人权的法律保障范文1
关键词：被害人；知情权；诉讼权利
引言
笔者曾为一名基层检察院工作人员，在日常工作中接待的来人来访以以下问题居多，诸如：我是某案件的被害人某某，我想问问我的这个案件是否到你们那里了？或我是某案件的某某，我想问问这个案件是否了？或我是某案件的某某，我想问问这个案件怎么处理了？归纳起来有以下几类：一是不知案件的具体流程程序，不知案件进展；二是不知承办案件司法人员的联系方式，无法跟承办人员进行沟通和联系；三是权利受到了侵害不知该自诉、控告还是申诉，即不知权利的救济方式和途径。这绝非是一个个的偶然现象，而是一种社会常态。有学者指出，如果说被追诉者最核心的诉讼权利是辩护权，那么在由国家垄断追诉犯罪的现代社会中，被害人最核心的诉讼权利是知情权。近段时间社会各界广泛关注的曾成杰执行死刑案，所涉及的也是知情权的问题。
作为“刑事司法的看门人”——被害人，这个不可被忽视、不能被忽视群体的诉讼权利如果不得以重视和及时解决，势必会影响正义的真正实现，和谐社会的最终目的也不能得以实现。本文试图以被害人为视角探析知情权在刑事诉讼中的缺失和建构，以期能够起到抛砖引玉之效。
一、被害人知情权的一般考察
1、被害人的概念。在我国，被害人是刑事司法领域的概念，在民事领域里通称为“受害者”。根据《联合国被害人宣言》＼+①中，“犯罪被害人”的定义是指个人或整体受到伤害，包括身心损伤、感情痛苦、经济损失或基本权利等受到损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律、包括那些禁止非法滥用权力的法律的行为或不行为所造成的。在本宣言中，一个人可被视被害人，而不论加害于他的犯罪者是否被指认、逮捕、或判罪，亦不论犯罪者与被害人的家庭关系如何。在这个宣言里，无论从外延，还是从案件性质等来讲，对被害人都做了广义的解释。我国被害人的范围相对来讲，范围比较狭小，鉴于该问题不是本文要研究的主要问题，在此只略加提及。本文研究的被害人仅指在公诉案件中，具体法益遭受犯罪行为直接侵害的自然人。
2、被害人知情权的含义。作为法学概念，知情权是在1945年美国新闻编辑肯特·库伯一次演讲中首次提出＼+②。我国《宪法》以及宪法性法律没有对知情权做出明确规定，而只是散见于部分法律之中，如《消费者权益保护法》对消费者的知情权进行了规定，《公司法》中规定的有股东知情权，《政府信息公开条例》中规定行政机关应当及时、准确地公开政府政府信息。
3、刑事被害人知情权的涵义及内容。为了叙述方便，本文所称被害人知情权均为刑事被害人知情权。被害人知情权是指被害人有权知悉其享有哪些诉讼权利，通过何种程序参与诉讼，案件的进展过程及处理结果等情况，而负有提供信息的一方应以合理的方式提供信息并加以保障的权利＼+③。在具体刑事诉讼中，该权利主要包括被害人在立案、侦查、审查、审判和执行阶段中依法享有相关信息的知悉权。从性质上来讲，知情权是被害人享有其他诉讼权利的逻辑前提，是一项参与性的基础诉讼权利＼+④。
4、享有知情权的主体。知情权的主体包括权利主体和义务主体。被害人知情权的权利主体，首先是被害人，即合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人＼+⑤。当被害人死亡时，则由被害人的近亲属行使该项权利；当被害人是未成年人或精神病人等限制行为能力人或无行为能力人，不能完全行使该权利时，则由被害人的法定人或监护人代为行使。被害人知情权的义务主体则是承担侦查、、审判等职责的公安、检察院、法院、看守所、监狱等司法机关。
二、被害人知情权的价值分析
刑事被害人的知情权，不能仅看作是一种简单的诉讼信息通报，作为被害人的一项基本诉讼权利，知情权蕴涵着深刻的法理基础，彰显着丰富的程序价值。
1、保障被害人知情权体现了真正的人权。1948年《世界人权宣言》规定，“人享有通过任何媒介寻求、接收和传递消息和思想的自由”。1966年的《公民权利和政治权利国际公约》也规定，“人人持有主张，不受干涉”。然而长期以来，被害人的角色被定位于侵害的客体，以证人的身份参与诉讼，被动地接受着或多或少甚至全无的诉讼信息，其地位被非常严重地边缘化。许多被害人对刑事司法程序表示不满，不满的理由不是因为刑罚的过分宽容，而是因为司法当局没有告知涉及其自身利益的案件进展情况。可见，赋予被害人以知情权，真正体现法律对公民权利的尊重，对被害人人权的保障。
2、保障被害人知情权体现了程序正义。诉讼权利与实体性权利同等重要，因为它关系到实体性权利的实现。美国学者戈尔丁将程序公正的标准概括为九个方面，其中之一就是各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反应＼+⑥。有学者指出：“如果说被追诉者最核心的诉讼权利是辩护权，那么在由国家垄断追诉犯罪的现代社会中，被害人最核心的诉讼权利是知情
权＼+⑦。被害人知情权是一项基础性权利，只有被害人充分享有了知情权，充分了解案件进展和诉讼权利，才有可能及时参与到诉讼中来，真正体现程序正义。有学者将被害过程分为一次被害、二次被害。二次被害是指一次受害者因刑事司法之侦查、审判过程中或者身边人之态度而再度受害＼+⑧。被害人及其亲朋友则会将二次被害的痛苦归咎于公众的漠视以及政府机关特别是刑事司法机关的不作为或懈怠，继而对社会心存不满而采取报复行为，而有意无意地抵触刑事司法机关，这将极大地破坏司法公平与正义。“不向被害人提供审判信息不单是剥夺了被害人参与程序的机会，而且还会让被害人对刑事司法产生隔膜情感＼+⑨。”
3、保障被害人知情权是依法、及时、有效地行使其他诉讼权利的前提和基础。权利的行使要以主体的知晓为先决条件。如申请回避权、参与法庭审理权、提出申诉权等，其中的部分权利必须是以司法机关的主动告知为前提，如该机关不主动告知被害人这些权利或权利行使的期限和方式的话，那么被害人就无从正确行使其他的诉讼权利。
4、保障被害人知情权是保障诉讼顺利进行的基本要件。从案件本身来讲，被害人有着亲身经历，对案件事实有着最直接的接触和感知，被害人陈述是司法机关用作指控犯罪的最直接的证据。当其行使诉讼权利，被害人所表达的意见或提供的信息也将有利于诉讼的推进＼+⑩。如河南省平舆县黄某故意杀人案。自2001年9月至2003年11月两年间，该县城有18名未成年人先后人间消失，无影无踪。此案影响恶劣，给当年人民生活带来了恐慌和不安，而此案的最终告破是由于第18名被害人的“意外脱网”，给警方带来了重要的信息。
5、保障被害人的知情权可以加强对司法权的监督制约。当国家机关垄断对犯罪的控诉和惩罚权时，国家司法机关的行为往往很难完全与在人的意志趋同。如果受到外来因素的干扰，司法权力发生变异也将成为现实。在被害人知情的情况下，如果行使申请、异议、复议、上诉或申诉等权利，错误的决定就有被上级机关纠正的可能，从而确保权力在正义的轨道中运行。
6、保障被害人知情权有利于打造“和谐社会”。当犯罪发生后，将罪犯绳之以法，并非是对被害人进行完全的保护。一般而言，犯罪一旦发生，就会存在各种各样的被害情形和被害人，每起刑事案件的背后都至少存在一位以上被害人。加上被害人的亲朋好友，每次犯罪所带给被害人的影响覆盖面是相当大的，其社会危害性也是不言而喻的＼+B11。以我省为例，2010年全省共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人29，950人，2011年全省共批准逮捕33，822人，2012年全省共批准逮捕43，040人。从上述数据分析，每年的犯罪率都在不断攀升，被害人群体的覆盖面不断被扩大。
三、国外关于被害人知情权保护的立法考察
1、美国。美国在对被害人的知情权保护上有着相当的特色，可归纳以下几点：（1）法律数量众多。早在20世纪60年代中期美国就开始了保护被害人的运动。1965年，加州政府颁布《暴力犯罪被害人补偿法》。1982年，美国制定了第一部专门的被害人权利保护法——《被害人及证人保护法》。1984年又出台《刑事被害人法》。1990年，出台《被害人权利及损害恢复法》。1990年，出台的《控制犯罪法》具体规定了应当为被害人提供的若干服务或援助。1997年，通过了《被害人权利保障法》。2004年，通过了《刑事被害人权利法》，系统地规定了被害人的一系列权利。（2）法律详细规定权利。美国的法律对刑事被害人的知情权规定得十分细致，具体到规定每一诉讼阶段被害人享有的权利、应知内容、负责告知义务的机构和人员、通过何种方式了解等。如《刑事被害人法》规定，被害人有获知有关对该犯罪的调查和检控的进展情况、法庭程序、被害人在法庭程序中的作用以及该诉讼的最终处理情况的权利；以及获知犯罪人的状况，包括释放日期、假释资格和缓刑期间等信息的权利等＼+B12。（3）法律保障措施完备，保障机构健全。除有众多立法外，美国还建立了被害人援助项目。如1965年，加利福尼亚州建立了第一个犯罪受害人补偿项目。1974年，美国司法部执法援助机构LEAA通过美国地方检察官协会资助了8个受害者援助项目。1976年，美国成立了全美被害人援助组织NOVA，统合全美民间及政府支持和保护被害人的力量。1982年，美国成立“总统指定犯罪被害人研究专案小组”。1984年，美国司法部内设立了犯罪受害人办公室。在这些援助中，最重要的一项就是帮助被害人获得有关其案件的各种信息。（4）保障措施的可操作性强。美国立法对被害人如何获得信息渠道规定得十分清楚，具有极强的操作性。如《刑事被害人权利法》规定，刑事被害人通过致电“每日受害者信息与资讯”免费电话获得在押犯监禁与释放的信息。《性犯罪登记法》规定设立900电话号码，以便被害人可致电查询某人是否曾因性犯罪判刑。《矫正法》规定，刑事被害人可通过刑事司法服务处的网站或联系当地的警察机构而获得性暴力犯罪人的记录。
2、法国。受欧盟的影响，法国从20世纪80年代开始加强对刑事被害人权利的保护，其知情权也不断地得到加强。2000年，法国参议院和国民议会混合委员会通过了《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》，这是对1958年《法国刑事诉讼法典》的最大一次刑事诉讼法改革，修改后的刑事诉讼法在序言中对刑事被害人知情权作了总揽性的规定：司法机关在任何刑事诉讼程序中务必告知并保障受害人的权利。此外，还规定了设立全国司法诉讼案卷信息化管理处，主要任务是保障被害人了解情况。法国还规定，警察在进行初步调查时告知被害人以下权利：有权对其受到的损害获得赔偿；有权成立民事当事人，或者直接向有管辖权的法院传唤犯罪行为人，或者向预审法院进行告诉；有权得到自己选任或律师公会会长指定的律师协助等＼+B13。
3、英国。英国的《1999年青少年司法和刑事证据法》，规定刑事法院有权限制舆论，被害人在刑事诉讼中享有权，获知信息的权利＼+B15。2002年7月，由英国政府白皮书《所有人的正义》指出“被害人有时感到消息闭塞和接待不好，未能了解案情进展的最新情况或未能被及时告知罪犯的释放日期或案件不能继续审理的原因等信息；刑事司法制度中各机构对被害人的责任太过分散….”因此，英国提出刑事司法改革，其中：第一，通过授予被害人权利，能够获得关于犯罪人被释放以及管理的信息；第二，设立独立的“被害人和证人专员”；……第七，制定《被害人权利实施细则》，规定每一个被害人有权期望刑事司法机构提供的保护、实际的帮助和信息。……第九、确保2005年被害人能够在网上查到他们案件的处理过程的信息＼+B14。2006年4月，英国政府颁布《犯罪被害人操作法》，它规定司法机构提供给被害人援助的最低标准，如确保被害人能保持对案件进展情况的了解，包括嫌疑犯被逮捕、指控、保释以及被判刑的全过程＼+B16。
4、日本。在亚洲，日本是较早建立刑事被害人告知制度的国家。1990年日本法务省以及地方检察院颁布了《被害人等通知制度》。1996年，日本警察机构建立“被害人联络制度”，要求警察将对犯罪嫌疑人的情况，以及办案检察官办公室名称、地址等告知被害人。由专人担任“联络警官”，以便被为被害人提供指导。1999年，日本制定《刑事调查制度》认可了被害人联络制度，在全国范围内实施了统一的“被害人等通知制度”。警察、检察机关根据被害人及其家属或诉讼人的需求，可以向其提供案件的受理情况、处理结果、审判日期、判决结果以及犯罪嫌疑人或被告人的羁押情况等信息＼+B17。2001年，向被害人告知的内容又追加了在执行阶段的内容。
以上国外有关被害人知情权的规定有如下特点：
（1）有专门的立法规定，权利比较系统完整。如美国的《刑事被害人法》、《被害人权利保护法》，法国的《关于加强保障无罪推定和被害人权利的法律》，日本的《被害人保护法》等，这些法律的出台，使得被害人知情权更加系统、详实和完备，被害人在参与刑事诉讼过程中，可以依据这些专门的法律全面、及时地了解自己的权利，从而也更有利于被害人合法权益的保障和实现。
（2）有专门的机构或人员负责。如美国的NOVA，法国的“全国司法诉讼案卷信息化管理处”，日本的“联络警官”等，由这些专门的机构或人员来负责告知被害人的权利，可以更方便地使被害人及时、全面地获取诉讼信息。
四、我国对被害人知情权保护的现状及存在的问题
《刑事诉讼法》历经两次修订，在对被害人权利保护方面并不在少数，在某些程度上甚至超过美国等，如明确将公诉案件的被害人列为诉讼当事人，规定其享有与犯罪嫌疑人、被告人相对应的诉讼权利，“尊重和保护人权”写入总则。然而在权利规定的翔实方面和行使权利的便利方面，我国法律规定的较为粗略、可操作性不强。尤其是在刑事被害人知情权方面，我国还存在着不少差距。主要表现在以下几个方面：
第一，没有专门法律规定。我国关于刑事被害人的权利散见于《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》，由于这些是关于规范刑事诉讼中法律，并非专门针对刑事被害人保护的法律，因而在被害人的权利保护方面规定得很简略，在知情权方面更是仅做原则性的规定。
第二，告知事项不全面，存在着疏漏。根据我国《刑事诉讼法》规定，应当告知被害人的情形有：公安机关决定不予立案的，应将不立案的理由通知控告人；检察院作出不决定的，应将不决定书送达被害人；法院作出的判决，应当将判决书送达被害人。新修订的《刑事诉讼法》对于被害人知情权的保护仍然存在着很大的疏漏，对于诉讼过程中的重大决定和阶段性处理结果以及被害人在诉讼中应享有的权利，如决定撤销案件、决定不予批准逮捕、延长羁押期限、改变管辖等应当告知被害人的，并没有作出相应的规定。并且我国立法对被害人的告知事项并不是预先告知，而是对结果的告知。
第三，告知程序欠缺。《刑事诉讼法》对司法机关行使告知的义务只是粗略的规定，由于没有专门的立法，所以我国对负有告知责任的人员、告知期限、被害人获得信息的途径及未履行告知义务所应承担的责任等基本没有作出具体规定。
第四，执行不力。对《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规中已有关于告知的规定，而在实践中存在着执行不力、执法不严的情形，使预期的效果落空。
第五，配套制度不完善。我国目前没有建立被害人补偿救助制度，对被害人的救助除了赋予其一定刑事诉讼中的权利外，主要是依靠刑事附带民事诉讼来解决被害人财产损失。
五、我国被害人知情权的完善
保障被害人的知情权，避免被害人受到“二次伤害”，不仅体现国家对人权保障的程度，也是法律价值的一种选择。因此，在以程序公正和保障人权的价值目标为参照，借鉴境外成功立法经验的基础上，立足我国的司法现状，可从以下几个方面着手完善我国刑事被害人的知情权：
1、在立法上明确规定被害人享有知情权。在充分保障犯罪嫌疑人、被告人享有充分知情权的情况下，不能因检察机关承担了控诉职能而忽略了保障被害人的知情权。应参照我国参与缔约的《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》对知情权的规定，将公民知情权写入《宪法》，明确知情权的宪法地位。其次，制定一部专门的刑事被害人权利保障法，对被害人所享有的权利、义务等进行全面的规定。此外，在《刑事诉讼法》中对被害人的知情权作出明确规定，“被害人享有知情权，人民法院、人民检察院、公安机关负有告知义务”。
2、明确被害人知情权的内容。应当在立法中明确被害人在立案、侦查、审查、审理、执行等各个阶段的权利，包括被害人应知晓案件受理机关的名称、案件承认人员的姓名、联系方式，所享有的哪些诉讼权利、如何行使这些权利及救济等等。
3、规范被害人知情权的告知程序。应当明确司法机关的告知义务，并对告知的期限、形式等加以规定。为保障被害人知情权得到充分实现，还应当在立法中明确规定司法机关不履行告知义务时的所承担的法律后果。
4、健全被害人知情权的救济程序。建立被害人知情权的救济制度，可以使刑事诉讼法关于司法机关保障被害人知情权的规定具有可操作性。法律应当明确，当被害人的知情权受到侵犯后，被害人有权向义务机关请求弥补。司法机关应当对被害人的请求予以及时答复，该机关不予答复或者没有在期限内答复，被害人有权向该机关的上一级机关提出请求，上一级机关应予以答复，对下级机关侵犯被害人知情权的行为应当予以纠正。
5、设立被害人援助项目。我国目前的被害人援助项目是对于因受犯罪而遭受分割损失的且无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿，以公共基金的形式通过的物质补偿的机制。这只是一种诉讼结束后的经济补偿，不是诉讼中的程序救济或援助。我国应当参照国外先进的做法，设立专门的机构或人员来负责告知被害人的权利，可以更方便地使被害人及时、全面地获取诉讼信息。
注释：
① 1985年在意大利米兰召开了第七届联合国防止犯罪和罪犯待遇大会，通过了《Declaration of Basic Principles of Justice for Victims of Crime and Abuse of Power》，译为《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》，也有的译为《犯罪被害人及权力滥用被害人司法基本原则宣言》，通称《联合国被害人宣言》。
② 陈华丽著：《刑事被害人权利保障研究》，知识产权出版社，2012年版，第122页。
③ 注：刘梅湘著：《刑事被害人知情权探悉》，载《现代法学》2006年第4期，第122页。
④ 蔡国芹著：载《中国刑事法杂志》2007年第2期，第2页。
⑤ 李柏林：《中澳刑事被害人诉讼地位及权利比较》，载《犯罪研究》，2003年第5期，第67页。
⑥ [美]戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，三联书店出版社，第240-241页。
⑦ 金轶、谭淼：“未事实与被害人知情权之保障，载陈光中主编：《刑事司法论坛》，中国人民公安大学出版社2009年版，第149页。
⑧ 张甘妹：“日本犯罪被害人保护制度”，载《犯罪被害人保护研讨会实录》，台湾当局法务部1995年编印，第128页。
⑨（日本）田口守一著，刘迪、张凌译：《刑事诉讼法》，法律出版社，2000年版，第109页。
⑩ 程滔著《刑事被害人的权利及救济》中国法制出版社2011年版，第103页。
B11张鸿巍著：《刑事被害人保护的理念、议题与趋势——以广西为实证分析》，武汉大学出版社2007年版，第8页。
B12陈华丽著：《刑事被害人权利保障研究》，知识产权出版社，2012年版，第127-128页。
B13周伟，万毅，马宪宪等，《刑事被害人、被告人权利保障研究》中国人民大学出版社，2009：第256-257页。
B14【英】麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第214页。
B15陈光中、郑旭：《追求刑事诉讼价值的平衡—英俄近年刑事司法改革述评》，中国刑事司法杂志2003年1月。
人权的法律保障范文2
一些公安战线上的老同志在谈及维护人民警察合法权益的事情时，都会有这样的感叹：“在法制不健全的年代，侵害民警权益并不十分突出，而在法制日益走向健全的今天，却因为维护人民警察合法权益的法律制度的缺陷，使得人民警察合法权益受到侵害的事件日益增多，为此有必要完善维护人民警察合法权益的法律保障制度”。倾听这些较为相似又颇为沉重的心声，作为一名学法和执法之人，我对此进行了长时间的思索，于是便有了今天的这个选题。
一、完善维护警察合法权益法律保障制度的必要性
(一)完善维护人民警察合法权益保障制度是“依法治国”的必然要求
从表面上看，把自己所要论述的论点和“依法治国”联系起来，似乎有些牵强，但只要仔细思索和研究一下，就会发现两者有着密切的联系。
首先，要看“依法治国”的内涵是什么?这里所说的“治”，包括两层含义。其一是指依法管理国家事务、经济文化事业和社会事务，包括依法惩处各种犯罪行为，也包括维护每个公民的法律权利。提到依法惩处各种犯罪行为，人们就会立刻想到公安机关和人民警察。警察是国家机器的重要组成部分，是一个国家在和平时期十分重要的武装力量。从严格的科学意义上讲，警察是指根据统治阶级的意志，依靠国家暴力强制手段，并运用公开的和某些特殊的手段，维护国家安全和社会秩序的武装性质的国家治安行政机关。我国宪法赋予人民警察的任务是：“维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治依法犯罪活动”；其二是维护每个公民的法律权利，而人民警察也是血肉之躯，也是活生生的“人”，他也有法律赋予的各种权利，不能因为由“自然人”成为的警察就弱化了其“自然人”自身的合法权益。相反，正因为警察具有强制性、公正性、社会性、时效性和艰巨性等多方面的独特的职业特点，则更应该注重对人民警察合法权益的有力保障。
其次，实行“依法治国”，必须坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。建设社会主义法治国家是一项复杂的社会系统工程，在这个工程的建设中，约有160多万民警的人民公安队伍是一支十分重要的力量。由于民警执法权益得不到有效保护，不但使民警受到物质和精神上的双重损害，而且还严重影响到公安队伍的执法形象和公安工作的正常开展。一方面，民警执法威信受损，弱化了公安机关打击职能。近年来，受多方面因素的影响，民警在维护治安、打击犯罪过程中，震慑力有所减弱。犯罪份子听到“不许动，我是警察”这一标志性警示后，就地伏法的越来越少，更有甚者竟然回应“打的就是警察”，气焰十分嚣张。另一方面，民警工作积极性受到严重挫伤。公安机关代表政府行使行政执法权，民警在依法行使职权的同时会不可避免地和群众发生摩擦，从而造成一些__事件。个别当事人法律意识淡薄，将民警的“作为”与“不作为”行为一概而论。当其自身利益受损时，便把不满情绪发泄到民警身上，到处__告状，甚至一状多投。部分基层民警整天疲于应付行政、司法等部门的审查，分散了很多工作精力，有时还会导致正常的工作无法开展。由于民警自身的合法权益得不到保护，工作的积极性和主动性受到严重挫伤，致使一些同志产生了“不干没毛病，多干毛病多”、“因为工作受审查和处分实在不值得”等消极思想。因而在工作中表现出畏首畏尾，工作不大胆，不敢积极、有效地行使法律赋予人民警察的合法职权。该开枪的不敢开枪，该抓的人不敢抓，该审查的不敢审查，该打处的不敢打处。从而导致了公安机关的执法水平和办案质量大打折扣，严重影响了对违法犯罪的打击力度，弱化了公安机关打击职能。
再次，实行“依法治国”，必须增强广大人民的法律意识。社会主义法制是建立在人民自觉遵守和维__律的基础之上的，也就是说“依法治国”的根本问题是提高人的法制观念。首先要有法，才能谈依法。所以说建立完善的维护人民警察合法权益的法律保障制度，和依法“从严治警”是相辅相承的，也是“依法治国”的必然要求。
由此可见，完善维护人民警察合法权益的法律保障制度和“依法治国”是一个统一的总体，相互联系，相互促进。可以说完善维护人民警察合法权益的法律保障制度是“依法治国”的保障，“依法治国”是完善维护人民警察合法权益的法律保障制度的理论依据。
(二)现今社会中，公安民警的合法权益正在遭受多方面的不法侵害
1、人民警察的执法实践要求完善维护人民警察合法权益的法律保障制度
近 年来，暴力抗法和暴力袭警案件日益增多，人民警察的合法权益受到严重的侵害。只要我们常常翻阅报纸或者常听新闻，几乎天天都能看到或听到公安民警牺牲的消息。建国初期，公安机关是人民民主的重要工具，人民警察在十分艰苦和危险的环境中同敌对分子、各类违法犯罪人员进行斗争，但是伤亡相对较少；在改革开放初期，公安机关在各级党委政府的领导下，组织开展声势浩大的严打斗争，打击处理了大批违法犯罪分子，由于犯罪分子慑于严打声威，暴力袭警现象不多，民警的伤亡仍然较少，(曾有一位民警仅靠一绳一铐，就将九名犯罪嫌疑人徒步压押到公安局的事例)。最近几年来，社会主义民主法制进程不断加快，有中国特色的社会主义法律体系也日渐完善。但是，随着我国经济体制转型的进一步深入，利益群体出现了多元化，贫富差距逐渐拉大，治安形势日趋复杂，暴力刑事犯罪愈加严重和增多，公安队伍面临着“天天有牺牲，时时有流血”的严峻事实。以无锡市公安局北塘分局为例，20__年查处袭警案件13起，处理侵害公安民警执法权益的不法分子19人；20__年以来此类案件发生36起，处理不法分子59名，攀升趋势十分明显。20__年震惊吉林市的“3．18”袭警案件就发生在我的身边，牺牲的公安部二级英模渠慎革和身负重伤的一等功臣董洪波就是我们丰满公安分局的同志。到现场后，当他们表明警察身份时，平均年龄只有18．7岁的三名犯罪嫌疑人，竟然公开持刀、枪拒捕，造成我们的同志一死一伤。以上的种种事例表明，在和平时期，在各种法律、法规日益健全的今天，人民警察是为公共利益牺牲最多的一个群体。据不完全统计，新中国成立以来，全国共有八干余名民警为因为民英勇牺牲，十几万民警因公负伤。特别是近几年来，民警伤亡的数量与日俱增，20__年和20__年均有443名民警因公捐躯，六干余名民警负伤，平均每天牺牲1．2人。残酷的斗争现实、血淋淋的案例提醒我们：中华人民共和国人民警察的合法权益笼罩在时时都可能被非法侵害的巨大阴影之下，维护人民警察合法权益成为了一个不容忽视而又亟待解决的课题。
2、侮辱、殴打、诬告、诬陷等侵害人民警察合法权益的案件屡屡发生。
据调查，一线执法的交警、巡警、外勤民警几乎每人都有过被侮辱、殴打或被诬告的经历。民警在执法中面对的不法分子，有些具有很强的经济实力和社会背景。他们在没有走通“说情路”的时候，便开始通过诬告等手段来打击办案民警，阻碍执法行为的正常进行。公安机关的110报警服务台、监察、纪检和部门接受的百姓投诉中，有相当一部分投诉表明，有一部分投诉的老百姓并非都出于恶意，而是因为对有关法律法规不了解、不知道而对民警产生了误解和想法，对民警实施了诬告。当然也存在一些治安案件当事人和刑事案件的犯罪嫌疑人及其家属出于泄私愤、本着“就是告不倒你，也要把你搞臭”的意图，对执法民警进行恶意的诬告和诬陷。河北省有一位民警在“打黑除恶”斗争中，被告索贿3，000元，并被检察机关逮捕，最后经多方查证，子虚乌有，才得以洗清冤屈。“五条禁令”实施以来，老百姓都知道了公安机关加大了“从严治警”的力度。于是，有一些人只要民警纠正其违法行为时，就会打电话诬告执法民警是酒后执法。因为他们知道，只要一告，公安机关的督察部门等相关部门就会立刻介入，取证调查。轻则使用验酒器，重则拍血化验。就是你没喝酒，也让您紧张上一回。反正只是打电话的事，也不浪费什么，也没有什么责任可追究，象这样的事例很多。另外，由于公安机关内部管理的一些缺陷及少数民警素质相对较低，一些民警不能正确处理和领导、同事的关系。为了谋私利、泄私愤，他们便不惜诬告或陷害自己的“战友”，导致警察内部的诬告、陷害事件也时有发生。20__年，四jr[省南充市公安局禁毒大队政委段俊升在办理一起特大贩毒团伙案件中，遭到报复，被诬陷有受贿、__及霸占吸毒女等问题。有些涉案的民警不惜使用暴力，威逼利诱吸毒女揭发段俊升所谓__的事实，南充市纪委对段俊升实施了“两规”。在被隔离审查期间，其禁毒大队政委职务被免去，家人经常接到恐吓电话和信件，儿子被挟持殴打致伤。后在四jr[省公安厅厅长的亲自批示和督办下，才成立了专案组，做了大量的调查取证工作，终于查清了事实，严惩了诬陷者。
3、来自各级检察机关的不合理干预及非法审查、关押等事件也时常有发生。
我国《宪法》赋予了检察机关对公安机关侦查活动监督权。由于近年来受社会大气候的影响，检察机关的某些人员为了私利，经常无故地对公安民警进行非法审查、关押，致使民警的合法权益受到很大程度的侵害，而侵害后又大都不了了之。大多数民警及所在单位的领导都认为“小胳膊拧不过大腿”、“人家权力大，今天这事告赢了，明天那事找后帐，最后吃亏的还是自己”，也就不得不采取息事宁人的态度。有少数想讨说法的同志，也都感到无处申冤，而受气吞声。例如，我市某检察院无任何法律手续将某分局派出所所长非法留置六天放回去后也无任何说法；某分局刑警大队五中队队长赵某涉嫌拘私枉法罪被捕，区检察院提出公诉，法院一审判赵某无罪，并当庭释放，刚走出法院大门，该区检察院又以抗诉为名，将赵某当场逮捕。还有少数检察官竟然充当黑势力的保护网，利用国家给予的权力来打击本应该是同志、战友的公安民警。如河南省南阳市检查院批捕处处长不但不批准对黑社会犯罪团伙的主要成员进行逮捕，而且还先后刑拘和逮捕了两名打黑民警。据河南省公安机关民警介绍，类似南阳打黑民警遭到打击报复的情况很多。一些在打黑工作中负责专案的领导和民警，被检察院以陈年旧帐等各种理由在办案关键时刻拘捕，或者是秋后算帐。有的地区检察院的检察官甚至扬言：“公安局抓我一个，我就抓他十个；公安局搞倒我一个，我就搞倒他十个”，极大地破坏了本应当是相互配合、相互协助的关系，客观上给公安执法带来很大的干扰。
4、合法权益受到了不法侵害的主要原因就是法律的保障不力
分析上述的暴力袭警、暴力或非暴力抗拒执法，诬告诬陷民警等侵害人民警察正当合法权益的案件，原因有以下几项：
一是传统观念、舆论导向、媒体宣传的负面影响。我国在警察前面加上了“人民”二字，这在全世界也是独此一家，其用意就是要求我们民警要做人民的公仆，要全心全意为人民服务。正因为过于强调集体主义和无私奉献，才忽视了对 警察个人合法权益的保护。这种思想导致许多地方部门，乃至在公安机关内部都出现了脱离社会大环境的、左的观念和作法，认为民警在执法过程中受到伤害是正常的职业风险，能干这行就要应该承担得起，使侵害民警权益案件得不到有效、及时的处理。
二是民警维护自身合法权益意识和能力不强，许多民警自身合法权益受到侵害的一个重要原因就是不知道，也不会用法律武器保护自身合法权益。一些民警心理素质、法律素质较差，遇到自身权益受到不法侵害时，首先是自己方寸已乱，不知如何是好；有的民警息事宁人，自认倒霉；有的民警想维护自身合法权益，却又不知道应该采取何种方式，不知道用法律的哪条哪款来维护自己的合法权益。
三是来自日益复杂化的社会执法大环境的负面影响。当今社会经济高速发展，物欲横流，使得公安机关的执法环境复杂、恶化。首先，社会普遍存在着浮躁心理。随着改革的深化，社会矛盾日渐尖锐，有些矛盾政府又无力化解，导致一些群众心里极度浮躁，非常不稳定。在群众中，公安机关是政府的重要代表，是同群众接触最广泛的部门。在维护社会治安管理中还会涉及到群众的许多切身利益，因此极易成为群众的宣泄对象，导致侮辱、殴打和诬告诬陷人民警察的案件时有发生；其次，社会和群众的理解度、宽容度降低及正义心态失衡。一旦发生和治安案件，当事人的行为往往容易被广大群众接受和理解，甚至被支持。民警对这些事件和案件依法采取的强制手段及措施，却难以得到理解和宽容。当今社会，某些群众事事都从自己的私利出发，正义感普遍减弱，正义心态严重失衡。有这样一个事例足以说明问题：某地区的一个拥有2，000余名群众的村子，在一天深夜被11名歹徒连续洗劫，竟然没有一名群众(包括被害人在内)反抗和报警。还是这个村子，在抢劫团伙被打掉，六名匪徒被判处死刑的第二年，当五名民警查处一非法制造销售烟花爆竹窝点时，却遭到村里数百名群众的围攻，一名民警被打伤，警车被砸坏。如此鲜明的对比，原因何在?盖因亡命之徒与公安民警相比，殴打后者更安全，没有生命之虞!由此可见群众正义心态失衡之一斑；再次，“金钱万能思想”盛行。在一些人的眼中，钱可以通天，可以买通高官的干预、买动职能部门的保护。既然有钱就能解决一切问题，又怎么会把一个小小的公安民警放在眼里。经常有人对一线执法的民警叫嚣：“我认识某领导，明天就扒你的‘皮777，连民警的存在都会受到漠视，侮辱和打骂民警也就不足为奇了。
相对而言，以上三种观点比较全面的、合理地分析了人民警察合法权益屡遭侵害的原因，但我个人认为，这三个方面的原因究其根本，溯其源头，就是我国现有的法律对民警合法权益保障不力。在《人民警察法》和《治安管理条例》的规定中，只对严重侵害公安民警人身安全的行为作出了处罚规定。而对一般的揪打、抓挠民警、撕坏民警衣服、警用标志，唾骂、侮辱民警，诬告民警等行为如何进行处罚，却没有法律规定，对违法的当事人和不法分子起不到强有力的震慑作用。特别是法律赋予人民警察的执法自卫权很小、执法自卫手段不足。与国际上通行的对警察执法遭受威胁时赋予警察强力自卫权的做法不同，我国着重于强调文明执法、规范执法，而对现场处警中遇到妨害公务的行为，没有赋予人民警察可以强力处置的法律权力。这就导致司法部门在认定和查处暴力抗法、暴力袭警行为人是否构成妨害公务罪时，在相当程度上会首先考虑执法民警的执法行为是否规范，首先注意的是被侵害的民警在执法方式上是否有过错，而不是看行为人是否对抗了国家的执法管理活动，把执法与抗法行为混淆在一起。由于立法滞后带来的法律空白，或是己出台法律的相关条文呈高度概括式，致使民警的执法活动得不到法律的有力保障，人民警察的合法权益屡屡遭受不法侵害。
二、我国现有法律在维护警察合法权益方面的缺陷及负面影响
(一)《中华人民共和国人民警察法》的第五章(警务保障)规定的过于模糊，缺乏具体性1995年2月28日，由第八届全国人大常会第十二次会议通过的《中华人民共和国人民警察法》是确立我国警察法律制度的主体。它的立法目的，即立法宗旨是：“为了维护国家安全和社会秩序，保护公民的合法权益，加强人民警察的队伍建设，从严治警，提高人民警察的素质，保证人民警察依法行使职权，保证改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。”由此可见，人民警察的职责和权限，是我国宪法和有关法律所赋予的。这种法定职权，赋予人民警察代表国家行使警察权，履行治安管理和惩治犯罪的职能，它集中体现了工人阶级、人民大众的根本利益和共同意志。因此，人民警察依法行使职权，理应得到全社会的组织和个人的支持。但是，随着改革开放和社会主义市场经济的发展，在形成了许多积极因素的同时，众多的消极因素也随之出现。不但人民警察所承担的治安管理和惩治犯罪的任务加重了，而且执行职务的难度也加大了。人民警察在日常的执法活动中，经常遇到暴力抗拒，以至直接威胁到了人民警察的人身安全。同时，由于社会执法环境较差，金钱欲、权力欲的驱动力增大，地方和部门的保护主义意识膨胀，致使人民警察在执法过程中常常遇到来自外部的各种形式的干扰，影响了人民警察职能的正常行使，直接冲击了治安管理和打击犯罪的力度。相对“从严治警”而言，《人民警察法》关于警务保障方面的规定就显得有所不足了。《人民警察法》共有八章五十二条，而仅有第五章《警务保障》中的第35条(拒绝或者阻碍人民警察依法执行职务，有下列行为之一的，予以治安管理处罚)才是给予人民警察在执法过程中的法律保障。这一条中也只有第一款(公然侮辱正在执行职务的人民警察)是维护人民警察自身合法权益的，此款也有明显不足。此款规定并没有明确何谓“侮辱”及“侮辱”的具体形式，举例说：“撕扯警服和警衔等标志是否算是侮辱?”另外，对推搡和抓挠正在执行公务的人民警察的行为进行如何处理，也没有给予明确的规定。对这些十分常见的违法行为的处理，虽然可以归纳入本条第五款(有拒绝或者阻碍人民警察执法职务的其他行为的)，但对上述行为的处理也都是根据《治安管理处罚条例》进行处罚的。参照《治安管理处罚条例》，也只能依照第十九条七款(拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的)和第二十二条一款(殴打他人，造成轻微伤害的)及二十二条三款(公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人了)之规定进行处罚。通过相关法律的规定可以看出，在处罚的时，几种处罚都是将人民警察视为普通的“自然 人”，却忽视了人民警察在执法活动中所代表的是国家法律和国家机关
这一重要特征。试问，殴打正在执法的人民警察和殴打自然人的处罚标准相同，那么法律的尊严何在?法律的权威何在?即“无法可依”，又何言“违法必究”呢!可见作为公安法律体系的主体法一一《人民警察法》，在关于维护人民警察合法权益方面的相关法律保障存在着很大的不足。这一不足严重影响了公安部门其他法律、法规的制定，特别是影响了公安立法工作者的立法思想。我们的立法思想一直都偏重于“从严治警”和依法打击犯罪、保护公民合法权益等方面，常常忽略了对维护人民警察合法权益方面的立法和现有相关法律的完善。从社会的发展及执法的现实环境来看，我们必须走出立法思想上的重“严治”轻“维权”这个怪圈。多年来，我们在公安工作中经常受到一些旧的、不合时宜的思想观念的困扰，而这些束缚我们思想的旧框框突破不了的原因有很多。因此，公安工作和公安法制建设要取得进步，就必须进一步解放思想，转变观念，自觉地把思想意识从那些不合时宜的观念、做法和体制的束缚中解放出来。立法观念上要改革，旧理念的影响要破除。特别是公安法制建设，它的一切出发点和落脚点都是围绕人民警察来开展，都要由人民警察通过执法来实践。所以一定要从“从严治警”和“从优待警”这两个相辅相成的方面入手，“两手抓，两手都要硬”，使人民警察这一执法队伍既能够严明纪律，又能充分地发挥他们的积极性，保持高昂的革命斗志。
(二)《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的高概括性式规定，使其缺乏可操作性
《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》共有五章十条，其中第二章警械的使用包括二条；第三章武器的使用包括五条。其中可分为使用驱逐性警械的八种情形；使用约束性警械三种情形；使用武器 的十五种紧急情形。单独对该条例进行分析并不直观，我们可以通过对下面的案例来进行分析：1998年10月13日凌晨，根据群众报警和指认，成都市公安局金牛分局刑警大队民警刘韧对三名持刀实施抢劫的犯罪嫌疑人进行抓捕时，犯罪嫌疑人吴某拔腿就跑，在被刘韧擒获后，仍挣扎着企图再次逃跑，被刘韧用手枪柄击打头部后，才安稳下来。刘韧将三名犯罪嫌疑人挡至警车旁边，正准备对其搜身时，吴某突然扑向刘韧，刘韧闪身后退一步，但还是被吴某死死地抱住了腿部。面对如此紧急情况，为确保武器、警械不被抢夺及自身安全不受威胁，同时还要防止另两名犯罪嫌疑人趁机暴力抗拒或逃脱，刘韧果断地按照《警察查辑战术教程》中的查缉方法，使用警棍对吴某进行击打，最终在群众的帮助下将三名犯罪嫌疑人彻底制服。其间愤怒的群众也对吴某施以拳脚，刘韧及时劝阻了个别群众的过激行为，并将三名犯罪嫌疑人送至辖区派出所。当发现吴某伤情严重时，立即将其送往院救治，后吴某因医治无效死亡。然而，刘韧却被死者吴某的家属告上法庭。20__年12月7日，成都市中级人民法院二审作出终审裁定维持一审原判：以罪判处被告人刘韧有期徒刑2年、缓刑两年。
首先，我们应该肯定，民警刘韧在依法执行公务时，并且是孤身一人面对三名持刀抢劫的犯罪嫌疑人，在犯罪嫌疑人拒捕、脱逃、隐匿作案工具和阻挠、妨碍执行公务的情况下，按照查辑战术进行自我防卫和制服犯罪嫌疑人，有效地保护了群众的安全并一举抓获了犯罪嫌疑人，应属于依法履行职责的行为。那么，刘韧为什么还被定罪判刑了呢?笔者认为：第一、刘韧是先用手枪柄击打了吴某的头部，在《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》中规定的警械中没有手枪柄，严格按照该条例中的武器的定义，手枪应属于武器之类；第二、虽然刘韧没有开枪，只是使用了手枪柄进行打击，但吴某等人的行为却不属于应该使用武器的十五种紧急情形中的任何一种。试想一下，面对三名持刀抢劫的犯罪嫌疑人，刘韧不用手枪何以能控制住局面，制止犯罪，抓捕犯罪嫌疑人呢?手中握着枪，犯罪嫌疑人挣扎拒捕，刘韧在不能使用武器的情况下(指开枪射击)，不用枪柄击打犯罪嫌疑人，还能有什么更好的办法呢?当然最好的办法不一定是合法的，刘韧的行为是否合法，我们在《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》中，找不到答案。
其次，吴某在被擒获后，仍然挣扎，妄图逃跑，这种行为应该属于拒捕行为，但是《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》没有规定拒捕时应该使用警械和武器。勉强可以靠上的一条就是第七条五款(以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的)。提及此处，问题就又出现了，何谓“暴力”?它的具体形式又有哪些?吴某拒捕时的挣扎是否为暴利?高概括式的法律条文再一次让我们疑惑不解。
再次，在刘韧准备对犯罪嫌疑人搜查时，吴某反扑，并且抱住了刘韧的腿。此时，刘韧用警棍击打吴某是否合法?这个问题也只能用《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》来衡量。对照再三，也只 有两条可以勉强靠上，第一还是上面提到的第七条五款，如果应用这一
条，同上的问题就又会出现一一“反扑和抱腿是否算是暴力?”第二就是第七条六款(袭击人民警察的)，参照这一款法条，让人再次难判断的是“反扑和抱腿是否算是袭击行为?”我们完全可以想象出当时的紧急情形，一个手拿枪支和警棍的警察，被一个犯罪嫌疑人死死地抱住了腿，而在他面前还有两名犯罪嫌疑人，并且都是刚刚持刀实施抢劫的犯罪嫌疑人，他的处境是何等危险。如果不果断地进行处理就有可能付出血的乃至生命的代价。更何况，一但武器被夺流失于外，其隐患无穷啊!但是，法律不容许推测和假想，因此说：刘韧是败在了高概括式的《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》上，败在了还不完善的法律保障上。如果刘韧负伤或是牺牲了(当然这只是一种假设)，“暴力”行为也就明确了，“袭警”也就形成了，他也就不会被定罪判刑了，但是他有可能伤残或是死亡，为什么我们总是需要用流血和牺牲来换来警醒和思考呢?从这个角度说：刘韧还健康地活着应该是不幸中的万幸了!这就是《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》的不足之处给民警带来的负面影响，使战斗在生与死第一线的民警怕使用枪支和警械。以至于在和犯罪分子短兵相接时，顾虑重重，宁愿用血肉之躯和一身赤胆、两只拳头迎战手持刀枪的早已丧失人性的犯罪分子。个别单位甚至刀枪入库，导致发生了很多本来可以避免的流血牺牲，而犯罪分子却越发肆无忌惮。
(三)《中华人民共和国刑法》中缺少对打击暴力抗法、暴力袭誓犯罪行为的相应规定
我们在司法实践中，民警的合法权益受到不法侵害时，比较适用的刑罚罪名有以下几种：第一是妨碍公务罪(是指以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，处以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金)。第二是故意杀人罪；第三是故意伤害罪；第四是诬告陷害罪；第五是侮辱罪、诽谤罪等。虽然现行《刑法》规定只要实施暴力抗法就可以构成妨碍公务罪，但在司法实践中，除要求有暴力、威胁行为外，还要求必须“造成严重后果”才给予定罪处罚。这种以结果来判断罪与非罪的做法，使得大量应当定罪处罚的暴力抗法行为作为一般的违法、违规行为对待。暴力抗法妨碍公务的行为往往不是单独实施的，大都是行为人在实施偷盗、抢劫、伤害等犯罪后为逃避抓捕而暴力抗法。但对这类暴力抗法行为，如果未造成执法民警重伤或者死亡，司法实践中仅作为前罪的一个从重情节的处罚，妨碍公务罪与其他罪行数罪并罚的很少。如果行为人的暴力行为造成了执法民警重伤或因重伤导致死亡的结果，甚至故意杀害执法民警的，应按牵连犯的处理原则，以重罪吸收轻罪，按故意伤害(重伤)罪或者故意杀人罪定罪量开lj。
另外，行为人如果未采用暴力或威胁方法，而是用其他方法干扰执法民警执行职务(例如：谩骂、吵闹行为)，虽然对执行法定职务行为有一定程度的妨害，但不能构成犯罪。对上述行为相关法律解释规定：可以进行批评教育，或进行治安管理处罚，其情节恶劣者，则可能构成侮辱罪或其他犯罪。
以上法律规定都没有充分地考虑到人民警察的职业特点及特殊的执法环境，如果将暴力抗法、暴力袭警行为和一般普通的伤害、杀人案件一样，得到类似的刑事评价，就无法突出暴力抗法和暴力袭警犯罪的本质特征和危害，有损于法律的尊严。不仅不能有效地维护人民警察的合法权益，而义不能很好地发挥刑罚本身应有的震慑和预防作用。《刑法》作为国家基本法律之一，它的立法思想直接指导着和它相关的部门法律的制定与完善。马克思主义认为，刑法是掌握国家政权的统治阶级，为维护其政治、经济上的统治，以国家的名义规定什么行为是犯罪，并应处以什么样刑罚的法律规范的总和。我国刑法第一条规定：“为了惩罚犯罪，保护公民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”，这是我国《刑法》制定的宗旨和根据。由此可以看出，承担打击违法犯罪职责的人民警察是《刑法》的主要实施主体之一。《刑法》关于维护人民警察合法权益的法律规定是否完善，对《刑法》是否能够有力实施有着极大的影响。
三、完善维护警察合法权益的法律保障制度的具体措施
(一)转变立法观念，加强关于维护人民警察合法权益方面的立法工作
维护人民警察合法权益是新时期公安队伍建设的重要组成部分，只有对维护人民警察合法权益予以正确的认识，才能有力地转变观念，把加强关于维护警察合法权益保障的立法工作做的更好。
首先摆正维护人民警察合法权益与公安机关特殊工作性质的关系一公安机关是政府的一个职能部门，是人民民主的工具之一，是具有刑事执法和行政执法双重职能的执 法部门。这一特殊工作性质决定了公安工作必将站在打击违法犯罪的第一线。近年来各级公安机关在警力匮乏、经费短缺、装备落后的条件下艰苦的工作着。广大公安民警超负荷工作，积极投身各种战役和专项行动中，身心极度疲惫。在这种严峻的现实条件下，我们感到只有有效地保护自己，才能更好地行使职责，打击犯罪，“英雄流血又流泪的现象”不能再发生了。在残酷的对敌斗争中，只有更好地维护人民警察合法权益，使广大民警在充分行使职权的同时，免受不法侵害，进而增强公安机关的行政执法权威和打击力度。其次，要走出“从优待警”就是维护人民警察合法权益的误区，进一步明确维权和“从优待警”的关系。民警维权是贯彻“从优待警”方针的重要表现形式，但是“优警”指的是对民警政治上的关心、精神上的鼓励、工作上的帮助、业务上的培训和生活上的体恤等，而“维权”则是以政策法规为依据，以制定完善相关法律、法规、成立相应的机构和建立相关的运行机制为手段，确保人民警察的合法权益免遭不法侵害。再次，要将“维权”与“从严治警”有机地结合起来。工作中只讲“维权”不讲“严治”，容易导致民警的宗旨意识淡薄、奉献意识弱化，少数民警可能会有恃无恐、放松要求、甚至违法乱纪，也就会出现公权过大而侵害私权的现象。所以在“维权”的同时，一定要建立相关监督和制约机制“从严治警”，也就是说：“维权”不是为了“包庇护短”，而是要维护的人民警察合法的、正当的权益。
(二)在《刑法》中加入“袭警罪”，为维护人民警察合法权益奠定重要基础
是否应在刑法中增加“袭警罪”，我国法学界曾有过争论，据悉有不少反对的声音。这种声音认为，公权过大，不利于公民的私权。其实大可不必为公权过大而担心。一方面，我们可以用完善有效的机制对公权进行监督和制约，严格要求拥有公权的执法行为人依法办事；另一方面，给违规者以严厉的处罚，以此强化和督导人民警察依法按章行使权力。从而教育提高人民警察的各方面素质，提高对公权的认识和使用能力。更何况，公权和私权并非是对立者，多大的公权都是保护私权和服务于私权的。还有的人反对增设“袭警罪”的理由是认为执法的权威应靠文明执法、严格执法来树立。应该说这种观点不无道理，俗话说：“打铁还须自身硬”。文明、严格的执法一定会得到广大人民群众的理解和认同，会很大程度地减少一些妨碍公务及侮辱、诽谤、诬告的事件发生。但是对于暴力抗法和暴力袭警的行为，文明、严格的执法不会产生多大的作用。绝大多数暴力抗法和袭警的行为人都负案在身或是说负重(要)案在身，这些人为了逃避法律的惩罚，敢于公然暴力抗法和暴力袭警，就已经暴露了凶残的本质，就已经站在了法律和人民的对立面，再文明、再公正、再严格的执法形象对他们来说，都早已视而不见。
笔者认为，在《刑法》中单列“袭警罪”，可体现警务活动与其他公务活动的区别，将有助于加大打击袭击警务人员、暴力抗拒执法活动的力度，保障民警的自身权益。同时，也提高了公安机关和民警执法的权威，为民警的正常执法活动营造了良好的执法环境，有效地震慑各类违法犯罪分子。大多数民警认为，若在国家基本法一一《刑法》中增设“袭警罪”，可以说是莫定维护人民警察合法权益的法律基础。不但体现了“法”的规范作用，而且将公安民警的职业特性和“自然人”的权益有机地结合起来，将对维护人民警察合法权益起到了重要的作用。同时，也极大地鼓舞了人民警察特别是一线执法民警的士气。
(三)弥补现行法律在维护警察合法权益方面的不足，制定专门法律保护警察合法权益
1、《人民警察法》是公安法规体系的主体，只有在《人民警察法》中增设维护人民警察合法权益的章节，将该法警务保障章节中关于对人民警察在执法活动中进行人格侮辱及人身侵害的相关处罚规定提捡出来，并进一步细化和完善形成独立的章节。直接明确人民警察在执法活动中，是代表国家机关和国家法律，其合法权益是受到国家法律保护的。按照相关法律对侵害人民警察合法权益的行为进行处理时，应当予以从重处罚。也就是在《人民警察法》中，要明确地告知社会：人民警察在履行职能时，他不再是一个“自然人”，而是国家法律、法规的执行者，是执法主体。在明知是人民警察的情况下依旧侮辱或者暴力袭击，无疑就是公然藐视国家法律，此类行为必然要受到国家法律的严惩。另外，要参考国际上通行的对警察执法遇到威胁时，赋予警察强力自卫权的做法，在《人民警察法》中，明确赋予人民警察更大的自卫权。如：美国警察执法具有绝对权威，美国相关法律规定警察执行公务时，任何与其身体上接触都视为违法，警察有权在保护自己的前提下，向对方采取行动。
《人民警察法》的立法精神及法律规定是否完善，对于公安部门法规有着很强的指导意义。如果《人民警察法》都不能把维护人民警察合法权益作为公安法制建设的一个重要部分，那么势必会影响关于维护人民警察合法权益其他法规的立法工作和对现有相关法规的完善工作。
2、《人民警察使用警械和武器条例》制定的目的就是为了保障人民警察依法履行职责，正确使用警械和武器，及时有效地制止违法犯罪行为，维护公共安全和社会秩序，保护公民的人身安全和合法财产，保护公共财产。可以肯定地说，这是法律赋予人民警察的特殊权力，一方面是为了保护人民警察的自身安全；另一方面又是为了规范人民警察使用警械和武器的行为，避免滥用权力，侵害公民的人身安全。现有的《人民警察使用警械和武器条例》规定并没有与实际情况结合、细化，可操作性不强。应将《警察查辑战术教程》中的相关内容和《人民警察使用警械和武器条例》之规定有机地结合起来，使《人民警察使用警械和武器条例》之规定在各种具体情况下都具有可操作性，让人民警察在使用强制手段时有据可查、有法可依。这样更有利于保护公民、公私财产和人民警察自身的安全，同时也有利于对犯罪行为人合法权益的保护。
《警察查辑战术教程》是一部实战能力十分有效的教材，它分解且细化了人民警察在什么时候、什么情况下，如何使用警械和武器或是其他器械。但是，尽管如此，教材终究是教材，它并不属于法的范畴，不具有任何法律效力。纵然，全国公安民警都在遵照其执行，然而在执行的时候必须和现有的成文法律相结合，也就是说运用教程中的方法就有如行走在法律的边缘，在合法与非法之间打着“球”，如有不慎，就会重蹈“刘韧”的覆辙。将《警察查辑战术教程》与《人民警察使用警械和武器条例》相结合，使得《人民警察使用警械和武器条例》更加细化、完善，也使教材中的合理且实用的行为具有法律效力，从而弥补《人民警察使用警械和武器条例》的不足。
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1.联邦宪法第+四修正案对公立高校教师正当程序权利的宪法保护
在具有里程碑意义的判例—州立大学董事会诉罗斯案和佩里诉辛德曼案中，美国最高法院认为:当公立高校教师的人事决策剥夺或侵犯了教师的“财产利益”或“自由利益”时，其应受联邦宪法第十四修正案所规定的正当程序条款的拘束。据此，教师享有宪法所保障的公平听证的权利。其中，“财产”和“自由”的术语是美国联邦宪法第十四修正案本身的措辞。即:“非经正当法律程序，国家不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”法院通过对联邦宪法第十四修正案的解释，为公立高校教师人事决策中正当程序原则的适用确立了基本的标准和原则。例如，如何理解财产利益或自由利益受损的情形;如何在具体情形中灵活地适用正当法律程序原则。
2.州法律与行政规章对公立高校教师正当程序权利的法律保护
美国公立大学常常受到州法律和行政规章的规制，这些条款规定了适用于教师人事决策的相关程序。如，在布若莱特诉东爱荷华州社区学院第九合并区董事会一案中，要求为公立学校教师举行解聘前的公开听证的州法律也适用于社区学院。大学的程序性规定或州法律也适用于教师申请终身教职的情况。许多大学实行的政策表明，只有董事会能授予终身教职，法院否认了这些判例中事实上的终身教职的授予。如，在希尔诉塔拉迪加学院一案中，法院拒绝授予一位在大学服务十年的教师事实上的终身教职，因为该校的教师手册中明确规定只有董事会能授予终身教职，终身教职不能自动获得。然而，在另外一些判例中，教师声称，由于他们为大学服务的年限较长，他们已经获得了事实上的终身教职(defacto tenure，即便大学没有采取正式行动授予他们终身教职。例如，在杜干诉斯托克顿州立学院一案中，一位已经在这所州立大学工作十三年的教师(在这期间她处于非教师职位)，她声称她的工作年限足以赋予她终身教职。法院审查了该教师受聘于大学期间发挥影响的州法律，法律中明确规定连续在州立大学工作五年以上的教师即可获得终身教职。尽管州高等教育委员会的规章规定只有大学董事会能授予终身教职，法院注意到这一规章和州法律中的具体条款相矛盾，因此超出了该委员会的法律权限。据此，法院支持了该教师的利益诉求。
值得指出的是，美国公私立大学二元区分的法律传统，在教师人事决策的程序性要求这一议题上显得尤为明显。具体而言，公立大学在人事决策方面的程序性规定被认为是国家行为，受到程序性正当程序的宪法要求的约束，而私立大学则不受这些宪法要求或州程序性法令和规章的限制，契约法才是私立大学设立或检验他们对教师的程序性义务的主要甚至唯一基础。例如，在琼森诉基督教兄弟学院一案中，一位副教授由于大学未授予他终身教职而以大学违反聘任合同为由对大学提起诉讼。这所大学是地处孟菲斯的一所宗教附属大学，在其教师手册中有正式规定的终身教职项目，其中包含了一七年的试用期。在试用期间教师每年与大学签订一次聘任合同，一七年之后，根据终身教职评审委员会的建议和校长的批准，学校决定是否给予教师附带第八年聘任合同的终身教职，或将其解聘。原告声称，一旦他试用期结束并提出了终身教职的申请，他就有权享受大学在解雇终身教师上所实行的正式告知和听证程序。田纳西州最高法院认为，无论是教师与大学一年签订一次的聘任合同条款、公开的终身教职项目，还是大学广泛实行的程序，都没有证据表明处于最后一年试用期的教师可以和终身教职教师享有同等待遇。因此，大学没有合同义务为这名教师提供终身职教师享有的告知和听证的义务。
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内容摘要
刑事诉讼是实现国家刑罚权的活动，集中体现着国家利益与个人（刑事被告人）的尖锐冲突，现代刑事诉讼的基本格局建立在控审分离，被告人获得为自己辩护的权利基础上，控、辩、审三种基本职能并存，其中辩护职文章转能的凸显既是人权保障的客观要求，也是诉讼民主、理性、文明化的必要反映。要切实贯彻辩护制度，实现司法公正，做到刑诉法治，辩护律师作用不可小觑。因此辩护律师的权利保障是律师有效发挥其作用不可回避的课题。
本文第一部份以我国刑事诉讼中律师地位权利与国际标准的差距为彻入点，表明了我国刑诉中律师权利保障存在缺陷。
本文第二部份着重《我国刑事诉讼中辩护律师面临的困惑及权利保障机制的不周全进行论述，表明现有辩护机制将会导致律师不愿参与刑事诉讼的严重后果，强调该现象的存在和继续将与法制建国的目标背道而驰。
本文第三部份，笔者在刑事诉讼中辩护律师的现存权利障碍基础上，简性分析障碍存在的原因，并0彻实提出了几点使律师权利能得到真正保障的意见。
最后，笔者指出，刑事诉讼中的辩护律师权利保障在微观上受诉讼价值取向，司法人员素质等因素制约，在宏观上受国家政治、经济文化及社会交流价值观念的影响，但是，加强刑诉中的辩护律师的权利保障则是一种国际化的倾向，与我国法制建国目标一致，从而说明没有律师，没有完善的律师权利保障机制，就不可能有真正意义上的法治。
目录
引言
一、辩护律师权利保障现状与国际标准的差距
二、辩护律师权利行使及保障现状分析
（一）律师诉讼权利行使及其保障现状分析
（二）律师人身权利保障及现状分析
三、辩护律师权利保障机制的完善
（一）律师诉讼权利保障方面的完善
（二）律师人身权利保障方面的完善
四、结束语
参考文献
引言
现代刑事诉讼，是在控审分离和嫌疑人、被告人获得辩护权的基础上，控、辩、审三种基本职能共存。其中辩护职能尤显重要，其既是诉讼民主、文明的体现，也是人权保障的客观要求，毫不夸张地讲，辩护律师的权利保障程度如何，直接关系到被告人合法权益的维护状况和我国的法治化进程。正因为如此，世界各主要国家均先后不断对辩护律师在刑事诉讼中的权利配置和保障措施的予以护大和加强。在我国，刑事诉讼法及律师法对律师参与刑事辩护作了规定，并在联合国《关于律师作用的基本原则》条约上签字，其权利保障相对过去有所增强。但是，由于传统文明和诉讼价值观等因素影响，辩护律师机制仍不够完善，其权利保障现状更令人堪忧，使律师刑事辩护呈萎缩趋势，犯罪嫌疑人的合法权益得不到应有的保护。有鉴于此，笔者特以《辩护律师权利保障分析》成文，以期对我国律师权利保障制度的完善有所裨益。
我国著名学者龙宗智教授指：“刑事司法的国际标准实际上是刑事诉讼中关于人权保障的国际标准”①。也就联合国为各国刑事诉讼程序和刑事司法活动所确立的基本权利保障。在我国，辩护律师在侦查、和审判阶段均享有一系列的诉讼权利，但从其具体行使程度难易与国际标准看，相距甚远，急待完善。
一、辩护律师的权利保障现状与国际标准的差异
众所周知，侦查阶段辩护律师权利的多寡及其保障状况是衡量一国司法人道主义的前提和基础，而“是否允许辩护律师介入侦查程序和赋予其怎样的诉讼权利，在现代已成为衡量一国刑事诉讼制度民主与文明程度的标准之一”②。在侦查阶段，我国律师的权利保障与国际标准的差距主要体现在：
（一）侦查阶段律师身份的定位
联合国《关于律师作用的基本原则》第1条要求律师在“刑诉各个阶段”为被指控人辩护。我国刑诉法第96条规定律师文章转载自大秘书网-可在侦查阶段介入，但却不是辩护律师身份，而是不伦不类的法律帮助律师。
（二）律师的会见、通信权
《关于律师作用的基本原则》第8条指出：“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件下，毫不迟疑地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”我国刑诉法在肯定了律师会见、通信权的同时，却又对会见次数、时间、方式等进行限制。如侦查机关派人在场的限制。
（三）律师在场权
《关于律师作用的基本原则》规定，国家诉讼机》关在讯问被追诉者时，律师享有讯问在场权。然而，我国刑诉法非但没有规定律师在场权，反而却规定律师会见时侦查人员的在场权，这与国际刑事司法相距甚远。
（四）律师阅卷权
我国刑诉法规定案件只有在审查阶段方可查阅部份案卷材料。且在实际操作中，由于对律师阅卷的场所、时间、次数等没明确规定，使得律师这一权利形如一纸空文。即使在审判阶段，律师的阅卷权也仅能知悉部份证据，律师对案情了解范围十分有限且狭窄。
（五）律师调查权
赋予律师的调查取证权是国际上通行做法。我国刑诉法却对律师的调查取证权予以种种限制：如律师经有关单位或个人同意，可以向他们调查取证，律师向被害人或被害人提供的证人取证需经检察院或法院同意等，这就让律师的调查权往往形同虚设。
二、辩护律师权利行使及保障现状分析
（一）律师诉讼权利行使及保障现状分析
为了保证辩护律师充分行使辩护职能，完成辩护任务，世界各国的刑诉法都赋予了辩护律师较广泛的诉讼权利。但是在我因的刑事司法实践中，辩护律师的权利及保障却十分尴尬，不仅诉讼权利受到种种限制和约束，甚至其人身权利也惨遭非法侵害，已成为制约辩护职能发挥的瓶颈。辩护律师在行使权利过程中的障碍及困惑，主要体现在以下几个方面。
1、会见难
⑴律师会见难表现在：司法机关动辄以为由阻拦侦查阶段辩护律师会见嫌疑人。我国刑事诉讼法明文规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施日起，可以聘请律师为其提供法律帮助，受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。两院三部和委《规定》第11条规定第11条指出：“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需经过批准”。但由于哪些案件属案件无具体规定，一些侦查机关往住以此为由，将承办案件打上标签，同时批准时设关立卡，让律师的会见权成为虚设。
⑵会见时间、次数、方式等受严格控制。在司法实践中，公安、检察机关有的规定律师会见不得超过两次；有的规定每次会见不得超过45分钟，有的要律师会见前要提交谈话内容提纲，会见场所安装窃听、监视器等，更有甚者，有的地方不允许律师在会见谈话涉及案情。试问，设置律师会见权还有何意义？以上做法，已严重违背了刑事诉讼法规定。
⑶将监视居住转为变相拘禁，律师会见我权进一步受限。两院三部一委《规定》第24条规定“被监视居住的犯罪嫌疑人，会见其聘请的律师不需经批准”。但在实践中，辩护律师要与被监视居住的人会见，必须征得侦查机关同意，且有人员在场监视，否则不许会见，使得律师的会见权进一步遭到侵蚀。
2、取保难
《刑诉法》第51~52条规定，犯罪嫌疑人及其法定人，近亲属有权申请取保候审，而两院一部对此作出相应的解释，但在实践中却是申请者众，成功者寡。究其原因有三。
⑴设立时间关卡。根据《刑诉法》第96条第1款规定，律师需在犯罪嫌疑人被捕后，方可为其申请取保候审，而当辩护律师要求取保时，往往被告知，嫌疑人属刑事拘留，没有逮捕，律师无权申请取保。
⑵设立金钱关卡。根据两院三部一委《规定》第21条规定：“申请取保候审的，不能同时要求提供保证人并交纳金。司法机关对此的做法是，要么只同意“财保”不同意“人保”，要么是两者并用，且数额高得惊人，让人知难怯步。导致了人们对律师的信任感和希望出现危机。
⑶欠拖不决。根据规定，对律师申请取保候审的，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复，但当辩护律师向有关司法机关提出请求时，往往既没结果也无答复，致使超期羁押司空见惯。
3、阅卷难
联合国《关于律师作用的基本原则》规定：“主管当场有义务确保律师能有充分的时间查阅当场所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以便使律师能向当事人提供有效的法律协助，应该尽早在适当时机提供查阅机会。”查阅案卷材料，是辩护律师办理刑事辩护案件的基本环节，倘若辩护律师无法全面阅卷，则根本无法提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。
新旧《刑诉法》相比，在《刑诉法》实施前，即使时间短，律师还能全面阅卷，而新《刑诉法》实施后，辩护律师的阅卷权反而受到不应有的控制，其结果是导致在庭审过程中，控诉机关往往搞证据突袭，随时都会有“地雷”，使辩护律师处于被动地位，这不能不说不是历史的倒退。
新《刑诉法》第150条规定：公诉机关提供的案卷材料只包括书和“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。也就是通常所称的控诉证据复印件主义。公诉机关只提交主要证据的复印件，一些“秘密武器”只在庭审时出示，辩护律师不能阅卷，调查证据又受到严格控制，致使辩护律师措施不及，难以招架。更而甚至，有的公诉机关，将主次颠倒，往往将重要的证据作为次要证据，不予提供，让辩护律师“当庭出丑”。
新《刑诉法》的立法意旨是对我国刑事诉讼制度进行重大改革，使其与国际司法接轨，但上述对辩护律师阅卷权的限制，却与其初衷背道而驰，使辩护律师根本无法有效地维护被告人的合法权益，无形中削弱了辩护律师的辩护积极性。
4、调查取证难
辩护律师的调查取证权是辩护律师充分行使辩护职能的有效保证。但是，随着《律师法》及新《刑诉法》的实施，辩护律师的调查取证权不仅没得到加强，反而受到了一定程度的限制与削弱，集中体现为两个方面。
⑴未赋予律师在侦查阶段的调查取证权
根据《刑诉法》第96条，第37条之规定，辩护律师只有在审查阶段才有调查取证权，至于侦查阶段，则无此权利。这样一来，辩护律师就不能及时，准确无误地掌握案情，等待审理阶段，律师发现疑问证据需要调查核实时，妨害作证罪的规定又让律师望而怯步。
⑵新颁法律对辩护律师调查取证权设置诸多限制
《刑诉法》第37条规定：“律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。“律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。上面规定，都是被调查人“同意”作为律师调查取证的前提，向特定对象行使调查权时还需检察院或法院许可，这一规定，非但没赋予律师强制调查权，反而对律师的调查权作出了一些限制。
除上述问题外，司法实践中还存在辩护律师申请证人作庭作证难，律师核对证据难等诸多权利障碍，这些对律师充分行使辩护权也构成了一定的影响。
（二）辩护律师人身权利保障现状分析
在我国，辩护律师无论就其行业发挥的社会功能，还是其个人的社会地位，与法治国家有明显差别。由于辩护律师地位不高，又由于辩护律师业务具有强烈的对性，因此，辩护律师的人身权，人格权受到非法侵害的情况屡见不鲜。
目前，尽管《律师法》及《刑诉法》规定了一些律师权利，但刑事辩护不仅进展不大、甚至有倒退现象，主要是从事辩护活动的律师冒着巨大的执业风险，仗义执言举步维艰，其中对辩护律师伤害最深，影响最大的就是辩护律师本身在执业过程中面临着人身风险。
近几年，打击、迫害辩护律师、干扰、阻挠辩护律师依法履行职责，公开将辩护律师驱逐出法庭，非法绑架、拘禁辩护律师、侮辱陷害、诽谤辩护律师、对辩护律师的办公场所及物品进行搜查、扣押、甚至抄家、殴打辩护律师等侵害律师人身权、人格权恶性事件，在我国时有可见。更为严重的是，这些事件发生后，往往得不到公正及时处理，辩护律师维权有苦难言。
新《刑法》第306条对律师毁灭证据，伪造证据，妨害作证罪作了规定，这在国外立法史上是有的。但在该条规定中：“引诱”证人改变证言的罪名却对辩护律师是一个极大的威胁和隐患。辩护律师认为证言有疑问或有差错，找证人重新核实，希望证人消除心理顾虑，纠正错误，实事求是地陈述事实，以利案件公正处理，这本无可厚非。然而，这种工作所产生的后果却极可能被侦查机关认定为“引诱证人改变证言，并使律师身陷囹圄，被无端地定罪刑。
《刑事诉讼法》第38条单列一条针对辩护律师：律师帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者0供或者威胁、引诱证人改变证言，作伪证以及有进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为的。“应当依法追究法律责任”。此口一开，各种追究纷至沓来。不可思议的是，搞违法取证活动的并不限于辩护律师，侦查机关违法取证的权力比辩护律师大，机会比辩护律师多，社会危害性更甚。但是，侦查机关搞违法取证，只由本身处理，不可能由辩护律师来查处，而辩护律师违法取证，却由相对方的侦查机关追究，在刑事诉讼中，辩护律师为犯罪嫌疑人，被告人辩护，是在与侦查机关分庭抗礼，甚至可以说是针锋相对，这样，侦诉机关利用其权力搞职业报复，也就顺理成章，极难避免，辩护律师在刑事诉讼中惨遭非法追究也就层出不穷。
至于辩护律师的人格得不到应有的尊重，遭受公安司法人员的轻视，侮辱则更是家常便饭。毫不夸张地说，在相当大的程度上，我国辩护律师在办案过程中被当作下人一样呼来喝去，也不是什么新鲜事。
综上所述，刑事诉讼中我国辩护律师权利行使及其保障状况是令人堪忧的，无论是辩护律师自身权的保障，还是诉讼权利保障都与辩护律师依法履行其辩护职责不相适应，严重削弱了辩护律师的作用，阻碍了律师制度的健全和发展。因此，切实提高辩护律师的社会地位，强化其作用，加快法治建设进程，就应该充分地赋予保障辩护律师的权利。
三、辩护律师权利保障的完善
我国辩护律师权利保障机制需完善已是刻个容缓，因为权利的不当限制不仅损害辩护律师的合法权益，更会导致嫌疑人、被告人的合法权利得不到有效保障，引发人们对司法公正的怀疑。在我国，根据法治进程，刑事辩护律师的权利保障状况要有所改善尚待以时日。因此，笔者认为，结合我国目前实际情况，完善我国辩护律师权利保障机制应包括以下内容：
（一）辩护律师诉讼权利保障方面的完善
1、明确辩护律师的辩护人身份。
笔者在前文已论述，由于侦查机关对辩护律师设置种种障碍或横加阻挠，辩护律师不起任何作用。基于此，笔者建议取消《刑诉法》第96条第一款规定，并将该法第33条修改为：“公诉案件侦查机关立案或对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”。
2、会见权、通信权的保障
⑴设定公安司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务。在立法上强调，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，公安司法人员就负有告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。
⑵对会见的时间和条件给予保障
我国立法也应参考和借鉴国际文件和国外先进做法，不得为辩护律师会见的时间会见条件。笔者认为，辩护律师的会见也不宜有次数限制，每次会见时间不宜太短。同时，还应采取消公安司法人员的在场监督权。
3、讯问在场权的设置及保障
辩护律师讯问在场权的最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为。将侦讯工作置于辩护制度的监督之下，也是现代文明的基本要求。在我国刑事诉讼程序中，存在着大量刑讯逼供侵犯嫌疑人权利的非法行为，因而，设置辩护律师的讯问在场权无论从保障嫌疑人的合法权益，还是保障辩护律师的诉讼权利的角度都是迫在眉睫。
4、阅卷权和调查取证权的保障
⑴在调查取证方面，应赋予辩护律师请求法院授予调查权。《律师法》第31条和《刑诉法》第37条对律师的调查取证权予以规定，但较之前的《律师暂行条例》第7条，这是我国立法的倒退。因为律师法和刑诉法明确规定，律师的调查取证权是建立在司法机关和证人同意许可的基础之上的。笔者认为，立法上这种限制性规定必须予以修改或取消。立法应当赋予辩护律师根据实际案件需要请求法院授权调查权利。
⑵在阅卷树方面，应建立证据开示制度。新刑诉法与旧刑诉法相比较，尽管阅卷时间提前到了审查阶段，但实际都情况有许多地方需加以改进，笔者认为，控方证据应予以开示，包括两方面：一是预告提供信息的义务，即检察官应向辩护方开示其将要在法庭审理中作为控诉依据而适用的全部证据；二是开示义务，即检察官有义务使辩护方获得其不打算在审判过程中使用的任何相关材料。
除上述涉及内容外，笔者认为，为了辩护律师更好充分行使辩护职能，在立法上，对律师的申请取保候审，申请证人出庭作证等方面也需改进。
（二）辩护律师人身权利保障方面的完善
1、赋予辩护律师刑事辩护豁免权。
刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追究的权利。在刑事诉讼中，辩护律师所发表的言论，无论哪个司法机关，无论庭审内外，无论书面或口头，只要该言论系辩护律师针对案件而发表，都不应受到法律的追究。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需。
2、拒绝作证权。
拒绝作证权，是指辩护律师有权拒绝向公安司法机关提供其在执业过程中知悉的不利于已方当事人的案件事实的权利。辩护律师为更好地履行其职责，必须全厂、详细地了解掌握案件事实。当事人基于对律师的信任，往往也会将一些涉及案件的秘密告诉辩护律师，尽管我国现行《律师法》规定了律师有保守秘密的责任，但没有明确赋予律师拒绝作证的权利。设置辩护律师这权利，既有利于减轻律师执业风险，更有利于健全律师职业和辩护制度的稳定和保障功能。
3、拒绝扣押及限制搜查权。
扣押和搜查是侦查机关常用的侦察手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪重证据的重大嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证、物证的权利。我国法律未赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。
结束语
刑事诉讼中的辩护律师权利保障机制受刑事诉讼价值取向，刑事司法政策、司法资源及司法官员的素质等诸多因素制约，呈现出动态运行过程。辩护律师权利保障机制的完善与否，直接关系到刑事诉讼的基本目的之一—保障人权。“刑事诉讼以保障人权为目的根本意义在于，面对以保护公共利益的名义提出刑事指控的强大政府，任何受到指控的个人都有充分的条件对抗非法迫害和专横武断的追诉，使政府在宪法和法律的授权范围内采取可能损害个人权益的追诉行为。政府与个人在反映国民意志的民主宪法和法律面前是平等的，个人有权维护自己的合法权利，这是刑事诉讼中保障人权的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人权利和逻辑起点”③。辩护律师的权利保障也应有0。可以说，追求惩罚犯罪与保障人权的统一，是现代世界各国刑事诉讼的共同目的。受此诉讼目的指导，至今各国均扩大了刑事诉讼中辩护律师的参与权，辩护律师参与刑诉活动的广度和深度均得到了普遍加强，人权保障得到了加倍重视。毋庸置疑，刑诉讼中的辩护律师权利保障机制无论是从理论上还是实务中，既受一国政治、经济、文化条件的制约，又受到其历史传统尤其是社会主流价值观念的影响。但是，切实保障刑事诉讼中辩护律师的人身权利和其他权利，进一步扩大辩护律师参与刑事诉讼的空间和机会，则是当今世界应该不断努力的方向。
我国是人民民主的社会主义国家，与社会主义民主政治相应的诉讼民主，理性和文明是她本来就固有的属性，在辩护制度和辩护律师的权利保障上，虽然当前或许今后一断时间，存在或仍将存在一些不尽人意的地方，但笔者对其美好未来充满了信心。
参考文献
1、龙宗智《相对合理主义》中国政法大学出版社在1999年版。
人权的法律保障范文5
关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》
2002年 10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。
中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。WwW.lw881.com妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。
一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果
新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定， 1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。
为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市 （地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]
现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③] 恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。
在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。
二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法
法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。
1. 创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节
这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。
2. 现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视
相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使 “效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。
3. 制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式
从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。
4. 制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度
马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。
5. 创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求
法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。
当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。
三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见
反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。
（一）《妇女权益保障法》的缺陷
现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：
第一，整部法典的内容尚待充实。
从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。
第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。
第二，适用法律困难。
制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。 1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。
第三，立法技术滞后。
举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。
（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案
鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：
第一，关于总则部分。
总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。
我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：
（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。
各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！
笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：
（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。
第二，关于分则部分。
本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。
（1）关于妇女权益的内容。
我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。
当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。
（2）关于妇女权益的组织保障问题。
妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。
妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：
首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]
其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。 工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]
（3）关于法律责任问题。
法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：
第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。
现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。
针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”
第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。
目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”
四、尾论
至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。
无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。
注释：
[①] 《中国妇女报》2002年9月8日。
[②] 《中国妇女报》，2001年9月4日。
[③] 《中国妇女报》，2002年4月4日。
[④] 法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。
[⑤] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。
[⑥] 案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。
[⑦] 《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”
[⑧] 2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查起诉部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如强奸、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。
人权的法律保障范文6
内容提要: 社会保障权是社会保障法的核心，是现代社会的一项基本人权，其本质是社会权。有权利就应当有救济，其中司法救济又是权利救济途径中最权威、最行之有效的方式，是保障公民社会保障权利恒久不易的追求。由于社会保障权的特殊性质，传统的民事和行政救济体系已不能适应社会保障争议的需要，打破传统的普通诉讼程序，借鉴国外成熟经验，完善和创设符合社会保障权特征的现代的特殊司法救济机制已成为必然之选。
当社会保障权受到国家、行政机关、用人单位的非法侵犯，不能得到保障时，法律就应该赋予公民通过司法途径获得救济的权利，并通过法律的强制性规范明确司法救济的边界及具体程序的规定。
一、社会保障权司法救济的理论反思
社会保障权是指依照法律规定，公民因年老、失业、疾病、灾害等导致生活困难时，有请求国家补偿以保障其基本生活的权利。社会保障权是否具有可诉性及社会保障权的权利属性，直接关涉到社会保障权能否获得司法救济，以及司法救济制度的逻辑进路。
（一）社会保障权的可诉性之争
可诉性，概言之即可司法性，是指具有司法机关运用法律原则与技术予以裁决的属性。具有可诉性的权利才能够进入司法过程最终获得司法救济。社会保障权是否具有可诉性，是一个备受学者争议的问题。
1．社会保障权可诉性的否定说
该学说的主要观点为：第一，社会保障权不是权利，是停留在道德层面上的理想与渴望，充其量是宪法性的宣言。主要的作用发挥在政治层面和国家政策制定方面。“它们不能像公民和政治权利那样构成法律权利。即使承认社会保障权是法律权利，也只在这样的层面上承认：它们促成自治个人的形成，使其能够在市场经济中平等竞争。”[1]
第二，社会保障权的实现成本过高。“社会保障权属于社会权，是公民按照宪法规定享有的可以要求国家积极保障其过上享有人类尊严的基本生活的权利。它与要求政府不作为的消极权利不同，其实现有赖于政府的积极作为，而这意味着巨大的财政负担。”[2]社会保障权被界定为国家的积极权利而非消极权利，权利需要逐渐地实现，其成本极其高昂，受到国家现有资源的极度限制。社会保障权只能是国家逐步实现的目标，而不能由法院强制执行。
第三，社会保障权的可诉性将会造成司法专断。由于社会保障权涉及诸多经济和社会政策，内容具有不确定性，因而司法机关审查社会保障权的实现程度，将难以确定一个客观的标准。对社会保障权的可诉性的承认，将会造成一个允许司法机关插手公共政策的制定从而导致司法专断的局面。
2．社会保障权可诉性的肯定说
肯定说认为，否定权利可诉性就等于否定权利本身，宪法和法律规定的权利得不到保障，最后将会沦落为政策性“宣言”，甚至欺骗公众的“谎言”。
第一，反对消极权利与积极权利二元对立划分的观点认为，所有权利均是积极权利，公民的自由权利与政治权利的保护同样需要政府的作为，同样成本高昂，因此，消极权利和积极权利均应通过司法途径予以保护。“不可否认，权利的提供受到一国资源的限制，但通过渐进实现达到充分实现之步骤，恰恰与社会保障权由低到高的层次性相吻合。事实上，由于人权固有的不断发展的张力，人类永远无法达到充分实现，但只要国家存在，一定程度实现经济、社会和文化权利的资源总是存在的。”[3]美国学者曾深入地分析：“没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。福利权和私有财产权都有公共成本。所有的权利都需要国库的支持。”[4]
第二，以利益为基础的观点认为，社会权保护会依据公民的紧急程度不同而有先后顺序。社会权利益的保护分为两类，一类是人类急需的生存利益，是处于最低核心层面的社会权；另一类是生存利益之外的其他利益，是人类获得更高品质生活的利益。两种利益获得的先后与紧迫性均有不同。第一类利益具有紧迫性，当权利受到侵犯时若不能获得快速的救济，受损害者
导致生存困难。因此“这种利益必须得到优先考虑，它们构成了社会权的最低核心内容。对于这种最低核心层面的社会权，政府负有利用包括司法权在内的所有可利用的资源立即予以实现的义务。”[5]而社会保障权即为最基本、最紧急、最低的生存利益，是社会权的最低核心内容，理应得到优先的保护。
第三，社会保障权法定说认为，随着社会保障制度不断发展，世界各国先后将有关社会保障权的实体性和程序性规定写入宪法和基本法中，社会保障权已成为法定权利。司法实践中审判人员可以通过分析条款的文字、立法意图等避免因社会保障权内容不确定所造成的救济困境。“主张社会保障权只是纲领性条款，而不是可诉性的具体权利的主张，可以说完全抛弃了社会保障权好不容易才获得宪法保障的历史意义。”[6]
笔者认为社会保障权可诉性否定说观点值得商榷。凡权利皆有救济，一项权利若得不到司法救济，就不能称其为法律上的权利。故此，霍尔姆斯给基本权利做了界定，“作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。”[7]应当说，司法救济是社会保障权从道德权利过渡到法律权利再到实际权利的桥梁，是从原则转化为实际规范的纽带。
社会保障权被国家通过法律法规的形式予以确认时，它就是法定权利，当然地具有了可诉性。将社会保障权法律化、具体化，促使其能够获得司法救济是社会保障权实现的必然逻辑。只有当权利被侵害能够获得司法救济之时，公民才真正地不仅在道德层面而是在法律上享有了该权利。“承认社会保障权的可诉性使人们对其法律拘束力性质的总体理解有了新的动力，也促进国家履行其承诺的积极义务。”[8]世界上越来越多的国家的国内宪法把社会保障权列为可诉性权利，并在不同的法律环境中审理社会保障权诉请。[9]我国《劳动法》、《社会保险法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等均规定了劳动者的社会保障权益。因此，在一个法治社会中，司法救济是保障公民权利实现的最重要途径，任何被侵权人均可请求法院通过司法救济途径保障其权益的实现。
（二）社会保障权的权利属性思辨
1．法定权抑或自然权
关于权利来源是天赋还是法定存在争论。自然权利学说认为天赋人权，公民的社会保障权等诸多人权是自然法所规定的，这些权利均早于世俗而存在的法律，并且也不依赖法律的存在而存在。法定权利学说则驳斥这种权利的天赋性，认为“人的一切权利均是法定的权利，没有政府就不会有法律。没有政府和法律维护秩序，每个人都有把天赋权利运用到极致的倾向。”[10]
天赋人权或法定人权，权利与法律，究竟孰先孰后？笔者认为，社会保障权作为基本的人权，经历了自自然权利进入法定权利再到实然权利的逐步演化过程。自然权是社会保障权的逻辑起点，法定权是社会保障权实现的根本保障。因为社会保障权必须依靠国家及社会的扶助与保障，国家是社会保障权第一及最终的义务主体，通过立法、行政、司法各项措施以实现社会保障权的义务。因此，作为一项独立的公民权利的社会保障权，需要国家通过法律予以确认，将其纳入法定权利的范畴，否则，缺乏国家强制力的保障实施，仅仅停留在道德权利的层面，缺乏制度保障的自然权，难以保证社会成员基本权利的实现。
2．生存权抑或发展权
社会保障权是当今社会的一项基本人权，人权的核心内容包含生存权和发展权。社会保障权是国家和社会在特定情况下为公民提供的最低限度的生活保障，因此是一种生存权。社会保障权之创设，在本质上充分考虑了人性内在的需求，享有社会保障权是为了更加充分地实现社会成员的生存权。
社会保障权司法救济的最终目的就是维护弱势群体的利益，而要保障这一特殊群体的利益就应当在司法过程中坚持保护弱者的原则。社会保障维护的是公民的基本生活甚至是生存，是政府以全体国民生存为其终极关怀。因此，社会保障权的司法救济必须考虑到这一群体的特殊需要，不能完全照搬普通法律程序，其权利的实现必须依赖于倾斜性的制度供给。在救济程序的设计上，司法制度的安排遵循高效、迅速、便捷的原则，在法定
审理期限内尽快审结案件，尽可能地使社会保障权利人能够通过简单、快捷而且低成本的司法程序获得救济。
3．公权抑或私权
公权和私权的划分是传统法治的划分方法。传统理论认为，私权表现为消极的人权，其特点是国家对公民的经济、生活等领域不主动加以干涉，靠市场经济自发地调整和公民的道德约束。国家对公民自由放任的结果将会导致贫富分化和市场失灵以及社会危机的爆发。因此，国家必须从自由放任不加干预走向对不平等的一系列现状做出干预和必要的调节。
公权一般是从社会整体利益、更高利益的角度去考量和行使的，但公权力的行使并不能脱离行使权力的人。基于监督的缺位和人性的缺陷，权力执行者在履行公权时侵占私权、公权私用的行为屡见不鲜。同时公权力的行使亦会出现决策失误、地方利益保护、寻租的现象，公权随意侵犯私权时有发生。“显然，私法的权利和公法的权力是一对矛盾体。公权力的扩张与膨胀是其本性使然，私权利的极度保护同样危及社会的公共利益。”[11]
由此旨在要求国家保护社会弱势群体、消除社会各种不平等、维护社会公共利益的社会权应运而生。“社会保障权不同于传统私法上的私权利，亦不同于公法上的公权力。社会保障权其本质是一种社会权。”[12]社会保障权是维持人们的生存、保障人们的人格尊严的权利，体现了对国家公共利益的维护。社会保障权涉及多种主体，内容宽泛复杂，是一种兼具民事、行政、劳动等多种法律属性的综合性权利。与传统的私权、公权不同，社会保障权是“一种积极权利与行政权力的竞合，从内容上看是弱势群体的积极权利；从形式上看是国家的行政权。”[13]因此，社会保障争议适用私法关系的民事争议处理程序或公法关系的行政争议处理程序，已不能适应社会保障特殊救济的需要。社会保障权的社会法属性，将对传统的民事和行政诉讼形态提出新的挑战。
二、现有法律框架下社会保障权司法救济的检省
我国社会保障权的司法救济途径，一是社会保障劳动争议，二是社会保障行政争议。由于传统的司法救济途径解决社会保障纠纷存有重重困难，现代的司法救济方式尚未建立，公民的社会保障权受到侵犯难以获得有效的救济。
（一）传统诉讼制度的缺陷
1．行政诉讼受案范围过于狭窄。我国现行法律规定社会保障争议可以适用行政救济的数量有限。目前只有《行政诉讼法》规定“公民可以就行政机关未依法发放抚恤金的行为向人民法院提起诉讼。”《城市居民最低生活保障条例》规定“城市居民可以就民政部门作出的不发、减发或停发最低生活保障待遇的行为提起行政诉讼。”《工伤保险条例》规定“申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的，可以依法提起行政诉讼”。由此可见，我国只是在零散的个别法律条文中承认社会保障权属行政诉讼的受案范围。但是，社会保障权是包含诸多子权利的权利束，社会保障争议远不止抚恤金、最低生活保障金和工伤保险待遇几个方面，社会保险其他争议、社会优抚、社会福利、社会救济等社会保障权益均未纳入行政诉讼的受案范围，法定的权利处于空置状态，公民社会保障权的保护任重而道远。
关键词: 社会保障权/社会保障争议/司法救济
内容提要: 社会保障权是社会保障法的核心，是现代社会的一项基本人权，其本质是社会权。有权利就应当有救济，其中司法救济又是权利救济途径中最权威、最行之有效的方式，是保障公民社会保障权利恒久不易的追求。由于社会保障权的特殊性质，传统的民事和行政救济体系已不能适应社会保障争议的需要，打破传统的普通诉讼程序，借鉴国外成熟经验，完善和创设符合社会保障权特征的现代的特殊司法救济机制已成为必然之选。
当社会保障权受到国家、行政机关、用人单位的非法侵犯，不能得到保障时，法律就应该赋予公民通过司法途径获得救济的权利，并通过法律的强制性规范明确司法救济的边界及具体程序的规定。
一、社会保障权司法救济的理论反思
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p; 社会保障权是指依照法律规定，公民因年老、失业、疾病、灾害等导致生活困难时，有请求国家补偿以保障其基本生活的权利。社会保障权是否具有可诉性及社会保障权的权利属性，直接关涉到社会保障权能否获得司法救济，以及司法救济制度的逻辑进路。
（一）社会保障权的可诉性之争
可诉性，概言之即可司法性，是指具有司法机关运用法律原则与技术予以裁决的属性。具有可诉性的权利才能够进入司法过程最终获得司法救济。社会保障权是否具有可诉性，是一个备受学者争议的问题。
1．社会保障权可诉性的否定说
该学说的主要观点为：第一，社会保障权不是权利，是停留在道德层面上的理想与渴望，充其量是宪法性的宣言。主要的作用发挥在政治层面和国家政策制定方面。“它们不能像公民和政治权利那样构成法律权利。即使承认社会保障权是法律权利，也只在这样的层面上承认：它们促成自治个人的形成，使其能够在市场经济中平等竞争。”[1]
第二，社会保障权的实现成本过高。“社会保障权属于社会权，是公民按照宪法规定享有的可以要求国家积极保障其过上享有人类尊严的基本生活的权利。它与要求政府不作为的消极权利不同，其实现有赖于政府的积极作为，而这意味着巨大的财政负担。”[2]社会保障权被界定为国家的积极权利而非消极权利，权利需要逐渐地实现，其成本极其高昂，受到国家现有资源的极度限制。社会保障权只能是国家逐步实现的目标，而不能由法院强制执行。
第三，社会保障权的可诉性将会造成司法专断。由于社会保障权涉及诸多经济和社会政策，内容具有不确定性，因而司法机关审查社会保障权的实现程度，将难以确定一个客观的标准。对社会保障权的可诉性的承认，将会造成一个允许司法机关插手公共政策的制定从而导致司法专断的局面。
2．社会保障权可诉性的肯定说
肯定说认为，否定权利可诉性就等于否定权利本身，宪法和法律规定的权利得不到保障，最后将会沦落为政策性“宣言”，甚至欺骗公众的“谎言”。
第一，反对消极权利与积极权利二元对立划分的观点认为，所有权利均是积极权利，公民的自由权利与政治权利的保护同样需要政府的作为，同样成本高昂，因此，消极权利和积极权利均应通过司法途径予以保护。“不可否认，权利的提供受到一国资源的限制，但通过渐进实现达到充分实现之步骤，恰恰与社会保障权由低到高的层次性相吻合。事实上，由于人权固有的不断发展的张力，人类永远无法达到充分实现，但只要国家存在，一定程度实现经济、社会和文化权利的资源总是存在的。”[3]美国学者曾深入地分析：“没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。福利权和私有财产权都有公共成本。所有的权利都需要国库的支持。”[4]
第二，以利益为基础的观点认为，社会权保护会依据公民的紧急程度不同而有先后顺序。社会权利益的保护分为两类，一类是人类急需的生存利益，是处于最低核心层面的社会权；另一类是生存利益之外的其他利益，是人类获得更高品质生活的利益。两种利益获得的先后与紧迫性均有不同。第一类利益具有紧迫性，当权利受到侵犯时若不能获得快速的救济，受损害者将导致生存困难。因此“这种利益必须得到优先考虑，它们构成了社会权的最低核心内容。对于这种最低核心层面的社会权，政府负有利用包括司法权在内的所有可利用的资源立即予以实现的义务。”[5]而社会保障权即为最基本、最紧急、最低的生存利益，是社会权的最低核心内容，理应得到优先的保护。
第三，社会保障权法定说认为，随着社会保障制度不断发展，世界各国先后将有关社会保障权的实体性和程序性规定写入宪法和基本法中，社会保障权已成为法定权利。司法实践中审判人员可以通过分析条款的文字、立法意图等避免因社会保障权内容不确定所造成的救济困境。“主张社会保障权只是纲领性条款，而不是可诉性的具体权利的主张，可以说完全抛弃了社会保障权好不容易才获得宪法保障的历史意义。”[6]
笔者认为社会保障权可诉性否定说观点值
商榷。凡权利皆有救济，一项权利若得不到司法救济，就不能称其为法律上的权利。故此，霍尔姆斯给基本权利做了界定，“作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。”[7]应当说，司法救济是社会保障权从道德权利过渡到法律权利再到实际权利的桥梁，是从原则转化为实际规范的纽带。
社会保障权被国家通过法律法规的形式予以确认时，它就是法定权利，当然地具有了可诉性。将社会保障权法律化、具体化，促使其能够获得司法救济是社会保障权实现的必然逻辑。只有当权利被侵害能够获得司法救济之时，公民才真正地不仅在道德层面而是在法律上享有了该权利。“承认社会保障权的可诉性使人们对其法律拘束力性质的总体理解有了新的动力，也促进国家履行其承诺的积极义务。”[8]世界上越来越多的国家的国内宪法把社会保障权列为可诉性权利，并在不同的法律环境中审理社会保障权诉请。[9]我国《劳动法》、《社会保险法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等均规定了劳动者的社会保障权益。因此，在一个法治社会中，司法救济是保障公民权利实现的最重要途径，任何被侵权人均可请求法院通过司法救济途径保障其权益的实现。
（二）社会保障权的权利属性思辨
1．法定权抑或自然权
关于权利来源是天赋还是法定存在争论。自然权利学说认为天赋人权，公民的社会保障权等诸多人权是自然法所规定的，这些权利均早于世俗而存在的法律，并且也不依赖法律的存在而存在。法定权利学说则驳斥这种权利的天赋性，认为“人的一切权利均是法定的权利，没有政府就不会有法律。没有政府和法律维护秩序，每个人都有把天赋权利运用到极致的倾向。”[10]
天赋人权或法定人权，权利与法律，究竟孰先孰后？笔者认为，社会保障权作为基本的人权，经历了自自然权利进入法定权利再到实然权利的逐步演化过程。自然权是社会保障权的逻辑起点，法定权是社会保障权实现的根本保障。因为社会保障权必须依靠国家及社会的扶助与保障，国家是社会保障权第一及最终的义务主体，通过立法、行政、司法各项措施以实现社会保障权的义务。因此，作为一项独立的公民权利的社会保障权，需要国家通过法律予以确认，将其纳入法定权利的范畴，否则，缺乏国家强制力的保障实施，仅仅停留在道德权利的层面，缺乏制度保障的自然权，难以保证社会成员基本权利的实现。
2．生存权抑或发展权
社会保障权是当今社会的一项基本人权，人权的核心内容包含生存权和发展权。社会保障权是国家和社会在特定情况下为公民提供的最低限度的生活保障，因此是一种生存权。社会保障权之创设，在本质上充分考虑了人性内在的需求，享有社会保障权是为了更加充分地实现社会成员的生存权。
社会保障权司法救济的最终目的就是维护弱势群体的利益，而要保障这一特殊群体的利益就应当在司法过程中坚持保护弱者的原则。社会保障维护的是公民的基本生活甚至是生存，是政府以全体国民生存为其终极关怀。因此，社会保障权的司法救济必须考虑到这一群体的特殊需要，不能完全照搬普通法律程序，其权利的实现必须依赖于倾斜性的制度供给。在救济程序的设计上，司法制度的安排遵循高效、迅速、便捷的原则，在法定审理期限内尽快审结案件，尽可能地使社会保障权利人能够通过简单、快捷而且低成本的司法程序获得救济。
3．公权抑或私权
公权和私权的划分是传统法治的划分方法。传统理论认为，私权表现为消极的人权，其特点是国家对公民的经济、生活等领域不主动加以干涉，靠市场经济自发地调整和公民的道德约束。国家对公民自由放任的结果将会导致贫富分化和市场失灵以及社会危机的爆发。因此，国家必须从自由放任不加干预走向对不平等的一系列现状做出干预和必要的调节。
公权一般是从社会整体利益、更高利益的角度去考量和行使的，但公权力的行使并不能脱离行使权力的人。基于监督的缺位和人性的缺陷，权力执行者在履行公权时侵占私权、公权私用的行为屡见不鲜。同时公权力的行使亦会出现决策失误、地方利益保护、寻
租的现象，公权随意侵犯私权时有发生。“显然，私法的权利和公法的权力是一对矛盾体。公权力的扩张与膨胀是其本性使然，私权利的极度保护同样危及社会的公共利益。”[11]
由此旨在要求国家保护社会弱势群体、消除社会各种不平等、维护社会公共利益的社会权应运而生。“社会保障权不同于传统私法上的私权利，亦不同于公法上的公权力。社会保障权其本质是一种社会权。”[12]社会保障权是维持人们的生存、保障人们的人格尊严的权利，体现了对国家公共利益的维护。社会保障权涉及多种主体，内容宽泛复杂，是一种兼具民事、行政、劳动等多种法律属性的综合性权利。与传统的私权、公权不同，社会保障权是“一种积极权利与行政权力的竞合，从内容上看是弱势群体的积极权利；从形式上看是国家的行政权。”[13]因此，社会保障争议适用私法关系的民事争议处理程序或公法关系的行政争议处理程序，已不能适应社会保障特殊救济的需要。社会保障权的社会法属性，将对传统的民事和行政诉讼形态提出新的挑战。
二、现有法律框架下社会保障权司法救济的检省
我国社会保障权的司法救济途径，一是社会保障劳动争议，二是社会保障行政争议。由于传统的司法救济途径解决社会保障纠纷存有重重困难，现代的司法救济方式尚未建立，公民的社会保障权受到侵犯难以获得有效的救济。
