新土地管理法释义范文1
内容提要: 按规定用途、规划条件及动工期限利用土地,并非根源于土地使用权出让合同的私法义务,而实质上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此,不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时,土地行政管理部门应责令限期改正,并视违约或违法情况,采取必要的行政强制措施,并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为,土地行政管理部门可以私法方式解除出让合同,终止土地使用权,并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。
土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据《土地管理法》(第2、第54条)和《城市房地产管理法》(第3、第24条)的规定,除非是法律特别限定的建设用地,凡利用国有土地者,应以有偿方式取得土地使用权。以有偿方式取得土地使用权,即依据土地使用权出让合同[1],以事先付清土地使用权出让金为条件,在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,我国现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外[2],还明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的,行政机关可以征收土地闲置费或罚款,情节严重者,可以无偿收回土地使用权。
对于上述规定,多年来,不惟民法、行政法学界对应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷一是[3],而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问题,行政法学界也各执一词、分歧较大[4]。如此林林总总的解释意见,不仅会妨害法律的适用,而且非常不利于立法的改进。之所以造成这种结果,根本原因在于,依现行法看,按约定期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性,以不同路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提示说,是否能够获得相对合理的解释意见,关键在于找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全异质的规范体系,按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动产法律制度的特殊性使然,还是源于更为复杂的因素?在本文看来,只有解决了这两个问题,才能真正找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型的基础上,通过深入探析现行法将按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法义务的根本原因,对违法行使土地使用权的法律后果,尤其是无偿收回土地使用权这个后果,作出系统分析,并对如何进一步完善现行法提出具体意见。
一、违约行使土地使用权的基本类型
由现行法律、行政法规和司法解释看,违约行使土地使用权主要有如下三个类型:
(一)违反动工开发期限
国有土地通常由耕地征收而来,为防止闲置、荒芜耕地,1987年1月1日施行的《土地管理法》第19条明确规定,未经原批准机关同意,连续二年未使用国有土地的,经县级以上人民政府批准,土地管理部门应收回土地使用权。时隔不久,当国有土地有偿使用制度建立后[5],土地使用权无偿取得方式(划拨)受到严格限制,以有偿(出让)方式取得土地使用权,成为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限的土地资源,土地出让方在土地使用权出让合同中明确约定,土地使用权设立后,土地使用者必须在约定日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施,1990年5月19日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转让条例》)第17条第2款特别规定,未按合同规定的期限开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。之后,1995年1月1日施行的《城市房地产管理法》第25条又规定:以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。《土地管理法》于1998年8月29日修订时,除新增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外,确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第37条)。
(二)擅自改变土地用途
《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建设用地划分为如下几种:居住用地,工业用地,教育、科技、文化、卫生、体育用地,商业、旅游、娱乐用地,综合或者其他用地。不同用途的土地使用权,不仅在城市规划上担负着不同的社会或经济功能,而且在存在时限上也差别较大。受此影响,同样区位的土地使用权,在出让时定价截然不同。因此,除出让合同约定,土地使用者必须按约定用途使用土地外,现行不动产法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用途时,必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同,并相应调整土地使用权出让金[6]。土地使用者如不按规定的用途使用土地,依《土地管理法》第80条的规定,经县级以上人民政府批准,土地管理部门责令土地使用者交还土地,并处以罚款。从法理上讲,责令交还土地,必须以提前收回土地使用权为前提,否则,在权利存续期限内收回土地,构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是否退还出让金,所以,责令交还土地实际上包含着无偿收回土地使用权之意。
(三)不遵照规划条件
国有土地的开发、利用具有很强的外部性,尤其是城市规划区内的建设用地,其开发、利用常常涉及城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等与公共利益紧密相关的一系列问题[7]。为协调私人利益与公共利益之间的冲突,提高土地利用的综合效益,土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的法定限制订入出让合同中。例如,土地使用权人在出让土地范围内兴建建筑物时,应在建筑容积率、建筑密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地要求。{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设,2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定,规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件,根据《城乡规划法》第64条的规定,城乡规划主管部门可根据违法情节,或责令停止建设;或责令限期改正,并处罚款;或没收实物或者违法收入,可以并处罚款。
其实,早在1990年,《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定,未按合同规定的条件开发、利用土地的,土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。
在以上三种违约用地类型中,因在实施收回行为时,土地使用权的使用期限均尚未届满,所以,所谓“无偿收回”,实际上指不负任何代价地提前收回土地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第39条规定,土地使用权因提前收回而终止,所以,无偿收回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和法律的特别规定[8],提前终止土地使用权;二是终止土地使用权时,不退回先前一次性收取的土地使用权出让金。显而易见,无论哪一种含义,均会严重影响土地使用权人的权益。基于此,无偿收回之规定是否合理,在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注,关于违约行使土地使用权的诸多研究,绝大多数由此而引发。{2}183不过,从现行法关于违约用地的具体规定来看,无偿收回土地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后果的整体规定着手,实际上很难得到合理的解释意见。而整体分析违约用地之法律后果的关键,在于必须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。
二、土地使用者所负三项义务的本质属性
作为一种基于合同产生的他物权,土地使用权自然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第836条所作规定,地上权应受到地上权人按期支付地租之义务的严格约束[9]。另外,作为一种由土地所有权派生出的定限物权,公法对土地所有权所加限制,毫无疑问会延伸到土地使用权之上。{3}53概括地讲,合同和公法对土地使用权的限制,主要表现为土地使用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义务。但是,因私法与公法旨趣迥异,土地使用权所受两种限制,在判断标准上自应泾渭分明。具言之,合同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益,而公法上的限制则为了维护社会公共利益。{4}157-161因此,土地使用者在权利行使上所负的某种义务,不可能同时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。
按上述结论,要想解答按动工期限、批准用途、规划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双重属性这个问题,必须破除常规、常理,将视线集中到我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处,莫过于土地使用权出让合同了。
土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理法》第15至17条的规定,土地使用权出让合同,为要式、诺成合同,支付土地使用权出让金与提供特定的土地,是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第16条规定,土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金后,才能办理土地使用权设立登记,取得土地使用权,所以,当土地使用者未按规定在60日内付清土地使用权出让金时,因此时土地使用权尚未设立,土地管理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿[10]。以此而言,出让金完全不同按月支付的租金,非常类似于买卖合同中须一次性付清或分期支付的价款或价金[11]。
新土地管理法释义范文2
关键词：农村土地承包纠纷； 承包经营权； 《土地承包法》。
审理农村土地承包纠纷案件，从当前存在的法律规范来看，涉及的内容较多，如民法通则、合同法、农村土地承包法、最高法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策。另外，村民组织法、土管法、农业法、继承法、担保法、婚姻法等规范也有涉及。如何在司法审判中适用好相关的规范，解决好溯及力问题，厘清在合同签订、履行、效力认定、行为合法或合理判定等方面的司法确认问题，确保纠纷的合理解决是审判机关需要认真研究的问题。①一、农村土地承包纠纷案件的受理范围。《土地承包法》第五十一条规定： “因土地承包经营发生纠纷的，……也可以直接向人民法院起诉。”②为了进一步明确人民法院的受理范围，法释［2005］6 号第一条列举了法院具有管辖权的具体情形，同时排除了两类不应受理的情形。可见，因合同违约引起的违约纠纷或因他人侵权引起的侵权纠纷以及承包经营权的继承纠纷等具有可诉性，法律已有明确规定。但审判实践中仍存在诸多的问题： 其一，如何确认土地承包经营权的问题。这类纠纷当事人往往不是直接提出一个确认之诉，绝大部分是以侵权的理由提起一个给付之诉，法院经过审理后发现并确认原告是否享有承包经营权是案件解决的关键。实践中，当事人土地承包经营权的纠纷有多种原因，有的因权属证书之间、权属证书与行政登记或权属证书与承包合同相互矛盾引起，有的因承包主体资格引起。对于这类纠纷的处理，目前主要有以下观点： 一种意见认为应对证书或合同或清册登记或者成员资格做实质审查进而确认原告是否享有经营权； 一种意见认为，确认土地承包经营权，应适用《土地管理法》第十六条规定，以政府处理为前置条件，对处理不服的，只能通过行政复议或者行政诉讼途径加以解决。③从实践来看，人民法院在处理类似案件时是区别对待的，并未一概而论。实际上，从最高法院原副院长黄松有在关于法释［2005］6 号的新闻会上的讲话精神看，司法解释对此问题的实质内涵应该包含两层意思，一是本来就没有经营权的； 二是原来享有经营权后来发生争议的。对于第一种情况的当事人，如果提起实质为确认经营权的诉讼，应该适用《土地管理法》第十六条和司法解释第一条第二款的规定，不予受理或驳回起诉并告知其向有关行政主管部门申请解决。对于第二种，因户口迁出本集体经济组织、外嫁、发包方调整土地等客观原因导致经营权是否仍然保留发生争议的，人民法院应该受理。对于就同一土地签订有两个以上合同的，承包方均主张取得承包经营权的，不能简单地以权属争议为由不予受理。
二、农村土地承包经营合同的效力。
1. 关于违反民主议定原则的土地承包合同的效力。
根据《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（ 五） 、（ 六） 项，《土地承包法》第十七条第二款、第十八条第二款第（ 三） 项、第四十八条第一款规定，如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效。法释［2005］6 号虽未涉及村民要求确认合同无效的情形，但法释［1999］15 号第二条、第二十五条规定： 承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效。
原则上，只要合同形式合法，未违反法律的强制性规定，即为合法有效的合同，应予以支持。其次，因违反法定发包程序导致村民群体与他人签订的合同无效的，原则上应认定无效； 对于承包人因此发生的损失，可予以适当的补偿。
2. 土地承包经营权流转没有登记或备案的合同效力。
《土地承包法》第三十八条规定： “土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”在审判实践中，人们对没有登记的合同效力认识不一。笔者认为，合同的效力与物权的变动是两个不同的概念，登记是物权变动的公示方法，不动产登记是物权转移的标志，是否登记主要是表明物权是否转移，是合同履行问题。合同是否有效要根据合同法的规定来认定，如果当事人之间对物权的设立和转移达成合意，只要这种合意不违反法律法规的强行性规定和公序良俗原则，即便没有完成登记，也应当认为合同已经成立并生效。④在承包或流转过程中，没有登记并不影响合同的效力。但未经登记，不得对抗善意第三人。《土地承包法》第三十七条规定： “土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意； 采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”⑤对未经备案合同效力如何认定，同样存在不同认识。其实，承包方通过与发包方签订土地承包经营合同在集体所有的土地上设立土地承包经营权，并不影响土地的归属，土地所有权仍归本集体经济的农民集体所有，发包方有权通过承包地备案了解承包经营合同的履行情况和土地承包经营权的变动情况，但是，土地承包经营权流转备案制度虽然具有重要性和必要性，但备案不是承包经营权流转、合同生效的必要条件。
三、家庭内部承包经营权的分割。
我国现行法律及司法解释，主要是对承包人与政府、集体经济组织和其他人之间的关系进行规范，对家庭内部之间的关系鲜有涉及，这给家庭内部承包经营权分割纠纷的处理带来了难题。由于人们观点的不统一，加上法律适用的难度与实际操作的难度，致使法院对这类案件“敬而远之”，不予受理，使相当多的当事人的合法权益没有得到应有的保护。笔者认为，审理好家庭内部承包经营权的分割纠纷，首先应明确，在一个家庭中，哪些人享有土地承包经营权。有人认为，只有承包土地时分得承包地的人和承包人死亡后的法定继承人才享有承包经营权。笔者认为，享有承包经营权的人除上述人外，还包括这个家庭新出生的人。
首先，土地作为农民生活的主要来源和基本保障，是农民最基本的生产资料，与农民利益密切相关。农民对土地的渴望是基于其朴素的生存和发展权利，也是农村经济发展的原始动力。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。故土地与其他财产不一样，剥夺了新生人口的土地承包经营权，无异于剥夺了新生人口的生存权。其次，《土地承包法》第五条规定： “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人均不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”故承包经营权是一种成员权，随着成员资格的取得，任何组织和个人均不得剥夺和非法限制。
四、如何保护妇女及上门婿的合法权益。
从调查情况来看，目前农村侵害妇女土地承包经营权的问题时有发生，原因在于传统的道德观念和农民的法律意识以及人们对村民自治的模糊认识，妇女自我权利保护意识不强，甚至妇女自身对这种侵害也感到“理所当然”。关于妇女土地承包权的保护问题，土地承包法作为一个重要问题进行了规范。《土地承包法》第三十条规定： “承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其承包地……”该法第五十四条规定：“发包方有下列行为之一的，应承担停止侵害，返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危害、赔偿损失等民事责任……（ 七） 、剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权……”《土地承包法》明确规定了妇女作为集体经济组织成员平等享有承包该集体经济组织土地的权利，对出嫁女的土地承包经营权的保护作出了特别规定，但在实际操作中仍存在着一些问题。法释［2005］6 号第三十四条对离婚纠纷中的承包经营权分割进行了规定。但这些维护妇女土地承包权的国家法在很多地方还受到“民间法”的严重挑战，甚至有些地方基于“搞活土地经营使用权”还出台了与国家法律和中央政策相违背的政策。出嫁女的土地承包经营权受法律保护，无论其土地承包经营权是结婚后从新居住地取得，还是保留结婚前取得的土地承包经营权，总的原则是不能使其权利落空。在个案处理中可以区别情况对待： 对承包期内当事人结婚后从新居住地取得承包土地的，发包方可以收回其原承包地； 对结婚后在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地； 对离婚纠纷中妇女分割承包地的请求，只要她作为家庭一员享有承包地的，就应依法予以保护。对于上门婿承包地问题，和出嫁女类似，可参照处理。
五、关于客观情况变化致合同履行显失公正的问题。
涉及土地流转的合同，由于受到签约当时的社会经济条件和法律、政策背景的影响，双方权利义务的约定仅适合于合同签订时的情况。而客观上土地问题极易受社会经济发展和国家政策的影响，随着不同时期的客观条件变化及国家农业政策的调整，客观上会导致合同双方当事人权利义务的严重失衡，从而引发纠纷。法释［2005］6 号第十六条借鉴了情势变更原则，为解决相关问题提供了法律依据。这类案件实践中当事人往往起诉要求确认合同无效，但事实是并非合同无效，法院不能简单地对合同的效力进行认定，而应根据客观事实综合社会效果加以评判。因此，对历史的原因或政策性原因引起的流转合同纠纷，不能简单地以签订合同不完全符合法律规定、权利义务失衡为由宣布无效，造成高成本的善后处理工作的发生。因此，为救济因客观原因导致当事人双方在合同中的权利义务严重失衡的现象，法官应对当事人进行法律释明，分析发生权利义务失衡的客观情况，依照公平原则和诚实信用原则，以情势变更为理由，调整承包期限，变动承包金数额，以化解矛盾，消除纠纷，将国家惠民政策落实到村民头上，从法律效果和社会效果两方面，使案件得到妥善处理。
注 释：
①邵书慧。《科技创业月刊》当前农村土地承包纠纷的调查与法律思考———基于淮南市八公山区的调查，2009 － 10－ 10.
②《中华人民共和国土地法》1999 年 1 月 1 日施行
③吴 杨。 几类农村土地承包纠纷案件审理难点与对策研究。《贵州大学硕士论文》，2009 －10 －01
新土地管理法释义范文3
「关键词抵押权、追及效力、次序、处分规则、共同抵押、最高额抵押
我国正在制定《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），需要人人献计献策，以便未来的《物权法》成为优秀的法典。本着这种想法，本文检讨我国现行法的有关规定，评论《中华人民共和国物权法征求意见稿》（以下简称为《物权法征求意见稿》）的若干条文，就抵押权的追及效力等三个问题发表意见，既抛砖引玉，又接受批评。
一、 应当重视抵押权的追及效力，并设置相应的规则
在抵押权的有效期间，抵押人转让抵押物，可能会使抵押权消灭或者效力减损。于此场合，必须设置救济制度，以保护抵押权人的合法权益。《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）设计了如下救济制度：其一，抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物时，抵押人通知抵押权人或者告知受让人系转让抵押物行为的有效要件，抵押人未履行通知义务或者告知义务人的，转让行为无效（第49条第1款）。这可简称为“不通知或告知则转让无效制度”。其二，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物（第49条第2款）。我们可将其简称为“提供相应的担保制度”。其三，抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存（第49条第3款前段）。这就是“提前清偿或提存制度”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）回避了这些制度，另辟蹊径，以抵押权的追及效力和抵押物取得人的涤除权两项制度解决抵押物的转让出现的相应问题（第67条、第68条）。《物权法草案征求意见稿》只采纳了抵押物取得人的涤除权一项，依然欠缺抵押权的追及效力的规定。未来的《物权法》究竟选择什么方案呢？
《担保法》规定的上述三项制度，确实有利于抵押权人，但其代价高昂。“不通知或告知则转让无效制度”实际上是“不通知则转让无效”和“不告知则转让无效”两个制度的合称。其中，“不通知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该转让事实通知抵押权人的，则该转让行为无效。其优点是：可以最大程度地降低抵押物毁损灭失的风险，不增加抵押权实行时的障碍。其不足表现为：在受让人为善意的情况下，规定转让抵押物的行为无效，一是和善意取得制度产生了冲突，二是使善意受让人遭受到不测之损害，不利于交易安全。尽管在抵押物系土地使用权、房屋所有权等以登记为公示方式，受让人在受让抵押物时不易构成善意，但在登记错误等场合，仍然存在着受让人善意的个案。我们能否找到一种制度，既能有利于抵押权人，或者说能够发挥出“不通知则转让无效”制度的优点，又能克服“不通知则转让无效”制度的缺点呢？回答是肯定的，主要是抵押权的追及效力。只要此次物权立法确立抵押权的追及效力，那么，不论抵押物辗转流入何人之手，抵押权人都可以追及至抵押物之所在而主张抵押权，抵押物的受让人无权抗辩，抵押权的合法权益不因抵押物转让与否而受影响。并且，抵押人不履行转让通知义务给抵押权人造成损害时，抵押权人还可以基于侵权行为请求抵押人承担损害赔偿责任。另一方面，转让抵押物的行为不因抵押人是否履行了转让通知义务而受影响，对于善意受让人给予足够的保护，达到保护交易安全的目的。还有，同样重要的是，一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。所以，在目前，适用法律解决个案时，不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。
在未来的《物权法》，应当放弃“不通知则转让无效”制度，确立抵押权乃至物权的追及效力，达到在不影响财产流转的前提下不损害抵押权的境界。正所谓“保护抵押权人的利益不能依靠对抵押人处分权的限制，而要靠抵押权的追及性。”①“抵押人未经抵押权人同意而转让抵押的动产的，其转让行为并不因为欠缺‘抵押权人的同意’而无效。”②“不告知则转让无效”制度的要义是：在抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物情况下，抵押人未将该物已经设立了抵押权的事实告知受让人时，转让抵押物的行为无效。对此，首先在解释论的层面上予以审视，把这项制度放置于法律行为无效和可撤销的背景下评论其利弊得失。在转让抵押物的行为系买卖等合同的情况下，应与《合同法》第52条关于无效原因的规定相衔接。③如此，只有在买卖抵押物等合同损害了国家利益的情况下，合同才无效。抵押人虽然未将设立抵押权的事实告知受让人，但买卖抵押物等合同并不损害国家利益，就不应适用《合同法》第52条的规定，而应适用《合同法》第54条的规定，赋予受让人撤销权。④可见，“不告知则转让无效”制度没有与法律行为无效和可撤销制度合理衔接。并且，这种未合理衔接所导致的后果是不适当的，因为在受让人需要受让抵押物，并且在价格等方面也不吃亏的情况下，买卖抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知义务而绝对无效，显然不如合同的效力由受让人是否行使撤销权来决定，对受让人有利。虽然在目前我们站在解释论的立场上，可以认为《担保法》第49条第1款的规定属于特别法，优先于《合同法》第54条的规定而适用，从而化解两部法律的相互抵触，但却是以牺牲受让人的合法权益为代价的，实在不值得。有鉴于此，同样是采取解释论，处理个案，可以不宜适用《担保法》第49条第1款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不应认定转让抵押物的行为无效。
值此制定《物权法》的良机，我们应当站在立法论的立场上，取消这项制度，对于抵押人转让已经办理了抵押登记的抵押物，却未履行告知义务的情况，直接适用《合同法》的相关规定，既经济又合理。
“提供相应的担保制度”如何呢？该制度使抵押权人的债权处于担保权的保障之中，有利于抵押人，其立法用意不能说不好，但仍有如下问题需要反思：
1 在不承认抵押权的追及效力的背景下，抵押人能够提供不少于低价部分款额的物的担保，可不降低保障抵押权人的债权的力度，倘若抵押人只能提供人的担保的话，因人的担保固有的局限性所致，抵押权人仍然面临着其债权不能全部或全部不能实现的风险。在法律确立抵押权的追及效力的背景下，抵押物的转让价款额是多还是少，与抵押权人无关，只要债务人不履行其债务，抵押权人仍有权就抵押物行使抵押权，不会因转让价款额低而遭受额外的损失。如果法律让抵押权的追及效力和抵押人提供另外的担保并存，当然更有利于抵押权人，但却牺牲了一般债权人的利益。如此厚抵押权人薄一般债权人，有失权衡。
2 在抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的情况下，抵押人提供相应担保的义务是以抵押权人的要求为产生前提的，还是无论抵押权人请求与否，抵押人都负有提供相应担保的义务？从《担保法》第49条第2款规定的文义观察，不十分清楚，解释起来颇费力气。站在解释论的立场上，基于财产流转、效率等原则的要求，应当解释为只有在抵押权人有请求时，抵押人才有义务提供相应的担保；抵押人若违反此项义务，必须向抵押权承担赔偿损失等民事责任。其实，眼界应当更宽广些，适用法律解决个案时，可以不适用《担保法》第49条第2款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，不适用提供相应担保的规定。当然，我们不要失去制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，使问题迎刃而解。
3 《担保法》第49条第2款后段所谓“抵押人不提供的，不得转让抵押物”，其意思如何？如果将其解释为转让抵押物的行为无效，便同样产生“不通知则转让无效”制度那样的弊端：不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。如果根据情形的不同而分别采取下列对策，效果较佳：（1）在符合《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第74条和第75条规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称为法释[1999]19号）第23条至第25条规定的条件情况下，准许抵押权人行使债权人的撤销权，以保护抵押权人的利益。⑤采取该项对策的难度在于，有专家认为，《合同法》第74条和第75条的规定及法释[1999]19号第23条至第25条的规定，不包括债务人以其财产设定担保致使其财产减少的情形。（2）转让抵押物的行为处于效力未定的状态，抵押权人若同意，转让行为有效；反之，转让行为无效。采取该项对策的困难不少：现行法的依据何在？可以把它解释为符合《合同法》第51条规定的情形吗？⑥运用该项对策增加了转让行为归于消灭的几率，不利于善意受让人，有碍交易安全，障碍财产流通。
笔者还是主张，值此制定《物权法》的良机，应当站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代提供相应的担保制度，免去这些烦恼。
“提前清偿或提存制度”，如果其内容是指抵押人转让抵押物不必通知抵押权人，只要把转让抵押物所得的价款，提前清偿所担保的债权或者提存，那么，在现行法的架构里，相比较而言是较好的设计：不损害抵押权人的利益，甚至还使其获得期限利益，不会障碍财产的流通，未损害交易安全，提存转让抵押物所得的价款还符合抵押权的物上代位性（《担保法》第49条第3款、法释[2000]44号第62条②）的要求。但是它仍然存在不足：（1）在提存的情况下，意味着使抵押人闲置资金，无法将该笔资金投入适当的项目中去，失去许多市场机会，甚至迫使抵押人高代价地去融资，增加成本。（2）在提前清偿的情况下，抵押人失去期限利益。既然抵押权的追及效力能够兼顾各项目标，那么，在目前，适用法律解决个案时，就不再适用《担保法》第49条第3款的规定，而应当适用法释[2000]44号第67条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”的规定，只要当事人没有相反的约定，就排斥提存抵押物所得价款规定的适用。当然，我们应当抓住制定《物权法》的良机，站在立法论的立场上，以抵押权的追及效力替代“提前清偿或提存制度”。
二、 关于共同抵押
由于我国现行法把国有土地使用权和地上房屋作为两个物，同时规定以地上房屋设定抵押权的，国有土地使用权同时抵押；以国有土地使用权设定抵押权的，地上房屋同时抵押（《担保法》第36条），因此，这既承认了法定抵押权，又规定了共同抵押。
所以说承认了法定抵押，是因为按照《担保法》第36条和第41条、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称为《城市房地产管理法》）第47条等规定及其解释，如果当事人约定以土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，但只有土地使用权抵押办理了抵押登记，或者土地使用权抵押和地上房屋抵押都办理了抵押登记，抵押权才成立。土地使用权抵押未办理抵押登记，抵押权不产生，不但房屋抵押权不产生，而且土地使用权抵押权也不产生。同理，当事人约定以地上房屋设定抵押权，土地使用权随之抵押，也是只有地上房屋抵押权办理了抵押登记，或者地上房屋抵押和土地使用权抵押都办理了抵押登记，抵押权才产生。
所以说确立了共同抵押，又称总括抵押，是因为抵押权存在于国有土地使用权与地上房屋上，在抵押人与抵押权人之间的关系上，同时存在着国有土地使用权抵押权与地上房屋抵押权；在抵押权人与第三人之间的关系上，存在着一个不动产抵押权。
土地使用权和房屋所有权必须同属于一个主体，在法律模式上至少可以有两种。第一种模式，在终局的状态上、在静态上二权属于一个主体，如土地使用权抵押给甲，地上房屋抵押给乙， 但在抵押权行使，变卖或拍卖土地使用权、地上房屋时，必须要由一个人取得土地使用权和地上房屋所有权。第二种模式，在交易上土地使用权和房屋所有权一并“处分”，例如，这二权一并抵押给甲，一并卖给一个人乙。我国现行法采取了第二种模式（《担保法》第36条，《城市房地产管理法》第47条等），《物权法征求意见稿》予以承继（第254条）。
在第一种模式中，具体包括以下规则：
1 在当事人约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记的情况下，抵押合同和抵押权都生效。其根据表现在二个方面，第一方面是共同抵押原理，即，这种情况下的抵押权是两个抵押权，一个存在于土地使用权上，另一个存在于地上房屋上。其中一个抵押权已经办理了抵押登记，抵押权就肯定产生，不得认定为无效。第二方面的根据是法定抵押权原理，即按照《担保法》第36条和第41条、《城市房地产管理法》第47条的规定，即法定抵押（连动抵押）的规定，未登记的部分随之抵押，或者说自动抵押，未登记的抵押权也产生。所以，不宜认定抵押合同和抵押权不生效力。
2 在当事人约定只就房屋或只就土地使用权设定抵押并办理了相应的抵押登记的情况下，抵押权产生，具有法律效力。一个物上设定一个抵押权，并办理了抵押登记，该抵押权当然产生，不应无效。道理同上，不再赘述。
3 有人认为，在第一种模式中，“抵押合同和抵押权均生效，但未登记部分不能对抗第三人”。笔者认为，在适用法律上，不宜采取这种观点。第一，它不符合我国现行法的规定，除了《担保法》第43条规定的动产抵押是以抵押登记为对抗要件外，其他抵押权场合，抵押登记全部是抵押合同和抵押权的成立要件（生效要件），不办理抵押登记，抵押权不产生。所以，不论是土地使用权抵押还是房屋抵押，只要未办理抵押登记，就无抵押权，更谈不上对抗第三人的问题。第二，在土地使用权上设定抵押权，并办理了抵押登记的情况下，之所以承认房屋抵押权也产生，乃是基于法定抵押权的原理。所谓法定抵押权不需要公示，是在把公示仅限于登记的形式、就表面现象而言的，其实，法定抵押权也有公示，即，在法定抵押的情况下，由于法律已经规定土地使用权抵押，地上房屋随之抵押，地上房屋抵押，土地使用权随之抵押，这就是公示，只不过较弱罢了。换言之，只要地上房屋上设定有抵押权，人们就应当知悉土地使用权上也当然存在着抵押权。既然如此，所谓对抗要件说，不太可取。
4 有法官认为，“基于原因行为与物权变动相区分的原则，抵押合同的效力不受登记的影响。但由于不动产抵押权采取登记生效主义，因此，已登记部分抵押权成立，未登记部分抵押权未成立。”这在立法论上可资赞同，《物权法草案征求意见稿》也是如此设计的（第262条）。但在解释论上，应当慎重。其原因在于，我国现行法是把登记作为抵押合同的生效要件规定的（《担保法》第41条），尽管在理论上它不合理。
必须指出，从效益上和理论上讲，第一种模式优越。正值《物权法》制定之际，笔者认为最好采纳这个模式。
三、 关于最高额抵押
担保债权的让与性《担保法》关于最高额抵押的主合同债权不得转让的规定（第61条），⑦①存在着不小的问题，面临着解释论和立法论的工作。
首先，解释论的工作。我们以某银行分立为“A公司”和“B公司”为例予以说明。某银行现有的主营金融业务和相关资产由B公司承继，A公司承继未转入B公司的业务和资产。基于抵押权从属于被担保债权的属性，最高额抵押权应当随着其担保的债权移转给B公司。可是，这样违反《担保法》第61条的规定。
是为了维护《担保法》的权威性而不移转被最高额抵押权担保的债权，还是全国人大通过修正《担保法》的规定而解决，或者硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，抑或通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论？不移转最高额抵押权担保的债权的方案不可取，因为某银行一定要终止，终止必然要移转其债权。全国人大修正《担保法》的方案在理论上可行，但客观上已经远水不解近渴，因为全国人大的立法规划无此计划，在分立某银行之前的全国人大会议不讨论更不通过《担保法》修正案。
硬性地宣称不遵守《担保法》而直接由司法解释规定最高额抵押权担保的债权可以转让，不符合法治国家的要求。
通过解释论的工作得出转让最高额抵押权担保的债权移转不违反《担保法》的结论，最为可取。详细些说，在银行等债权人新设合并、新设分立的情况下，吸收合并、派生分立的某些场合，最高额抵押担保的债权是必然要移转的，不会因《担保法》第61条的禁止性规定而不移转。如果一定坚持《担保法》第61条关于最高额抵押的债权不得转让的规定，就得以违反客观经济规律、阻碍正常的市场运行为代价，得不偿失，《担保法》第61条的规定成为恶法。笔者认为，我们应当换个思路，即，《担保法》制定之时，立法者没有考虑到银行等新设合并、新设分立等场合债权必然移转的情形，致使第61条本应规定但书却未设置，形成不明知法律漏洞。有漏洞就得补充，且法官有权补充。既然如此，在银行新设分立，最高人民法院通过法律漏洞补充的解释，认定《担保法》第61条应当存在着一条但书，那就是在银行等法人新设分立、新设合并情况下，最高额抵押权担保的债权可以移转。某银行享有的最高额抵押权担保的债权可以移转给B公司。
其次，立法论的工作。其实，完全而绝对地禁止最高额抵押权担保的债权转让，起码违反债权自由转让的原则，更重要的在于它不符合市场经济的内在要求。所以，仅仅通过解释论的工作承认某银行新设分立可以转让最高额抵押权担保的债权，只是解决了问题的一部分。欲彻底地解决最高额抵押权满足市场经济发展要求的问题，需要通过立法论确立最高额抵押权担保的债权可以移转的原则，不许转让作为例外。正值我国制定《物权法》，我们应当抓住这一良机，明确确立上述原则。
注释
① 王利明：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第437页。
② 梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第645页。
③《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……。”
④《合同法》第54条规定：“……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销……”。
⑤《合同法》第74条、第75条及法释[1999]19号第23条至第25条的规定系关系“债权人撤销权”之规定及相应司法解释。
新土地管理法释义范文4
关键词：美国；印第安人；自治；法制
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2012）-03-00-02
美国对中央政府正式承认的印第安人部落实行自治制度，国会和中央政府在印第安人领域所制定的立法和法令，加上联邦最高法院所做出的涉印第安人判决，三者一道成为美国联邦各印第安人法最为重要的法律渊源。
美国印第安人的自治之路艰辛而曲折，大体而言，迟至20世纪30年代罗斯福政府厉行印第安新政，美国对本土印第安人的政策始进入民族自治的轨道；六七十年代印第安民族自治进入第二波，形成了比较成型的联邦印第安人法；进入21世纪，印第安人的自治进入新时代。前罗斯福时期，特别是整个19世纪，美国对印第安人的统治策略无所不用其极，印第安人的土地、乃至生命遭到大规模的剥夺，其时遑论所谓的民族自治。
然而，但这不意味着整个19世纪就漆黑一片，马歇尔三合一的判决就是黑暗当中的一抹亮色，在那个殖民主义方兴未艾的时代，马歇尔在框架里，以最高法院司法判决的形式，清晰地界定了印第安部落和联邦政府之间的关系，明确阐释了印第安诸部落的法律地位，成为日后印第安部落自治最有力的法律依据。这三大判决由于都是在约翰・马歇尔首法官任职期间审理的，且三者出现的时代背景相同，之间互有关联，存在着逻辑上的一致性，故又被称为“马歇在欧洲殖民主义入侵之前，美洲的印第安人绝大多数落享受着独立和自治的生活。至英国殖民者到来后，也并没有完全无视土著部落的。美国建国之后后,新生国家内忧外患、百废待举，为集中精力于国内事务和外御强敌，美国采取了比较温和的印第安人政策，沿袭了英国政府的做法，即把印第安人视为拥有独立的政治实体，与其缔结条约或协定以维持双方的友好关系。而这种与印第安人缔约的权力专属于联邦政府。这一政策原则也体现在1783年的美国《邦联条款》中，美国宪法制定以后得到保留。美国宪法授予国会处理与印第安事务的权力，美国总统则拥有在参议院同意的前提下与印第安人缔结条约的权力。但无论是在美国的宪法、法律里，或者是最高法院的判例里，关于印第安部落的法律地位并没有做出任何明确的单边规定。
19世纪20年代以来，随着美国在国际地位的确立，边疆的不断向西拓展，对土地和资源的需求飞速增加，与印第安人的矛盾开始急剧凸显。基于这样的国家利益需要，美国对印第安人的政策发生了根本性的转折，驱赶、暴力、征服乃至战争，目的就是掠夺印第安人的土地，将其赶到西部划定的保留地去。作为印第安人而言，他们并不心甘情愿地屈服于美国的权势之下，面对美国的步步紧逼，他们有的采取了武力抵制，有的则拿起了法律的武器。正是在这样的一个特定的时代大背景下，马歇尔三大涉印第安人判例应运而生。
马歇尔涉印第安人三大判决由1823年的约翰逊诉迈金托什案，1831年的切诺基诉佐治亚案和1832年的伍斯特诉佐治亚案构成。
1823年约翰逊诉迈金托什案的核心是关于印第安人土地所有权的归属问题。1773年和1775年一批投资者违反1763年英国国王公告和1779年弗吉尼亚议会关于不允许从印第安人手中购买土地的规定从弗吉尼亚州印第安人手中购买了土地。1818年合众国将这些土地出让给威廉・迈金托什，结果这些购买土地者对迈金托什提出公诉,并上诉至最高法院。最终，马歇尔代表联邦最高法院做出了地标式的判决，它判定公民个人不能从印第安人那里购买土地。
本案是马歇尔大法官任内最著名的判例之一，几乎进入美国所有法学院一年级的课程。马歇尔从发现理论入手，以看似平淡无奇但又广为引用的判决意见奠定了美国原住民权利学说的基础。马歇尔以欧洲人的发现理论为依据以发现理论为依据，确认了联邦政府对印第安土地的控制权。基于发现理论，尽管印第安部落是土地合格的占有者，同时有一种法律也声称对它保留占有，并根据他们的意旨来使用，但他们作为独立民族的完全的权利，必然被削弱，他们按照自己意愿处置土地的权力，被原始的基本原则所否定,因为发现给发现者以排他的权利。
马歇尔是这样的推理逻辑：
“基本原则是，发现将所有权赋予有臣民有的政府，反对所有其他欧洲政府，他们的所有权通过占有达成实现。对其他所有欧洲人的排斥比如给予发现国以独家获得土著人土地并在其上殖民的权利。在确立这种关系的过程中，不管在任何情况下，土著居民的权利都没有完全被忽视，但在很大程度上，这些权利被压缩。他们作为独立国家的完全必然受到削弱，他们随心所欲将土地处理给他们所愿意者的权力遭到最原始的基本原则的否定，发现给了发现者排他的权利。印第安居民（因此）只被视为占有者。”马歇尔最后总结说：“只要一开始坚持这个原则并在以后继续，只要一个国家通过这个原则获得并坚持它，只要整个社会源出于它，无论（我的逻辑）显得如何奢侈、过分，它都不应该受到质疑。
马歇尔认为，发现同样给予发现者绝对的所有权或者支配权，优先于土著部族的原始所有权。经此大笔一挥，本土人的占有权利被降格为在发现者容忍度范围内的某种东西。
本案直接影响了随后的切诺基案和伍斯特案。后两个案子先后发生在1831年和1832年，由于跟印第安切诺基部落有关，又被合称为“切诺基系列案”（The Cherokee Cases）。这两个案件明确界定了部落的概念，并给州权和部落之间划出了明确的界限，“从而铸就了联邦印第安人法。”
1831年，马歇尔在切诺基诉佐治亚一案重申，除非自愿让渡给美国政府，印第安人毫无疑问拥有他们所占有土地的所有权；不过，他认为严格说来，印第安人比较像是“被支配的国内依附性民族”（dominated domestic dependent nations），他们与美国的关系宛如被监护人与监护人之间的关系。马歇尔承认：“印第安人与合众国关系之间的关系也许并不类似于其他任何两种民族之间的关系。”相反，一个印第安人部落是“一个州……一个特别的政治社会，与其他部落隔离开来，能够管理自己的事务并且自治。”合众国已经认识到印第安部落的这种特殊身份，并且与他们签订了数量众多的条约，制定了与此相一致的法律。另一方面，尽管印第安部落和合众国都是不互负忠诚义务的“民族”（nations）,但部落并不能被视作“外国”（foreign）,因为二者之间存在着特别的根本性的区别。印第安部落在疆域之内，被外国视为服从于美国。也通过签署条约表明了他们愿意接受美国的庇护。根据这些特征，法院称部落为“国内依附民族，处于未成年状况。他们跟合众国的关系就好像监护人与被监护人之间的关系。”
1832年伍斯特诉佐治亚案是前一个案的承继。争议的焦点是，佐治亚州有没有在位于州内的印第安人切诺基部保留地上实施本州法律法的权力。马歇尔认为，印第安人并未因为其依附性民族地位而丧失其。法院判定，佐治亚州不能将其法律在域内的保留地上推行。法官判词这样写道：
“印第安诸部族是独特的政治实体，他们拥有地理界限，在界限内他们的权威是独一无二的，对界限内的所有土地拥有权利，美国不仅知悉而且保护这种权利……印第安诸部族常常被认为是独特的依附性的政治实体，保留着他们原初的权利，自远古以来就是这片土地拥有无可争议的占有者……因此，切诺基部落也是独特的实体，占有他们自己界限明显的疆域，在部落地域内佐治亚的法律没有不起作用，佐治亚州的公民也不能进入这个地域，除非得到切诺基人的同意或者符合此前的条约，或者有国会的法案。”
至此，马歇尔三大涉印第安人判例告一段落。客观而言，虽然将三个判例合三为一，事实上，马歇尔的三个意见书里充斥着论理上的冲突，以及观念上的摇摆不定。约翰逊诉迈金托什案从古老的发现理路切入进来，对印第安人的土地权利可谓当头一棒，是裸殖民主义的体现，为国家统治张目，受到后来进步学者的激烈批评，但伍斯特诉佐治亚案里，马歇尔又刻意强调了印第安人的身份，不受州法的管辖，被后世视为印第安人政治权力最大的保护伞。切诺基诉佐治亚案则明确了印第安部落的法律地位，意义深远。
随着时间的推移，伍斯特案所倡导的部落内在说得到了某些修正，但其最基本的前提仍然一如既往：印第安诸部族拥有自决和自治的内在权利。即便国会有权限制甚至废除这些权利，但部落所拥有的权力并非来自美国或其他政府的授权，而是因为诸部落曾经是独立民族的历史身份。
部落权力的源泉在于它有人民，印第安诸部落和他们的成员有自治的内在权利，这个权利从远古就属于他们。正如美国一联邦上诉法院在2002年提出的：“印第安诸部落既不是国家，也不是联邦政府的一部分，也不是国家或政府的分支。相反，他们是的政治实体，拥有非来自美国的权威。”
对马歇尔的大三元判决从来没少过争议。一种意见是认为马歇尔对印第安部落法律属性折中妥协性的解释为后来的争议打开了空间。一种则认为马歇尔本身在当中体现了种族主义的情节，三大判决是对华盛顿等国父们种族主义的继承和坐实，使得印第安人的沦丧等等。但我们要历史地认识这个问题。从现实主义的国际政治观来解读，马歇尔作为美国政府代言人的身份是不同改变的，即使他是三权分立当中司法机关的首领。在殖民主义硝烟未散之时，马歇尔通过司法的途径，在美国法律的框架内，给印第安部落的权利属性以某种程度的法律保障，不能不说是一种进步。追根究底，所谓“原则”，“占有理论”、“发现原则”，乃至当时的绝大多数“国际法”皆发轫于西欧资本主义国家且不同程度为资本主义制度的建议以及在全球的扩张张目。
欧洲的征服和殖民观是马歇尔作出判决的时代背景。在一定程度上，马歇尔几乎不加批判地全盘接受了这个传统，这一点在第一个判决里体现得尤其明显。在这三个案例当中，马氏形成的解释方法之前提是，将政府与印第安人签订的印第安条约视为准宪法性质。如同宪法一样，条约为美国和印第安人之间长期有效即便不是永恒的者与者关系提供了框架结构和连接点。特别是在伍斯特案中，马歇尔对基本的印第安条约的解释体现了他对美国宪法的一般解释原则，因为他为了促进或提升其潜在的目的而很灵活地解释和解构条约。为了促成目标的实现，马氏的解释方法带有极大的伸缩性和灵活性，在很大程度上，这种解释方法要“优于后世法官的精准解释”但也为后来围绕印第安部落法律属性的诸多争论埋下伏笔。
马歇尔“三部曲”判决具有里程牌式的意义，它第一次从法律的角度明确回答了美国印第安部落的身份问题，认为印第安诸部落具有内在的。这三大判决成为迄今为止指导美国印第安人法律构建和印第安人司法判决的最重要指导原则，也成为以后印第安部落的最重要理论和法律源头。尽管这三大判决饱受争议，但不妨碍其历史进步意义。
参考文献：
[1]The Supreme Court’s Role in American Indian Policy:158.
新土地管理法释义范文5
依据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和最高院法释〔20xx〕5号批复，政府对土地所有权证和使用权证的行政裁决行为应当经复议前置程序后方可提出行政诉讼；政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权和使用权证的行政确认、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等其他具体行政行为，由当事人选择行政复议或者行政诉讼。
关键词：土地所有权；土地使用权；复议前置；行政确认；行政裁决
行政复议前置，是指行政相对人对法律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，经过复议后仍不服复议决定的，才可以向人民法院提起行政诉讼。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，人民法院受理行政诉讼案件时应当审查是否适用行政复议前置。司法实践中，因土地使用权和所有权争议引发的行政诉讼案件适用行政复议前置问题是关系诉讼结果的重要因素，政府颁发土地所有权证或者使用权证的行为及政府对土地所有权证或使用权证的处理行为哪些应当适用行政复议前置也是一个十分复杂的问题，本文就此问题展开探讨。
一、土地行政诉讼案件适用行政复议前置的价值
行政复议和行政诉讼是行政法上两个基本的救济制度和纠纷解决机制，是公民、法人或者其他组织维护其合法权益的重要途径。行政复议是一种行政系统内的救济途径，属于行政监督的一种类型，具有“准司法权”性质；行政诉讼是一种司法救济途径，属于司法监督的一种。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国行政复议法》，我国行政复议与行政诉讼的基本关系是以公民、法人或其他组织自由选择为原则，以行政复议前置为例外。学术界有观点对行政复议前置程序的价值提出置疑，认为行政复议前置程序不仅侵害行政相对人的诉愿自由，行政机关本身所存在的上下级行政隶属关系也可能影响行政复议案件审理结果的公正性，无形中增加了行政相对人在时间和精力上的投入，不利于纠纷的迅速解决。笔者不同意这种观点，行政机关应当拥有对行政争议的第一次判断权的理论，是行政复议制度存在和发挥作用的基础。适用行政复议前置的可诉具体行政行为特别是土地行政行为属于典型的行使国家强制力的行政职权行为，专业性强、涉及面广、权属复杂，需要专门的土地管理知识和丰富的基层实践经验。行政机关（通常是上级行政机关）所特有的信息便利、专业优势以及相对公正的立场为其迅速化解行政争议提供了可能。[①]而且《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院判决行政诉讼案件时仅能予以撤销、部分撤销或责令重新作出具体行政行为，只有行政处罚显示公正的可以变更；确立行政复议前置原则，由行政复议机关从行政行为合法性和合理性两个方面对行政案件进行审查，便于查明事实，分清是非，快速、便捷、彻底地解决土地纠纷，减少了当事人的诉累，便于提高行政效率，维护社会稳定。并且随着行政复议制度和机构的完善，行政复议制度所特有的方便群众、方式灵活、快捷高效和不收费等特点在及时有效解决行政争议、维护人民群众合法权益、实现社会公平正义等优越性会迅速凸现，作用也将越来越突出。
二、土地权属争议行政诉讼案件复议前置的相关规定
《中华人民共和国土地管理法 》、《中华人民共和国行政复议法》以及最高人民法院司法解释都有关于土地权属争议行政诉讼案件复议前置问题的相关规定。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。……当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院。”1999年颁布实施的《中华人民共和国行政复议法》第六条第（四）项规定：“对行政机关作出的关于确认土地、森林……等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以向行政机关申请行政复议。”第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》(法释〔20xx〕5号)规定：“根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等具体行政行为提讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”根据 后法优于前法、特别法优于普通法、特别条款优于普通条款的原则，《行政复议法》作为行政复议制度方面的特别法和后法效力优先于《土地管理法》，其关于复议前置问题的特别条款效力显然更高，因此土地所有权和使用权行政诉讼案件的复议前置规定应适用《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款和《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》的规定。
可诉土地行政行为包括有行政确认、行政裁决、行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用（出让、划拨、收回、农用地转用）等等。在土地所有权和使用权行政诉讼案件复议前置问题的具体适用过程中，因为行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政征用等行为均以权属确定为前提，因此可不经行政复议前置程序直接向人民法院提起行政诉讼，这一观点已经成为学界的共识。分歧的焦点在于对“‘确认……的具体行政行为’是指行政确认还是行政裁决”和对“已经取得”的理解和适用上。
三、对于“确认……的具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决的理解与分析
对于“确认……具体行政行为”是指行政确认还是行政裁决或者两者兼而有之，学界存在着三种观点。一种观点认为最高院法释〔20xx〕5号已经将《行政复议法》第三十条第一款的具体行政行为限定为确认具体行政行为，即行政确认侵犯了行政相对人已经依法取得的权属的行为，具有侵权的性质；而行政裁决属于居间裁判行为，没有侵权性质。另一种观点认为，依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》(〔20xx〕行他字第4号)，最高院法释〔20xx〕5号批复中的“确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定，属于行政裁决。还有一种观点认为，全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法》将行政复议法第六条第（四）项解释为“行政确权行为”[②]。例如**省高级人民法院关于新乡农机产品经销中心清算组诉新乡县人民政府土地行政决定纠纷一案的行政裁定书(〔20xx〕豫法行再字第00012号)认为，最高院法释〔20xx〕5号批复中应当适用复议前置程序的具体行政行为，主要针对的是对所列自然资源的行政确权行为，除此之外的非行政确权行为，不适用复议前置程序。行政确权既包括行政确认行为又包含行政裁决行为，因此法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”，既“包括行政确认又包括行政裁决”[③]。
笔者认为，法释〔20xx〕5号批复中的“确认……具体行政行为”应指行政裁决。行政确认是指行政主体依法对相对人法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。[④]行政裁决是指行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。[⑤]行政确认是行政裁决的前提，没有行政确认就无法进行行政裁决。行政确认和行政裁决的区别在于行政确认是确认法律地位、法律关系和法律事实，不创设权利，也不增加义务；而行政裁决主要是由行政机关通过确认解决当事人的争议，直接涉及甚至设定、增减、免除当事人的权利义务。《土地管理法》第十三条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”这里所说的处理，就是行政裁决中的权属纠纷裁决，即双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议（包括土地、草原、水流、滩涂、矿产等自然资源的权属争议），双方当事人可依法向行政机关请求确认，并作出裁决。这一规定也“是强制性的行政裁决”[⑥]。作为对《土地管理法》和《行政复议法》中关于土地所有权和使用权争议复议前置问题的进一步明确，最高院法释〔20xx〕5号批复中“公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏……等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权”应当理解为当事人对自然资源的权属发生争议，通过具有法定职权的行政机关对争议自然资源的所有权或者使用权进行裁决而作出确权决定。因此“确认……具体行政行为”应指行政裁决，而非行政确认，也不完全是指行政确权。
四、对“已经取得”的理解与分析
对于“已经取得”的理解和适用一直存在两种不同观点，一种意见认为，这里的“已经依法取得”应理解为公民、法人或其他组织主观认定已经依法取得土地权属即可，而不应单纯地理解为公民、法人或其他组织已经依法取得行政机关颁发的土地所有权或使用权权属法律证书。行政机关侵犯该项“已依法取得”的权利时，复议才是行政诉讼的前置条件。至于公民、法人或其他组织是否实际“已依法取得”土地所有权或使用权权属，则属于实体审理中需要确认的问题。[⑦]另一种意见认为，这里所指的“已经取得”应“以当事人已经取得自然资源的所有权或者使用权法律证书为标准”[⑧]。
笔者同意第二种观点，土地所有权和使用权行政诉讼案件是否适用复议前置，应以当事人客观上是否依法取得权属为依据。根据《土地管理法》第十一条之规定，土地所有权或者使用权的取得实行的是登记主义，即只有依法办理登记手续，取得权利证书，才从法律上取得了该项自然资源的权利。这种不动产登记行为是行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册中记载行政相对人的某种情况或事实，并依法予以正式确认的行为，属于行政确认，是作出行政裁决行为的前提。而且最高院法释〔20xx〕5号是对《行政复议法》第三十条第一款的限制解释，即《行政复议法》第三十条第一款的字面含义显然比立法的原意要宽广，从这个角度来说，对“已经取得”也不应该作扩充解释，即使不作限制解释，也应按字面解释。因此，当事人认为行政机关确认土地所有权和使用权的具体行政行为侵害其已经取得的土地所有权或使用权而直接向人民法院提讼，人民法院应先认定其权属依据是否已依法取得，如果经审查认定为“已依法取得”，那么当事人必须先申请行政复议，否则人民法院不予受理；反之人民法院在认定为“非依法取得”的情况下，可以直接予以受理。
四、结论
新土地管理法释义范文6
（一）土地所有权性质模糊集体所有权是我国特有的所有制结构，有别于个人和国家的所有权形式。民法普遍认为集体所有权是一种由集体组织或集体组织成员直接享有的单独所有权形态，即所谓的“共有说”［2］，在性质上应属于私人所有，但若是将农村集体土地所有权理解为共有，则是将其私有化，与其本质是不相符合的。也有人认为，我国集体所有权实质上是新型总有［3］，这种总有指按照团体的内部规则，将所有权之内容加以分割，所有物的管理和处分支配权能属于团体，而使用、收益等利用权能属于集体成员。这一学说虽然形式上能够解释其所有权性质，但是所有权权能的分割却改变了法律上对所有权的解释，在实践中也有诸多问题。我国立法上，对于集体所有权的解释也相当模糊，《民法通则》规定：集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。《土地管理法》第10条包含上述规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。这样在法律上集体和集体经济组织都可以做集体土地所有权主体，不同的权利主体导致了集体所有权性质的模糊。同时，集体所有权的模糊性，又反过来进一步加剧了集体组织与集体成员权利义务关系的混乱，虽然名义上集体成员享有权利，但实际行使起来，却发现这种权利难以实现［4］。
（二）土地所有权主体虚位虽然《民法通则》与《土地管理法》规定了集体土地所有权主体是农民集体和农民集体经济组织两类，但深入思考却发现问题很多［5］。如果界定土地所有权主体为农民集体，按照《土地管理法》的规定，农民集体又包括村民小组集体、村农民集体和乡镇农民集体等。上述三种形式的集体所有权主体相互间的权益纠纷，导致了农村中许多不和谐现象。但如果规定所有权主体是农民集体经济组织，这实际上是主体缺位。因为目前我国不存在农民集体这样的组织，以前的组织早已被废除了，现在的乡、镇人民政府不是农民集体的组织体，而村民委员会属于政治性的群众自治组织。所有权在我国民法上的定义是：在法定范围内占有、使用、收益和处分物的权利，如此解释便是集体对集体土地占有、使用、收益和处分物的权利，但是集体土地所有权的最终处分权实际上是属于国家。国家有权对土地征用，又不允许集体土地的买卖，集体所有的土地只有经国家征用成为国有土地后才能出让。这就出现了集体土地名义上的所有权属于集体，处分权属于国家所有，集体成员有占有、使用的权利［6］。
（三）集体土地管理中问题突出正是由于土地集体所有主体和性质的不明确，集体成员缺乏对土地的有效监管和合理开发，集体成员缺乏主人翁责任感，从而造成现实中的土地管理混乱。1．土地承包经营权恶意违约和掠夺式开发现象严重。目前就土地承包经营权的性质和作用判断，土地承包经营权是一种债权，原则上不能对抗物权，在承包合同中由于债权效力的弱化，有些发包方会恶意违约撕毁承包合同，如此侵害承包方合法权益的行为，打击了农民的生产经营积极性；另一方面由于土地承包经营合同本身的局限，其经营期限往往不会太长，承包期满时还会重新分配，这就导致了农民在土地承包期末对土地的掠夺式开发。2．农村土地过于分散，使用权流转性弱。农村土地承包经营主要按照人口平均分配土地，使土地经营分散，不利于大型农机具的推广。加上农村青壮年劳动力的外流，乡镇企业的发展，许多农业用地被荒废，促使人地矛盾更加凸显。同时我国法律只允许土地承包权转包而禁止转让、出租、抵押、入股，限制了土地资源的流转。造成的结果无非是：一方面土地过于分散，难以实现规模经营，不利于农业机械化、专业化和商品化；另一方面，土地经营模式的粗放化和撂荒情况的增多，造成了土地利用效率下降。
二、完善农村集体土地所有权问题的建议
（一）构建统一、和谐的物权制度解决土地制度的长期稳定与土地使用权利的自主流转之间的矛盾，民法专家的观点比较统一，就是农村土地制度的物权化。世界各国土地立法方面，皆授之以用益物权，如地上权、永佃权、地役权等。这就解决了债权法律效力上弱于物权而导致的保护不力的固有缺陷，一定程度上实现了土地使用权的长期稳定与自主流转［7］87。目前，我国《物权法》对于集体财产的规定还处于探索阶段，集体农地所有权与其他物权关系混乱。土地作为最重要的不动产物权，农地所有权制度应该是物权制度的最重要组成部分；土地制度必须与整个物权制度相协调，农地所有权制度的完善有赖于整个物权法律制度的完备。通过完善物权法，确定物权法的原则，分别规定所有权、用益物权和担保物权制度，使农地所有权制度和农地使用权制度的关系更加清晰，以达到弥补我国土地所有制缺陷的目的。
（二）集体所有权主体法人化，保障所有权主体资格集体作为一种权利主体，必须属于自然人、法人或非法人团体的其中一种。为了最大限度地维护现行的集体所有制，同时保证制度变革成本的最低，笔者认为最好的改革方法是把集体构造成法人，集体作为法人享有集体所有权［8］。集体由法人成员组成，成员职权的取得来自于成员身份的获得，出生或户籍加入使其自动取得成员身份。成员组成权力机关，行使权利，进行表决。同时成员通过权力机关进行选举、执行、监督等职权。这种方案的优势在于：1、解决了现今土地所有权中的矛盾纠纷，同时又不与现在的法律政策相违背，既节约了变革的成本，又完善了所有权制度，明确了所有权性质。2、保证了农村集体的所有权主体资格，排除了其他组织对农村土地所有权的占有，在集体操作过程中应当发放所有权证书，以确保所有权范围和主体资格的准确，防备矛盾产生。3、切实保障了农民的利益，实现了集体所有土地的合理使用。农民才是土地所有权真正的使用者和支配者，保证农民的利益才能保证农村经济的顺利发展。
