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关键词粘土动画布光道具
作为定格动画的一个分支,粘土动画以其自身朴实的语言,略显笨拙的塑造手法占据着动画领域的重要位置。顾名思义,粘土动画的场景以及动物、人物在雕塑捏制过程中所使用的材料是粘土而已。从这个角度讲,以沙子、布偶、棉偶、皮影、剪纸、剪影、木偶、金属、稻草以及五金类等综合材料为主要媒介而进行创作的动画都属于定格动画。定格动画,(stopmotionanimation)由于它是将被拍摄的物体用单反相机一格一格的拍摄然后再按照每秒钟24格的速度进行播放,所以,定格动画又叫逐格动画或者停格动画。定格动画又是动画艺术的分支。就现在来讲定格动画几乎已经淡出了我们的视线。定格动画艺术之所以被边缘化,我想最主要的原因还是我国从事动画艺术的人士对定格动画艺术缺乏足够的认识和研究,也很少进行定格动画的创作,导致了大众对定格动画的认识和了解的不足。然而,我国在定格动画艺术领域并非一片空白,早在20世纪50年代到60年代,我国的动画艺术家就创作出了《崂山道士》、《神笔马良》等一批优秀的木偶动画片,到了80年代还创作了直到今天仍脍炙人口的木偶动画系列片《阿凡提的故事》。但是80年代后,我国的动画进入了休眠期,木偶动画也同样停止了前进。直到现在,国外定格动画取得了非凡的成就,我国的动画创作人员才意识到国内定格动画的差距。因此一部分国人又重新投入到定格动画的创作中,但在创作的过程中技术和经验不足是不可避免的,笔者用粘土作为偶型塑造的基本材料,通过自己创作的粘土动画片积累了一些经验,在此,就如何创作一部优秀的粘土动画片作一些探讨。
一、粘土动画的前期创作
1.剧本
剧本的创作是影片最原始的依据,剧本的好坏直接影响到影片的质量,是必须经过深思熟虑的。粘土动画和一般的二维动画在很多地方是一样的,最开始也是先要确定故事的脚本,然后改编成适合拍摄的剧本。剧本不要求有过多修饰性的东西,只要能说明表演和场景氛围以及对白就可以了,也就是要能满足拍摄要求。
2.美术设计
在粘土动画片的创作中,美术设计是前期创作阶段重要的一个环节,它包括了角色造型设计、场景设计、和道具设计三大类。角色造型设计往往是整部动画片风格的依据;布景设计必须和整个动画影片的表现风格相协调,并且能为故事情节营造特别的氛围;道具设计不仅要和整个片子的风格相协调,还要有自己的造型特点。
3.分镜头
分镜头最好有导演本人来绘制,并且要求有镜号(就是每个镜头的标号);景别(就是远景、全景、中景、近景、特写等电影语言);拍摄方法(就是推、拉、摇、移、跟、升、降等);长度(就是镜头的时间,这在动画片中非常重要。一般是要自己先依据剧本里的情节预演一遍,可以用秒表记录时间,最好以三次的平均数为准);内容(就是这个镜头要表现的内容);音乐音效和对白、旁白,如果有音乐要标出长度,从哪个镜头起到哪个镜头结束,还要标出时间。要是有对白和旁白也要标出时间,还要写出内容,这样在拍摄时就好把握动作的时间,否则后期会很麻烦,很容易声画不同步。
4.粘土造型和骨架
偶的造型不要过于复杂。因为动画的人物是要有动作的。为了能摆动方便,造型最好简洁,能充分展现出人物的性格特征和满足动作要求就可以了,如果一定要把造型做到很复杂,像动漫游戏的那样也不是没有可能。但是你所要选择制作泥偶的材料不但价格昂贵,而且对技术要求很高,同样对于片中场景,道具的要求也会相应提高。
在骨架方面,建议买一些专业方面的书籍来学习。因为骨架的好坏会直接关系到影片中人物的动作,容易做动作又不容易损坏的骨架,会为你的泥偶片制作带来很好的效果和极大的方便。骨架的制作不一定只用一种材料,性质不同的材料混合使用会带来不同的效果。这完全依赖于剧本对任务的要求,可以发挥想象,有效的利用身边的材料,一般来说,对骨架的要求是方便塑型,不易折断的金丝或者银丝以及退过火的铝线。
泥的选择很重要,我认为有几点需要注意:泥不要太软,否则不方便塑型,因为在摆动作的时候很容易碰到泥偶的其他部位,灯光照射下泥比平时还软,太软就容易发生形变。不要选择油性过大的泥,这种泥虽然很鲜艳,但是不容易塑型,还会弄脏场景和道具。
二、道具
1.场景道具制作原理
粘土动画的道具,由于它自身的特殊性,所以不能像电影中的道具师可以用现有的任何道具,它在整个动画片的过程所用到的所有道具都需要道具师一件一件的把它制作出来,而道具往往要根据角色和场景的尺寸以及镜头的需要来决定其形状大小。
道具的制作材料五花八门,石膏、软陶、粘土、木材、金属、塑料、小品玩具以及现成品等等。制作道具的手法更是多种多样,有雕刻的,模压的,注塑的等,有时为了不同镜别需要,同样的道具要做尺寸大小不同的好几件。并且用于道具、场景制作的材料没有什么特殊的限制,只要思路开阔,任何材料和物品都会产生出其不意的效果。但要注意所用材料自身颜色和产生的画面色彩。画面表现出的色调,这在粘土动画的最终成片效果上是很重要的。
2.视觉效果道具制作原理和方法
实体云的道具往往常被用于背景图片的立体效果,其实制作视觉效果的道具有许许多多的方法,既可以用实体,也可以用电脑三维动画软件的粒子效果,还可以实体和电脑效果用前后景深叠加的方法来达到自己所要的效果。例如:雪可以用三维动画软件的粒子来做,或者用撒泡沫来实现。闪电可以用Photoshop等软件来画等等。凡是只要自己能想的到的,并拿来能实用的都可以。好的实用的场景是会为你的动画片加分的!精致的道具和场景会使影片的画面丰富,对于加强画面的质量起到至关重要的作用。
三、粘土动画的拍摄
1.粘土动画拍摄概述和基础知识
粘土动画是逐帧拍摄的,对于电视片来说是25帧/秒,而电影则是24格/秒,在这里我们为了方便计算以24格/秒来计,如果以一拍二来计算,也就是每秒要拍12格,一拍二可以保证动作非常流畅,但是同时也对调整动作提出更高要求,要对动作规律有相当好的把握才可以。有时一拍三或者一拍四也是常用的,你需要根据所要表现的内容而定。
我在给角色拍一个动作时,往往分成几个段,有点像三维软件里关键帧的设置,每一段的时间要算好,因为有加减速的关系所以每一帧动作的幅度大小都是不一样的。在给角色制作表情时一般我们采用直接刻划或替换等方法。有时角色的动作需要用吊线的方法配合完成,为了保证吊线的稳定性,最好使用三股线同时吊挂它的不同位置。为了能让角色在画面中站的更稳,我们除了尽量把角色的脚加大外,场景地面采用密度高的泡沫材料也帮了大忙,这样就可以在角色的脚下扎上一些不易被察觉辅助固定位置的大头针,使拍摄顺利进行。
另外,拍摄时要注意把场景里所有的东西都要固定好,不然稍有不注意就会碰到什么东西,一旦移动了位置,画面就会穿帮,就要重拍这个镜头了!当然相机首先要固定放置好。
2.粘土动画的摄影布光
粘土动画摄影的布光由三大块构成:主光、辅助光、效果光。主光的作用是照亮场景和角色,同时具有塑造角色和场景造型的作用。辅助光的主要作用则是调整摄影对象的光比平衡,突出对象的质感肌理。而效果光则是起到调整影像的构图、营造场景氛围的作用。
摄影照明用光的类型是以它投射到对象上的方向和角度来区别的,按照照射方向的不同,摄影照明用光可以分为面光、侧光、顶光、正面45度角布光、逆光和脚光。
3.粘土动画拍摄技法
粘土动画的拍摄方法是多种多样的,这里我介绍一种类似于以前二维动画拍摄的方法,它是利用前景和背景叠加移动产生的特殊视觉效果。这个方法的特点是能够将实体拍摄的动作镜头与逐格动画拍摄直接合成到一起。
四、后期
1.粘土动画后期制作
当所有的镜头全拍摄完成后,影片进入了后期制作阶段。后期制作阶段主要包括镜头剪辑、合成和配音、配乐、音响特效等。在这一阶段把所有制作好的素材汇聚到一起,经过剪辑,配音等工序,最终制作出较为完整的粘土动画片。
非线性编辑主要是对整个完整的片子进行初剪,一般使用Photoshop或者其他的平面软件来修图,把图片中穿帮和一些有瑕疵的地方清除掉。使用AE等软件来制作特效和调色,最后可以用Premiere来进行非线性编辑,在Premiere里编辑是很方便的,可以对素材进行长度的更改,可以随意的加桢和减桢。最终制作成比较精细的完整的粘土动画片。:
3.配音
在影片初剪的基础上进行第二此精剪,在此我们可以用优秀的音频编辑软件,给影片中角色口型逐个配上声音。这样能确保整个影片声音和画面的准确对位。配音乐是后期制作阶段的重要环节,这不仅仅因为音乐是影片的灵魂,还因为音乐是整个影片各种声音的基本。
4.影片的输出
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「关键词行政程序立法
一、引言
行政程序法同刑法、民法、刑事诉讼法和民事诉讼法一样,主要不是作为分散的行政程序法律规范的总称,而是作为一部集中系统的大型法律文件的名称。一个国家如果只有分散的行政程序法律规范而没有一部以“行政程序法”命名的集中系统的法典性的大型法律文件,通常不被认为已经制定了行政程序法。
制定行政程序法,是上世纪初以来世界许多国家越来越普遍的立法现象。20世纪初,西欧一些国家首先制定行政程序法;20世纪中期,美国制定了联邦行政程序法,对其他国家行政程序法的发展产生了很大影响;特别是20世纪后期,更多的国家制定了行政程序法。[①]
行政程序法的兴起和发展在人类政治文明、制度文明进步史上的意义非同寻常。从对国家权力进行约束的意义上讲,人类政治文明、制度文明的进步表现为三次“浪潮”。第一次浪潮是法律的出现。在这次浪潮中,法律并不对国家权力的来源进行约束,而且法律本身充满着不平等,但法律的出现毕竟意味着国家权力运行方式的确定化、有序化,对国家权力有了源自它本身的适当约束。第二次浪潮是现代宪法的出现。在这次浪潮中,法律实现了对国家权力来源的约束,一切不合法的国家权力不被法律所承认,为建立平等公正的法治扫除了政治障碍,奠定了制度基础,对国家权力有了根本性的约束。第三次浪潮就是行政程序法的出现。这一次浪潮不满足于对国家权力的总体约束,而是进一步对国家权力的行使过程(主要是行政过程)进行具体的约束。毫无疑问,第三次浪潮要以第二次浪潮为前提,否则就不可能出现第三次浪潮,但它并不从属于第二次浪潮,而是有其独立的不容忽视的历史地位。行政程序法所构建的是国家权力行使过程中全方位的民主化和法治化,因而它是适应当代政治、经济、社会生活的必然的法律现象,这已为相关的学界所公认。[②]
早在上世纪80年代后期我国起草行政诉讼法的过程中,就有过起草我国行政程序法的设想和建议。最近十几年,对于我国是否应当尽早制定行政程序法的问题进行了许多讨论。有的专家学者主张先分散地制定各类行政行为的程序法,待条件成熟后再制定统一的行政程序法,也有的主张尽快制定统一的行政程序法。现在,人们更加普遍认识到,我国的民主和法制建设已经为制定行政程序法提供了充分的条件,我国政治文明的发展向行政程序法提出了迫切要求,社会生活中发生的许多问题都需要通过完善行政程序的法制化来解决。今天,摆在我们面前的任务,已经不是探索“要不要”制定、“什么时候”制定行政程序法,而是“怎样”制定行政程序法。
制定行政程序法涉及几个基本问题,一是对我国行政程序法的各个立法目的之间的关系要有一个明确的界定,处理好保障公民程序性权利与提高行政效率之间的关系;二是对我国行政程序法的结构要有一个基本的考虑,处理好行政程序法与各类行政行为的程序性规定之间的关系;三是对行政程序法律关系主体的规定要有一个适当的原则,处理好行政程序法与行政组织法的关系,既要避免把行政组织法的内容规定到行政程序法中来,也要避免以内部程序为理由妨碍公民程序性权利的实现;四是对行政程序法中的实体性规定要有一个正确的认识,使实体法与程序法互相依托、融为一体;五是对行政程序法与行政复议法、行政诉讼法之间的关系要有一个合理的把握,使三种程序法形成有机的衔接。这几个基本问题对于制定行政程序法是不可回避的。本文旨在对这些基本问题谈一些初步的看法。
二、保障权利与提高效率并重及其体现方式
法律的立法目的常常不是单一的,许多法律都有两个甚至多个立法目的。如果各个立法目的之间存在抵触的可能性,就需要明确界定它们之间的关系,这被称为法律的“目标模式”。确定法律的目标模式非常重要,它决定着一部法律的主要制度安排,并且影响着这部法律每一项具体的制度安排。所以,把目标模式称为某部法律的“灵魂”,并不过分。
行政程序法主要有两个立法目的,一是保障公民程序性权利;二是提高行政效率。[③]这两个立法目的存在着互相抵触的可能性,保障公民的程序性权利,可能影响行政效率,为了提高行政效率,公民的程序性权利就要在一定情况下和一定程度上加以“克制”;提高行政效率也会影响对公民程序性权利,为保障公民的程序性权利,行政效率也要作一定的“牺牲”。“克制”也好,“牺牲”也好,都不能没有限制,要有一定的度,因此,对行政程序法的两个立法目的之间的关系需要加以明确,确定行政程序法的“目标模式”。根据对各国行政程序法的研究,行政程序法主要有两种立法模式,一种是“权利模式”,侧重保障公民的程序性权利;另一种是“效率模式”,侧重提高行政效率。
近几年,我国行政法学界对我国行政程序法的目标模式作了很多研究,得到比较广泛认同的主张是,我国行政程序法既不应采取侧重保障公民程序性权利的“权利模式”,也不应采取侧重提高行政效率的“效率模式”,应当采取“权利效率并重模式”。即在设计各种程序制度时做到两种立法目的兼顾,既要有利于保障公民程序性权利,又要有利于提高行政效率。[④]
这里要讨论的问题是,在制定行政程序法时怎样体现这个模式,这个问题至今还未有深入研究。
一般地分析,在立法时体现法律的目标模式可以有三种办法,第一个办法,把目标模式同立法目的写在同一个条文中,用以表明各个立法目的之间的关系;第二个办法,把目标模式作为一项基本原则,与法律的其他基本原则规定在一起,用以指导这部法律的实施;第三个办法,在规定每一项程序制度时都充分考虑如何体现法律的目标模式。
用前两个办法来体现行政程序法的目标模式都不可取。首先,目标模式在性质上不是立法目的,而是对各个立法目的之间关系的确定,因而不宜作为立法目的的组成部分来规定。其次,目标模式在性质上也不是行政程序法的基本原则,因为行政程序法的基本原则是关于行政主体与相对人在行政活动中的程序性权利义务的原则性规定,而不是关于立法目的之间关系的原则性规定,因而目标模式也不能当作基本原则来规定。再者,采用前两个办法还可能引起实施过程中的问题。设想在行政程序法的立法目的或基本原则中列条规定“保障公民权利与提高行政效率具有同等重要的意义”,如果在具体的制度设计中不对权利与效率的冲突作出具体的规定,就等于把这种冲突交给法律的实施者去解决,成为立法的“遗留问题”;如果在具体的制度设计中对权利与效率的冲突作出具体规定,又会因为同时存在着原则性规定而给法律实施者提供用原则性规定否定具体规定的可能性,反而给法律的实施造成不必要的混乱。
所以,在制定行政程序法时,应当采用第三个办法,就是把“权利与效率并重”作为立法者的指导思想,在设计具体制度时逐个地解决权利与效率之间可能发生的冲突,这样才能使“权利效率并重模式”落到实处。也就是说,目标模式应当是立法者经过深入研究形成的立法精神,它不是立法目的,而是立法者对立法目的之间关系的处理原则;它也不是法律的基本原则,而是立法者处理各项原则之间关系的基本思路。因此,目标模式应当体现在每一项制度设计中,而不是把它直接以条文方式写出来。
至此,我们还应当作进一步思考:在设计行政程序法的每一项制度时,应当怎样具体地体现“权利效率并重模式”?具体的说,可通过以下方式:
第一,通过程序制度的“多样化”体现“权利效率并重模式”。所谓“多样化”,就是为同一个程序行为设计两个甚至多个程序制度。比如听证,可以设计正式听证和非正式听证两种听证程序制度,这样,可以用正式听证保障公民的程序性权利,也可以用非正式听证提高行政效率。再比如送达,可以设计直接送达、邮递送达和公告送达;可以设计由相对人签字的送达和无须相对人签字的公证送达。总的来说,各种程序制度都可以设计正式程序和简易程序两种形式,既为保障公民权利提供途径,也为提高行政效率创造条件。
第二,通过程序制度的“具体化”体现“权利效率并重模式”。所谓具体化,一是指各种程序制度本身的规定要具体,二是指关于程序制度适用的规定也要具体。特别是,如果关于程序制度适用的规定不具体,那么程序制度的多样化就会形同虚设。在正式程序和简易程序并存的情况下,要具体规定在何种情况下适用正式程序,何种情况下适用简易程序,这样有利于避免行政机关不适当地选择简易程序,以保障公民的程序性权利;同时也有利于避免公民不适当地要求行政机关适用正式程序,以提高行政效率。
第三,通过程序制度的“递进化”体现“权利效率并重模式”。所谓递进化,就是使程序制度层层递进、环环相扣,前一个程序制度为后一个程序制度创造条件、奠定基础,后一个程序制度使前一个程序制度实际有效、决不落空。这样就可根据行政活动的具体情况,在前一个阶段、环节上侧重提高行政效率,而在后一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利;或者倒过来,在前一个阶段、环节上侧重保障公民程序性权利,而在后一个阶段、环节上侧重提高行政效率,从而使行政程序在整体上实现权利与效率并重。
可以相信,用以上三种主要方式来体现“权利效率并重模式”,可以使保障公民权利与提高行政效率两个立法目的都得到比较充分的实现。
三、行政行为的多样性与行政程序法的总分式结构
行政程序法与诉讼法一样,都是程序性法律。程序具有“时间性”这一基本特征,它对程序性法律的结构产生重要影响,使程序性法律在结构上基本按照“时间流程”安排各项程序制度,形成以时间为主线的“线性结构”。刑事诉讼法和民事诉讼法都是这样。行政程序法作为程序性法律,在结构上也应当考虑到程序的时间性,也应当采用这种“线性结构”。但是,行政程序法与诉讼法又有不同之处。诉讼法通常只规定某一种诉讼行为的程序,比如刑事诉讼法只规定刑事诉讼行为的程序,民事诉讼法只规定民事诉讼行为的程序,而不把各种诉讼程序规定在同一部诉讼法中。这样,诉讼法在结构上不需要考虑两种以上诉讼行为程序之间的关系。行政程序法则不同,它把各种行政行为的程序规定在同一部法律中,包括行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各种行政行为的程序制度。这样,行政程序法在结构上就不能只考虑程序的时间性,还要考虑各种行政行为之间的关系。这是制定我国行政程序法在结构上必然要遇到的一个重要问题。
据上所述,行政程序法的结构大致有三种选择:第一,并列式-按照行政行为的类别确定行政程序法的基本结构。整个行政程序法分为若干部分,每一部分为一种行政行为的程序,各个部分内部采用线性结构,但整个行政程序法不是线性结构,而是并列结构。这种结构的特征是以行政行为的类别为结构基础,程序的时间性从属于行政行为的类别。第二,总括式-打破行政行为的类别界线,按照行政程序的时间性确定行政程序法的基本结构。这种结构与诉讼法的结构十分相似,其特征是以程序的时间性为结构基础,行政行为的类别从属于行政程序的时间流程。第三,总分式-行政程序法分成两大部分,上半部分采取总括式,下半部分采取并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式,既作通则性规定,也作分则性规定,能统则统,不能统则分。我国行政程序法应当采用哪一种结构方式,下面作一些更为深入的分析。
第一,并列式结构不可取。这种结构使行政程序法像一部各类行政行为程序法的“汇编”,由于各类行政行为的程序有许多共性,因而这种结构使许多程序制度在同一部法律中大量重复,整个法律冗长、拖沓。表面上看,这种结构似乎有一个优点,就是各类行政行为的程序自成一体,方便法律的实施。但这个优点完全可能被法律的冗长、拖沓抵销掉。所以,世界各国行政程序法基本上都不采取这种结构方式。
第二,总括式结构也有不足。这种结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组,显然能够克服并列式结构冗长、重复的缺陷,使行政程序法结构简洁、条理清晰。但它不能兼顾各类行政行为特有的程序制度,为此,各类行政行为还需要另行制定程序性法律,使行政程序法仍然不能充分发挥作为行政程序法典的作用。
第三,总分式结构是较好的选择。其一,总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动复杂、多样,为了实现行政法制的统一,应当力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难,各国主要谋求在程序上实现行政行为的统一。行政程序法担负着这个重要使命,它要在程序上实现行政行为的统一性。采用总分式结构,以通则性程序制度为主体,就能使行政程序法不负这一使命。其二,总分式结构能够较好地处理行政程序法与各类行政行为法的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法,因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范以及特有程序规范。如果行政程序法不能与各类行政行为法有机地衔接起来,整个行政法体系依然是松散的。总分式结构通过适当的分则性规定可以起到与各类行政行为法衔接的作用,使行政法体系形成一个有机整体。其三,从根本上讲,总分式结构是行政法体系对行政程序法的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位,它与各类行政行为法形成“扇形”结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构,处于基本法律地位的行政程序法因此而有必要采取总分式结构。所以,总分式结构被大多数国家的行政程序法所采用。
总体上认识总分式结构的合理性并不困难,但是,如何具体地构建总分式结构,还需要作进一步研究。主要研究两个问题:
第一,如何设计通则性规定。从理论上讲,通则性规定应当“跳出”各类行政行为,另行设计适用于各类行政行为的程序制度。但是,在具体立法中,许多国家和地区的行政程序法却以行政决定程序为主线设计通则性规定,这应当引起我们的注意和思考。在各类行政行为程序中,行政决定程序最具代表性。一是它最具完整性,行政决定基本上涉及行政活动的全过程;二是它具有终极性,行政决定能够穷尽行政活动所能做的行为;三是它具有具体性,行政决定能够对相对人的权利义务产生具体的影响。所以,以行政决定程序作为通则性规定并不妨碍制定通则性规定的目的。而且,以行政决定程序作为通则性规定还可以避免在分则性规定中对行政决定程序再行规定,避免条文的重复。因此,以行政决定程序作为通则性规定是设计通则性规定应当考虑的一个重要方案。当然,这种通则性规定只能是各类行政主体在作出行政决定时都应遵循的最基本的程序制度。或者是各类行政主体在作出行政决定时的最低程序要求。简单说,这也就是正当程序的基本要求,任何行政决定都不得违反正当程序要求。
第二,如何把握分则性规定的限度。行政程序法要包含行政规范、行政规划、行政指导、行政合同等各类行政行为的程序制度,作为行政程序法的分则性规定。但是,这些行政行为有的已经制定相关的专门法律,有的将来可能制定专门的法律,行政程序法对这些行政行为的程序不能不规定,但又不能规定得过多,否则就会与专门的法律重复,这就需要把握一定的限度。从各国行政程序法的经验和我国其他法律处理类似问题的做法来看,可以以三种规定为限。一是原则性规定,即在行政程序法中规定可作为专门法律的基本原则的规定;二是接口性规定,即在行政程序法中规定引据性条款,作为与专门法律的衔接;三是补缺性规定,即在行政程序法中只对一些需要法律作出规定,但又不可能制定单行法的重大的基本程序制度作出规定,其他程序制度则由专门法律规定。
四、内部程序的外化与外部程序的内化
从是否涉及相对人程序性权利义务的角度,行政程序分为内部程序和外部程序。内部程序不涉及相对人程序性权利义务,仅对行政机关适用;外部程序涉及相对人程序性权利义务的规范,适用于行政主体与相对人双方。行政程序法除了规定外部程序以外,要不要规定内部程序?目前,不少学者认为行政程序法应当规定内部程序,[⑤]而且迄今没有看到与此相反的意见。
分析其他国家和地区行政程序法是否规定内部程序的做法,可概括为两种情况。一种是“外部程序型”,只规定外部程序不规定内部程序。采用这种类型的国家比较少,主要是美国、日本和瑞士。另一种是“外部与内部并存型”,既规定外部程序,也规定内部程序。采用这种类型的国家有德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、我国澳门地区和台湾地区等。[⑥]由此看来,在行政程序法中规定内部程序的做法占多数。
应该说,行政程序法规定内部程序是必要的。其一,从总体上讲,内部程序是外部程序的前提或基础,不规定内部程序,外部程序无法展开。比如,行政程序的启动有两种情况,一种是行政主体依相对人的申请启动,一种是行政主体依自己的职权启动。无论哪一种方式,都要以行政主体的存在为前提或基础。而很多行政主体是通过内部程序建立的,没有关于行政主体成立的内部程序,外部程序便没有前提或基础。所以,正如民法要对民事主体作出规定一样,行政程序法也要对行政主体作出规定。其二,内部程序和外部程序并无严格的界限,它们常常随着具体情况发生转化或渗透,内部程序可能转化外部程序,外部程序可能渗透到内部程序中去。比如行政机关内部的会议纪要,从理论上似应属于内部程序,但在有关行政信息公开的程序制度中,或者在有关制定行政规范的程序中,很可能属于涉及相对人权利义务的“外部”程序。又如调查,一般来说属于影响相对人权利义务的外部程序,但它显然会渗透到行政主体内部,比如对行政机关工作人员进行调查时的人数作出规定。其三,许多内部程序都存在着间接涉及相对人权利义务的可能性。比如,行政机关之间的相互关系对相对人权利义务就有影响,如果行政机关之间不能很好地协调,互相推诿或者互相争抢管辖权,就可能对相对人产生不利影响。因此,在行政程序法中应当对内部行政程序加以规定。
但是,行政程序法对内部程序应当规定到什么程度?是不是要把行政组织法的内容都规定到行政程序法中来?这个问题应当进一步研究。对此,似应从以下两个方面把握:
第一,注意外部程序的内化。这是行政程序法需要规定内部程序的第一种情况,为了外部程序的有效进行而规定内部程序。前面已经提到,外部程序在许多情况下需要以内部程序作为前提或基础,。行政程序法关于行政主体的规定基本上属于这种情况,主要包括行政机关的设置、合议机关的合议制度、行政机关相互间的关系、行政机关的管辖权、行政授权、行政委托等。行政程序法对这些内容加以规定以后,这些内容在性质上并不改变,依然属于内部程序,它们只是因为外部程序的需要而在行政程序法中加以规定,是外部程序向内部程序提出的规范要求。有些内容纯属行政组织法的范畴,不应当在政程序法中规定,比如行政机关的编制等级和编制员额、内部机构的设置、内部呈批程序、公务员制度等。这些内容要不要规定到行政程序法中来,在立法时比较容易把握,较难把握的主要是行政机关的职权范围。实际上,行政程序法不应当规定具体行政机关的职权,它只应当规定行政机关不得超越职权进行管辖,为了防止行政机关超越职权,可以进一步规定相对人有权合理怀疑行政机关超越职权,有权通过一定的程序实现对行政机关是否超越职权的监督。
第二,注意内部程序的外化。即当内部程序影响相对人权利义务时,行政程序法应当对这种内部程序加以规定。比如,行政机关派出执行调查的人数,看起来是一个内部程序,但是由于这种内部程序涉及相对人权利义务,便应当在行政程序法加以规定。再比如,听证主持人的确定,看起来也是一个内部程序,但它对相对人权利义务的影响很大,因而各国行政程序法都对此予以规定。在规定外部程序制度时,会在许多环节上涉及到内部程序,由于外部程序的需要,有关的内部程序便外化为外部程序。这些内容在行政程序法中规定之后,其性质发生了变化,从内部程序转化为外部程序。发生转化的原因是因为它们影响到相对人的权利义务。在制定行政程序法时,显然应当时时注意这个问题。实践中,内部程序外化最严重的情况发生在我国的审批程序中。行政机关内部各处室的分工,常常转化为对外的独立审批权,要相对人自己逐个盖章;一级政府内的各个职能部门,更是各争自己的审批权。内部程序外部化的结果,就使一项许可经常要盖几十以至几百个章,严重影响公民权利,也影响行政效率。不过这要通过行政许可法解决。
五、实体规范与程序规范的互相依托
行政程序法除了规定程序规范外,要不要规定实体规范?这也是制定行政程序法应当研究的基本问题。其他国家和地区的行政程序法在这个问题上做法不一,大致分为两种类型。一类是“程序型”,行政程序法只规定程序规范,不规定实体规范。属于这种类型的国家主要有美国、瑞士、日本、韩国等。另一类是“程序与实体并存型”,行政程序法不仅规定程序规范,还规定实体规范。属于这种类型的以联邦德国为代表,包括奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙、我国澳门地区和我国台湾地区等国家和地区。[⑦]
有的学者阐述了行政程序法应当规定实体规范的理由。一是认为,程序法中规定实体规范的做法在我国立法实践已有先例,比如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政处罚法》等,属于程序法,但其中也不乏实体规范。二是认为,实体规范作为程序法的补充,不但不会改变程序法的根本属性,反而更有利于程序法价值的实现。三是认为,行政实体法有很多重要原则和内容来不及立法,这些原则和内容是行政程序法起码的前置内容或先决条件,若不在行政程序法中作出规定,行政程序法就得不到应有的支撑。由此得出结论,行政程序法主要规定程序规范,但同时还要规定一些必要的实体规范。[⑧]
我同意行政程序法应当规定实体规范的主张,但上述有些理由不尽妥当。我认为,在行政程序法中规定实体规范,并不是作为程序法的补充,也不是作为权宜之计,而是作为行政程序法应有的组成部分;行政程序法中的实体规范具有特定的性质和一定的范围,在制定行政程序法时要认真把握。
首先,要正确区分程序规范和实体规范,不要误将程序规范当作实体规范。一些论说中把关于行政行为、行政合同效力的规定称为实体规范,这就扩大了实体规范的范围,误将一部分程序规范当成了实体规范。比如说,在行政程序法中很可能规定这样两个条文:一是“行政决定自行政决定书送达当事人之日起发生效力”;另一个是“行政决定的履行构成犯罪的,行政决定无效”。这两条规定都是关于行政行为效力的,但并非都属于实体规范,只有后一条才是实体规范,而前一条应当属于程序规范。区分程序规范与实体规范的标准在一般情况下比较容易掌握,程序规范是关于行政主体和相对人在行政活动过程中的权利义务的规定,实体规范是关于行政主体和相对人在行政活动发生前或完成后的权利义务的规定。但是,当一条规范所规定的内容在时间上刚好处在行政活动过程的开始或结束处,就比较难以认定它是程序规范还是实体规范。这时,我们应当慎重对待,仔细鉴别。
其次,行政程序法中的实体规范与其他行政管理法律中的实体规范在性质上有重大区别,不能混为一谈。在治安管理法、土地管理法、森林管理法、交通管理法等各类行政管理法律中有许多实体规范,这些实体规范所针对的对象是相对人的行为,所规范的内容是相对人应受管理行为的构成要件。即使在行政处罚法这样的在很大程度上也对行政行为本身进行规范的法律中,针对相对人行为、对相对人行为的构成要件作出规定的实体规范也占很大比例。而行政程序法则不同,它完全不规定针对相对人行为的实体规范,只规定关于行政行为本身构成要件的实体规范。这样的实体规范如果另行制定法律加以规定,既没有必要,也不符合逻辑,它们完全应该是行政程序法的组成部分。
再次,程序规范与实体规范有时十分紧密地联系在一起,这时,如果在立法上人为地把它们割裂开来,反而有害。比如,行政程序法很可能作这样的规定:“具有下列情形之一的,行政决定无效:(一)行政机关无权作出该行政决定的;(二)行政决定严重违反法定程序的;(三)行政决定的内容不可能实现的;(四)行政决定的履行构成犯罪的;(五)行政决定的内容违背公共秩序与善良风俗的。”其中前两项是程序性的,后三项是实体性的,它们十分紧密地联系在一起,如果把它们分开,硬把后三项规定到其他法律中去,其结果之荒唐可想而知。
以上分析表明,在一定范围内的特定性质的实体规范是行政程序法的必要组成部分,制定行政程序法时必须将之置于我们的视野之内。
六、行政程序与复审程序的有机衔接
行政复议和行政诉讼都是相对人在对行政行为不服时寻求救济所遵循的程序,可以将其统称为“行政复审”。绝大多数有关行政行为的法律都要考虑行政行为与行政复议和行政诉讼的关系,行政程序法作为规范行政行为程序的基本法律,更应当处理好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系。
各国行政程序法处理行政程序与行政复议和行政诉讼的关系有两种做法,一是把行政复议和行政诉讼的程序制度直接规定在行政程序法中,不再另行制定行政复议法和行政诉讼法;二是另行制定行政复议法和行政诉讼法,行政程序法只规定行政程序与行政复议和行政诉讼相衔接的条款。采取第一种做法的主要是美国行政程序法,其他大多数国家的行政程序法都采取第二种做法。我国行政程序法不宜采用第一种做法,而应借鉴第二种做法,主要理由是:第一,我国已经制定了行政复议法和行政诉讼法,没有必要因为制定行政程序法而废止这两部行之有效的法律;第二,行政程序法与行政复议法和行政诉讼法分开,更符合我国的情况。我国法律体系的建构与大陆法系相似,比较注重对法律关系的分析,根据法律关系的不同而制定不同的法律。行政复议和行政诉讼同行政程序在法律关系上有明显不同,不宜规定在同一部法律中。这样,衔接好行政程序与行政复议和行政诉讼的关系便成为我国制定行政程序法需要考虑的一个重要问题。
行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接主要有两个方面:第一,程序起止上的衔接。行政程序法的有关规定可以成为行政复议和行政诉讼开始的条件,比如行政复议机关在何种情况下可以启动复议程序,法院在何种情况下可以受理行政案件,需要依据行政程序法的有关规定。关于这种条件的规定就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的衔接处。第二,判定依据上的衔接。行政程序法的规定成为行政复议和行政诉讼中对行政行为的合法性进行判定的依据,比如在行政复议或行政诉讼中判定一个行政行为有效还是无效,需要依据行政程序法的有关规定。这样,行政程序法中影响到行政行为有效性的各种规定实际上都有可能影响行政复议和行政诉讼,这些规定实际上也就成为行政程序与行政复议和行政诉讼的“宽泛”的接口。
根据以上分析,在制定行政程序法时一定要从行政复议和行政诉讼的角度对有关规定进行审视,考察行政程序法的有关规定是否有利于行政程序同行政复议和行政诉讼的衔接,既要避免从行政程序进入行政复议和行政诉讼时出现不应有的障碍,影响对相对人权利的保护;也要避免过早从行政程序进入行政复议和行政诉讼,影响行政主体充分行使行政职权;还要避免行政复议和行政诉讼中缺乏行政程序法应当提供的判案标准。总之,要加强法律之间的协调性,使行政法制形成一个“统一场”。
七、结语
制定行政程序法需要考虑的问题很多,除了上面探讨的这些问题以外,还有许多重要问题有待研讨,比如听证制度、行政程序法律责任制度、各类行政行为的主要程序制度等。但是上述探讨的几个问题是影响这一立法活动全局的、首要的基本问题。考虑这些问题,一要借鉴外国有益的做法;二要以我国的情况为基础;三要注意理论创新。各国现有的行政程序法基本上可以分为两类,一类以美国为代表,一类以德国为代表。这两类行政程序法有共性,有许多共同的原则和制度,但是两者的区别也比较大。我国的行政程序法在总体上不宜仿照美国行政程序法,因为从我国国情看,没有英美法系的法律文化传统、制度环境和社会心理环境。我们总体上适宜借鉴大陆法系国家的行政程序法,但同时也要博采众长,借鉴美国行政程序法对我国有益的制度,比如听证制度。制定行政程序法是推进我国行政法制建设的重大立法活动,在这一立法活动中,行政程序法理论一定会同时得到深入发展。
参考文献:
[①]例如,1925年,奥地利国会通过《普通行政程序法》,对欧洲大陆生产了重大影响。1928年捷克公布有关行政程序的行政命令,波兰制定行政程序法。1930年,南斯拉夫制定行政程序法。德国当时虽然没有制定行政程序法,但各邦掀起了制定行政程序法的热潮。见应松年主编:《行政程序法立法研究》,北京:中国法制出版社,2001年3月版,第29页。
[②]根据我国学者现有的研究,行政程序法的兴起和发展有三次:第一次是20世纪20年代至二战;第二次是二战至20世纪90年代;第三次是20世纪90年代至今。参见同上,第203页。
[③]学者提及的行政程序法立法目的通常有三个,一是保障公民权利,二是提高行政效率,三是防止行政机关滥用权力。其中第三个目的在逻辑上和实践中均可以被前两个目的吸收,因而提两个目的就足矣。所以,学者们在进一步讨论立法目的之间的关系时,通常把第三个目的放在一边,只讨论前两个目的之间的关系。参见同上,第156—176页。
[④]姜明安:《我国行政程序立法模式选择》,载《中国法学》(京)1996第5期。
[⑤]邢鸿飞:《行政程序立法中的三组关系》,载《法学》(沪)2002第9期。
[⑥]王万华著:《行政程序法研究》,北京:中国法制出版社,2000年版,第143—147页。
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一、添置行政程序行为的涵义和特征
所谓添置行政程序行为,是指行政主体在实施赋权或授益性具体行政行为的过程中,增加法律、法规和规章规定以外的条件,从而影响行政管理相对人的权利义务关系的行为。它是超越法律规定范围而附加负担性条件的行政行为。我国的一些行政法律法规对行政主体类似于添置行政程序的行为作出了禁止性规定,例如我国《婚姻登记管理条例》中规定:婚姻登记管理机关办理婚姻登记,不得要求当事人出具本条例规定以外的其他证件和证明。
目前,行政主体在实施具体行政行为中,由于主体职责、领域、地域、相对人等因素不同,导致其添置行政程序行为的内容不同。尽管如此,添置行政程序行为有一些共同的特征。
1.添置行政程序行为存在于赋权授益性行政行为过程中。赋权授益性行政行为主要是行政主体依照相对人的申请,许可、确认或者给予其某项行政上的权益,如行政主体颁发许可证和执照、保护人身权和财产权以及发给抚恤金等。
2.添置行政程序行为增加了相对人的负担,影响了相对人的权利义务关系。
3.添置行政程序行为以原赋权授益性行政行为为基础,它是在行政主体实施某一特定的具体行政行为的过程中产生的。从行政主体实施该行为的出发点看,添置行政程序是实现原行政行为效力的条件;从整个具体行政行为来看,添置行政程序是其中一个组成部分。但是添置行政程序行为与原行政法律关系有不同的客体与内容,其所指向的内容并非原行政行为生效的法律要件,前者与后者没有一种必然的联系,因而添置行政程序行为具有独立的行政行为属性。
4.添置行政程序行为属于违法行政程序行为。添置行政程序行为是行政主体超越法律规定擅自作出的行为。对添置行政程序行为的违法性应从两方面来理解:一是该行为所指向的内容没有法律上的依据;二是该行为内容具有法律依据,但行为方式具有违法性。例如农民缴纳提留统筹款在法律上有依据,但是以此要求农民子女上学必须首先缴纳提留统筹款,就不具有合法性了。
二、添置行政程序行为具有可诉性
(一)对添置行政程序行为进行司法审查的现实意义。
“有权利必有救济”是法治社会中的一项法治原则,以行政诉讼形式实施司法救济是相对人寻求权益保护的一条重要途径。司法救济具有程序严谨、规范全面、结果公正的特点,制约着行政主体依法行使职权,正是由于司法审查具有不可替代的作用,对添置行政程序行为能有效地进行监督。
(二)添置行政程序行为符合具体行政行为的构成要件。
1.添置行政程序行为的主体是具有国家行政职权的主体。
2.添置行政程序行为的对象是原来行政行为的相对人,具有可诉具体行为的特定性。
3.添置行政程序行为是行政主体利用了国家行政职权的行为,与行使国家行政职权有关。添置行政程序行为具有违法要求相对人履行义务的性质,属于行为。
4.添置行政程序行为对相对人的权益产生实际影响,在客观上必定给行政相对人增加某种负担。
三、人民法院对添置行政程序行为案件的审理
由于行政主体添置行政程序行为没有法律依据,作为被诉的内容,人民法院一般应予以判决撤销。但是,因为行政执法领域的广泛性以及执法措施的多样性,行政主体添置行政程序行为的内容和方式也有所不同,由此引发的行政纠纷也呈现复杂性。人民法院在审理该类行政诉讼案件时,也应根据不同的行政纠纷特点及诉讼内容进行正确裁判,应着重把握和审查以下两方面的问题。
一)应正确理解申请人权益受到影响的内涵。对申请人合法权益的理解不应仅仅局限于单纯狭义的人身权、财产权范畴。在行政主体实施赋权授益性行政行为过程中,其添置程序行为可以不是以增加申请人经济负担的形式表现出来,而是要求申请人提供一些证件和证明,或者先由其他部门批准等等。这种非直接以经济负担表现出来的添置行政程序行为,也应属于行政诉讼受案和审理范围。因为所添置的条件直接影响着申请人申请权益的实现。可能有人认为非经济负担对相对人的影响很微小,不需付出多大努力就可达到所添附的条件,但不管对相对人权益影响大小,行政主体添置行政程序的行为具有违法性,应属于行政诉讼的审理范围。
(二)添置行政程序行为适用地方性文件适法性审查问题。行政主体添置行政行为大都是以地方性决定、命令等文件为依据。人民法院在审理申请人不服添置行政程序行为的案件中,不能回避对所适用的地方性文件进行适法性审查问题,这就是理论上所称的法律审。我国行政诉讼法关于人民法院审理行政案件的依据是以法律和行政法规、地方性法规为规章,因而人民法院无疑也应以上述规章为依据,对添置行政程序行为的合法性进行审查。但是在这里,笔者要强调上述依据之外的地方性文件的适法性审查问题,主要是县级人民政府及其职能部门、乡镇人民政府制定的决定、规定等文件,对于这些文件设定相对人的负担适法性问题,应从两方面来考虑:
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论文摘要:我国林业产业不断适应国民经济和社会发展的需求,林业产业由小到大、由弱变强,已经步入高速发展的快车道。但是和国外林业相比,我国林业既有一定的优势,也有多方面的劣势,优势与劣势并存。所以我们还要重视营林建设,本文同时提出了一些整地、造林的方法,把我国林业溶入了国际林业体系中,与世界各国联系更加紧密,合作更加广泛。
我国森林资源总的变化趋势是:森林面积逐年增加,每年以200万hm2速度递增,林木生长量开始大于消耗量,森林资源的发展在数量上开始走出“低谷”,扭转了长期以来森林资源下降的局面,实现了森林面积和森林蓄积的“双增长”。森林资源是决定林业生存和发展的基础。加WTO后冲击的重点虽然是林产工业,但竞争的焦点却在于林业产品,而林产品的关键原料在于森林资源。
一、造林方法
1、播种造林法:又称直播造林,是将林木种子直接播种在造林地进行造林的方法。这种方法省去了育苗工序,而且.施工容易,便于在大面积造林地上进行造林。但是这种方法造林对造林立地条件要求较严格,造林后的幼林抚育管理措施要求也较高。播种造林的适用条件:适合于种粒大、发芽容易、种源充足的树种,如橡栎类、核桃、油茶、油桐和山杏等大粒种子。其要求造林地土壤水分充足,各种灾害性因素较轻,对于边远且人烟稀少地区的造林更为适宜。
播种造林的方法有:块状播种、穴播、缝插、条播和撒播等。播种前的种子处理包括消毒、浸种和催芽等措施,对保证春播,早出芽,增强幼苗抗旱能力,减少鸟兽等危害极为重要。
2、植苗造林法:又称栽植造林、植树造林,是用根系完整的苗木作为造林材料进行造林的方法。其特点是对不良环境条件的抵抗力较强,生长稳定,因此,对造林地立地条件的要求相对地说不那么严格。但是,在造林时苗木根系有可能受损伤或挤压变形和失水,栽植技术要求高,必须先育苗,却也节省种子。总之,植苗造林法受树种和造林地立地条件的限制较少,是应用最广泛的造林方法。
植苗造林应用的苗木,主要是播种苗(又称原生苗)、营养繁殖苗和移植苗。有时在采伐迹地上进行人工更新时,可以利用野生苗。近年来,有些地区发展营养器苗造林,收到了较好的效果。
植苗造林后,苗木能否成活,关键是苗木本身能否维持水分平衡,所以在造林过程中,从苗圃起苗、选苗、分级、包装到运输、假植、造林前修剪,直至定植全过程都要保护苗木不致失水过多。最好是随起苗随栽植,尽量缩短时间,各环节要保持苗根湿润。
3、分殖造林法:是利用树木的营养器官(干、枝、根等)及竹子的地下茎作为造林材料直接进行造林的方法。其特点是能够节省育苗时间和费用,造林技术简单,操作容易,成活率较高,幼树初期生长较快,而且在遗传性能上保持母本的优良性状。但要求有立地条件较高的造林地,同时分殖造林材料来源,受母树的数量与分布状况的限制,这种方法主要用于适用营养繁殖的树种,如松树、杨树、柳树、泡桐和竹类等。
二、植树造林的程序
1、造林地的清理
造林地的清理,是造林整地翻垦土壤前的一道工序,把造林地上的灌木、杂草、竹类以及采伐迹地上的枝丫、梢头、站秆、倒木、伐根等清除掉。分为全面清理、带状清理和块状清理3种方式。
清理的方法可分为割除清理、火烧清理和用化学药剂清理。割除清理可以是人工,也可以用机具,如推土机、割灌机、切碎机等机具。清理后归堆和平铺,并用火烧方法清除。也可以采用喷洒化学除草剂,杀死灌木和草类植物。
2、整地方式和方法
整地方式分为全面整地和局部整地。局部整地又分为带状整地和块状整地。全面整地是翻垦造林地全部土壤,主要用于平坦地区。局部整地是翻垦造林地部分土壤的整地方式。包括带状整地和块状整地。
带状整地是呈长条状翻垦造林地的土壤。在山地带状整地方法有:水平带状、水平阶、水平沟、反坡梯田、撩壕等;平坦地的整地方法有:犁沟、带状、高垄等。
块状整地是呈块状的翻垦造林地的整地方法。山地应用的块状整地方法有:穴状、块状、鱼鳞坑;平原应用的方法有:坑状、块状、高台等。
3、人工播种方法
(1)播前的种子处理
目的:完成种子发芽准备,加速种子发芽,缩短留土时间,保证出苗整齐,预防动物及病虫害的危害。
措施:消毒、拌种、浸种、催芽。春播时深休眠种子要催芽。
春播时逼迫休眠种子应浸种,但是如果造林地比较干旱、晚霜与低温危害严重不宜浸种。雨季一般播种干种子,如果能准确掌握雨情时也可浸种。
秋季播种时一般都不浸种、催芽。病虫害危害严重的地方应进行消毒液浸种、闷种或拌种
(2)播种方法
撒播:均匀地撒播种子到造林地的方法。
一般不整地、播种后不覆土,种子在条件下发芽。工效高,成本低。作业粗放,种子易被植物截留、风吹或水流冲走、鸟兽吃掉,发芽的幼苗根系很难穿透地被层。
适用条件:劳力缺乏、交通不便的地区,皆伐迹地、火烧迹地,急需绿化的地方,中小粒树种。
条播:按一定的行距播种,可播种成单行或双行,连续或间断。
播后要覆土镇压。可进行机械化作业。种子消耗量比较大
适用条件:迹地更新,次生林改造;主要为灌木树种和个别乔木树种
穴播:按一定的行、穴距播种的方法。
根据树种的种粒大小,每穴均匀地播入数粒到数十粒种子。播后覆土镇压。操作简单、灵活、用工量少。
适用条件:适用各种立地条件。大、中、小粒径的种子都适用。
块播:在大块状整地上,密集或分散地播种大量种子的方法。块状面积一般在1m2以上。可形成植生组。施工比较复杂。
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一、执行程序中设置举证责任的重要性
执行程序是我国民事诉讼法律制度中不可或缺的重要组成部分。执行程序的功能在于保障诉讼结果的最终实现,维护国家的司法权威。离开执行的保障作用,所谓的民事诉讼只能是一句空话而已。然而,执行程序本身的运作也需要强有力的保障,更需要通过立法予以保证其顺利高效的进行。现实中,多数案件难以执行关键在于难以找到被执行人的下落及财产,难以查清被执行人是否具备可执行能力。所有这一切如果只依靠执行法官疲于奔命地调查,势必造成种种执行难以为继的情况。如果只靠申请执行人提供线索又限制了实质的权利,而被执行人单方举证更是不合逻辑。证据制度未能延伸到执行程序,不能不说是证据立法上的一大缺憾,而且给执行工作带来了重重障碍。因而,明确分配执行程序中各方的举证责任和规定应达到的证明程度,具有客观必然性和现实意义。
二、责任具体分配的构想
(一)当事人应负的举证责任。
《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第28条规定:“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。”可以作为构思依据。
1、申请执行人的举证责任。
首先,依据《执行规定》第18条规定,明确被执行人和执行标的,确认执行程序所依据的生效法律文书,是执行案件提起与否的根本前提。申请执行人作为执行程序中的权利人,根据“谁主张谁举证”的证据规则,理应对此承担举证责任。申请执行人对此应当承担因举证不能而致使执行程序无法开始的法律后果。此举证责任应当达到证明执行依据已经生效,申请执行人和被执行人是执行依据中的权利主体和义务主体,被执行人的存在且没有履行生效法律文书所确定的义务,并已经超过了履行期限等证明程度。
其次,找到被执行人及执行标的是案件执行的首要之举,被执行人拥有可供执行的财产或财产权益是具有给付内容的生效裁决最终得以执行的关键所在。依据《执行规定》第28条第1款的规定,申请执行人还应向法院具体提供被执行人的住所、居所和动向等线索;被执行人的财产、经济状况和经营情况等证据材料,包括动产、不动产、知识产权或其他可供执行的权益;如果被执行人为法人,还应注明该法人的出资人是否投资到位,是否注册资金不实或抽逃、转移注册资金等证据材料。申请执行人对此举证不能应承担由此带来的执行风险,如案件未能彻底执行等。其证明程度应当达到可以找到被执行人,或能够确定被执行人拥有的可供执行的财产,才使得案件存在可以执行的可能。
2、被执行人的举证责任。
依据《执行规定》第28条“被执行人必须如实向人民法院报告其财产情况”,这实质上已经确认了被执行人的举证责任。而且被执行人对自己的财产状况和实际履行能力只有自己最清楚,权利人所能了解的只是一些表面上的东西,若要求权利人负举证责任,无形中给被执行人提供了逃避履行义务的机会,被执行人就可能转移、隐匿财产,不利于权利人的合法权益的实现。所以被执行人应当负举证责任。
首先,如果被执行人主张不履行生效法律文书,就有责任举证,以使案件中止或终结执行。如:应证明不是生效法律文书的义务主体;法律文书上的义务已经履行完毕;申请执行人的执行申请已超过申请执行法律时效等。对此举证不能将承担执行程序继续以及被强制执行的风险。
其次,如果被执行人承认生效的法律文书,应当对白己的履行能力承担举证责任。即必须如实向人民法院报告其财产、经济和经营状况,以及保证执行及和解执行的条件。具体表现为:A、主张自己不具有履行能力,无财产可供执行;B、改变执行依据所规定的履行对象,例如,执行依据规定应当履行金钱给付的义务,而无法金钱给付只能以实物财产代替金钱作为可供执行的财产时,应当提供其财产的具体状况,并罗列出来以供申请执行人选择受偿;C、证明自己暂时无执行能力,并证明自己有分期偿还的能力。D、被执行人还应提供其他方面的证据,以证明执行程序应当中止。如:生效判决进入再审程序;仲裁裁决被申请撤销;执行标的物需要确定权属等。对被执行人来说,对此举证不能的法律后果,就是承担法院查证所花费用,因举证不能而给申请执行人造成的额外损失,以及为逃避和妨碍执行而被法院依法进行的处罚等。并应承担被强制执行的风险和执行的全部合法费用。
(二)人民法院应负的调查取证义务。
按照现代流行的对抗制诉讼的要求,法院对案件据以审理和执行的证据原则上不负调查取证的义务。但基于我国司法实践的具体需要,《民事诉讼法》第64条第2款规定:“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”实际在事实上规定了在特殊情况下法院应负的调查取证义务。这种所谓的特殊情况具体到执行程序中,笔者认为应作严格意义上的理解。一方面,必须是当事人依法定原因不能收集的证据。例如,当事人是否在银行开户,以及其帐号和存款数额等依据法律规定只能是司法机关等国家机关才有权查阅的证据。如果当事人因人力物力的限制而不能自行收集的证据,不应归入此列。另一方面,必须是当事人主动向人民法院提出由人民法院调查取证的申请,而且必须详细说明不能白行收集的理由。法院不能以一方当事人不能举证为由而主动代当事人收集证据。
依据《执行规定》第28条的规定,法律赋予了执行法官在执行程序中调查取证的权利。虽然在当前的司法实践中,人民法院普遍感到调查被执行人财产状况的权利不足,急需扩大,但是笔者认为,这是不该提倡的。其原因是忽略了当事人的举证责任,这样的后果将是执行程序效率的降低,有失公正,得不偿失。执行法官应当转变案件“主宰者”的传统观念,切实做好“中间人”的法官角色,这也正是我国司法改革的大方向。
(三)被申请变更或追加人和案外异议人、第三人的举证责任。
申请执行人要求变更或追加第三人为被执行人的过程中,第三人对变更或追加事由存在异议的,应对申请执行人变更或追加的理由不能成立负举证责任。其证明应当达到足以使自己免为被执行人的程度,否则将视为举证不能。异议成立的,其举证费用应当由申请人具体承担。举证不能的将承担被变更或追加为被执行人的法律后果。
案外人和第三人异议的举证责任。案外人、第三人对执行标的主张权利的,应在法院限定的期间内就自
己对该执行标的物享有的权利负举证责任,应足以证明该执行标的物的权属为其拥有的程度。理由成立的,停止对该标的物的执行并解除查封。举证不能使异议理由不能成立的,对案外人、第三人的异议予以驳回,继续执行。
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初学者在学习S7-200系列PLC指令时不必过分强调掌握了多少指令。只需要掌握一些基本的指令并能编辑出50行以上的有效程序解决问题即可。随后在程序规模编辑扩大的基础上,继续提升指令的掌握量即可。例如,(1)按照软件快捷键学习时我只是掌握F4、F6和F9功能而已。(2)按照实际功能可分为条件运算指令和输出控制指令及程序处理指令。所谓条件运算指令,必须了解的是取正位、反位、比较指令,其中比较指令往往涉及到字、字节处理指令。输出指令中置位和复位指令的优先级别都高于普通线圈指令。(3)按照控制对象规模可以分为(单)位操作指令和多位操作指令。S7-200系列PLC对字和字节的划分自有一套法则,认定字节高低位是以位书的高低为正序,而认定字节在字和字节或字在双字中的高低是以字节号为反序的。如MB31为M的最大字节。则MW最大为MW30,MD为MD28,其加减乘除运算后,高低位依次是MB28、MB29、MB30和MB31。
很多有经验的编程者实际操作时,程序也不是信手沾来的。PLC虽然很多人按照国际管理已经称为PC了,但是其逻辑分析功能仍然是学习的主导。什么是逻辑?逻辑就是一种不能有错误的逐步推断。以下面两个实例分析程序设计要求和逻辑建立。很简单,程序是一种逻辑,算法。因此,逻辑需要也可以纸面建立,如下工步序号所示。
3程序的分块分段处理
所谓程序的分块、分段编辑和执行处理,就是我们在编辑程序的时候有意将程序分成一块一块的单独编辑后汇总;校验运行程序的时候我们也分段观察不同输入下的输出。S7-200系列PLC主要划分程序的方法是:(1)主子程序:适应比较大段的分块程序;(2)顺控程序:适应条件转换多,但是每块不大的程序设计;(3)跳转、FOR、NEXT等条件指令。本文仅论述顺控程序的一些潜在要求。所谓顺控程序,就是通过SCR和S位控制的块程序的开头,SCRE结尾,SCRT跳出的不宜太长的指令块。但是,S7-200系列PLC在使用时有一些潜在的要求需要使用者注意。(1)程序划块是以S0.0开头的,一旦进入某一块程序时,块外的程序仍在一个扫描周期内循环执行。(2)进入块后,跳出的唯一方式是将所有的S位置零。如果跳到一个并不存在的块内。如S31.7是空块,则除了系统重启没有返回PLC程序的其他方法了。(3)此外S指令顺控程序最需要注意的就是对于输出的控制。置位和复位指令是可以带出块的。而且复位指令的优先级高于普通的线圈输出。那么,在一个块内如果PLC程序使用了复位指令,下一个块内重新使该位上电就不能使用普通的线圈输出指令,而必须是置位指令。
4结语