合同法中一项最主要的制度，正如德国学者Arthurvon Mehren所说：“合同作为一种制度不仅被限定由当事人之间通过订约而实现其私人的目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”[6]我国合同法为了确保合同债权，使当事人实现订立合同之目的——履行利益之实现，于当事人违反义务时法律明确规制其应当承担违约责任，因此在合同法第七章中设专章予以规制。从第107 条到第123条，多达十六条之多，使合同权利实现有了根本的保障，这也印证了英美法上的一句名言：“救济走在权利之前（remidies proceed right）”。[7]目前，学者对于违约责任的含义的表述形成了不同的学说，主要有法律后果说、赔偿损失说、法律制裁说，[8]通常认为违约责任即就是违反合同的民事责任，指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时所承担的法律后果。我国合同法第107条将违约责任定义为：当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的应当承担违约责任。
为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，而在立法技术上，将缔约过失责任与违约责任统一规定在合同法之中；但缔约过失责任并不是合同责任，它与违约责任是两种性质完全不同的民事责任。在我国，由于民事经济案件常常要涉及缔约过失责任和违约责任的问题，因此，准确区分缔约过失责任与违约责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷，具有重要意义。
二、缔约过失责任和违约责任的相同点
缔约过失责任与违约责任尽管是两种性质不同的民事责任，但二者都具有民事责任的一般特征，相比较具有以下相同点：
1、责任主体具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。[9]缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。[10]缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任；而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。[11]《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。
4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。[12]责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。
另外，任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院（或仲裁机构）的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
三、缔约过失责任与违约责任的区别
缔约过失责任与违约责任是民事责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，所以常易混淆，但缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别体现在：
1、产生的根据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的通知、说明、协力、忠实、照顾等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。
2、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任；若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。
3、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等；同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但，违约责任的性质更多的体现在约定性上。
4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立；在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。
5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，[13]即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。[14]立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。[15]
6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。[16]我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。
7、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，梁慧星先生，王利明先生，崔建远先生对此有较完善的论述，归结起来大致有以下几种：（1）假借订立合同，恶意进行磋商（见合同法第42条第1款）；（2）欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况（见合同法第42条第2款）；（3）违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为（见合同法第42条第3款）；（4）擅自变更，撤回要约；（5）违反初步的协议或意向协议或许诺；（6）泄露或不正当地使用商业秘密；（7）订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为；（8）违反禁止强制订约的义务；（9）缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为；（10）因一方过错使合同不能成立的行为；（11）因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；（12）因一方过错使合同变更后无效的行为；（13）因一方过错使合同被撤销的行为；（14）合同不被追认的无效行为；（15）无权而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同 [17] ，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。[18]
8、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：①继续履行；②采取补救措施；③赔偿损失；④支付违约金；⑤定金罚则；同时，在“合同履行”一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。
9、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。
10、免（减轻）责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。
总之，通过上述的简单比较，可以看出缔约过失责任与违约责任是完全性质不同的两种民事责任。对这两种民事责任作本质上的认识，有利于充分保护缔约当事人及合同当事人的民事权益，尤其在司法实践中具有重要的现实意义。
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违约责任的法律特征范文4
关键词：信用评级 地方政府特征 偿债能力
2013年7月4日，财政部《2013年地方政府自行发债试点办法》，扩大了自行发债试点范围，在上海市、浙江省、广东省、深圳市之外增加江苏省、山东省作为试点地区。随着地方政府自行发债试点的稳步推进，我国必将逐步允许更多地方政府自行发债，从而规范地方政府融资行为，减少“城投债”混乱生长所带来的系统性金融风险；而地方政府在建立自行发债规则和获得自行发债经验之后，也将更多地以政府本身名义发行债券、筹措财政收入。可以预见，地方政府将成为我国债券市场的主要发行主体。从信用评级的视角看，地方政府是一类较为特殊的受评主体，其特征与企业有诸多不同。因此，研究地方政府的特征，对于理清地方政府信用评级的思路不无裨益。
信用评级视角下的地方政府特征
地方政府与企业的根本区别在于：企业仅仅是经济组织，而地方政府既是政治组织，又是经济组织。因此，地方政府具有政治与经济的双重属性，其中政治属性是地方政府的首要属性，经济属性是地方政府的次要属性。
地方政府首先是一个政治组织，其使命是为了履行政治上的权利与义务；同时，地方政府也是一个经济组织，具有进行各种经济活动、形成各种经济关系的能力，因此也就具有经济上的各种权利与义务1。经济属性是地方政府与企业的共同属性，构成了评级机构对地方政府进行信用评级并实现与企业评级可比性的基础；而政治属性则赋予了地方政府不同于企业的特征。具体而言，地方政府的政治属性使其存续特征、财务特征和外部关系特征与企业不同。
（一）地方政府的存续特征
作为中央政府或上级政府的派出机构，地方政府的存续具有公共性、唯一性和永续性等特征。
1.地方政府在职能与目的上具有公共性
地方政府的职能与目的是提供社会所需的公共产品和服务，维持社会秩序，实现社会管理；而企业的职能与目的则是提供市场所需的商品和服务，获得营业利润，实现资产增值。
2.地方政府在空间上具有唯一性
政府的唯一性是指在某个地方政府所管辖的行政区域内，不存在另外一个同一层级的政府。地方政府的唯一性是由于政治权力天然的排他性。从经济学角度解释，地方政府所提供的公共产品与服务具有自然垄断的属性。比较而言，在市场经济条件下，尤其是实行反垄断法的国家，绝大部分的企业并不能够垄断某个区域或行业，因而必须面对同类企业的竞争。
3.地方政府在时间上具有永续性
在国家政权稳定且中央政府没有依据法律对地方政府进行合并、撤销等变更的情况下，地方政府会持续存在。与地方政府不同，企业则必须面对同类企业的竞争和市场的考验，其生存由其盈利能力或者外部支持决定，因而不具永续性。尽管地方政府与企业一样，也存在财务上的破产概念，但与企业破产的根本区别在于：企业破产的后果通常是资产清算和企业解体，而地方政府破产的后果仅仅是进入债务重组程序，并不意味着政府的解体或消失2。地方政府在破产后仍将存续，并保留其基本职能以及法定税收权力。
（二）地方政府的财务特征
地方政府的政治属性使其在财务上也体现出与企业不同的特征。
1.地方政府的收入具有法定、稳定与永续的特征
首先，地方政府的收入由法律确定，同时其收入权利也受法律约束；企业则必须以合理的价格提供市场所需的产品或服务，其收入并不受法律保障。其次，地方政府的收入来自不同的行业、企业和个人，收入来源多元化，因而对冲了大量的非系统性风险，具有较强的稳定性；企业的收入则一般难以如政府收入多元化，因而经常出现较大的波动。再次，地方政府的永续存在与收入的法定性质使其收入具有永续的特征。除非国家政权被或替代，地方政府将一直享有法定的财政收入；企业则不然，其收入的持续性在很大程度上受经济周期、企业生命周期等因素影响。
2.地方政府支出具有法定、刚性的特征
地方政府的多数支出如教育、医疗、养老金等均由法律确定，必须通过繁杂的立法、司法程序才能够进行更改。即使在面临债务困境的情况下，地方政府首先作为一个政治主体，也必须维持其法定的支出，提供基本的公共服务，因此其支出具有法定、刚性的特征。
3.地方政府的资产具有可变现范围模糊、变现阻力大的特征
由于承担着提供公共产品与服务的职能，地方政府在陷入债务困境之后，其所拥有的资产并不能全部用来变现偿债。即使在有地方政府破产法律的国家，对于哪些资产是政府维持其基本公共服务职能所必须的，也缺乏明确的规定，只能通过债权人与债务人协商确定。另外，地方政府通过变现资产偿债可能会引起当地民众的指责与反对，变现过程可能会遭遇重重阻力。
4.地方政府的债务具有滚动、永续的特征
由于地方政府承担了大量的经济职能（如交通、住宅、教育、医院和污水处理系统等地方性公共设施的建设），且收入权利受法律约束，地方政府经常通过发行地方政府债券筹措财政收入。地方政府的债务具有滚动、永续的特征是因为：由于地方政府拥有法定、永续的财政收入，现代经济的增长特征使地方政府只需维持债务与经济规模的比例，便可在维持债务可持续性（事实上是维持市场的信心）的同时获得更多的发债收入。
（三）地方政府的外部关系特征
地方政府与上级政府的关系与企业的母子公司关系不同。这两者有类似之处，比如同样存在上级对下级的领导以及信用评级上的支持作用。不过，这两者事实上也有不同。就企业而言，母子公司分别拥有独立的法人人格以及清晰的资产负债划分，母子公司之间的交易遵循市场交易的原则；而政府间的权力关系与财政关系受各国的文化习惯、政治传统和法律规范影响，远远比母子公司的关系复杂。
地方政府的特征对其信用评级的影响
信用评级的主要目的是对受评主体的偿债能力与偿债意愿进行综合评价，因此必须综合考虑各种因素对受评主体的偿债能力与偿债意愿的影响。地方政府的特征对地方政府信用评级的影响也就主要体现在对偿债意愿与偿债能力的影响。
（一）地方政府的存续特征对偿债意愿与偿债能力的影响
就企业而言，违约之后进入破产程序的确定性以及资产清算的后果大大地强化了企业的偿债意愿。然而，就地方政府而言，无论是否存在法律意义上的破产程序，地方政府都极少因财务上的破产而解体、消失或者被资产清算。与企业不同，地方政府的偿债意愿来自于地方政府的永续性以及其对金融市场的依赖。现代经济中政府依赖金融市场的特征意味着地方政府有着永续的融资需求。因此，维持地方政府在资本市场的信誉以及融资渠道至关重要。这种对资本市场的长期依赖事实上取代了破产清算的可怕后果，维持了地方政府的偿债意愿。即使地方政府一时出现违约，也会在未来通过偿还所欠债务来修复资本市场的信心。
（二）地方政府的财务特征对偿债意愿与偿债能力的影响
在收入与支出上，法定、稳定和永续的收入是地方政府一般责任债券的信用保障，也是地方政府出现违约行为后恢复偿债、修复市场信心的财务基础。这增强了地方政府的偿债意愿和偿债能力。在资产与负债上，由于变现范围模糊、变现阻力大，地方政府的资产并不能全部算作可偿债资产，地方政府的实际偿债能力也因此受到限制；而滚动、永续的债务特征则使地方政府必须尽力维护自身的信用以及市场对自身的信心，因而强化了地方政府的偿债意愿。
（三）地方政府的外部关系特征对偿债意愿与偿债能力的影响
外部关系是最终确定一个主体信用等级的重要因素。与上级政府（主要是中央政府）的关系是地方政府最重要的外部关系。
作为上级政府的派出机构，地方政府无论是在政治上还是经济上（包括财政关系）都与上级政府紧密相连。在这种情况下，地方政府债务违约的后果不仅影响自身，而且会波及上级政府以及其他政府。作为拥有领导权的上级政府，事实上承担着地方政府违约所带来的政治成本（公众的怀疑与不满）与经济成本（融资渠道枯竭、融资成本上升）。因此，上级政府无论是出于本级政府的利益考虑还是出于整个大局的考虑，都会干涉地方政府的相关决策，并对地方政府的偿债意愿与能力产生影响。第一，在地方政府违约前，向地方政府施加压力，要求其不得违约；在地方政府违约后，要求其恢复偿债，修复政府信誉以及资本市场对政府的信心。第二，在衡量系统冲击与道德风险的基础上，给予地方政府适当的财政救助。当然，不排除中央政府为了减少道德风险而允许个别的、孤立的地方政府违约事件出现。从这个角度出发，愈加紧密的政府间联系，有利于强化上级政府施压或救助的行为，进而增加地方政府的偿债意愿与偿债能力，减少地方政府违约的可能性。
美国市政债的信用表现及其对我国相关评级的借鉴
美国拥有全球最发达的债券市场，其市政债（Municipal Bond，包括州政府与地方政府发行的债券）的发行机制、信用评级、估价交易以及违约处理机制也较为完善。美国的市政债大体上可以分为两类：一般责任债券（General Obligation Bond）与收益债券（Revenue Bond）。前者以政府的信用和所有收入为担保，而后者则以政府的某项资产或收入作为担保。我国地方政府融资平台所发行的债券类似美国地方政府的收益债券，而地方政府自行发行的债券则类似美国地方政府的一般责任债券。因此，美国的市政债尤其是一般责任债券的信用表现及评级经验对于我国的评级机构而言有很好的借鉴意义。
穆迪统计了美国所有由其进行评级的市政债的违约率和损失率。1970-2011年间，一共有71起违约，其中仅有5起是一般责任债券违约（见表1）；2009-2011年间，在穆迪所评的9700个一般责任债券中，仅有1个发生违约。穆迪的结论是，除了少数一般责任债券的回收率比较低以外，其余一般责任债券的回收率几乎都是100%。惠誉将美国的市政债分为六类，统计了其回收率并对各类债券的回收率进行假设。惠誉的统计发现，美国自内战以来无一例州政府的一般责任债券或税收支持债券违约，而自大萧条以来无一例地方政府的一般责任债券或税收支持债券发生永久性违约（见表2）。惠誉将前三类市政债的回收率都假设为100%。这三类市政债包含了所有州政府或地方政府的一般责任债券，以及少数信用质量较高的收益债券。
从惠誉与穆迪的统计数据来看，美国市政债中的一般责任债券的违约率极低，且违约回收率基本是100%。这说明美国发行市政债的州政府与地方政府普遍具有很高的偿债意愿与偿债能力。我国地方政府自行发行的债券类似美国市政债中的一般责任债券，其违约回收率也可以假设为100%。在这样的假设前提下，评估地方政府的违约率、判断其违约时间是评级机构的主要目标与任务。从实际情况来看，目前我国地方政府的可变现资产范围模糊、地方政府破产机制缺失、地方政府与上级政府在债务上的关系尚未明确，评估我国地方政府一般责任债券的违约率也比评估其预期损失率更为可行。
注：
1.在法治条件下，地方政府在政治上、经济上的权利与义务都受到法律或其他明文条例的规范，其中最重要的包括宪法、行政法、税收法、预算法、合同法、担保法、破产法等。地方政府的举债机制、破产机制事实上就是规范地方政府在债务关系中的权利与义务的一系列规定。
2.见财政部预算司课题组： 地方政府举债的破产机制[J]，《经济研究参考》（2009年第43期）。
3.参与证明书通常是政府或市政实体用来对某个项目发债所使用的一种财务证明。通过发行参与证明书，政府不在建设期间立即拥有设施的产权，而是在建设期间租用场地，并分期支付租金，当设施完成后再得到完整设施的产权。对投资者而言，参与证明书是其参与发债过程的证明；投资者得到的回报是基于租金收入的。政府不太可能不履行协议，因为一旦出现不履行的情况，参与证明书条款可使投资者获得对设施的控制权。投资者可自行决定以适当的方式处置资产，这包括建完设施并卖给私人投资商，也可以选择对整个设施进行整合供自己使用。租赁合约与此类似。
违约责任的法律特征范文5
[关键词]违约金责任；赔偿性违约金；惩罚性违约金
一、违约金责任概述
（一）违约金的概念违约金又称违约罚款，是由当事人通过协商预先确定或法律直接规定的，在一方不履行或不完全履行时向另一方当事人作出的独立于履行行为以外的给付或支付一定数额的金钱。违约金既可以表现为一定数额的金钱，也可以表现为一定价值的财物。违约金是各国合同法所普遍采纳的一种责任形式。违约金责任是合同债务人违反合同时依合同约定或法律规定而向对方所为的独立于履行行为以外的给付的责任形式。
（二）违约金的特征违约金的法律特征表现在：第一，违约金主要是通过当事人协商确定的。当然，违约金责任可以由于法律的直接规定而产生。但多数情况下还是通过当事人的协商确定的。我国法律所确定的合同自由原则中具体体现了当事人约定违约金的权利。这一特点的经济意义表现为允许当事人自由约定违约金对于充分发挥合同当事人的自主性，鼓励当事人广泛从事交易活动都具有十分重要的作用。第二，违约金责任存在的前提是存在有效的合同关系。
（三）违约金的功能关于违约金的功能，历来存在着不同的见解。一种观点认为违约金只是一种债务不履行时所要承担的责任；还有一种观点认为违约金是担保债务履行的合同担保方式；另外还有种观点认为违约金具有双重功能，即担保和责任。违约金与传统民法中担保方式的区别违约金自身的特点和性质决定了它与传统民法所规定的担保措施存在着本质上的差别。因此它不能发挥传统民法规定的担保的作用。2、违约金的功能违约金与传统民法中的担保方式存在着性质上的差别，它不能保障债权最终能得到清偿。违约金仅为一种民事责任方式，而不具有担保的功能。我国《合同法》和《民法通则》的规定亦体现了违约金是一种民事责任方式，而不是担保方式。因此，它不仅具有法律责任的救济功能和担保功能，还具备了惩罚功能。
二、违约金的种类
（一）依据违约金的发生原因不同可以把违约金分为约定违约金、法定违约金与裁定违约金约定违约金是由当事人约定的违约金。约定违约金既可以在主合同中直接规定也可以另外约定。并且当事人可以针对基于合同以外原因而发生的债权约定违约金，违约金不一定是在债权发生时约定的，也可以在主债权发生后约定。法定违约金是由法律直接规定的违约金。在新的合同法颁布之前，我国同时承认了约定违约金与法定违约金，并且直接规定了较多的法定违约金。而现行的《合同法》取消了法定的违约金。
（二）赔偿性违约金与惩罚性违约金一般认为，违约金在性质上可以分为赔偿性违约金与惩罚性违约金。关于此种违约金的划分，大陆法系与英美法系皆有，然而两大法系区分二者的标准及性质并不相同。大陆法系基本上以违约金的支付能否强制履行或损害赔偿来判断。把对债务人的过错违约进行惩罚以确保债权效力的违约金，即称为惩罚性违约金。在此种制度下，违约方既应支付违约金又应实际履行或损害赔偿。
（三）抵消性违约金、排他性违约金与惩罚性违约金从违约金与损害赔偿的关系的角度，可以将违约金分为抵消性违约金、排他性违约金与惩罚性违约金。抵消性违约金，是指不问违约行为是否给受害人造成损失，及损失有多少，都要进行惩罚；并且，在违约金的数额低于损失数额时，受害人在请求违约方偿付违约金之后，还可以就未获得补偿的部分的损失请求违约方赔偿。排他性违约金，是绝对排斥赔偿损失责任的违约金。即使违约行为确实造成了损失，并且受害人还提出了证明，也不允许受害人在违约金之外再请求赔偿损失。
三、违约责任的成立与无效
（一）违约责任的成立首先，违约金责任作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系。如果主债务不成立、无效或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。主债务消灭时，违约金债务亦因此而消灭。主债权转让时，原则上违约债权亦随同转让，但已经发生的违约金请求权，得单独让与。主债权不一定因合同而发生，基于其他原因而发生的债权，也可就其债权约定违约金。其次，要有违约行为发生，至于违约行为的类型，则由当事人约定或法律的直接规定。
（二）违约金的无效违约金约定无效的情况有：（1）载有违约金条款的合同无效、被撤销或不成立，关于违约金的约定也无效。（2）在法定违约金场合，若当事人的约定违反法律规定，则为无效。
四、违约金的适用问题
违约责任的法律特征范文6
论文摘要：基于诚信原则发展而来的附随义务是合同义务的扩张，它注重对合同关系发展全过程的调整，实现了合同当事人间利益的实质公平，因而得到各国理论界和司法界的广泛认可本文对附随义务的概念及有关理论学说、合同附随义务的发展渊源及其价值论基础以及违反合同附随义务的法律责任等基本问题进行探讨与研究。
1附随义务的概念及有关理论学说
附随义务是诚实信用原则的具体化和客观化，充分体现了诚实信用原则的利益衡量功能。关于附随义务的概念有多种观点。大陆法系国家在制定法中没有附随义务的明确称谓，法学界亦无统一概念称谓。德国学界对附随义务的概念名称为“从属性义务”。而英美法系国家则通过大量判例，确定在合同中除约定义务外尚有各种形态的诚信义务，如告知义务、劝告义务、保护义务，忠实义务、提供情报义务等，也未对这一类义务有统一的称谓。我国台湾地区法法学界有称之为附从义务，有称之为附随义务。王泽鉴先生认为，称为附随义务较能表现这类义务的特征，大陆学界显然接受了这一观点，一致称为附随义务。可见，附随义务在称谓上不一，其概念内涵也是观点纷呈。
此观点说明了附随义务的非约定性和非法定性特征。王泽鉴先生认为，附随义务是指法律无明确规定当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。此观点在说明附随义务特征的同时，还说明了附随义务为利益衡量的结果。王利明先生认为，附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务，由于此种义务是附随于主给付义务的，因此称为附随义务。
此观点着重说明附随义务与诚实信用原则的关系问题，但未指明附随义务的特征与我国《合同法》第6O条第2款的规定相一致。在我国法学界还存在附随义务概念的广义说和狭义说之分。有学者认为，附随义务不仅仅是表现在合同的履行过程中，在合同成立前以及合同终止后，都会发生附随义务。我国台湾地区的学者在构建附随义务理论时将先合同义务、后合同义务与合同履行中的照顾、保护、协作等义务，统称为“附随义务”。与之不同的观点则认为，附随义务是指在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外之义务。
2合同附随义务的发展渊源及其价值论基础
2．1发展渊源
罗马法时期，合意契约作为罗马市民和外邦人的交易形式，是典型的诚信契约。随着商业的发展，罗马人不可避免地要与外邦人打交道，而市民法上的交易形式不能为外邦人使用，即使能使用，也是极不方便的。为此，外事裁判官不得不接受把市民法上的复杂交易形式简单化的商业实践，承认以单纯合意缔结的合同。当发生纠纷时，合意契约不像要式契约那样极为容易确定权利义务，于是外事裁判官在程式中加入“依诚信应该”字样，据此在当事人之间课加合理的不确定义务。
随着时间的流逝，万民法上的交易进入了市民法。内事裁判官吸收了“依诚信应该”的程式，它逐渐发展为市民法上的诚信诉讼。
进入20世纪以后，一些主要资本主义国家进入垄断时期，社会贫富分化，格式合同普及，契约自由逐渐成为强者凌驾弱者的幌子，这时的它给予人们的只是形式上的自由，而其无限制的发展带来的却是结果上的极不公平。于是各国纷纷开始限制和修正契约自由原则，从强调形式上的自由转向追求实质上的公平、正义，由此诚实信用原则作为契约自由的“正义”尺度得到了普遍适用，附随义务于是伴随着契约自由原则的衰落和诚实信用原则的兴起而产生了，其功能在于使当事人的权益获得完美的实现，以体现法律公平、正义之终极目的。
2．2附随义务的价值论基础——诚实信用原则
诚实信用原则体现着源于自然法的公平、正义思想，要求从事交易的人恪守信用，互不欺诈，在追求自己利益的同时，也要保护交易相对方的利益。诚实信用原则的内容并不确定，随着特定案件而具体化，其目的在于平衡当事人之间以及当事人与社会之间的利益，是道德价值在法律上的体现。诚实信用最初是社会为维护交换的和平与稳定，要求每一个从事交易的人都应遵守诚实善良、恪守信用的普遍道德。19世纪末2o世纪初，大陆法系民法已经意识到了法官的自由裁量权对于弥补上述差距有重大意义，于是在法典中引入诚实信用原则这一一般性条款。《德国民法典》首次确立了诚实信用原则在债法中的地位。诚实信用原则地位的确立带来了大陆法系立法权与司法权的一次重新分配，法官依据诚实信用原则进行了大量的判例活动。“附随义务”也正是基于诚信原则在法官的判例中产生的。
我国《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这表明在我国，诚实信用已经成为合同法的一项基本原则。诚实信用原则是对当事人双方行使权利和履行义务所提出来的要求，它不仅规范合同履行过程中的义务，而且要求当事人承担先合同义务和后合同义务。《合同法》第42、43、60、92条规定了当事人在合同发展的各个阶段中依据诚实信用原则应承担的义务，包括先合同义务、合同履行过程中的附随义务和后合同义务。
3违反合同附随义务的法律责任
附随义务产生于合同发展的不同阶段，违反不同阶段的附随义务所产生的法律责任性质不能一概而论，须依据合同发展的不同阶段分别定性。
3．1缔约过失责任
我国《合同法》第42条对缔约过失责任作了明确规定。缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方故意或过失违反先合同义务，而致另一方的信赖利益遭受损害，依法应承担的民事责任。缔约过失责任一般存在于合同不成立、合同无效或被撤销时，但在合同有效的场合也同样可能存在缔约过失责任。将缔约过失责任既非侵权责任又非违约责任的一种新型民事责任。缔约过失是合同缔约过程中，一方当事人对特定关系的对方当事人信赖利益的侵害，当事人为了订立合同而形成了一种非侵权法上的接触和信赖关系，因此在行为标准、归责原则、举证责任、时效期问等方面均不能适用侵权法的一套法律规则。缔约过失责任不以有效合同存在为前提，且适用过错责任归责原则，它是合同责任的一个分支。缔约过失责任发生在合同缔结阶段，当事人之间必须已经为缔约实施了具有法律意义的行为，并受该行为的约束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。
3．2违约责任
违约责任是指当事人违反有效合同中的合同义务所应承担的法律责任。附随义务既可以因法律规定或当事人约定而存在，也可以基于诚实信用原则和交易习惯产生，无论其来源如何，均不影响其作为合同义务的属性，对其违反将产生违约责任。在合同履行过程中，违反附随义务还可能产生加害给付。加害给付作为一种特殊的违约形态，表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行，而且此种履行造成了债权人固有利益的损失。加害给付是一种同时侵害债权人履行利益和固有利益的不法行为。合同法上的加害给付，必须以合同关系的有效存在为前提，并且该固有利益的损害与合同之间存在关联性。加害给付是将侵权法保护的固有利益合同化，是侵权法向合同法的位移，加害给付将导致合同责任和侵权责任的竞合。我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
3．3后合同责任
合同履行完毕后，当事人间的信任关系并不立即消灭，作为合同信任关系的延伸，当事人间仍存在后合同义务，如保密义务。但是对于违反后合同义务产生的法律责任性质，理论界尚未形成通说。笔者认为，违反后合同义务产生后合同责任。后合同责任与缔约过失责任一样，属于合同责任的范畴，既非违约责任又非侵权责任。违反后合同义务不属于违约责任，因为合同的权利义务关系已经结束，违约无从谈起；若将其纳入侵权责任，显然双方当事人之间的注意、保密、协助等附随义务不同于发生在两个毫无关联的主体之间的属于侵权领域的一般义务。因此原合同当事人仍需承担特定义务，这种义务来源于诚信原则，违反了此义务便要承担后合同责任。